CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTGENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
FECHA: Santafé De Bogotá, D.C. Septiembre diecisiete (17) de mil
novecientos noventa y dos (1992).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
Ref.: Expediente No. 5465
Actor: GUILLERMO HERNÁN HORMAZA REY
Resuelve la Sala el recurso de apelación propuesta por el actor, en contra de la sentencia que pronunció el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cauca el 14 de junio de 1988, por medio de la cual denegó las peticiones de la demanda.
El 27 de mayo de 1988, por medio de apoderado judicial, Guillermo Hernán Hormaza Rey, en ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 85 y 87 del C.C.A., demandó a la Universidad del Cauca, buscando satisfacer estas pretensiones:
"PRIMERO.- Que es nula la resolución No. 2774 del 21 de octubre de 1986, expedida por el Rector de la Universidad del Cauca, por medio de la cual se impusieron al ingeniero GUILLERMO HERNÁN HORMAZA REY dos multas por valores de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS (2'889.683.19) y TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($31.599.91).
"SEGUNDO.- Que es nula la Resolución No. 111 del 23 de enero de 1987, expedida por el Rector de la Universidad del Cauca, por medio de la cual no se repuso el acto anterior.
"TERCERO.- Que la UNIVERSIDAD DEL CAUCA debe restablecer plenamente los derechos de GUILLERMO HERNÁN HORMAZA REY, e indemnizar los perjuicios a él causados por razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el "good will" o buen nombre empresarial de mi poderdante.
"CUARTO.- Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del pago efectivo.
"QUINTO.- Que la UNIVERSIDAD DEL CAUCA debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación.
"SEXTO.- Que la UNIVERSIDAD DEL CAUCA pagará en favor de mi representado intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida, durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, e intereses moratorios después de este término". (folios 33-34, C.1).
2- Para apoyar sus peticiones el actor dijo.
a.- Que el 12 de noviembre de 1985 celebró un contrato con la Universidad del Cauca, para la construcción del "Edificio Aulas E.L.", en la ciudad de Popayán, obra que debía entregarse dentro de los 196 días calendario siguientes a la fecha del acta de iniciación de la obra.
b.- "Durante el desarrollo del Contrato, la Universidad del Cauca demoró el pago de cuentas mensuales de obra ejecutada o de las respectivas cuentas de ajuste, de modo que durante diversos periodos se encontraron pendientes de pago más de tres cuentas. Fue así como el 20 de abril de 1986, fecha en que el Contratista presentó el acta de obra No. 4, estaban pendientes de pago el acta de obra No. 3, el acta de obra No. 2 y el acta de reajuste No. 1.
Esta situación se prolongó hasta el 8 de mayo de 1986, cuando la UNIVERSIDAD DEL CAUCA canceló el acta de reajuste No. 1 y el acta de obra No. 3.
Dado lo anterior, y en razón de lo dispuesto por el literal d) de la Cláusula novena del Contrato, el 3 de julio de 1986 las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 052, en el cual se estipuló:
"El plazo para la ejecución de las obras fijado en el Contrato Inicial No. 110 del 12 de noviembre de 1985 se prorrogará por 19 días calendario, contados a partir del 3 de julio de 1986, hasta el 21 de julio de 1986 inclusive; esta ampliación de plazo se concede, teniendo en cuenta disposiciones contenidas en la Cláusula novena, literal d), del Contrato Inicial, en el cual se consagra como justificación de prórroga, el hecho de que la Universidad atrase sus pagos en más de tres (3) actas mensuales consecutivas, lo cual se demuestra en el Anexo No. 1 de esta Adición". (folios 36-37, C.1).
"c) El 21 de julio de 1982, las partes suscribieron un nuevo contrato adicional, distinguido con el No. 054 de 1986, mediante el cual:
"El valor del contrato inicial, se incrementará en un 25%, equivalente a $26'756.325.80 moneda corriente, por aumento en las cantidades de obra, existencia de obras adicionales y complementarias y reajustes.
"Curiosamente, el plazo no se modificó, y VENCÍA EL MISMO DÍA:
"El plazo pactado para la ejecución de estas obras, será el vigente, hasta el 21 de julio de 1986".
"Pero el mismo día, sin considerar que las mayores cantidades de obra resultantes, las obras adicionales y las obras extras requerían también un plazo mayor, un plazo extra, un plazo adicional, y como condición para la continuación del contrato, la UNIVERSIDAD DEL CAUCA sometió a la firma del Contratista otro contrato adicional - el No. 055 de 1986 - por el cual:
"El plazo para las obras fijado en el Contrato Inicial No. 110 de 1985 y adicionales Nos. 052 y 054 de 1986, se prorrogará bajo la imposición de las multas previstas en la Cláusula Décima Quinta del Contrato Inicial, por 30 días calendario, contados a partir del 22 de julio de 1986, hasta el 20 de agosto de 1986, inclusive" (folios 37-38, C.1).
"d.- La UNIVERSIDAD DEL CAUCA incumplió el contrato de varias otras maneras, entre las cuales merecen destacarse las siguientes:
"a) A pesar de su inmenso retardo en el pago de las cuentas en favor del Contratista, omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto 222 de 1983, según el cual la revisión de precios se debe reconocer "con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior al mes en que se pague la obra ejecutada".
"b) Así mismo incumplió el pago del interés estipulado en la cláusula Novena del Contrato sobre las actas en cuyo pago sobrepasará el plazo de 60 días.
"c) En forma unilateral, durante el desarrollo del contrato, estableció una tasa o impuesto del 2% sobre las cuentas que presentaba el Contratista, y dedujo esta cantidad de las sumas en cada caso pagaderas. Vale decir, en razón de este ilegal mecanismo, incumplió en el pago de todas y cada una de las actas de obra y actas de reajuste, que nunca pagó en forma completa.
"9. El 1o. de septiembre de 1986, las partes suscribieron el Acta de Recibo Final de Obra, en la cual se dejó constancia de que la UNIVERSIDAD recibió a satisfacción las obras contratadas.
"10. El 21 de octubre de 1986, el Rector de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA expidió la Resolución No. 2774 por medio de la cual impuso al Contratista dos multas, por no haber entregado la obra el día 19 de julio de 1986 (folio 39, C.1).
"e) El Rector de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA resolvió el recurso de reposición presentado por el ingeniero HORMAZA REY mediante la Resolución No. 111 de 23 de enero de 1987, en el sentido de confirmar las multas impuestas. Esta resolución fue notificada personalmente a mi poderdante el día 28 de enero de 1987" (folios 40-41, C.1).
3.- Estimó que los actos cuya nulidad solicita quebrantaron los artículos 2, 16, 55 y 58 de la Constitución Política de 1886; 1609 del C.C.; 1695 a 1697 del C. de C.; 3, 44, 48, 58, 61, 84 y 87 del C.C.A.; 60, 62, 64, 71 y 72 del C.C.A.; y las cláusulas del contrato.
4.- En el concepto de la violación destacó "la incompetencia del Rector de la Universidad del Cauca para haber expedido los actos acusados", por cuanto ejercitó facultades exorbitantes una vez terminado el contrato desplazando una función propia de la rama judicial; y la falsa motivación de dichos actos, dado que el incumplimiento contractual es imputable a la demandada (la demora en los pagos) cuya resultante inmediata fue la construcción de la obra por fuera de los plazos previstos (folios 41-46 del C.1).
5.- El Tribunal admitió la demanda (folios 61 del C.1) y notificó el auto admisorio a la entidad demandada (folio 63), la cual constituyó apoderado especial y la contestó (folios 69-77); se opuso a las pretensiones deprecadas; respecto de los hechos admitió haber celebrado el contrato que se relaciona en la demanda pero negó haberlo incumplido; agregó que las multas se impusieron porque no se reunían las condiciones del contrato para pactar, sin sanción, la prórroga del plazo; en lo pertinente dijo:
"Al hecho 3.- Es parcialmente cierto. Como ocurre en toda entidad, pública o privada, durante la ejecución de cualquier clase de contrato, es lógico que se presentan inconvenientes presupuestales o de cualquier otra índole, que retrasan el pago de las distintas cuentas que en ella se originan. No es cierto que, conforme al texto contractual de retraso en el pago de más de "..tres (3) actas mensuales consecutivas.." hubiera habido "..durante diversos periodos..", "..pendientes de pago más de tres cuentas". Hubo, en cierta ocasión acumulación de más de tres (3) cuentas, pero a las que se le habían hecho abonos o amortizaciones, hasta del ochenta por ciento (80%), tal el caso del Acta de Obra No. 2, que siendo de un valor de $5'964.120.oo, la Universidad le adeudaba, únicamente, $1'000.000.oo, para referirme concretamente a la afirmación del actor en el hecho que se debate: "Fue así como el 20 de abril de 1986, fecha en que el Contratista presentó el acta de obra No. 4, estaban pendientes de pago el acta de obra No. 3, el acta de obra No. 2 y el acta de reajuste No. 1".
"Pero, no obstante, el que, literalmente no se cumplían las exigencias contractuales de la prórroga del plazo del contrato, sin sanción, como el mismo actor lo confiesa, la Universidad le accedió a su solicitud de ampliación de término contractual, la que se estampó en el CONTRATO ADICIONAL No. 052 del 3 de julio de 1986, olvidando en este punto el libelista, las razones que llevaron a la UNIVERSIDAD a acceder a su pretensión, expuesta en Oficio No. 126 del 17 de junio de 1986. Justificó, así, la UNIVERSIDAD esta prórroga:
"Ninguna de las razones por usted expuestas en el oficio No. 126 constituye las figuras jurídicas de Fuerza Mayor o Caso Fortuito.
"Por otro lado, la Oficina Administradora del Proyecto, analizando las fechas de presentación de las cuentas de cobro correspondientes a las Actas Mensuales de Obra y sus respectivos Reajustes, pudo establecer que entre el 17 de febrero y el 20 de abril, usted presentó para su correspondiente pago, 2 ACTAS parciales y 2 Actas Completas de Obra Mensual, las cuales fueron canceladas, 1 parcialmente el 12 de marzo y las otras tres después del 8 de mayo..
