CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C., diez y ocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
REF.: Expediente No. 5355
ACTOR: JOSÉ ANTONIO VELASCO PARDO.
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra
de la sentencia que pronunció el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 12 de noviembre de 1987, por virtud de la cual declaró "probada la excepción de inepta demanda".
I- Mediante apoderado judicial constituido conforme la ley, JOSÉ ANTONIO VELASCO PARDO, demandó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES frente al cual esgrimió estas pretensiones:
"1.- Que se declare que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con imputación a su Presupuesto, debe pagar al doctor JOSE ANTONIO VELASCO PARDO, o a quien represente legalmente sus intereses, la suma de $52'140.8334.57 M/cte., valor total de las obras realizadas en el CENTRO DE ATENCIÓN BÁSICA 'CAB EL TABOR' de propiedad del Instituto.
"2.- Que además del pago indicado, se debe decretar a su favor, como simple indemnización por el lucro cesante, lo que corresponda a los intereses que aquella suma hubiera podido representarle a la tasa de interés legal o el beneficio medio que arrojan las Empresas Constructoras del País, según las Estadísticas oficiales.
"3.- Que en la cuantificación del monto de la indemnización que se decrete a favor de mi mandante, se hagan los ajustes legales, conforme lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
"4.- Que la sentencia se cumpla dentro del término establecido en el Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo". (folio 3 C.1).
2.- La demanda, que fue presentada el 30 de abril de 1984, se apoyó en los hechos siguientes:
"l.- El Gerente del Instituto de Seguros Sociales - Seccionar del Valle del Cauca, en ejercicio de expresas autorizaciones dadas por la Dirección General, mediante la Resolución No. 4757 de diciembre 3 de 1981, acordó con mi mandante tomando como base de partida una Licitación Privada por un valor de $5.000.000., la cual fue aumentada a $7.500.000, para su liquidación posterior, una serie de obras, mediante órdenes de trabajo que inicialmente se concretaron en cuatro (4) Contratos por un valor inferior a los $2.000.000, cada uno, los cuales fueron cancelados, conviniéndose con posterioridad que CONTINUARA CON LA OBRA hasta llevarla a su terminación, subdividiendo la Obra ejecutada en presupuestos de $2.000.000, los cuales totalizaron $52.140.834.57 que se discriminan más adelante.
"2.- Así se llevó a cabo este trabajo, habiendo presentado mi mandante 26 Presupuestos de los cuales ninguno tiene Reserva Presupuestal, ni Resolución de Adjudicación y que a continuación relaciono:
Presupuesto No. Descripción Valor:
1 Carpintería de aluminio $1.999.636.21
2 Áreas exteriores 1.790.367.26
3 Carpintería metálica 1.984.748.89
4 Instalaciones Hidráulicas y Sanitarias 1.975.759.71
5 Acabados obras varias 1.997.133.46
6 Repellos 1.999.106.61
7 Repellos 1.995.828.05
8 Repellos 1.998.601.55
9 Pisos en concreto 1.994.546.62
10 Pisos Retal Mármol 1.999.929.96
11 Enchapes 1.998.554.94
12 Pisos bancos malla de cerramiento 1.997.149.12
13 Pisos 1.994.938.22
14 Pisos mampostería y enchapes 1.815.456.55
15 Mampostería 1.999.101.61
16 Carpintería madera 1.978.699.69
17 Pintura 3.140.635.36
18 Instalaciones sanitarias Cajas 1.999.940.oo
19 Instalaciones sanitarias 1.999.010.oo
20 Instalación eléctrica 1.781.556.43
21 Estructura Concreto Vigas 1.999.430.49
22 Estructura concreto Gradas 1.999.647.39
23 Excavaciones con retiro 1.999.633.06
24 Aseo y limpieza 1.704.786.41
25 Estructura de concreto Columnas 1.996.646.10
26 Estructura muros de contención 1.999.990.88
SUMA TOTAL OBRAS EJECUTADAS. $52.140.834.57
"De toda esta actuación existe una información en las dependencias de la Gerencia Regional; autorizaciones tanto de la Interventoría delegada como del personal de la Subgerencia de Recursos Físicos y Dirección de la División de Instalaciones y dotaciones. Esta obra fue inaugurada por el señor Presidente de la República, doctor Julio César Turbay Ayala, en el mes de julio de 1982" (folio 3 a 5 C.1).
Señaló como violadas con la actuación administrativa los artículos 10, 16 y 30 de la constitución Política de 1886.
3. Admitida la demanda (folio 12) se notificó el auto de admisión a la entidad demandada (folio 17); ésta la contestó luego de constituir apoderado especial (folios 23-54); en la contestación advirtió que "cuando se construyeron las obras materia de esta demanda" regía el Decreto Ley 150 de 1976, cuyo artículo 70 determinaba los procedimientos de contratación para la construcción de obras públicas; señaló adicionalmente los preceptos contenidos en los artículos 96, 55, 60, 44 y 202 del mismo decreto.
4. Sobre los hechos de la demanda se pronuncia así:
"La afirmación de que fueron cuatro los contratos que antecedieron es inexactas (sic), porque fueron cinco los contratos celebrados entre el arquitecto José Antonio Velasco Pardo y el ISS para la construcción de las obras de este centro asistencial, y sólo en el primero de ellos se tomó como base, para determinar el valor de las obras, la licitación privada a que alude el demandante. En los cuatro contratos siguientes se convinieron directamente las cantidades de obra y los precios en presupuestos suscritos entre el contratista, el interventor y las directivas del ISS, sin que estos contratos ni las obras que posteriormente adelantó el demandante tuvieran nada que ver con ninguna licitación privada, tal como paso a demostrarlo.
"El primer contrato para ejecución de obras en el Centro de Atención Médica 'El Tabor' en Buenaventura que celebró con el ISS el demandante, fue el contrato No. 069-81, de 18 de junio de 1981, que le había sido adjudicado con base en la licitación privada de 3 de diciembre de 1980, para completar y reparar la estructura del edificio y comprendió las siguientes obras: Demoliciones, mampostería hasta 3 metros, mampostería y vigas de amarre de culatas, estructuras de concreto, estructura metálica, cubierta, bajantes, preliminares y contrapisos, según cantidades de obra relacionadas en los pliegos de condiciones de esta licitación, con la adición de vigas de cimentación y pilotos de madera y refuerzos para columnas y zapatas, obras que se agregaron en comunicaciones del ISS a los licitantes de 10 y 11 de diciembre de 1980. Las obras contratadas fueron liquidadas y entregadas al ISS por el contratista mediante Acta de Liquidación Final de 27 de agosto de 1981, por un valor total, que incluyó reajuste, de $7'491.048.90, suma que el ISS pagó oportunamente al contratista.
Los cuatro contratos restantes, o sea a los cuales hace referencia el demandante, son los siguientes:
"Contrato 549-81, de 27 de enero de 1982, cuyo objeto fue la ejecución 'por el sistema de precios unitarios fijos y a todo costo, de las obras necesarias correspondientes a cielos rasos, enchapes, estructuras y marcos metálicos del Centro de Atención básica 'El Tabor' en Buenaventura (C.A.B), área conforme a planos y especificaciones' (Cláusula primera). El contrato se celebró sin licitación previa y fue adjudicado directamente al arquitecto José Antonio Velasco Pardo, según Resolución No. 11464 de 21 de diciembre de 1981, del Gerente de la seccional del ISS en el Valle, por un valor de $1'998.596,oo, según presupuesto con cantidades de obra y precios, suscrito entre las partes y con la firma de la interventoría de la obra.
"Contrato No. 550-81, de 27 de enero de 1982. El objeto de este contrato fue la ejecución de 'las obras necesarias correspondientes a pañetes del Centro de Atención Básica 'El Tabor' en Buenaventura', (Cláusula primera). Este contrato se celebró igualmente sin que mediara licitación y fue adjudicado directamente al demandante por Resolución No. 11465, del mismo día de la anterior adjudicación, 21 de diciembre de 1981, por un valor de $1'997.310.oo, según presupuesto suscrito entre las partes y el interventor.
"Contrato No. 109-82, de 24 de marzo de 1982, cuyo objeto fueron 'las obras necesarias correspondientes a construcción de un tanque para almacenamiento de aguas y obras complementarias del centro de Atención Básica 'El Tabor' en Buenaventura, (C.A.B.)' (cláusula primera). Al igual de los dos anteriores, para este contrato tampoco medio licitación previa, y fue adjudicado directamente al arquitecto José Antonio Velasco Pardo por Resolución No. 340 de febrero 8 de 1982, del Gerente de la Seccional del Valle del ISS, por un valor de $1'997.790.87, 'de acuerdo con especificaciones y cotización revisadas por la interventoría y aceptadas por el ISS', como dice textualmente dicha resolución.
"Contrato No. 110-82, de 24 de marzo de 1982.Tuvo por objeto este contrato 'las obras necesarias correspondientes a la construcción de instalaciones eléctricas, ductos, cajas de empalme y cableado, acometidas eléctricas y telefónicas, tableros y tomas en el Centro de Atención Básica 'El Tabor' en Buenaventura (C.A.B.)', (cláusula primera). Lo mismo que los anteriores, tampoco existió licitación previa para este contrato, el cual fue adjudicado directamente al arquitecto José Antonio Velasco Pardo por Resolución No. 339 de 9 de febrero de 1982, de la Gerencia de la Seccional del Valle del ISS, por un valor de $1'997.490.48, 'de acuerdo con la cotización revisada por la Interventoría y por el ISS', según lo expresa dicha resolución.
"En todos estos contratos el interesado pagó la publicación en el Diario Oficial, y obtuvo las pólizas de garantía y cumplimiento necesarias. Las obras se ejecutaron en los primeros tres meses de 1982, con la interventoría correspondiente. Al entregar las obras, le fueron pagados al contratista los valores de tales contratos.
"La única objeción legal a estos últimos contratos, es la de haber sido adjudicados directamente y sin licitación, lo cual representó un fraccionamiento irregular de contratos, frente a la construcción de una obra determinada y concreta como lo era el Centro de Atención Básica 'El Tabor' de Buenaventura, fraccionamiento de contratos prohibido por el artículo 44 del Decreto-Ley 150 de 1976, régimen contractual de la Nación que entonces estaba vigente". (folios 27 a 29 C.1).
Manifiesta que "la actual gerencia del ISS" se ha enfrentado a la "imposibilidad legal" para cancelar las obras reclamadas porque:
"No existen en el archivo del ISS, y concretamente en lo correspondiente a las obras ejecutadas por el arquitecto José Antonio Velasco Pardo en el Centro de Atención Básica 'El Tabor' de Buenaventura, ninguna constancia, ni copia alguna de orden de trabajo que se le hubiera dado al indicado profesional para que, cumplida la ejecución de las obras materia de los contratos No. 069-81, de 18 de junio de 1981; No. 549-81, de 27 de enero de 1982; No. 550-81 de 27 de enero de 1982; No. 109-82, de 24 de marzo de 1982 y No. 110-82, de 24 de marzo de 1982, procediera, ya sin adjudicación previa ni celebración de contrato alguno, a continuar con la obra de acabados del edificio de este centro asistencial "hasta llevarla a su terminación, subdividiendo la obra ejecutada en presupuestos de $2'000.000,oo', como lo afirma textualmente el hecho primero de la demanda, orden que, por lo demás, hubiera sido una flagrante violación del Decreto-Ley 150 de 1976, y constituiría un fraude a la ley, por eludir una licitación pública que era necesario efectuar tratándose de una obra en conjunto por valor mayor a cinco millones de pesos; por fraccionar indebidamente el valor del contrato al dividirlo en 26 contratos hasta de dos millones de pesos cada uno para adjudicarlos directamente; y al aceptar la ejecución de las obras que se habían hecho sin la formalización y legalización de los contratos (artículos 44, 70 y 202)". (folios 30 a 31 C. 1).
Agrega que los "26 presupuestos de obra que relaciona la demanda" fueron celebrados unilateralmente y sin la intervención del ISS, por el demandante, labor que se realizó una vez terminadas las Obras, y añade:
"Dentro de los diversos presupuestos aparecen obras de la misma denominación de las que se contrataron con el demandante en los contratos Nos. 069-81, de 18 de junio de 1981; 549-81, de 27 de enero de 1982; 550-81, de 27 de enero de 1982 y 110-82, de 24 de marzo de 1982, obras las correspondientes a tales contratos que fueron pagadas en su oportunidad al demandante, por lo cual se hace necesario una discriminación de obras entre las contratadas y pagadas y las que ahora son objeto de la demanda.
"En el presupuesto No. 1 se encuentra que el demandante incluyó una partida por $186.944.oo, por concepto de intereses a 'Industrias Lehner Ltda.', por el suministro de ventanería de aluminio indicada en dicho presupuesto, en el periodo del 23 de marzo al 23 de septiembre de 1982, al 3% mensual, y ahora el demandante viene también a solicitar pago de intereses desde la fecha de ejecución de las obras, o sea que hay un doble cobro por el mismo concepto.
"A pesar de que los trabajos encomendados al arquitecto José Antonio Velasco Pardo en la obra de 'El Tabor' eran los de acabados del edificio, en distintos presupuestos aparecen partidas por suministros de equipos, así: Presupuesto No. 1, 4 'lavadoras' a $89.152.oo cada una, por un valor de $356.608.oo. Presupuesto No. 4, 3 'secadoras Centrales Mod. 5382', a $76.473.60 cada una, por un valor de $229.420.80. Presupuesto No. 16, 2 'neveras bar Andino Mod. 150', a $49.664.oo cada una, por un valor de $99.328.oo; 1 'estufa Haceb Mod. EM-3', por un valor de $12.633.60; 1 'calentador Centrales Mod. 8731-34 de 30 galones', por $31.872.oo; 1 'estufa Centrales Mod. 9244-46' por $33.785.60; 1 'nevera Centrales Mod. 2142 de 10 pulgadas de lujo', por $61.433.60; 1 'nevera Centrales Mod. 2032 de 8 pulgadas', por $49.913.60 y 14 'ventiladores Volmo Mod. 16 de pedestal' a $10.368.oo cada uno, por $145.152.oo.
"Debe tenerse en cuenta que estos suministros de equipos eléctricos aparecen sin orden escrita previa del Instituto y sin facturas de los almacenes donde el constructor los adquirió, fuera de que la reglamentación sobre suministros exigía pedir previamente cotizaciones a varias casas proveedoras, y esto no se hizo". (folios 33 a 34).
"(..)
"Las obras se habían ejecutado sin contrato de ninguna clase, sin resoluciones de adjudicación y ni siquiera con base en orden escrita de funcionario competente del Instituto de Seguros Sociales.
"No existían, como no existen aún, actas de liquidación y entrega de las obras, que sirvieran para constatar la realidad de las cantidades y calidades de las obras ejecutadas y de sus precios". (folios 34 a 35).
"(..)
Subraya que "..en las obras del Centro de Atención Básica 'El Tabor' de Buenaventura no fue el demandante el único constructor, pues desde el año de 1976, previa licitación privada, se adjudicó al ingeniero Manuel Naranjo Lloreda el contrato No. 029 de 1976, en el cual dicho profesional se obligó para con los Seguros Sociales 'a llevar a cabo en su integridad las obras y trabajos de ampliación y remodelación del llamado HOSPITAL EL TABOR DE BUENAVENTURA, y construcción de obra nueva en sitio adyacente al mismo, todo en acuerdo con los estudios, proyectos, planos y especificaciones que han sido aprobados por las partes, y con las características, cantidades y clases de obras determinadas en el pliego de cargos de la licitación privada No. 128 y en la propuesta", (cláusula primera). Estas obras, según el Acta de Liquidación del contrato, corresponden a las siguientes: Preliminares, demoliciones, cimentación, estructura, mampostería, cubierta, pisos, rellenos y marcos, por un valor total en la liquidación de $5'175.075.99, valor que para el año de 1982, en que continuó con las obras el arquitecto José Antonio Velasco Pardo, con los aumentos anuales en el valor de la obra construida, llegaba aproximadamente a $15'000.ooo.oo. Este dato es de mucha importancia y debe ser tenido en cuenta por los peritos que dentro de este proceso vayan a avaluar las obras ejecutadas por el demandante en el edificio de 'El Tabor', del cual deben excluirse las citadas obras ejecutadas por el ingeniero Manuel Naranjo Lloreda y además las correspondientes a los cinco contratos celebrados con el arquitecto José Antonio Velasco Pardo, relacionados en el punto primero de la contestación a los hechos de la demanda, obras que fueron pagadas oportunamente en la liquidación de cada uno de dichos contratos" (folio 36).