"En consideración a lo anterior y dando una interpretación tal a la norma, que afectase lo menos la estabilidad económica del contratista y por ende de la obra, por la magnitud de las multas en camino, se aceptó que el 20 de abril se había configurado la causal establecida en la Cláusula Novena, pese a haberse efectuado un pago parcial de una de las Actas, motivo que desapareció completamente el 8 de mayo cuando se efectuaron pagos sobre dos de ellas..".
(Of. 177 del 31 de julio de 1986, dirigido por la Universidad al Ing.- Guillermo Hernán Hormaza Rey).
"Al hecho 4.- Es cierto, en cuanto a que, efectivamente, el día 21 de julio de 1986, no como lo afirma el demandante "1982", las partes suscribieron un nuevo contrato adicional, distinguido con el No. 054 de 1986..".
"El "curiosamente" con que hoy se sorprende el demandante, no revistió curiosidad ninguna, ese 21 de julio de 1986, pues, bien lo sabe el Contratista, con ese Contrato 054, se legalizó un incremento del 25% del valor del contrato, suma ella con la que se le pagarían al contratista, obras ejecutadas y reajustes de actas que no tenían disponibilidad presupuestal, y el resto, para la ejecución de obra pendiente. Como ya se habían ejecutado varias obras que no tenían apropiación presupuestal, respecto de ellas, se practicó, lo que transcribe el actor:
"El plazo pactado para la ejecución de estas obras, será el vigente, hasta el 21 de julio de 1986".
"Al hecho 5.- Es, parcialmente, cierto. Ese mismo día, 21 de julio de 1986, se elaboró el CONTRATO 055, en el que se pactaba la prórroga del contrato, en cuanto al plazo, pero con la modalidad pactada en el Contrato No. 110 de 1985, o contrato Inicial, "de imposición de multas", pues el Contratista no había justificado esa prórroga. Y el Contrato se le entregó al Contratista para que si convenía en lo allí pactado, lo firmara y lo legalizara. Si no, ese día 21 de julio de 1986, terminaría definitivamente, el Contrato No. 110 y sus Adicionales 052 y 054, quedándole al contratista el compromiso de responder ante la UNIVERSIDAD por el incumplimiento del ameritado contrato. Ante esa alternativa de responder, desde ese 21 de julio de 1986, por las consecuencias del no cumplimiento de su contrato, o de continuar su ejecución, bajo el apremio de las multas que se pactaban en el 055, lo firmó y lo legalizó.
"Al hecho 6.- De ser verdadero este hecho, con absoluta seguridad, el Contratista hubiera hecho uso de la facultad que le otorgaba el Contrato No. 110/85, en su cláusula novena. ¨Por qué, si como lo afirma el actor ".. se volvió crónica una situación en que se encontraran más de tres actas pendientes de pago..", no solicitó de la UNIVERSIDAD la prórroga contractual pactada en esa cláusula novela, como prórroga justificada ?. No existirá otra respuesta a ese interrogante que la de no ser cierta esa CRÓNICA situación de incumplimiento por parte de la Universidad. (folios 69-72, c.1).
Consideró que en el contrato se pactaron dos clases de prórroga: una justificada que no daba lugar a la imposición de multas, motivada en la fuerza mayor, el caso fortuito o el atraso en los pagos de tres cuentas mensuales consecutivas por parte de la universidad; la otra, no justificada, cuya operancia implicaba que el contratista soportara la sanción pecuniaria o la terminación definitiva del contrato por el incumplimiento del plazo; contradice la pretendida falta de competencia del rector para proferir los actos que impusieron las multas, pues esta "..situación nace a la vida jurídica en virtud del mutuo acuerdo de las partes contratadas.." y no es, por consiguiente, el resultado del ejercicio de una potestad exorbitante del ente estatal.
6.- Decretadas las pruebas pedidas por las partes, se dispuso, para su práctica, un término de treinta días (folios 82 del C.1)., al cabo de las cuales alegaron de conclusión y rindió concepto el fiscal del Tribunal. El apoderado judicial del actor insiste en que los actos acusados adolecen de falta de competencia para su expedición y de falsa motivación y sustenta su tesis con doctrina y jurisprudencia (folios 94-97); la Universidad del Cauca, por su parte, se refiere a algunos de los hechos de la demanda en estos términos:
"En el hecho 3 de la demanda, afirma el actor que "Durante el desarrollo del Contrato, la UNIVERSIDAD DEL CAUCA demoró el pago de cuentas mensuales de obra ejecutada o de las respectivas cuentas de ajuste (lo subrayado no es del texto del libelo), de modo que durante diversos periodos se encontraron pendientes de pago más de tres cuentas". Lo aquí expuesto por el actor, es un sofisma de distracción. Porque, si bien como lo reconoció la Universidad al descorrer el traslado de la demanda y referirse a este hecho ".. en toda entidad pública o privada, durante la ejecución de cualquier clase de contrato, es lógico que se presenten inconvenientes presupuestales o de cualquiera otra índole, que retrasan el pago de las distintas cuentas que en ella se originan", en la cláusula NOVENA DEL CONTRATO No. 110 de 1985, se pactó: NOVENA.- CONDICIONES PARA EL PAGO DE CUENTAS: Para que LA UNIVERSIDAD, acepte trámite o pague cualquier cuenta de cobro, a excepción de la cuenta de Anticipo, se requiere que previamente cada una de las cuentas reúna las siguientes condiciones: a) Que el Acta de Recibo de la Obra correspondiente esté debidamente firmada por el INTERVENTOR, por el COORDINADOR de la Oficina de Reconstrucción, por el Asistente Técnico y de la Auditoría. B) Que el valor de cada una de las cuentas de cobro sea por Obra ejecutada y recibida a satisfacción mensualmente.. Por consiguiente, no podrá considerarse como justificación de prórroga del Contrato el hecho de que LA UNIVERSIDAD atrase sus pagos, siempre y cuando no se exceda de tres (3) Actas mensuales consecutivas". (Lo subrayado, tampoco es del texto del contrato). De donde, según el contrato No. 110 de 1985, no toda clase de retraso en el pago de cuentas, es consecutiva de "prórroga del Contrato". Únicamente, cuando el atraso "exceda de tres (3) Actas mensuales consecutivas". El sofisma de distracción utilizado en la demanda, y sobre el cual gira, gran parte de la contienda jurisdiccional, consiste en que el actor pretende hacerle creer al Tribunal, que el retraso en el pago de más de tres (3) actas, no mensuales ni consecutivas, sino de cualquier índole, fue lo pactado en el contrato No. de las transcripciones (sic) de la cláusula NOVENA, y que se han subrayado: "Acta de Recibo de Obra correspondiente "y" Que el valor de cada una de las cuentas de cobro sea por Obra ejecutada y recibida a satisfacción mensualmente", así como de la explicación dada con suficiencia por los testigos ingenieros HUGO ALDEMAR COSME VARGAS Y ARMANDO ESCOBAR ROJAS, Coordinador, el primero y Asistente Técnico, el segundo, de la Oficina de Reconstrucción de la Universidad del Cauca, se concluye que el retraso contractual que da origen a la prórroga del contrato, es el en que (sic) incurre la Universidad, cuando no paga más de tres (3) Actas mensuales y consecutivas, de obra. Si en el mes, se fracciona la obra ejecutada, en dos o tres, como ocurrió con el Acta No. 8, fraccionada en Acta de Obra No. 8A y Acta de obra No. 8B, pero correspondiente, a un mes, no se podrá tomar, por dos actas consecutivas mensuales, pues corresponden, a un solo mes. Tampoco se presenta el fenómeno previsto en la cláusula NOVENA, si el no pago, es de una o dos actas, de obra mensuales consecutivas, y de dos o más actas de reajuste o ajuste de precios, como son los casos invocados por el Actor, en su demanda. De tal manera, lo afirmado por el actor en el hecho 3, de la demanda, en el sentido de que "..el 20 de abril de 1986, fecha en que el contratista presentó el acta de obra No. 4, estaban pendientes de pago el acta de obra No. 3, el acta de obra No. 2 y el acta de reajuste No. 1", no se aviene a lo estipulado en la cláusula NOVENA pretranscrita.
"Y, exactamente, en este mismo punto, un nuevo sofisma de distracción se ofrece al honorable Tribunal. En efecto, mediante el oficio HO-P-126 del 17 de junio de 1986, que obra como prueba en el proceso, y luego de que en los Informes de Costos del mes de abril de 1986, Interventoría había dejado la constancia de que "hasta el mes de abril se observa que la obra ejecutada según flujo de desembolso inicial por el atraso de una semana que presenta la obra" y respecto del mes de mayo de 1986, que "La obra ejecutada hasta la fecha presenta atraso de tres semanas debido a problemas económicos de parte del contratista", este, en aquel oficio, solicita "..una prórroga del plazo para la terminación de la obra por un tiempo mínimo de cuarenta y cinco (45) días calendario", y, la Universidad, teniendo de presente que las razones expuestas por el contratista no constituyen "las figuras jurídicas de Fuerza Mayor o Caso Fortuito" ni que el atraso en las cuentas de cobro que allí se relacionan, se sitúan dentro del tenor literal de las condiciones pactadas en la cláusula NOVENA, "..dando una interpretación tal a la norma, que afectase lo menos la estabilidad económica del Contratista y por ende de la obra, por la magnitud de las multas en camino.." (Véase oficio No. 117 del 31 de julio de 1986, entre las pruebas) "..aceptó que el 20 de abril se había configurado la causal establecida en la Cláusula Novena, pese a haberse efectuado un pago parcial de una delas Actas..", y le concedió la prórroga del contrato, sin imposición de multas, hasta por diecinueve (19) días calendario. Bajo tal motivación, se suscribió, entre las partes contratantes, el CONTRATO NÚMERO 052 DE 1986.- ADICIONAL AL PLAZO.- Así se escribió su cláusula. PRIMERA.- Plazo. "El plazo para la ejecución de las obras fijado en el contrato Inicial No. 110 del 12 de noviembre de 1985, se prorrogará por diecinueve (19) días calendario, contados a partir del tres (3) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986), hasta el veintiuno (21) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986) inclusive; esta ampliación de plazo se concede, teniendo en cuenta disposiciones contenidas en el Cláusula Novena..". No se quiera, pues, hacer caer en error, al Tribunal, aduciendo la circunstancia del atraso memorado en el hecho de la demanda, como si la Universidad, no hubiera concedido la prórroga pedida, y sin imposición de multas. Repito, aunque, como se ha visto antes, no se satisfacían, a cabalidad, las exigencias de la cláusula novena del Contrato No. 110 de 1985, la Universidad "..dando una interpretación tal a la norma, que afectase lo menos la estabilidad económica del Contratista y por ende de la obra.." accedió a la petición de prórroga del contratista.
"En imprecisiones similares incurre el actor, cuando en el hecho 6, afirma que "LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA continuó demorando el pago de las cuentas, de modo que durante la extensión del plazo contractual se volvió crónica una situación en que se encontraran más de tres actas pendientes de pago, así:
"Entre el 14 de julio y el 17 de julio (tres días) se encontraban pendientes de pago las cuentas 5B, 6R, 7 y 7R", pero, observará el H. Tribunal que de la enunciación que aquí se da, sólo un Acta, la No. 7, corresponde a obra recibida por haber sido ejecutada, en un determinado mes. El resto, corresponde a actas de reajustes, esto es, de pago complementario de Actas de Obras correspondientes a los números 5 y 6, ya pagadas.
"Idénticos planeamientos se le pueden hacer a las afirmaciones del actor, en este hecho 6:
"Entre el 24 de julio y el 1o. de agosto (8 días) se encontraban pendientes de pago las cuentas 5R, 6R, 7R y 8A", esto es, tres (3) actas de reajuste y no de obra, y una parcial de obra, la 8A, respecto de la que, el mismo Contratista, en escrito del 30 de julio de 1986, había pedido a la Universidad, le fraccionaran el Acta del mes de julio de 1986, en 8A, 8B y 8C, con la ".. constancia de que para los efectos legales a que tenga lugar estas tres (3) actas deberán tomarse como una sola que le llamará Acta de Liquidación mensual No. 08. Entonces, además, de que no se presenta el fenómeno de las más de tres (3) Actas de obra mensuales consecutivas, la 8A, es apenas, una tercera parte del "Acta de Liquidación mensual No. 08". Y,
"Entre el 1o. de agosto y el 20 de agosto (19) días se encontraban pendientes de pago las cuentas 5R, 6R, 7R y 8A". Válido es aquí, el planteamiento precedente.
"El hecho 7, se afirma: "Sin embargo, haciendo caso omiso de su grave incumplimiento, la UNIVERSIDAD DEL CAUCA sometió de nuevo al Contratista un contrato de prórroga de plazo "bajo imposición de multas.." No le hace el actor, caer en la cuenta al Tribunal, que en el Contrato 110 de 1985, existe también la cláusula DÉCIMA SEGUNDA.- PRÓRROGA DEL PLAZO: Solamente por causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, LA UNIVERSIDAD concederá ampliación sin multa al plazo inicialmente pactado o en el caso considerado en la Cláusula Novena, literal d). En caso contrario LA UNIVERSIDAD podrá prorrogarlo previa imposición de una multa o declarar la caducidad administrativa del Contrato, si a su juicio se hace inconveniente la continuación del mismo. Para efectos de conceder la prórroga, el CONTRATISTA deberá presentar antes de los quince (15) días calendario al vencimiento del respectivo plazo, la petición de prórroga debidamente justificada, anexando los documentos que la acrediten". Entonces, honorables Magistrados, me pregunto: ¨Por qué, si en criterio del actor, se habían satisfecho las exigencias de la cláusula Novena, literal d) del Contrato No. 110 de 1985, no presentó, antes de los quince (15) días calendario, en cada uno de los tres (3) momentos, a que alude en el hecho de su demanda, la petición de prórroga, debidamente justificada y acompañada de los documentos para acreditar tales condiciones ?. Porque, como se dará cuenta el Tribunal, fuera de la petición de prórroga del Oficio No. HO-P-126-86, del 17 de junio de 1986, ya referido, no existe ninguna otra solicitud en tal sentido. ¨Por qué ?. Porque para ese entonces, como no se configuraban tales condiciones, al Contratista, únicamente le interesaba concluir ciertas obras, no todas, así fuera, mediante prórroga no justificada, esto es, con imposición de multas". (folios 99-103, C. 1).
Respecto de la falta de competencia alegada por el actor, la Universidad argumenta:
"En la aplicación de las sanciones, multas por incumplimiento del contrato No. 110 de 1985, la Universidad, bajo ningún aspecto, hizo uso del poder exorbitante que la ley le ha concedido. Simplemente, llevó a efecto, un convenio escrito, en el cual, el CONTRATISTA ante la alternativa de tomar o dejar el contrato, lo tomó, con las consecuencias derivadas de esa aceptación. La Universidad del Cauca, con la suscripción de los contratos adicionales No. 005 del 21 de julio de 1986 y 076 del 21 de agosto de 1986, permitió que EL CONTRATISTA, voluntariamente, continuara con la ejecución del contrato, pero "bajo la imposición de las multas previstas en la Cláusula Décima Quinta del Contrato Inicial.." Y, a esa aceptación, no está probado en el proceso, que la UNIVERSIDAD hubiera presionado al CONTRATISTA, lo hubiera obligado, a suscribir la prórroga. El CONTRATISTA necesitaba ejecutar una serie de obras, escogidas por él como convenientes a sus intereses económicos. El resto, lo dejó para que otro contratista, las hiciera. La mejor prueba de esa situación, radica, en la existencia de dos contratos, firmados en un mismo e idéntico día: el 21 de julio de 1986. Por el primero, el 054, la Universidad ampliaba el valor del contrato en un veinticinco por ciento (25%), equivalente a la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECNIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON 80/100 ($26'756.325.80)..", suma esta que cubría parte de la obra ejecutada por el CONTRATISTA y que no tenía disponibilidad presupuestal. Por eso, ese mismo día, 21 de julio de 1986, el contrato terminaba. Si el CONTRATISTA hubiera querido, le hubiera bastado firmar ese contrato únicamente, recuperando el valor de las obras ejecutadas, no se hubiera visto afectado por las multas que ya la Universidad no podía aplicar, por carecer, en esa fecha, de la competencia transitoria de la exorbitancia contractual. Simplemente, con la firma del Contrato 054, se hubiera procedido a recibir la obra ejecutada, y a liquidar el Contrato, como terminó el Contrato Adicional No. 076 del 21 de agosto de 1986, el día 1o. de septiembre de 1986. En este último día, tampoco el Contratista había ejecutado, a cabalidad, el objeto del contrato No. 110 de 1985, pero como no hubo CONTRATO ADICIONAL CON IMPOSICIÓN DE MULTAS, la UNIVERSIDAD lo dio por cumplido, en esa fecha. Así se lee en la referida ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA, cuya fotocopia auténtica obra entre las pruebas, suscrita ese día 1o. de septiembre de 1986, por el Rector de la Universidad, por el Coordinador y el Asistente Técnico de la Oficina de Reconstrucción, por el Ingeniero Contratista y por el Ingeniero Interventor;
"6. Existen para este Edificio obras adicionales no ejecutadas y obras contractuales con variaciones de diseño que serán adjudicadas a un nuevo Contratista, sin que ello implique incumplimiento del Contrato por parte del Ingeniero Guillermo Hernán Hormaza Rey".
"Sin embargo, en forma simultánea con la presentación del Contrato 054, la UNIVERSIDAD ofreció al CONTRATISTA la oportunidad de continuar la ejecución del objeto contractual, pero como no se habían dado las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o las condiciones previstas en la cláusula Novena, literal d) del Contrato, la prórroga, solo era viable, bajo la imposición de una multa, del "..uno por mil (1/1000) del valor del Contrato por cada día de prórroga solicitada durante lapso no superior a sesenta días calendario..".
"Como el CONTRATISTA aceptara eta segunda alternativa, procedió a la legalización del contrato 055 del 21 de abril de 1986, aceptando voluntariamente, pues no ha probado ni error ni fuerza o dolo, que haya afectado su consentimiento. Por lo tanto, habiendo suscrito el CONTRATISTA los contratos 054 y 055, el mismo día, el día 15 de agosto de 1986, con los Oficios HO-P-159-86 y HO-P-163-86, respectivamente, los entrega al coordinador de la Oficina de Reconstrucción de la Universidad, debidamente publicados y registrados. Sólo, seis (6) días después, el 21 de agosto de 1986, mediante el oficio HO-P-160-86 el Contratista le hace saber a la UNIVERSIDAD que se abstiene de firmar el Contrato No. 055 de 1986, por tres (3) razones que en tal escrito relaciona. No obstante, el Contrato 055 fue suscrito por el Contratista y ejecutado, y sus obras pagadas sin que, fuera de esa manifestación, contraria a la realidad contractual, haya prueba de vicio alguno, en el consentimiento.
"El día 26 de agosto de 1986, el CONTRATISTA, por su Oficio HO-P-162-86, manifiesta al Rector de la Universidad:
"Quiero dejar constancia de que la suscripción de este contrato no significa renuncia a todos los derechos que me otorga la Constitución y la Ley Colombiana.