Propuso las siguientes excepciones:
a. "inexistencia de las obligaciones contractuales".
b. Si se trata de un problema de responsabilidad extracontractual, "la reducción del valor de los daños o perjuicios económicos sufridos por el demandante", por la culpa de la víctima.
c. "Carencia de derecho del demandante para pedir.." "como simple indemnización por el lucro cesante, lo que corresponda a los intereses que aquella suma hubiera podido representarle a la tasa del interés legal o el beneficio medio que arrojan las empresas constructoras del país, según las estadísticas oficiales.." (folio 40), por cuanto no hubo obligación principal que general obligaciones accesorias.
d. "De acuerdo con las excepciones que se han propuesto, no hay tampoco fundamento legal para que se decreten los ajustes de que trata el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo" (folio 41).
4.Decretadas las pruebas pedidas por las partes, el Tribunal señaló un término de 60 días para practicarlas (folio 55); el apoderado de la entidad demandada objetó el dictamen pericial (folios 96 y ss.) y, en la oportunidad procesal correspondiente, las partes presentaron sus alegatos de conclusión; el demandante manifiesta (folios 107-109) que está demostrada la contratación para la construcción de un Centro de Atención Básica, por el sistema de órdenes de trabajo, mecanismo que utilizó el ISS, pretermitiendo el procedimiento de licitación pública, por la urgencia de la obra; añade que, si se considera no existente dicho contrato, funda sus pretensiones en el enriquecimiento sin causa que favoreció al demandado.
El ISS expresa que no se probó la existencia del contrato; reitera que, de haber existido, está afectado de nulidad absoluta por el notable quebranto de los procedimientos contractuales previstos en el Decreto-Ley 150 de 1976; critica la cuantía de la pretensión con fundamento en el testimonio del doctor HAROLD RIZO OTERO, ex gerente del ISS., insiste en sus objeciones, por error grave, a la experticia practicada en el proceso y concluye esta parte diciendo que 2ni en los antecedentes administrativos, ni en el proceso, existe prueba, y ni siquiera una simple constancia que inspire veracidad, de cuáles fueron en realidad las obras ejecutadas por el arquitecto Velasco Pardo, y sus respectivos valores, (por lo cual) el H. Tribunal carece de elementos probatorios para condenar al Instituto de los Seguros Sociales a un pago por concepto de tales obras"; se opone a la reclamación de lucro cesante con argumentos similares a los expuestos en la contestación de la demanda y finaliza manifestando que están probadas las excepciones por él propuestas en la misma oportunidad (folios 110-122).
El Fiscal del Tribunal comparte con el demandado la tesis de la nulidad absoluta que afecta al contrato, pero considera que la entidad pública está enriqueciéndose sin causa y a costa del demandante razón que lo determina a conceptuar favorablemente a las pretensiones demandadas. (folios 124-135).
5.- El Tribunal después de analizar extensamente lo ocurrido y criticar la conducta asumida por el ISS., concluye con la ineptitud de la demanda por cuanto se ejercitó, incorrectamente, la acción relativa a contratos que, para la fecha del fallo, consagraba el artículo 87 del Decreto-Ley 01 de 1984.
Sobre el particular argumenta lo siguiente:
"..tenemos que a folio 1 fte., se dice en el poder otorgado por el actor a su apoderado: "..para que en mi nombre y representación instaure la demanda relativa a Contratos Administrativos, establecida en el artículo 87 en concordancia con el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-Ley 01/84) para que se declare el incumplimiento de los sucesivos contratos celebrados con el indicado objeto, se me pague el valor total de ellos que asciende a la suma de $52'140.834.57, se me indemnice además por el daño emergente y el lucro cesante ocasionados'.
"En la demanda se lee: '..con fundamento en el artículo 87 del C.C.A., en concordancia con el artículo 86 ídem., instauro demanda contra el Establecimiento Público Descentralizado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado por el Director General como dispone el Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 56, para que se declare el incumplimiento de la relación contractual existente entre mi mandante y el mencionado establecimiento público del orden nacional, y se declare la obligación de indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios ocasionados por las omisiones atribuidas al Contratista en la construcción del CENTRO DE ATENCIÓN BÁSICA 'CAB EL TABOR' ubicado en Buenaventura'.
"Dice el artículo invocado en el poder y en la demanda, o sea el 87 del Código Contencioso Administrativo, lo siguiente:
"ACCIONES RELATIVAS A CONTRATOS.- Cualquiera de las partes de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, o de los contratos administrativos o interadministrativos, podrá pedir un pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decrete su revisión, que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él.
"La nulidad absoluta también podrá pedirse por el ministerio público y por quien demuestre interés directo en el contrato.
"Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código'.
"No cabe la menor duda en cuanto a que la obra construida y hoy cuestionada fue levantada bajo la vigencia del Decreto-Ley 150 de 1976, o Estatuto de Contratación Administrativa y sus establecimientos públicos descentralizados y la Ley 19 de 1982, la cual en su primer artículo nos dice:
"Art. 1o.- Son contratos administrativos, además de los que se señalen en ejercicio de las facultades que se otorgan por la presente ley, los de obras públicas, los de prestación de servicios, los de concesión de servicios públicos, los de explotación de bienes del Estado, y los de suministro.
"Se denominan de obras públicas los contratos que se celebren para la ejecución de obras; de concesión de servicios públicos, aquellos mediante los cuales se encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un determinado servicio; de suministros, los contratos que comprenden la adquisición de bienes muebles por la administración en forma sucesiva y por precios unitarios; de prestación de servicios, los regulados bajo esa denominación en el decreto ley 150 de 1976.
"PARÁGRAFO.- Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia.
"(..)
"Art. 4o. Serán de conocimiento de la justicia contencioso administrativa los litigios surgidos de los contratos administrativos y de aquellos en los cuales se haya pactado la cláusula de caducidad; de la ordinaria los demás.
"Art. 5o.- En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación, están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades'.
"Por su parte los artículos 70, 189, 202 y 44 del ya citado decreto-ley 150 de 1976, en lo pertinente, establecen:
"Art. 44.- DE LA PROHIBICIÓN DE FRACCIONAR LOS CONTRATOS. En ningún caso podrán fraccionarse los contratos. Se considera que hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, dentro de un período de tres meses, con un mismo objeto.
"La Contraloría General de la República se abstendrá de autorizar los pagos que se ordenen con violación del presente artículo'.
"Art. 70.- DE LA TRAMITACIÓN SEGÚN SU CUANTÍA.- Los contratos de obra a que se refiere el numeral 2o. del artículo 68 se sujetarán en su tramitación a las siguientes reglas:
"1a.) Si su valor estuviere entre doscientos mil ($200.000.oo) y dos millones de pesos ($2'000.000.oo) no requerirán licitación..'.
"Art. 189.- DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente contrato son absolutamente nulos:
"a) Cuando se celebren por funcionarios que carezcan de competencia para ello o por alguna de las personas señaladas en los artículos 7o., 8o. y 9o. de ese estatuto;
"b) Cuando no existía norma legal que autorice su celebración;
"c) Cuando se hubieren celebrado con abuso o desviación de poder del funcionario administrativo;
"d) Cuando no existiere en el presupuesto correspondiente partida a la cual puede ser imputado el gasto que se proyecte realizar, y
"e) Cuando no se efectuare la licitación pública o privada que la ley ordene o cuando en la realización de las mismas se cometieren irregularidades'.
"Art. 202. DE LA PROHIBICIÓN DE EJECUTAR CONTRATOS NO PERFECCIONADOS.- Sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente decreto no podrá pagarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen'.
"Pero volvamos un poco atrás para manifestar que todos estos principios se reproducen y clarifican un poco más en el nuevo estatuto de contratación contenido en el Decreto 222 de 1983 que entró a regir el 2 de febrero de dicho año, pero que para el caso presente no entramos a considerar.
"Sabido es que el contrato - ya sea de carácter administrativo o de derecho privado - es un acuerdo libre de voluntades destinado a crear obligaciones en cuya formación necesariamente deben concurrir dos partes contratantes, pues es imposible concebirlo como el acto de una sola persona (Código Civil artículo 1495). Cuando quiera que ese acuerdo falte, el contrato no tiene existencia real ni jurídica, o mejor dicho, no ha llegado a crearse, pues esa es una nota o requisito esencial para su formación.
"De acuerdo con las orientaciones modernas, estas controversias contractuales, que no son otra cosa que la derivación de los contratos administrativos en sí o de los privados de la administración en los que se haya incluido la cláusula de caducidad, no puede predicarse en este caso, ya que se quiso incoar esta acción por parte del actor cuando en realidad aquí no ha existido controversia contractual y menos a un presunto conflicto que hubiere existido durante su celebración, ejecución o cumplimiento.
"En una palabra, aquí no ha existido ninguna de las finalidades de la acción contractual, como para que el Tribunal se pronuncie, entre otros sobre alguno o algunos de los tres tópicos que la caracterizan que son:
"1o. La existencia misma del vínculo contractual administrativo o asimilable a él.
"2o. La validez del contrato administrativo, interadministrativo o de derecho privado con cláusula de caducidad, o en los casos de nulidad absoluta o relativa de que hablan las disposiciones tu supra citadas, y
"3o. La revisión de la situación contractual por razón de un desequilibrio económico financiero del contrato. Esto es el precio elemento esencial.
"Dentro de los controles de la actividad administrativa, la administración por mandato constitucional debe ajustar su actividad a la ley, esta misma debe organizar los mecanismos que logren coercitivamente esta sumisión e impongan el restablecimiento del orden jurídico infringido o del derecho subjetivo vulnerado, ha dicho el doctor Carlos Betancur Jaramillo.
"Agrega: 'De allí que se diga que el sistema de las garantías de los administrados descansa en dos pilares fundamentales: el principio de la legalidad y el de la responsabilidad.
"Por el primero se somete a la administración a la normatividad jurídica, o sea, a las leyes que regulan su actividad, y por el segundo, se le previene que su desconocimiento permitirá el cuestionamiento de su gestión y aun el compromiso de su propia responsabilidad'.
"De todo lo anterior, la entidad concluye que se ha utilizado de manera incorrecta una acción relativa a contratos, en donde este precisamente brilla por su ausencia, ya que dada la naturaleza de las misma y las múltiples disposiciones que se han transcrito, las conversaciones entre el actor y la entidad demandada, no reúnen los requisitos que la ley exige para hablarse de contratos, y menos yéndose contra la ley como aquí se demostró.
"No se puede pedir el cumplimiento de una controversia contractual, cuando no existe ni jurídica ni legalmente y en consecuencia el no quebrantamiento de la ley, no puede servir para pedir condenas a las entidades.
"Se ha dado pues, la ficción jurídica de la excepción de inepta demanda y así se declarará por la Corporación" (folios 149 a 153 C.1).
6. La parte actora sustentó así el recurso de apelación:
7. "El Artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, establece el contenido sustancial de la Sentencia, y al efecto expresa:
"La sentencia analizará los hechos de la controversia, las pruebas en su conjunto, las normas jurídicas pertinentes y los argumentos de las partes, y con base en tal análisis resolverá las peticiones, en forma que no quede cuestión pendiente entre las partes y por los mismos hechos".
"Esta existencia legal es el desarrollo del principio constitucional establecido en el Artículo 163 de la Constitución que estatuye: "Toda sentencia deberá ser motivada".
"Conforme a la norma legal antes transcrita, la parte motivada de la sentencia debe estar integrada por los siguientes elementos: 1o.) El análisis de los hechos de la controversia, que en el caso del proceso lo constituyen todos los antecedentes que culminaron con la obra pública C.A.B. 'El Tabor', construida en el Municipio de Buenaventura y de propiedad del Instituto de Seguros Sociales; 2o.) Las pruebas en su conjunto, que en éste proceso son la comprobación de la realización de la obra construida por mi mandante, en cumplimiento de órdenes de quienes representaban legalmente al ente descentralizado; 3o.) Las normas legales pertinentes, que en este caso, son las invocadas en la demanda como violadas por la conducta de quienes manejaban en ese entonces el Instituto de Seguros Sociales, tanto a nivel nacional, como regional, y los argumentos expuestos por las partes, y la parte resolutiva debe tener las conclusiones lógicas consecuentes con la parte motiva, lo que no sucedió en el caso de la Sentencia que APELO, como se demuestra a continuación, con fundamento en lo antes expresado.
"El hecho fundamental de la demanda, y que se encuentra amplia y suficientemente probado en el proceso, fue la Contratación de una Obra Pública denominada Centro de Asistencia Básica 'El Tabor' en el municipio de Buenaventura, mediante el sistema de Ordenes de Trabajo, obra que el actor cumplió como se constató por los Peritos, cuya experticia si bien fue objetada por el apoderado del Instituto, tal objeción no debió prosperar por no haber cubierto el valor de los honorarios señalados por el Tribunal; además, el Instituto jamás ha negado que tal obra no se haya ejecutado y que no esté prestando el servicio para lo cual fue realizado. Todo lo contrario, existe en el proceso la declaración de autorizados funcionarios del Instituto que así lo confirman. Afirman como lo hace el sentenciador de primera instancia "que aquí no ha existido ninguna de las finalidades de la acción contractual, como para que el Tribunal se pronuncie", es a todas luces inadmisible, pues como claramente lo establece el Artículo 87 del Código Contencioso Administrativo 'ACCIONES RELATIVAS A CONTRATOS' esto es, que son varias, y entre ellas, 'que se declare su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él' y eso es lo que la demanda pretende, pues todos los hechos y antecedentes determinan con inequívoca claridad que existió una relación contractual, si bien no cumplida (sic) con las formalidades legales, omisión que precisamente originaron la controversia, negar caprichosamente la naturaleza contractual a esa relación, sin decir entonces a qué calidad pertenece, ni cual acción sería la procedente y con fundamento en esta gratuita afirmación carente en absoluto de veracidad, declarar la excepción de inepta demanda, excepción no propuesta en el Proceso, es además fallar extrapetita". (folios 158 a 159, C.1)".
7.- En la segunda instancia también alegaron el demandante y el demandado; el primero repitió extensamente los planteamientos que hizo a lo largo de la primera y agregó que no es posible invocar el enriquecimiento sin causa mediando un fraude a la ley; lo mismo hace el segundo para solicitar un fallo favorable luego de revocar el que protesta.
8.- El Señor Fiscal Octavo de la corporación rinde su concepto de fondo en estos términos:
"Esta Fiscalía considera que no existe obligación por parte del Instituto de Seguros Sociales, ya que si bien el actor ejecutó la obra del Centro de Atención Básica 'EL TABOR' como se establece según las pruebas allegadas al proceso, no existe ningún contrato escrito celebrado entre las dos partes, requisito exigido por el artículo 70 del Decreto Ley 150 de 1976, estatuto vigente para la época, y que dice:
"De la Tramitación según su cuantía. Los contratos de obra a que se refiere el numeral 2o., del artículo 68 se sujetarán en su tramitación a las siguientes reglas:
"1a. Si su valor estuviere entre doscientos mil ($200.000.oo) y dos millones de pesos ($2'000.000.oo) no requerirán de licitación.
"2a. Si su valor estuviere entre dos millones uno ($2'000.001.oo) y cinco millones de pesos ($5'000.000.oo) estarán precedidos de licitación privada.
"3a.- Si su valor fuere superior a cinco millones ($5'000.000.oo) de pesos se celebrarán previa licitación pública.
"Parágrafo.- Cuando el valor de las obras que se ejecuten fuere inferior a doscientos mil pesos ($200.000.oo), no habrá lugar a la celebración de contrato escrito. En estos casos las obligaciones se reconocerán mediante resolución motivada que se expedirá una vez recibidos los trabajos, los cuales han debido ser autorizados por el jefe del organismo o el funcionario en quien éste hubiere delegado la facultad de ordenar gastos'.