"Lo hago únicamente con la finalidad de que se tramiten las cuentas y Actas pendientes y correspondientes a los contratos Nos. 110-85, 052-86 y 054-86 que se encuentran totalmente legalizados y cuyo trámite está detenido en la Oficina de Reconstrucción hasta tanto sea legalizado por mí el contrato en referencia, tal como me lo ha venido expresando verbalmente el doctor Hugo Cosme V.". También, en este oficio, incurre en contradicción el Contratista, pues, como obra en el cuaderno de pruebas del actor, el contratista, el mismo día 15 de agosto de 1986, cuando envió el contrato 054 de 1986 (Oficio No. HO-P-159-86), con el Oficio HO-P-163-86, está "..remitiendo los siguientes documentos:
"a.- Contrato No. 055 de 1986 que adiciona el plazo al contrato No. 110 de 1985, debidamente publicado y legalizado".
"b.- Paz y salvo nacional No. WA-3154406 válido hasta octubre 30/86.
"c.- Certificados de prórroga de seguros Nos. 13506, 123973 y 123872 de Responsabilidad civil, prestaciones sociales y cumplimiento, anticipo, Cláusula penal respectivamente".
"¨Cómo imaginarse, que con una presión como la que deja entrever el Contratista en sus oficios HO-P-160-86 y HO-P-162-86, va a realizar, 6 y 11 días antes, las gestiones necesarias para obtener los documentos enunciados en los literales b) y c) que acaban de transcribirse ?.
"Algo similar aconteció con el Contrato Adicional No. 076 del 21 de agosto de 1986. También, por él, la UNIVERSIDAD le permitió al CONTRATISTA la prórroga de los plazos pactados en los contratos Nos. 110/85, 052/86 y 055/86: "CLÁUSULA PRIMERA.- Plazo. El plazo para la ejecución de las obras fijado en el contrato Inicial No. 110 de 1985 y Adicionales 052 y 055 de 1986 se prorrogará bajo la imposición de las multas previstas en la Cláusula Décima Quinta del Contrato Inicial, por el término de doce (12) días calendario, contados a partir del veintiuno (21) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el primero (1o.) de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), inclusive".
"Este contrato, suscrito, también por el Contratista, no tuvo ya el rechazo a que se hizo mención, respecto del 055. Pero, se pregunta, además, la Universidad: ¨Por qué, si no firmó el contrato 055 el contratista, ni lo ejecutó, permitió que en el 076 se hiciera mención de él ? ¨Por qué no rechazó, de igual manera, el 076, si también por él, el contratista convenía, voluntariamente, en la imposición de multas ?. Porque, también, con el 076, el Contratista podía ejecutar obras que, de otra manera, le hubieran quedado al "nuevo Contratista, cuales fueron las que a partir del 1o. de septiembre de 1986, la Universidad contrató con otro ingeniero.
"De lo anterior, debe el Honorable Tribunal, distinguir en el Contrato No. 110 de 1985, dos partes, muy distintas, en cuanto a la imposición de multas, por incumplimiento. Para ello, lo mejor es transcribir, la cláusula contractual que contiene esa facultad impositiva:
"DÉCIMA QUINTA.- MULTAS: Si EL CONTRATISTA faltare a alguna o algunas de las obligaciones que contrae por el presente Contrato, LA UNIVERSIDAD podrá sancionarlo con multas de cinco por diez mil (5/10.000) del valor del Contrato por cada día calendario de incumplimiento y hasta el dos por ciento (2%) del valor del contrato. Estas sanciones podrán imponerse en relación con cada una de las obligaciones incumplidas, todas las veces que ellas ocurran durante la vigencia del contrato; pero en caso de no terminar ni entregar las obras dentro del plazo pactado y se solicitare prórroga, sin causa justificada, la multa será de uno por mil (1/1000) del valor del contrato por cada día de prórroga solicitada durante lapso no superior a sesenta (60) días calendario y hasta por un seis por ciento (6%) del valor total a la fecha de imposición de la misma. En caso de que la prórroga solicitada sin causa justa, exceda de los sesenta (60) días, la multa será hasta por un diez por ciento (10%) sobre el valor total del Contrato a la imposición de ésta. Por incumplimiento de entrega parcial de las obras en las fechas estipuladas el uno por mil (1/1000) del valor de la obra dejada de hacer, por cada día de retraso del plazo fijado para la entrega. Por incumplimiento en la presentación del programa PERT, de ejecución dentro del plazo establecido, el uno por mil (1/1000) del valor del contrato por cada día de retraso".
"La primera parte, hace responsable, aún contra su voluntad al CONTRATISTA, por incumplimiento "en relación con cada una de las obligaciones incumplidas, todas las veces que ellas ocurran durante la vigencia del contrato, y su monto, es del cinco por diez (5/10.000) (sic) por cada clase de incumplimiento. Esta, es, honorables Magistrados, la cláusula exorbitante que debe hacerse efectiva, como bien lo advierte, el mismo contrato, durante su vigencia. Y a ella se hace acreedor el CONTRATISTA, por el simple hecho de incumplir cualquier clase de obligación contractual. No hay, aquí, oportunidad ninguna de que el CONTRATISTA consienta o niegue la oportunidad de que se le multe. Si incumplió el contrato, debe ser sancionado, conforme al límite fijado en la primera parte, de la cláusula DÉCIMA NOVENA. Pero, además Honorables Magistrados, ese incumplimiento, que lo exige la misma entidad contratante, por su propia mano, lleva consigo, la imposición de otras dos (2) cláusulas exorbitantes: LA CADUCIDAD y la CLÁUSULA PENAL, las que deben aplicarse, hallándose vigente el contrato. Si éste vence sin que se haya impuesto, será el juez del contrato, será el Tribunal, el que las hará valer por la misma vía del procedimiento contractual del cual en el presente proceso se está ocupando.
"La segunda parte de la cláusula décima quinta, consagra una oportunidad de que el Contratista, se libre del incumplimiento como sanción exorbitante, y de la caducidad y de la cláusula penal. Si no termina ni entrega las obras dentro del plazo pactado, y no existe causa que justifique el incumplimiento, podrá prorrogarse el contrato, pero la "..multa será de uno por mil (1/1000) del valor del contrato por cada día de prórroga solicitada". Esta segunda fórmula, esta alternativa, por intervenir en ella la voluntad del contratista, deja ya de ser una cláusula exorbitante, y se torna en una simple cláusula constitutiva de una obligación condicional: continúa usted, señor Contratista, con la ejecución del Contrato que viene incumpliendo, siempre y cuando, me reconozca, a mí, entidad contratante, una determinada suma de dinero, como contraprestación a ese incumplimiento. De ahí que, en mi concepto, tal compromiso, tal reconocimiento contractual, no requiera, ni siquiera, de resolución para determinarla. Como es un pacto contractual, y su monto se conoce desde el momento en que se suscribe el contrato adicional, ella puede deducirse de cualquier acta de obra o en la liquidación final del contrato. Siendo así, la competencia para la exigibilidad de tal multa, emana del mismo contrato incumplido, por lo que queda sin base alguna la afirmación del actor, en el sentido de que la Universidad carece de competencia para imponerle. Si la imposición de las multas a que se refieren los actos acusados, emana de la facultad exorbitante pactada en la primera parte de la cláusula décima quinta del contrato No. 110 de 1985, tendrá razón el actor. Si esa imposición, es una consecuencia lógica del pacto aceptado, voluntariamente, por el Contratista, y al cual se refiere la segunda parte de la misma cláusula décima quinta, la razón le asistirá a la Universidad.
"Probado está que el Contratista no pudo entregar el día 21 de julio de 1986, el contrato No. 110 de 1985, debidamente ejecutado y que a pesar de ese incumplimiento, continuó en su ejecución. ¨Por qué ?. Porque la Universidad no cayó en la cuenta, oportunamente, de su incumplimiento ?. No porque convino con el Contratista en dejarlo continuar con la ejecución del mismo, siempre y cuando, le reconociera el valor de la multa convenida para el caso de prórroga contractual sin causa justificada. De ahí, entonces, que el Tribunal debe convenir en que la razón le asiste a la Universidad y, por ende, deba denegar las pretensiones del actor". (folios 105-110. C.1).
Lo concerniente a la falta motivación tiene este tratamiento:
"Radica ésta, según el actor, en el hecho de que, según el ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA, del 1o. de septiembre de 1986, ya comentada antes, "..el contratista entregó la obra dentro del plazo contractual". He aquí otro argumento aparente, con el que se quiere disfrazar una falsedad. El plazo, inicialmente pactado, debió vencer el día 3 de julio de 1986. Pero como para esa fecha, el Contratista no podía entregar, completamente ejecutada la obra, solicitó a la Universidad una prórroga que fundamentó en circunstancias que no equivalían ni a la fuerza mayor ni al caso fortuito, ni tampoco, llenaba las condiciones de la cláusula Novena literal d) del Contrato. Pero la UNIVERSIDAD dando una interpretación amplia a la norma, y por no perjudicar al contratista, convino en que sí se daban las condiciones de la prórroga sin multas. Y, así, se suscribió el Contrato 052 del 3 de julio de 1986, que ampliaba el plazo contractual, hasta el 21 de julio de 1986. Ese día 21 de julio, se suscribe el contrato 055 de 1986, y el 21 de agosto de 1986, el contrato 076. ¨Por qué ? ¨Qué necesidad había de firmarlos si como afirma el actor, "el contratista entregó la obra dentro del plazo contractual" ?. ¨Dentro de qué plazo contractual, del inicial, del 052 o del 076 ?. Si trae a colación el actor, el Acta de Recibo Final de la Obra, debe ser que está aludiendo al plazo del contrato Adicional No. 076. Pero ya se ha visto, y para ello, basta leer el numeral 6 del Acta memorada, que aunque se dio por terminado el contrato, el contratista dejó obras adicionales y obras contractuales modificadas por cambios de diseños, sin concluir, de tal modo, que allí, en esa misma Acta se sentó que tales obras las terminaría "un nuevo contratista". No es cierta, pues, la afirmación con que el actor aduce la falsa motivación, y menos todavía, si se tiene en cuenta el "LISTADO DE DETALLES EDIFICIO DE LABORATORIOS", suscrito el día 24 de septiembre de 1986 por el ingeniero Contratista y el ingeniero Interventor de la obra, listado de detalles no ejecutados, hasta esa fecha, por el Contratista". (folios 110-111, C.1).
El Fiscal del Tribunal considera que deben negarse las pretensiones planteadas porque "..los cargos formulados carecen de respaldo probatorio.
7- Las razones que condujeron al Tribunal a tomar la decisión apelada están consignadas en el fallo bajo este texto:
"El demandante en capítulo especial del libelo habla de "la incompetencia del Rector de la Universidad del Cauca para haber expedido los actos acusados" y por cuanto, sostiene, en síntesis, que "cuando el contrato ha terminado, pierde la Administración la facultad de declarar el incumplimiento del contratista y de imponer multas o de decretar la caducidad del contrato y debe, a los efectos pertinentes, someterse a la jurisdicción y elevar, si lo considera conveniente la solicitud de que el Juez declare el incumplimiento e imponga las sanciones correspondientes".
"En primer término, procede sentar que el Decreto 80 de 22 de enero de 1980 es el estatuto por el cual se organiza el sistema de educación Post-secundaria que comprende cuatro modalidades educativas: a) Formación Intermedia Profesional; b) Formación Tecnológica; c) Formación Universitaria; d) Formación Avanzada o de Postgrado, art. 25.
"Según su carácter académico, las instituciones de educación superior se clasifican en Intermedia, Profesionales, Tecnológicas y Universitarias, Art. 43.
"Las instituciones de educación superior son establecimientos públicos del orden nacional, departamental o municipal, o Unidades Administrativas Especiales, o Unidades docentes dependientes del Ministerio de Educación Nacional.
"Los establecimientos públicos nacionales están adscritos al Ministerio de Educación Nacional, los departamentales a la respectiva gobernación y los municipales a la respectiva alcaldía, art. 50.
"La dirección de las instituciones universitarias corresponde al Consejo Superior, al Rector y al Consejo Académico. Art. 56.
"El rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la Institución, art. 60.
El artículo 61 del Decreto 80 de 1980 describe y enumera las funciones del Rector entre las cuales está la de "suscribir los contratos y expedir los actos que sean necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la Institución, ateniéndose a las disposiciones legales vigentes ordinal d).
"Cabe anotar que en el inicial contrato No. 110 de 1985, el demandante aceptó varias estipulaciones en favor de la Universidad del Cauca que constituyen un régimen de exorbitancia, desde luego que implican una superioridad jurídica indudable, de las cuales también es verdad no hizo uso la parte demandada, teniendo en cuenta la situación económica del actor.
"Pero quedó establecido incuestionablemente en la cláusula décima quinta del contrato 110, la facultad de la Universidad para imponer multas en la cuantía allí acordada "si el contratista faltare a alguna o algunas de las obligaciones que contrae por el presente contrato" y a esta cláusula se remitieron los contratos adicionales de prórroga de plazo Nos. 055 de 21 de julio de 1986 y 076 de 21 de agosto de 1986 (folios 29 a 32). En la cláusula primera de este último contrato se lee:
"El plazo para la ejecución de las obras fijado en el contrato inicial No. 110 de 1985 y adicionales Nos. 052 y 055 de 1986, se prorrogará bajo la imposición de multas previstas en la cláusula décima quinta del contrato inicial, por el término de doce (12) días calendario, contados a partir del veintiuno (21) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986), hasta el primero (1o.) de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986) inclusive. Parágrafo.- El acta de liquidación final del contrato se hará teniendo en cuenta el valor de las multas causadas hasta el 1o. de septiembre de 1986 y deberán imponerse mediante resolución Rectoral antes del 31 de octubre de 1986".
"Las Resoluciones atacadas Nos. 2774 y 111 son de fechas 21 de octubre de 1986 y 23 de enero de 1987.
"La primera fue dictada en tiempo oportuno según el contrato 076 de 21 de agosto y la segunda, por la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra la primera, tres meses después.
"La competencia rectoral para el pronunciamiento de la Resolución 2774 es inobjetable de conformidad con el artículo 60 del Decreto 80 de 1980 y los contratos de que se ha tratado, y en relación con la competencia para el pronunciamiento de la Resolución 111, la Sala entiende que no la perdió el Rector por la acción recurrente del demandante y los mandatos legales generales y especiales de desatar el recurso. art. 53 Decreto 1679 de 1981 "por el cual se aprueba el Acuerdo No. 3 expedido por el Consejo Superior sobre adopción del Estatuto General de la Universidad del Cauca.
"No prospera en consecuencia el planteamiento examinado.
"IV) La falsa Motivación.
"En algunos de los hechos el demandante ha tratado de presentar a la Universidad del Cauca como incumplidora de las obligaciones provenientes del contrato 110 de 1985 suscrito con el ingeniero Hormaza Rey.
"Pero el examen de la prueba documental aportada y de las exposiciones juradas de los ingenieros Hugo Aldemar Cosme Vargas (folios 3 a 9 C. de P.) y Armando Escobar Rojas (folios 10 a 13 C. de P.), así como del contexto de la demanda cuando se dice que "la imposibilidad de terminar las obras para el 19 de julio de 1986 resultó de la situación de insolvencia en que lo había colocado la Universidad por la demora sistemática en los pagos", indica que quien realmente incumplió los contratos fue el demandante Hornaza Rey, no obstante que la Universidad se avino a facilitar una solución aceptable para el ingeniero contratista y no quiso hacer uso desde un primer momento de la cláusula exorbitante de la caducidad. "Las resoluciones atacadas no contienen falsa motivación. Por el contrario, tienen suficiente base fáctica que determinaron el ejercicio de la facultad rectoral. No se configura la modalidad invocada (folios 132-134, C. 1)".
8.- El apelante expresa su extrañeza por cuanto la sentencia no resuelve los extremos de la controversia que planteó en la demanda; él no ha discutido la competencia funcional que asiste al rector de la Universidad para suscribir los contratos y tomar a su cargo el manejo de la entidad; sus críticas apuntan a la competencia tempo9ral del funcionario en cuanto al uso de las cláusulas exorbitantes pactadas en los contratos; sobre este particular repite y amplía sus argumentos iniciales e invoca algunas sentencias de la Sala; luego continúa diciendo:
"En segundo término, la demanda se fundamenta en el hecho comprobado del incumplimiento de la Universidad en los pagos debidos al Contratista, que en virtud de su monto y de su demora colocaron al Ingeniero HORMAZA en la razonable imposibilidad de realizar las obras dentro del plazo inicialmente previsto.
"El grave incumplimiento de la Universidad en los pagos debidos al Contratista se encuentra probado con las certificaciones que obran en el expediente y la comparación de los montos en mora con el valor del contrato, permite establecer que la magnitud del incumplimiento trastornó inicialmente la economía del contrato y las condiciones de su ejecución.
"Lo anterior pretende desvirtuarlo el Tribunal mediante una frase solitaria, que poco más o menos es del siguiente tenor:
"El demandante trata de presentar a la Universidad del Cauca como incumplidora de las obligaciones provenientes del contrato, pero de otra parte indica cómo el verdadero incumplido fue el mismo demandante, cuando afirma en el libelo: "La imposibilidad de terminar las obras para el 19 de julio de 1986 resultó de la situación de insolvencia en que lo había colocado la Universidad por la demora sistemática en los pagos".
"Honorablemente, no entiendo el razonamiento. El demandante acepta no haber cumplido los plazos inicialmente previstos para la terminación de las obras; eso es claro. Pone de presente, de otra parte, que la Universidad incumplió gravemente sus obligaciones de pago y explica que el incumplimiento de la Universidad fue la causa de que el Contratista no hubiera podido realizar las oportunas inversiones que requería el cumplimiento del programa inicialmente acordado. ¨Cómo puede interpretarse lo anterior como la demostración de que la Universidad no incumplió ?. ¨Y cómo puede el Tribunal de este modo relevarse de su obligación de estudiar y valorar las pruebas, los documentos procesales, que demuestran las fechas en que debía haber realizado los pagos la Universidad y las fechas en que realmente los hizo ?". (folios 146-147, c.1).
Estos argumentos se repiten, posteriormente, en el alegato de conclusión de esta instancia.
9- La Fiscalía Séptima del Consejo de Estado, es partidaria de confirmar el fallo impugnado; para ello argumenta que.
"No hay duda de que tanto la Universidad del Cauca como el Ingeniero Guillermo Hernán Hormaza, estuvieron de acuerdo y así lo pactaron en el contrato inicial, que si el contratista llegaba a incumplir se le impondrían multas en la proporción allí estipulada, dichas multas, además de constituir uno de los poderes exorbitantes que la ley otorga a la administración, también fueron pactadas en los contratos inicial y adicionales, y ene este aspecto, no cabe duda alguna acerca de la facultad que asistía a la Universidad del Cauca, para imponerlas en lo que existe discrepancia por parte del señor apoderado de la parte actora es en la oportunidad en que dichas sanciones fueron impuestas al contratista, pues en su sentir la Universidad, podía aplicar estas sanciones tan solo durante el tiempo en el que el contrato estuviera vigente. Esta afirmación, no tiene aplicación en el sub-judice toda vez que el propio contratista expresó su voluntad de aceptar no solo la imposición de multas por la prórroga del plazo acordado para entregar las obras, sino que estas multas que ya estaban fijadas se concretaron posteriormente en una fecha previamente establecida por los contratantes - antes del 31 de octubre de 1986 - en una Resolución que expedirá el Rector de la Universidad del Cauca.