"También el artículo 44 del decreto ley 150 de 1976 dice:
"De la prohibición de fraccionar los contratos. En ningún caso podrán fraccionarse los contratos. Se considera que hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, dentro de un periodo de tres meses, con un mismo objeto'.
"La Contraloría General de la República se abstendrá de autorizar los pagos que se ordenen con violación del presente artículo ?.
"El artículo 189 del mismo estatuto dice:
"De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente decreto son absolutamente nulos:
"a) Cuando se celebren por funcionarios que carezcan de competencia para ello o por alguna de las personas señaladas en los artículos 7o., 8o. y 9o. de este Estatuto;
"b) Cuando no exista normal legal que autorice su celebración;
"c) Cuando se hubieren celebrado con abuso o desviación de poder del funcionario respectivo;
"d) Cuando no existiere en el presupuesto correspondiente partida a la cual pueda ser imputado el gasto que s proyecta realizar; y
"e) Cuando no se efectuaren la licitación pública o privada que la ley ordene o cuando en la realización de las mismas se cometieron irregularidades '.
"Hay inexistencia de la obligación contractual, ya que si bien el demandante realizó la obra del Centro de Atención Básica 'EL TABOR', para su ejecución no se celebró contrato con los requisitos exigidos por la Ley establecidos en los artículos ya transcritos, es decir, no existe contrato escrito; los presupuestos hechos por el arquitecto José Antonio Velasco Pardo no fueron aceptados por parte del Instituto, no existe partida presupuestal, ni resolución alguna ordenando la ejecución de la obra en mención.
"Esta Fiscalía no está de acuerdo con el Tribunal de origen en el sentido de declarar probada la excepción de inepta demanda en el caso presente, por haberse utilizado la acción contractual sin haberse celebrado un contrato entre las partes. Considera que deben denegarse, más bien, las pretensiones de la demanda, porque el actor estima que le asiste un derecho y por ello demanda creyéndose titular de él con base en un contrato pero como éste no se celebró según lo expuesto anteriormente, lo procedente es negarle, en la parte resolutiva del fallo, ese derecho del cual carece, esto es, denegar las pretensiones del libelo". (folios 191 a 193 C.1).
1. Pese al defectuoso planteamiento de las pretensiones, no hay duda de que la acción instaurada por el demandante es de aquéllas que el artículo 87 del Decreto Ley 01 de 1984 denominaba como "acciones relativas a contratos"; en efecto, las reclamaciones indemnizatorias que contiene el petitum de la demanda, se derivan de la solicitud planteada en el encabezamiento de la misma, "..para que se declare el incumplimiento de la relación contractual existente entre mi mandante y el mencionado establecimiento público del orden nacional..", razón que permite deducir con certeza la voluntad del actor de situar sus exigencias en los predios de la responsabilidad contractual de la entidad demandada.
Posteriormente, al momento de presentar el alegato final de la primera instancia (folio 108 C. 1), insinuará que tal responsabilidad puede ser de naturaleza extracontractual y que su fundamento es el enriquecimiento sin causa; las siguientes son las expresiones del actor:
"..Admitiendo que la relación entre el ISS: y mi mandante fue contractual, no obstante el procedimiento de Órdenes de Trabajo, y ante las evidentes irregularidades atribuidas y atribuibles son excepción a la responsabilidad administrativa del Instituto, se puede concluir sin incurrir en exceso, que se estaría en presencia de una vía de hecho contractual, al cual debe dársele el tratamiento que se le da a los actos administrativos manifiestamente ilegales, deduciéndose de ellos la consiguiente responsabilidad de indemnizar el daño causado, teniendo en consecuencia, de aceptarse la tesis del impugnador, la aplicación del enriquecimiento sin causa, pues se dan o cumplen todos los elementos, como lo tiene claramente adoctrinado el Consejo de Estado, siendo oportuno citar lo expresado por esta H. Corporación en sentencia de diciembre 11 de 1984. Expediente 4070 'debe, entonces, como se expuso atrás, enfocarse la conducta de la Administración como un hecho; hecho perjudicial para la sociedad que prestó un servicio de suyo oneroso sin percibir contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio'. 'Considera la Sala que la actora tiene la razón y deberá ser restablecida en su derecho hasta concurrencia de su empobrecimiento, ya que se acreditaron suficientemente los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso. Se comprobó que aquella prestó el servicio de vigilancia durante el periodo de mayo 16, agosto 26 de 1982, dentro de los requerimientos exigidos. Igualmente se mostró que Adpostal nada ha pagado por ese concepto, enriqueciéndose con su omisión con lo que se evidencia de paso el empobrecimiento o el perjuicio sufrido por la empresa que prestó el servicio" (folios 108 a 109 C. 1).
2. Las pruebas recogidas en el proceso demuestran que:
a.- El demandante JOSÉ ANTONIO VELASCO PARDO y el Instituto de Seguros Sociales celebraron varios contratos con miras a poner en funcionamiento el Centro de Atención Médica Básica (CAB) "El Tabor" de Buenaventura, así:
El contrato No. 069-81, celebrado el 18 de junio de 1981 (folios 8-16 del c.3), por medio del cual el actor se obligó "..a ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos las obras necesarias para la construcción del Centro de Atención Médica Básica, El Tabor en Buenaventura, (CAB) con área construida conforme a planos y especificaciones dados, lo mismo a lo constatado directamente por el CONTRATISTA, obligándose a seguir y respetar los planos arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, eléctricos y sanitarios que el INSTITUTO le ha suministrado, en lo pertinente, lo cuales declara conocer, así como también a construir, cumplir y acatar los cambios, adiciones y modificaciones que ordene el INSTITUTO durante la ejecución de las obras materia del presente contrato.." (cláusula primera); los planos relacionados en esta cláusula no se anexaron al expediente, pese a que, de conformidad con las cláusula segunda "Forma parte integrante del presente contrato los siguientes documentos: 1) Todos los planos que el INSTITUTO entregue al CONTRATISTA para la construcción de la obra contratada, 2) Todas las normas y especificaciones contenidas en los pliegos de cargos. 3) Las adendas enviadas a los proponentes antes del cierre de la Licitación. 4) Todos los cambios y adiciones que se hagan a los planos y especificaciones, así como también las obras adicionales y extras que el INSTITUTO ordene ejecutar. 5) Las órdenes e instrucciones emanadas de la Interventoría; el valor del contrato "para efectos fiscales" se fijó en la suma de $4'995.939,31, "pero su verdadera cuantía será el resultado de multiplicar los precios consignados y estipulados en la propuesta del CONTRATISTA por las cantidades de obra realmente ejecutadas, el valor de los ajustes de las obras adicionales y de las obras extras" (cláusula sexta); se pactó un anticipo del 50% del valor total del contrato cuyo pago estaba sujeto a la "legalización del contrato" y a la presentación de la cuenta de cobro; la cancelación del saldo requería del recibo de la obra "a entera satisfacción" por parte del ISS y de la constitución de las garantías de estabilidad de la misma y del pago de prestaciones sociales (cláusula octava); entre las funciones que el pacto atribuyó al interventor se destaca la de "Levantar y firmar conjuntamente con el CONTRATISTA las Actas de iniciación de trabajos, de suspensión de obras, reiniciación de trabajos, de recibo definitivo y liquidación de obras. Esta última acta para su validez requiere de la aprobación del INSTITUTO" (literal j. Cláusula décima cuarta).
Este contrato se cumplió, se liquidó y se canceló, según lo muestran los documentos visibles en los folios 21 a 35 del cuaderno 3.