"Resulta entonces extraña y contradictoria la conducta del contratista, cuando por una parte expresa su voluntad contractual de aceptar que se le impusieran multas para que se le ampliara el plazo que a su vez le permitiría cumplir con el objeto del contrato, e igualmente aceptar que la resolución rectoral que las concretárase expidiera antes del treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986); y cuando ya se cumplieron los términos del contrato en la forma convenida por él mismo, aduce una incompetencia del funcionario que expidió las resoluciones; por cuanto los actos - según dice - fueron proferidas después de terminado el contrato, nos parece que tal observación debió hacerla antes de suscribir los contratos adicionales y que si bien lo estaban sancionando por el incumplimiento de las obligaciones pactadas, también lo es que lo estaban beneficiando en la medida en que una vez más se prorrogaba el plazo, inicialmente pactado, y ya holgadamente vencido.
"En conclusión, podemos decir que la competencia no para impone las sanciones que lo fueron durante la vigencia del contrato, sino para proferir las resoluciones que contenían y concretaban las multas que debía pagar el contratista; emanó de la voluntad de los contratantes y como tal en términos del artículo 1602 del c.c. como que el contrato es ley para las partes, de imperativo cumplimiento, sin que a cualquiera de ellas le sea permitido como en este caso alegar, lo que pudiera constituir su propio yerro para invalidar la actuación de la otra parte.
"Pero si en gracia de discusión aceptáramos que los actos administrativos impugnados merecen ser declarados nulos, la obligación del contratista de pagar las multas señaladas en ellos seguiría vigente, toda vez que los contratos adicionales que las fijaron siempre estuvieron vigentes.
"En cuanto tiene que ver con la falsa motivación de las actas acusadas cabe anotar que en el oficio No. 117 del 31 de julio de 1986, la Universidad del Cauca, expuso el actor los fundamentos que le sirvieron de base para concederle una prórroga de l9 días calendario al contrato No. 110 de 1985, entre los cuales se encuentra el análisis que llevó a cabo la oficina administradora del proyecto en relación con las cuentas de cobro correspondientes a las actas mensuales de obra y sus respectivos reajustes de donde pudo establecer que entre el 17 de febrero y el 20 de abril, el actor presentó para el correspondiente pago, dos actas parciales y dos actas completas de obra mensual las que fueron canceladas, una parcialmente el 12 de marzo y las otras tres después del 8 de mayo; sin embargo, la Universidad dio una interpretación que afectara lo menos posible la estabilidad económica del contratista y aceptó que el 20 de abril se había configurado la causal establecida en la cláusula décima novena del contrato inicial.
"La estabilidad económica del contratista, ya estaba bastante afectada, según se desprende de los oficios dirigidos por el Ingeniero Guillermo Hernán Hormaza Rey mediante los cuales, notificó a la Universidad del Cauca de la pignoración y cesión del valor del contrato, y de algunas actas de liquidación, en favor del Banco del Estado. La entidad contratante entonces, conviene en la prórroga aludida pese a que en dos de las actas tenidas en cuenta se habían hecho pagos parciales que alcanzaron un 80% de su valor y a que el atraso en dichos pagos no debió afectar el ritmo de la obra desde el punto de vista financiero.
"Cabe anotar, que en los informes de costos presentados por los Ingenieros Otoniel González y Manuel Agredo aparecen reiteradas observaciones en relación con el atraso que presentaba la obra así:
"Mes de abril de 1986:
1.- La obra ejecutada hasta la fecha presenta atraso de una semana".
...
"3.- Comentarios:
"Hasta el mes de abril se observa que la obra ejecutada según corte es menor a la obra ejecutada según flujo de desembolso inicial por el atraso de una semana que presenta la obra.
"Mes de mayo de 1986
"...
3. Comentarios:
"3.1 La obra ejecutada hasta la fecha presenta atraso de tres (3) semanas debido a problemas económicos por parte del contratista.
"3.2. La obra ejecutada según corte (58.064) es menor al flujo de fondos (sic) presentado por el contratista (74.277) por el atraso que presenta la obra. Diferencia (16.213).
"Mes de junio de 1986
"...
"3. Comentarios:
"3.1 La obra ejecutada hasta la fecha presenta atraso de cuatro (4) semanas de entrega, estaba programada para el 2 de julio pero debido al atraso probablemente la terminación es para fines de julio.
"Mes de julio de 1986.
"..
"3. Comentarios:
"3.l La obra se debió haber entregado contractualmente el 19 de julio de 1986, su probable terminación es la última semana de agosto o primera semana de septiembre.
"Estos informes dan cuenta del incumplimiento debido a retrasos por parte del contratista, desde el comienzo mismo de la ejecución de la obra, que si bien pudieron ser ocasionados por el atraso en los pagos que debía hacer la Universidad, no lo fueron en proporción suficiente como para que las obras se retrasaran desde casi su iniciación (folios 169-173, C.1).
A) El impugnante tiene razón en cuanto reclama que el fallo de primera instancia se apoyó en cuestiones distintas a las planteadas por él en la demanda; carece de ella en lo que concierne a la defensa de sus pretensiones.
En efecto, desde la formulación inicial de sus reproches en contra de las resoluciones Nos. 2774 de octubre 27 de 1986 y 111 de 23 de enero de 1987, expedidas por el rector de la Universidad del Cauca, el actor expresó su censura a través de dos causales: la falta de competencia y la falsa motivación.
La primera, en el entendido de la demanda, consistió en haber utilizado los poderes exorbitantes que emanan del contrato en favor de la entidad pública, una vez que éste había finalizado; en otros términos, la razón alegada por el actor para la falta de competencia se apoyó en el factor temporal de la misma. dotada la universidad, por el contrato y por la ley, de la potestad para imponer multas al contratista incumplido, cuando el incumplimiento no fuese suficiente para la declaratoria de caducidad, dicho poder solo podía ser válidamente ejercido mientras el plazo contractual estuviese en vigor; vencido ese término, finalizan con él las atribuciones de exorbitancia, quedando al conocimiento de las autoridades jurisdiccionales la solución de las controversias surgidas entre la administración y el contratista. Esta tesis, que la jurisprudencia de la Sala ha desprendido de la voluntad de la ley, se explica por la interpretación teológica de la institución de los poderes exorbitantes que favorecen al Estado en algunos de los contratos que celebra con los particulares; dado el denso contenido de interés público que asiste a dichos contratos, es menester que el Estado pueda, mediante el uso de la autoridad de que está investido, exigir coactivamente su cumplimiento; esa potestad sin embargo, amén de otras limitaciones se debe ejercer dentro del término de vigencia del contrato que constituye también límite temporal de competencia; hacerlo luego de la expiración de dicho plazo, pierde la finalidad propia de la institución e invade atribuciones exclusivas de la rama jurisdiccional.
A esta doctrina, antigua en la jurisprudencia de la Corporación, se refirió el demandante cuando atacó de incompetencia las reseñadas resoluciones del rector de la Universidad del Cauca; el cuestionamiento quedó sin respuesta; el a-quo se limitó a señalar la competencia funcional del rector, en materia contractual, de acuerdo con los preceptos del Decreto Extraordinario No. 80 de 1980 y, sin motivación alguna, dedujo que el primero de los actos acusados fue dictado "en tiempo oportuno" y que el segundo se limitó a resolver el recurso de reposición que se interpuso en contra del primero.
B. Es necesario, en consecuencia, verificar los hechos de acuerdo con las pruebas que presenta el proceso, para responder adecuadamente a las causas de la reclamación; las dos causales de nulidad alegadas por el demandante se resolverán bajo idénticos presupuestos, circunstancia que explica su tratamiento conjunto.
C. De la realidad procesal se extracta lo siguiente:
l.- El 12 de noviembre de 1985, la Universidad del Cauca y Guillermo Hernán Hormaza celebraron el contrato de obra pública que se codificó con el No. 110 de 1985; de él tienen importancia, para los efectos del fallo, las siguientes cláusulas:
"PRIMERA. OBJETO.- El objeto del presente contrato, es la construcción a precios unitarios del Edificio Aulas E.L., localizado en Popayán con un área aproximada de 3044 metros cuadrados correspondiente a la Licitación Pública Internacional No. (ilegible) adjudicada mediante Resolución 3227 de 1985 emanada de la Rectoría de la Universidad" (folio 13).
("..")
"SÉPTIMA.- VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente Contrato se ha pactado en la suma de CIENTO SIETE MILLONES VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($107'025.303.20) M/cte., siendo entendido que el valor definitivo será el que resulte de multiplicar la cantidad de obra inicialmente contratada y recibida a entera satisfacción por los precios unitarios fijados en la propuesta adjudicada, más las obras adicionales, obras complementarias, mayores cantidades de obra y reajustes reconocidos durante la ejecución de la obra. OCTAVA.- FORMA DE PAGO: LA UNIVERSIDAD pagará AL CONTRATISTA el valor de la obra contratada así: a) Un contado como anticipo amortizable igual al veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato, o sea la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($26.756.325.80) y b) el saldo en contados parciales por obra ejecutada mensualmente y recibida a satisfacción por el INTERVENTOR, previa presentación de las cuentas de cobro. A toda cuenta de cobro por concepto de Actas parciales, mayor cantidad de obra, obra complementaria, obras adicionales y reajustes que se presenten se les deducirá: a) un veinticinco por ciento (25%) de su valor para amortizar el anticipo y b) un cinco por ciento (5%) para el fondo de reserva del contrato. Amortizado el anticipo de las cuentas de cobro que presente EL CONTRATISTA, solo se descontará el cinco por ciento (5%) de su valor para el Fondo de Reserva del Contrato. PARÁGRAFO PRIMERO.- EL CONTRATISTA deberá presentar la cuenta de cobro por concepto del anticipo dentro de los quince días (15) hábiles a partir del perfeccionamiento del contrato. Si así no lo hiciere, el plazo pactado empezará a regir a partir de la fecha de perfeccionamiento del mismo y automáticamente el CONTRATISTA pierde el derecho al anticipo y el valor del contrato se cancelará en contados parciales por obra ejecutada en cuantía no inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO.- MANEJO DEL ANTICIPO: El valor del anticipo será entregado al CONTRATISTA quien deberá depositarlo en una cuenta corriente de un Banco de la ciudad para cuyo movimiento era necesaria la firma conjunta del CONTRATISTA y el INTERVENTOR.