El contrato No. 549-81, suscrito el 27 de enero de 1982, (folios 36 a 41), por cuya virtud el contratista se obligó "..a ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos y a todo costo, las obras necesarias correspondientes a cielos rasos, enchapes, estructura y marcos metálicos del Centro de Atención Básica El Tabor en Buenaventura, (CAB), área conforme a planos y especificaciones dadas, lo mismo a lo constatado directamente por el CONTRATISTA, obligándose a seguir y respetar los planos arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, eléctricos y sanitarios que el INSTITUTO le ha suministrado, en lo pertinente los cuales declara conocer, así como también a construir, cumplir y acatar los cambios, adiciones y modificaciones que ordene el INSTITUTO durante la ejecución de las obras materia del presente contrato" (cláusula 1a.); tampoco obran en el expediente los planos anunciados que hacían parte del contrato según la previsión de la cláusula segunda; para efectos fiscales se determinó que el valor del contrato era de $1'998.596,oo, aunque su verdadera cuantía resultaría "de multiplicar los precios consignados y estipulados en la propuesta del CONTRATISTA por las cantidades de obra realmente ejecutadas, el valor de los ajustes de las obras adicionales y de las obras extras". (cláusula sexta); de este valor se anticipará el 60% a la legalización del contrato" y previa la presentación de la cuenta de cobro y el saldo se pagaría luego de la recepción a satisfacción, de la obra por el interventor y por el ISS y de la constitución de las garantías de estabilidad de la obra y de pago de prestaciones sociales (cláusula 8a.); como en el contrato anterior, se pactó que competía al interventor "levantar y firmar conjuntamente con el CONTRATISTA las Actas de iniciación de trabajos, de suspensión de obras, reiniciación de trabajos, de recibo definitivo y liquidación de obras. Esta última acta para su validez requiere de la aprobación del INSTITUTO" (literal j. Cláusula 14a.).
Tampoco este contrato suscita discusión.
El contrato No. 550-81, suscrito el 27 de enero de 1981 (folios 50 - 56 C.3), por el cual el demandante adquirió el compromiso de "ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos y a todo costo, las obras necesarias correspondientes a pañetes del Centro de Atención Básica El Tabor en Buenaventura, área conforme a planos y especificaciones dadas, lo mismo a lo constatado directamente por el CONTRATISTA, obligándose a seguir y respetar los planos arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, eléctricos y sanitarios que el INSTITUTO le ha suministrado, en lo pertinente, los cuales declara conocer, así como también a construir, cumplir y acatar los cambios, adiciones y modificaciones que ordene el INSTITUTO durante la ejecución de las obras materia del presente contrato"; como en los casos anteriores no se anexaron los planos de la obra que formaban parte integral del contrato (cláusula 2a.); el valor, para efectos fiscales, se fijó en $1'997.310, aunque la cuantía verdadera quedaba sujeta a la terminación de la obra (cláusula 6a.); de esa suma, se cancelaría un anticipo del 60%, previas la legalización del contrato y la presentación de la cuenta de cobro; el pago del saldo requería el recibo de la obra por el interventor y por el ISS y la constitución de garantías (cláusula 8a.); la función de la interventoría detallada en los otros contratos también se pactó en este (literal j. Cláusula 14a.).
El contrato No. 109-82, suscrito el 24 de marzo de 1982, (folios 63-69 C. 3) celebrado para ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos y a todo costo, las obras necesarias correspondientes a construcción de un tanque para almacenamiento de agua y obras complementarias del Centro de Atención Básica El Tabor en Buenaventura, (CAB), área conforme a planos y especificaciones dada, lo mismo a lo constatado directamente por el CONTRATISTA, obligándose a seguir y respetar los planos arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, eléctricos y sanitarios que el INSTITUTO le ha suministrado, en lo pertinente, los cuales declara conocer, así como también a construir, cumplir y acatar los cambios, adiciones y modificaciones que ordene el INSTITUTO durante la ejecución de las obras materia del presente contrato" (cláusula 1a.); tampoco existen los planos a que aluden las cláusulas 1a. y 2a. y el valor, para efectos fiscales, fue la suma de $1'997.790.87, que se pagaría en un anticipo del 60% y en un saldo final del 40% con iguales exigencias de las previstas para los otros contratos.
Contrato No. 110-82, suscrito el 24 de marzo de 1982 (folios 81-87 del c.3), para "la construcción de instalaciones eléctricas, ductos, cajas de empalme y cableado, acometidas eléctricas y telefónicas, tableros y tomas en el Centro de Atención Básica El Tabor en Buenaventura (CAB), área conforme a planos y especificaciones dadas, lo mismo a lo constatado directamente por el CONTRATISTA, obligándose a seguir y respetar los planos arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, eléctricos y sanitarios que el INSTITUTO le ha suministrado, en lo pertinente, los cuales declara conocer, así como también a construir, cumplir y acatar los cambios, adiciones y modificaciones que ordene el INSTITUTO durante la ejecución de las obras materia del presente contrato" (cláusula 1a.); el valor, para efectos fiscales, fue de $1.997.490.48 pagaderos, en un anticipo del 60% y un saldo final del 40% si se cumplían los requisitos que en los anteriores contratos se dejaron descritos (cláusula 8a.).
Si bien de la ejecución de estos contratos no surge conflicto alguno, razón que impide al juzgador hacer pronunciamientos sobre el marginamiento de la ley (para entonces el Decreto Ley 150 de 1976) al proceder a fraccionamientos indebidos con el propósito de eludir el procedimiento licitatorio, es menester tenerlos en cuenta para observar cuál había sido la conducta de las partes con antelación a los hechos que invoca la demanda como fundamento de las pretensiones.
En efecto, sostiene el demandante que, con posterioridad a la ejecución de estos contratos y a su cancelación, se convino "..que CONTINUARA LA OBRA hasta llevarla a su terminación, subdividiendo la obra ejecutada en presupuestos de $2'000.000.oo los cuales totalizaron $52'140.834.57.." ninguno de los cuales son (26 en total) "tiene reserva presupuestal, ni resolución de adjudicación.." (hechos 1 y 2 de la demanda).
Estos presupuestos aparecen entre los folios 95 y 129 del tercer cuaderno; fueron elaborados el 1o. de octubre de 1982, 12 de ellos están firmados únicamente por el actor; los 14 restantes están suscritos, además, por la firma interventora; estos documentos que son la única prueba aportada para demostrar la existencia de los contratos cuyo incumplimiento se pide declarar, tienen muy pobre valor de convicción; si se tiene en cuenta que la obra fue inaugurada por el señor Presidente de la República el 11 de julio de 1982, tal y como lo manifiesta HAROLD JOSÉ RICO OTERO, para entonces Gerente del ISS en la regional del Valle del Cauca (folio 17, C.2), se advierte que los presupuestos en cuestión fueron elaborados, por lo menos, dos meses y medio después de entregadas las obras, diligencia de la cual no hay constancia alguna como tampoco la hay de la previa orden de trabajo impartida por el ISS, ni de la aprobación que debía otorgar la entidad demandada de acuerdo con la lógica, con los preceptos legales y con la conducta anteriormente observada por los contratantes.
De los testimonios traídos al plenario tampoco se deduce la relación contractual que alega el demandante; AMPARO SAAVEDRA SAAVEDRA para entonces Secretaría General de la Regional del ISS en el Valle del Cauca, dice en cuanto interesa a la controversia:
"El doctor Velasco entregó las obras. A él le correspondió la obra negra, cuando él ya terminó con el objeto de su trabajo se levantaron las actas de entrega que es lo que se tiene que hacer cuando se termina una obra. Le corresponde a la división de instalaciones y dotaciones de la Subgerencia de recursos físicos, recibir la obra de acuerdo con las especificaciones técnicas, dadas en el momento de abrirse la licitación. Fue así que se recibió de parte de la seccional a satisfacción la obra ejecutada por el doctor Velasco. En la firma de este documento participan, el Gerente de la Seccional, la Auditoría Fiscal, el Jefe de la División, el Subgerente de Recursos Físicos, quien es el responsable directo de la ejecución de la obra por contratación directa de la Seccional. O recuerdo que para el mes de septiembre, fecha en la cual, aclaro mes en el cual se retiró el doctor Harold Rizo, Gerente titular, se estaba a la espera de que llegara el presupuesto asignado para el pago de esta obra y de otras más que estaban pendientes de su pago y los contratos ya perfectamente legalizados. Puedo hacer esta anotación porque recuerdo muy bien cuando quedé encargada de la Gerencia, el doctor Rizo, me recomendó de que lo único que quedaba pendiente, era el pago de algunos contratistas de obra incluido el doctor Velasco, para que se realizara inmediatamente llegara el giro de Bogotá, que ya había sido anunciado. Transcurrió un mes, el mes de octubre, el doctor Agualimpia se posesionó el 5 de noviembre, pero su designación se hizo a mediados de octubre, cuando me enteré de su designación, conversamos, lógicamente por teléfono en varias oportunidades para informarle el estado de la Seccional y las acciones inmediatas que consideraba que eran importantes en la mecánica diaria de la Administración. Antes de llegar el doctor Agualimpia fueron enviados de Bogotá con autorización de la Dirección Nacional, tres funcionarios que trabajaban con el doctor Agualimpia, como asesores de la comisión técnica de reestructuración del ISS, para que practicaran una revisión en el área presupuestal, suministros y otros temas que para él eran importantes. En el transcurso de mediados de octubre a la fecha de su llegada a Cali, ya como Gerente Seccional, pues quedaron en suspenso todo lo atinente a pagos en razón de que el presupuesto ya estaba agotado, porque era fin de año y esperaba llegar él a Cali para mirar toda la situación. Mientras tanto pues todos los contratistas, proveedores de todos suministros del ISS y otros pagos para realizar, pues estuvieron parados. Mientras tanto los contratistas de obra especialmente el doctor Velasco por ser el más afectado, debido a la cuantía de la obra, pues ejercía presión para que sus pagos se realizaran. Cuando yo me retiré del Instituto, en el año de 1983, en el mes de agosto, todavía no se habían realizado los pagos y se estaba en la discusión de que porqué los contratos no se realizaron, pero sí se estaba usufructuando y valga la pena decirlo, se tiene mucho orgullo de la construcción que le habían dejado en Buenaventura. PREGUNTADO: 'Doctora Saavedra, recuerda usted ¨qué motivos se dieron para no hacer los contratos, es decir, como requisito esencial para el reconocimiento y pago de las obras, cuya urgencia se ha explicado ampliamente ?. CONTESTÓ: Bueno, los contratos no se hicieron, como ya lo hemos dicho anteriormente, por razones de urgencia, yo diría de carreras administrativas de acuerdo con el problema que se presenta en el momento y que hay que darle solución porque uno de los problemas que no dan espera a presupuestos millonarios, licitaciones públicas, son los problemas de salud, por eso se arrancó de esa manera contando con la buena voluntad de los contratistas que se sentían respaldados por una reserva presupuestal de la cual ellos tenían constancia y la seriedad del Gerente con quien estaban trabajando y la buena armonía que existía entre esas partes. El contrato quedaba perfectamente legalizado en el momento que la Seccional tenía las adiciones presupuestales en la Tesorería. Se pasaban a Auditoría acompañadas con las Actas de entrega y se realizaban los trámites administrativos y fiscales para legalizar el pago de la obra entregada" (folios 4 a 6 C. 2).
Más adelante sostiene:
"Para formalizarse o legalizarse los contratos de obra como parte integrante de todos los documentos que hay que anexar al contrato llámese póliza de garantía de seriedad de la oferta, póliza de garantía de construcción de obra, paz y salvos del constructor y los otros documentos que para esa época pedía el Decreto 150 que habla del régimen de contratación en los organismos públicos, para legalizarse el pago de una obra debe anexarse al contrato como paso final para la revisión fiscal, adjuntarse el acta de entrega de la obra que es debidamente revisada por la subgerente de recursos físicos en la cual se hace constar que la obra es recibida a satisfacción por parte del Instituto y la entrega de obra se hace en presencia de la Auditoría Fiscal quien firma igualmente con el Gerente donde queda la constancia de que ha sido recibida la obra. Puedo afirmar sin temor a equivocarme que por mínima que fuera la obra, siempre se hacía el acta de entrega, sin este documento, no tenía ocurrencia ningún pago. Cuando estuve encargada de la Gerencia General, me correspondió firmar actas de entrega, de obras realizadas en Buenaventura que fueron muchas, pero lo que si no le puedo afirmar fue si yo firme las de la obra correspondiente al doctor Pepe Velasco, por deducción de la fecha de entrega de esta obra, con seguridad el doctor Rizo las firmó. Si no aparecen en el expediente, me atrevo a afirmar de que no han sido aportadas por el Instituto al proceso, de esto puede dar fe el doctor Ramiro Navia que en esa época era el subgerente de recursos físicos". (folios 8 a 9, c. 2).
HAROLD JOSÉ RIZO OTERO, ex director de la Regional, declara:
"El doctor Velasco como muchos otros contratistas adelantó buena parte de sus obras sin recibir anticipos y sin celebrar contratos escritos, esperanzado en que en el momento de existir la apropiación correspondiente se hará las legalizaciones del caso. La administración central de Bogotá desde la época en que fue Gerente el doctor Sabas Pretel de la Vega, Director médico doctor Rafael de Zubiría Gómez, jefe de recursos físicos, el doctor Andrés Angulo, Director financiero, el doctor Iván Obregón Sanín, Superintendente de Seguros de Salud, el doctor César Esmeral Barros, hasta cuando asumió la Dirección y la entregó el doctor Jorge Ernesto Holguín con sus subdirectores Carlos Duplat, Carlos Gutiérrez y los dos subdirectores anteriormente nombrados, el doctor de Zubiría y el doctor Angulo, tuvieron gran interés en el desarrollo de esta obra. Para el año de 1982 el presupuesto aprobado era deficitario y la Dirección Nacional gestionó durante casi todo ese año ante Planeación Nacional y el Ministerio de Hacienda la respectiva adición presupuestal que en cuantía de noventa y cinco millones quinientos mil pesos fue aprobada a mediados del mes de agosto y comunicada a mí por el Director Nacional de la entidad, doctor Jorge Ernesto Holguín Beplat. La obra fue interventoriada por la firma SESCO desde el punto de vista constructivo y por la superintendencia de seguros de salud cuyo titular era el doctor José Eduardo San Martín. En la adición presupuestal se le asignaron a El Tabor treinta y un millones quinientos mil pesos. Como dicha adición llegó a menos de un mes de mi retiro del Seguro Social, dejé en manos de mi sucesor la legalización y cancelación de la obra, pues no me parecía prudente entrar yo a la carrera y cuando mis términos se habían vencido a liquidar una obra de tal magnitud. De allí en adelante se presentó toda una serie de malos entendidos que no vale la pena mencionar en este momento. PREGUNTADO: Doctor Rizo la obra del Tabor una vez concluida fue formalmente recibida por el Instituto mediante actas, pues en el proceso obran declaraciones en el sentido de que se inauguró también con el entonces Presidente de la República, doctor Julio César Turbay Ayala". CONTESTÓ: 'Como dije antes, la obra se adelantó mediante una serie de contratos que se ejecutaron a lo largo de tres años. Tengo entendido que la interventoría y la auditoría delegada con sede en Buenaventura a cargo de una señora de nombre Pulquería de Ruiz, recibían las obras que se iban terminando y levantaban las actas respectivas, valga decir, por ejemplo, reparación de columnas o instalaciones hidráulicas o instalaciones eléctricas, etc." (folios 15 a 17, C.2).