De este hecho deberá informarse por escrito a la Compañía de Seguros o Entidad Bancaria que hubiere expedido la garantía correspondiente. NOVENA.- CONDICIONES PARA EL PAGO DE CUENTAS. Para que LA UNIVERSIDAD, acepte trámite o pague cualquier cuenta de cobro, a excepción de la cuenta de anticipo, se requiere que previamente cada una de las cuentas reúna las siguientes condiciones: a) Que el acta de recibo de la obra correspondiente esté debidamente firmada por el INTERVENTOR, por el COORDINADOR de la oficina de reconstrucción, por el Asistente Técnico y de la Auditoría. B) Que el valor de cada una de las cuentas de cobro sea por obra ejecutada y recibida a satisfacción mensualmente. c) Que las garantías que más adelante se exigen al CONTRATISTA, estén vigentes. d) La UNIVERSIDAD reconocerá un interés mensual del tres por ciento (3%) sobre el valor de las Actas atrasadas más de sesenta (60) días con posterioridad al agotamiento completo del Anticipo entregado por la UNIVERSIDAD al CONTRATISTA. Por consiguiente, no podrá considerarse como justificación de prórroga del contrato el hecho de que la UNIVERSIDAD atrase sus pagos, siempre y cuando no se exceda de tres (3) actas mensuales consecutivas.." (folios 15, 16).
("..").
"DÉCIMA PRIMERA. PLAZO: EL CONTRATISTA se obliga para con LA UNIVERSIDAD a entregar totalmente terminada la obra contratada, a su entera satisfacción dentro de los ciento noventa y seis días calendario siguientes a la fecha del Acta de Iniciación de la obra. PARÁGRAFO PRIMERO: EL CONTRATISTA se obliga para con la UNIVERSIDAD a iniciar la obra contratada en un plazo máximo de diez (10) días calendario, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo y adelantarla de acuerdo con el programa de trabajo. PARÁGRAFO SEGUNDO: EL CONTRATISTA, igualmente se compromete para con la UNIVERSIDAD a tener debidamente terminada la obra, aprobada por el INTERVENTOR incluyendo en la terminación de ésta la limpieza de escombros, retiro de materiales sobrantes, formaletas o materiales similares que le pertenezcan o que hayan usado bajo su dirección dentro del término establecido en la presente cláusula. PARÁGRAFO TERCERO: Para efectos de la entrega de la obra contratada. EL CONTRATISTA deberá dar aviso a la UNIVERSIDAD con veinte (20) días de antelación sobre la fecha de entrega final de la obra, para que el INTERVENTOR revise el estado de la misma y ordene el arreglo o reconstrucción de toda obra o montaje que encuentre defectuoso. El recibo de la obra lo harán: EL RECTOR o su Delegado, EL COORDINADOR de la Unidad Ejecutora, EL INTERVENTOR, EL ASISTENTE TÉCNICO y un Delegado de la Auditoría de la UNIVERSIDAD. PARÁGRAFO CUARTO. Los recibos parciales que AL CONTRATISTA se le hagan por razón de obra ejecutada o suministros realizados, no implican aceptación final por parte de LA UNIVERSIDAD sino, aceptación en principio para el efecto de pago de cuentas en virtud de que la obligación del CONTRATISTA, es la de entregar la obra terminada en su totalidad, de conformidad con las especificaciones acordadas, los diseños y planos aprobados dentro de las condiciones estipuladas al efecto para su ejecución. DÉCIMA SEGUNDA.- PRÓRROGA DEL PLAZO: Solamente por causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, LA UNIVERSIDAD concederá ampliación sin multa al plazo inicialmente pactado o en el caso considerado en la cláusula Novena, literal d) En caso contrario LA UNIVERSIDAD podrá prorrogarlo previa imposición de una multa o declarar la caducidad administrativa del contrato, si a su juicio se hace inconveniente la continuación del mismo. Para efectos de conceder la prórroga, el CONTRATISTA deberá presentar antes de los quince (15) días calendario al vencimiento del respectivo plazo, la petición de prórroga debidamente justificada, anexando los documentos que la acrediten. Si se concede la prórroga esta se hará constar en Contrato Adicional. PARÁGRAFO: Se entiende por fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto al cual no es posible resistir según lo define el artículo 1o. de la Ley 95 de 1980. EL CONTRATISTA no será responsable por excesos de costos derivados de causas de fuerza mayor o caso fortuito.." (folio 18).
"DÉCIMA QUINTA.- MULTAS: Si el CONTRATISTA, faltare a alguna o algunas de las obligaciones que contrae por el presente contrato, la UNIVERSIDAD podrá sancionarlo con multas de cinco por diez mil (5/10.000) del valor del contrato por cada día calendario de incumplimiento y hasta el dos por ciento (2%) del valor del contrato. Estas sanciones podrán imponerse en relación con cada una de las obligaciones incumplidas, todas las veces que ellas ocurran durante la vigencia del Contrato; pero en caso de no terminar ni entregar las obras dentro del plazo pactado y se solicitare prórroga, sin causa justificada, la multa será de un mil (1/1000) del valor del contrato por cada día de prórroga solicitada durante el lapso no superior a sesenta (60) días calendario y hasta por un seis por ciento (6%) del valor total a la fecha de imposición de la misma., En caso de que la prórroga solicitada sin causa justa, exceda de los sesenta (60) días, la multa será hasta por el diez por ciento (10%) sobre el valor total del contrato a la imposición de ésta. Por incumplimiento de entrega parcial de las obras en las fechas estipuladas en uno por mil (1/1000) del valor de la obra dejada de hacer, por cada día de retraso del plazo fijado para la entrega. Por incumplimiento en la presentación del programa PERT de ejecución dentro del plazo establecido, el uno por mil (1/1000) del valor del contrato por cada día de retraso.." (folio 19).
"(..)
"VIGÉSIMA OCTAVA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: La liquidación del contrato se hará entre EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD o su Delegado y EL CONTRATISTA y en el evento en que este se negare, por EL INTERVENTOR o quien haga sus veces a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de la firma del acta de recibo final de la obra, determinándose en ella las obligaciones pendientes a cargo de las partes. En caso de no existir acuerdo en la liquidación, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto 222 de 1983. Esta Acta deberá ser sometida al control posterior de la auditoria regional ante la UNIVERSIDAD DEL CAUCA"..(folios 22) (subrayas de la Sala).
2.- El 3 de julio de 1986 se suscribió, entre las mismas partes, el contrato adicional No. 052, por cuya virtud se amplió el plazo para la ejecución de las obras; así se pactó:
"El plazo para la ejecución de las obras fijado en el contrato inicial No. 110 del 12 de noviembre de 1985, se prorrogará por diecinueve (19) días calendario, contados a partir del tres (3) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986), hasta el veintiuno (21) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986) inclusive; eta ampliación de plazo se concede, teniendo en cuenta disposiciones contenidas en la Cláusula Novena, literal d), del contrato inicial, en el cual se consagra como justificación de prórroga, el hecho de que la UNIVERSIDAD atrase sus pagos en más de tres (3) actas mensuales consecutivas, lo cual se demuestra en el Anexo No. 1 de esta Adición.." (folio 24).
2.- El 21 de julio de 1986, sobreviene una nueva adición modificando el valor del contrato inicial y dejando vigente el plazo pactado en el primer contrato adicional; aparece identificado bajo el No. 054 y expresa:
CLÁUSULA PRIMERA.- Valor. El valor del contrato inicial, se incrementará en un veinticinco por ciento (25%), equivalente a la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON 80/100 ($26'756.325.80) moneda corriente, por aumento en las cantidades de obra, existencia de obras adicionales y complementarias y reajustes. Este valor se imputará con cargo al presupuesto vigente. CLÁUSULA SEGUNDA.- Plazo. El Plazo pactado para la ejecución de estas obras, será el vigente, hasta el veintiuno (21) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986), según consta en contrato adicional No. 052 de 1986." (folio 27).
4.- El mismo día, mediante el contrato adicional No. 055 de 1986, se modifica el plazo:
"El plazo para las obras fijado en el contrato inicial No. 110 de 1985 y adicionales Nos. 052 y 054 de 1986, se prorrogará bajo la imposición de las multas previstas en la cláusula Décima Quinta del contrato inicial, por treinta (30) días calendario, contados a partir del veintidós (22) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986), hasta el veinte (20) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986), inclusive.." (folio 29).
5.- El 21 de agosto de 1986 se pacta la última adición relativa también al plazo para la ejecución de la obra; está contenida en el contrato adicional No. 076 de 1986 y expresa:
"El plazo para la ejecución de las obras fijado en el contrato inicial No. 110 de 1985 y adicionales Nos. 052 y 055 de 1986, se prorrogará bajo la imposición de las multas previstas en la cláusula décima quinta del contrato inicial, por el término de doce (12) días calendario, contados a partir del veintiuno (21) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986), hasta el primero (1o.) de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), inclusive. PARÁGRAFO.- El acta de liquidación final del contrato se hará teniendo en cuenta el valor de las multas causadas hasta el 1o. de septiembre de 1986 y que deberá imponerse mediante Resolución Rectoral antes del 31 de octubre de 1986.." (folio 31). (las subrayas no pertenecen al texto de los contratos).
La sola relación cronológica de los diversos contratos adicionales que pactaron demandante y demandada, sobre todos los codificados bajo los Nos. 055 y 076 de 1986, demuestran con evidencia que las prórrogas del plazo para la entrega de la obra se acordaron, previa la aceptación por el contratista, de su incumplimiento y, por lo tanto, de la imposición de las multas que se habían convenido en la cláusula décima quinta del contrato original.
A tono con dicha cláusula, a la finalización del plazo sin que el contratista hiciese entrega de la obra, se podían suscitar dos hipótesis distintas:
a.- Que el contratista solicitara la prórroga con causa justificada consistente en la demora en los pagos de tres (3) actas mensuales consecutivas (letra d. cláusula novena), en la ocurrencia de fuerza mayor o de caso fortuito (Cláusula décima segunda); en este evento se suscribiría un contrato adicional, pura y simplemente, sin responsabilidad alguna a cargo del contratista.
A este procedimiento se recurrió para la suscripción del contrato adicional No. 052 del 3 de julio de 1986.
b.- Que la solicitud de prórroga no estuviese apoyada en "causa justificada", según se detalló en el literal anterior, circunstancia que originaba dos posibles soluciones.
1.- Acceder a la prórroga pedida con la imposición de multas cuya liquidación se haría de acuerdo con las fórmulas pactadas en la cláusula décima quinta.
2.- O, declarar la caducidad administrativa del contrato (cláusula décima segunda).
Según la expresión de los referidos contratos adicionales, se optó por la primera de estas soluciones; es decir, el contratista aceptó que se le impusieran las multas con el objeto de obtener la prórroga, que el valor de las mismas se incluyera en el acta de liquidación del contrato y que se produjese una resolución rectoral determinando su cuantía, antes del 31 de octubre de 1986.
Esos fueron los términos contractuales que el actor firmó, circunstancia que pone de manifiesto su consentimiento con los mismos, sin que nada demuestre la existencia de error, fuerza o dolo que lo viciara.
En el folio 57 del cuaderno de pruebas figura el oficio HO-P126-86 del 17 de junio de 1986 en el cual el contratista solicitó la primera prórroga del plazo por 45 días; no deja de ser curioso que únicamente el 23 de julio siguiente, mediante el oficio HO-P-148-86 (folio 68), reclame las razones por las cuales se restringió la ampliación a 19 días; merece destacarse este detalle, porque para esa fecha (23 de julio), el contratista habrá suscrito ya dos contratos adicionales relativos al plazo; el 3 de julio el primero (el No. 052) que prorrogó el plazo en 19 días calendario y el 21 de julio el segundo (No. 055) que lo amplió en 30 más; la suscripción de estos contratos, como es lo normal, debió estar precedida de una negociación preliminar en torno de la solicitud del contratista y de los ofrecimientos de la administración, dado que se trata de un acto bilateral, razón por la cual no resulta explicable el reclamo posterior de los motivos que formula el contratista.
Lo cierto es que, sobre este primer episodio, el contratista parece haber quedado satisfecho con la explicación que le entregó la Universidad el 31 de julio siguiente, por medio del oficio No. 177 (folio 71).
Posteriormente, y luego de que el 21 de julio de 1986 había firmado, sin objeciones, el contrato adicional No. 005, el 26 de agosto cuestiona su legalidad en cuanto a la imposición de las multas y manifiesta estar "..en la obligación de abstenerme de firmar el contrato No. 055 de 1986.." (folios 82 del C. de pruebas), expresión que reitera el 25 de agosto siguiente (folio 83). Las pretensiones del actor se oponen al principio de la buena fe reflejado en el brocardo venere contra factum propium non valet"; en efecto, su aceptación de la imposición de las multas (circunstancia que lo perjudicaba), para obtener la prórroga del plazo para entregar la obra (circunstancia que lo favorecía), no puede "a posteriori" invertirse maliciosamente para aprovechar lo favorable y cuestionar lo desfavorable de su propia actuación; máxime cuando la primera constituía una condición para la operación de la segunda, pues, de no haber ocurrido, la única solución prevista en el contrato era la declaración de caducidad del mismo.
El profesor Jesús González Pérez precisa el tema en los siguientes términos:
"a) La doctrina de los actos propios y el principio general de la buena fe.
"Que la norma conforme a la cual "a nadie es lícito venir contra sus propios actos" tiene su fundamento y raíz en el principio general de Derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica, parece incuestionable, como hace años puso de manifiesto DIEZ-PICAZO y ha venido corroborando la doctrina posterior. La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. Como dice una sentencia de 22 de abril de 1967, "la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esa Jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1963 y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos". Y la de 27 de febrero de 1981 (Ponente: MARTÍN DEL BURGO) dice que "constituye un principio de Derecho Civil, y de la Teoría General del Derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir venire contra factum propium: principios de la dogmática jurídica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia - sentencias de 23 de diciembre de 1959, 13 de junio de 1960', 16 de octubre de 1965, 11 de marzo de 1978, sobre la buena fe, y sentencia de 17 de diciembre de 1954, sobre los actos propios.
"También el Tribunal Constitucional ha vinculado la teoría de que nadie puede ir contra sus propios actos al principio de la buena fe, en su sentencia de 20 de julio de 1981, en la que declara: "Es esta una doctrina que, al menos respecto a los países cuyo sistema jurídico no es más afín, adquiere su desarrollo más relevante en el ámbito del Derecho Privado - la jurisprudencia se refiere a quienes han suscitado esa confianza con su conducta "contractual" y a la relación entre personas "dentro de un convenio jurídico -.
La exigencia de atenerse a las consecuencias de los propios actos es tanto más insoslayable cuanto el contenido de tales actos esté en la disponibilidad de quien así se manifiesta. Quizás no sea susceptible de predicarse con igual fuerza en el orden político constitucional. En aras de una coherencia que sería deseable informar siempre actos de esta trascendencia, no debemos abstenernos de entrar en el fondo, haciendo prevalecer la hipótética defensa de la buena fe a la defensa de la Constitución, que es la tarea que nos incumbe".
"La regla tiene aplicación en todos y cada uno de los momentos en que despliega su eficacia el principio general de la buena fe. Tanto en el momento del nacimiento de las relaciones jurídicas, como en el de su desenvolvimiento y en el de su extinción. A la misma nos hemos referido al ocuparnos de cada uno de estos momentos. Pero, dada su peculiaridad, parece necesario hacer una referencia específica.
"b) La doctrina de los actos propios y el Derecho Administrativo.
"Que la doctrina de los actos propios tiene aplicación en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas parece incuestionable. También aquí constituye un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes venere contra factum propium, como ha reconocido las sentencias de 6 de febrero y 12 de diciembre de 1878 y 27 de febrero de 1981. Tanto respecto del administrado (v.gr., sentencias de 11 de mayo de 1976 y 29 de enero de 1977), como respecto de la Administración pública, (v.gr., sentencia de 8 de marzo de 1976). Una sentencia de 11 de diciembre de 1969 (Ponente: Trujillo Peña) se refiere a la "doctrina consagrada en nuestro ordenamiento jurídico y que se condensa en el apotegma venere contra factum propium non valet, doctrina que ha encontrado acogida en la jurisprudencia contencioso administrativa, de la que es exponente la sentencia pronunciada por la Sala Cuarta de nuestro Tribunal Supremo con fecha 26 de febrero de 1965, en la que se expresa que "es doctrina establecida en muchas sentencias de este Tribunal, entre otras las de 14 de noviembre y 14 y 6 de diciembre de 1963, que nadie puede in contra los actos propios". Se impone, sin embargo, una precisión importante, a la hora de delimitar su ámbito de aplicación, como puso de relieve GARCÍA DE ENTERRÍA, dada la inespecífica y grosera imprecisión con que se ha utilizado".
"En efecto:
"a) La doctrina de los actos propios, como después se pone de manifiesto, no alude a los problemas de la voluntad negocial; se predica característicamente, más bien de conductas que de actos jurídicos. No es suficiente la realización de cualesquiera actos, sino que éstos deben hallarse revestidos de un cierto carácter trascendental, de tal modo que sean de alguna manera reveladores del designio del agente definir la situación jurídica de su autor. De aquí que no pude invocarse para justificar la irrevocabilidad en ciertos supuestos de los actos administrativos, en cuanto éstos sean considerados aisladamente y no como signo externo de una conducta.
"b) La doctrina de los actos propios presupone asimismo la eficacia jurídica de la conducta vinculante, una conducta formada por actos que sean jurídicamente eficaces y válidos y, por tanto, inimpugnables por la persona afectada por ellos.." (El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Edit. Civitas. S.A. pág. 117-120).
Conviene precisar, además, que si bien el principio de la buena fe encuentra consagración expresa únicamente a partir de la Constitución Política de 1991, de antes formaba parte del ordenamiento jurídico nacional, no solamente por ser constitutivo de un principio general del Derecho aplicable conforme al artículo 8o. de la ley 153 de 1887, sino también porque varias de las normas del Código Civil, entre las cuales y para efectos contractuales se destaca la contenida en el artículo 1603, y del Código de Comercio hacen referencia expresa del mismo.
Volviendo al caso bajo examen, la Sala observa que las multas, cuya imposición, como se ha visto, fue aceptada por el contratista, cumplieron con el objetivo que les señala la ley, pues permitieron el cumplimiento final del contrato; de otro lado, el procedimiento adoptado por las partes hacía innecesario el pronunciamiento unilateral de la administración que se acusa en este proceso, pues habría bastado que, para el momento de la liquidación se tuviese en cuenta su monto como una obligación exigible (por expresa aceptación) a cargo del contratista.
Estas reflexiones conducen a concluir que no existen los vicios de falta de competencia y de falsa motivación alegados por el actor; lo primero, porque la verdadera imposición de las multas no ocurrió con la expedición del acto unilateral cuestionado, sino que operó, bilateralmente, por medio de los contratos adicionales; segundo, porque la aceptación incondicional del contratista, desvirtúa sus reclamaciones posteriores, luego de haberse beneficiado de la prórroga.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Confírmase la sentencia apelada.
Devuélvase al Tribunal de origen.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la
Sala en sesión de fecha
(Firmados)
DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
Presidente de la Sala
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria.