Luego precisa:
"El arquitecto Velasco de buena fe y de palabra aceptó nuestras condiciones para la ejecución de la obra y las adelantó previos presupuestos y especificación de cantidades de obra que los revisaban - la interventoría en el momento de legalizar se verificaban con la auditoría. Naturalmente yo como ordenador del gasto mal hubiera hecho impartir instrucciones personales o en firmar contratos que no tuvieran el respectivo respaldo presupuestal, aun cuando si, la aquiescencia de quienes de Bogotá eran mis superiores y me estimulaban a continuar y terminar rápidamente la obra como una necesidad impostergable. Lo que ocurre para que seamos explícitos, es que mi sucesor de buena o mala fe, eso solo lo puede decir él, o tal vez el Espíritu Santo pretendió poner en tela de juicio algunos de mis actos, pero por fortuna no lo consiguió. El Seguro Social se ha enriquecido enormemente con ésta y otras obras que hoy en día son orgullo para esa institución en el país. A mí me queda la satisfacción de no haber pagado nada que no tuviera fundamento legal para efectuar su pago y más vale haberle dejado al Seguro Social una serie de realizaciones muy importantes que resolvieron la mayoría de sus problemas. Agrego que antes de inaugurarse el Centro de Atención Básica El Tabor y ante la necesidad de que la obra no se paralizara, el Director General doctor Jorge Ernesto Holguín y el Subdirector Nacional Financiero, doctor Iván Obregón Sanín, autorizaron y situaron en Cali una partida de diez millones de pesos en calidad de préstamo a la Seccional, para ser prestada a su turno al Arquitecto José Velasco Pardo, como una especie de anticipo por las obras por él adelantadas. Yo no hice uso (sic) de la partida ni de esta autorización porque me pareció irregular y así lo comenté con el señor Tesorero de la Seccional señor Pablo Bohórquez y con la Auditora Fiscal doctora Leonor Oquendo. Por eso el arquitecto Velasco Pardo no recibió ningún dinero'. PREGUNTADO: 'Si como lo informa el declarante en las obras objeto de este proceso existieron presupuestos previos convenidos entre la interventoría y el doctor Velasco, cómo se explica que sólo en el mes de octubre de 1982, o sea unos tres meses después de inaugurada la obra, el doctor Velasco presentó con su sola firma veintiséis presupuestos correspondientes a las obras y cuantías que se relacionan en la demanda y de esos 26 presupuestos la interventoría no suscribió sino quince, o sea que quedaron los últimos once presupuestos sin la ratificación de la interventoría y los funcionarios de dirección del Instituto del Seguro Social en Cali no suscribieron ninguno de los veintiséis presupuestos'. CONTESTÓ: 'Como lo manifesté anteriormente al producirse la adición presupuestal yo había tomado la decisión de aceptar la Gerencia de la Clínica de Occidente y me parecía demasiado precipitado evacuar la liquidación de una obra de tal magnitud. A mí se me había informado que el presupuesto necesario, para terminar las obras del Tabor era de treinta y un millones quinientos mil pesos, y esa fue la partida que se gestionó ante Planeación Nacional y el Ministerio de Hacienda. Como entre la partida presupuestal asignada y los presupuestos presentados por el arquitecto Velasco Pardo había una diferencia muy considerable me pareció que era pertinente que entre la interventoría, el Arquitecto Velasco Pardo y la nueva administración, con suficiente tiempo se adelantara una revisión y por eso me abstuve de darle curso a todos los trámites" (folios 18-20 C.2).
RAMIRO HUMBERTO NAVIA TEJADA, Jefe de la División de Instalaciones y dotaciones y Subgerente de recursos físicos del ISS dice:
"Las obras que contaron con la autorización del área administrativa seccional y que en todo momento tuvieron la intervención de la Dirección del Seguro a nivel nacional se terminaron a satisfacción de la entidad dentro de los requerimientos y exigencias que había estipulado la Institución previamente para la adecuación final de las instalaciones. Es de aclarar que la obra contó para su recibo con la presencia de todos los estamentos de la administración seccional y nacional porque en el momento de la inauguración en la cual participó el señor Presidente de la República, se desarrolló una visita exhaustiva a todas las dependencias que fueron objeto de los trabajos encomendados al contratista general doctor José Velasco". (folio 27 C. 2).
"(....)".
"PREGUNTADO. 'Ruego al declarante informar, si cuando los Seguros Sociales encargaron al doctor José Velasco Pardo, las obras de acabados del Centro de Atención Básica El Tabor que son el objeto de la demanda en este proceso, se elaboraron presupuestos de las cantidades de obra a ejecutar, sus calidades y sus valores'. CONTESTÓ: 'Los procedimientos que se citan fueron objeto de devaluación previa por parte de la firma interventora de la obra y contaron en todo momento no solamente con asistencia de la interventoría técnica sino con la asesoría permanente y directa de las áreas administrativas de la seccional y con la intervención del nivel nacional. En cuanto al control de estos eventos habida cuenta que del nivel nacional en varias ocasiones se contó con la presencia de sus funcionarios. PREGUNTADO: 'Ruego al testigo concretar en su respuesta con un sí o un no, la pregunta formulada de si se elaboraron presupuestos previos a la ejecución de estas obras, que permitieron saber el monto del costo de las obras encomendadas sin contrato al doctor Velasco'. CONTESTÓ: 'Reitero lo dicho en la respuesta anterior, de que las obras - contaron con presupuestos previos hasta determinado evento de los trabajos y que fueron objeto de la revisión por parte de la interventoría, quien a su vez le comunicaba o le mencionaba a la Institución los procedimientos que se estaban llevando a cabo y digo en forma parcial porque determinadas actividades finales en consideración a la situación de entrega de los trabajos y de las necesidades porque pasaba el centro de Buenaventura, obligaron a la Administración a tomar esa determinación y para que solamente al final como resultado de las acciones tomadas por la Interventoría y de la revisión, medición y supervisión total de los trabajos se tomase una idea final de las obras ejecutadas y del presupuesto definitivo de las mismas'. PREGUNTADO:Cómo explica el testigo que de los veintiséis presupuestos de obras presentados por el doctor Velasco en los meses de octubre y noviembre de 1982, es decir, más de tres meses después de inauguradas las obras, once presupuestos no fueron firmados por la interventoría y ninguno de los veintiséis presupuestos así presentados fueron firmados por los funcionarios de los Seguros Sociales y de la Auditoría a quienes correspondió'. CONTESTÓ: ?Se presentaron dos situaciones: una, donde todas las áreas administrativas incluyendo la auditoría fiscal estaban plenamente identificadas con los hechos objeto de la construcción del centro El Tabor y una segunda situación donde las mismas áreas administrativas conocedoras de las acciones que se habían llevado a cabo tomaron la determinación en comité ejecutivo reunido en pleno con la asistencia de la interventoría de la auditoría y del contratista de no concretar la toma de ninguna acción en los actos finales de liquidación de un contrato por respeto tanto a una institución como a la nueva administración que iba a regir los destinos de la seccional. Por ese motivo se tuvo en cuenta que la nueva administración debía conocer los procedimientos que faltaban darles conclusión y que tuviese ocasión por sus propios medios de darse cuenta de los resultados de una gestión de lo que implicaba para el Seguro Social las características de una obra y su beneficio a nivel social para una comunidad, desde mucho antes oprimida por cuanto no se le había brindado la seguridad social que demandaba" (folios 28-30 C. 2).
La inspección judicial practicada por el a-quo, de cuya realización levantó el acta que figura en los folios 78 y 79 del cuaderno 1, tampoco arroja claridad sobre el particular; se limita a registrar la existencia de la construcción y su conformidad con unos planos del ISS que no tuvo la precaución de agregar al expediente; dice, en lo que interesa:
"..objetivamente se encuentra una edificación que corresponde a los planos suministrados por el Instituto de los Seguros Sociales, los cuales corresponden a cuatro sectores discriminados, Sector A - Prima, Sector A y Sector B., que se componen de una sola planta y demarcados con tinta roja, y el sector C, que se integra de dos plantas y que aparece en el plano delimitado con tinta morada. En este estado el doctor Mayolo manifiesta que en el sector A. Prima el seguro a hecho algunas otras obras que no corresponden al objeto de la demanda y las cuales la entidad aportará las pruebas pertinentes. A lo anterior el doctor Velasco, actor en las diligencias manifiesta que en este Sector él hizo los pisos, los muros perimetrales con altura de un metro y en seguida se encerró con malla hasta una altura de 2.20 metros con su correspondiente tubo de aluminio galvanizado con dos puertas de una vez cada una. En este estado el doctor Fernández Cadavid, apoderado de los Seguros Sociales pide al Despacho que se haga constar en el Acta que los peritos al rendir su dictamen no podrán tener en cuenta algunas obras que en la solicitud que se agrega a la diligencia figura debidamente identificados y tampoco a las que corresponden (sic) al Ingeniero Manuel Naranjo Lloreda. Esta solicitud se agrega a la presente diligencia para que los señores peritos tengan mayores elementos de juicio o de consulta" (folio 79 C. 1).
El concepto pericial tampoco es ilustrativo (folios 37 a 40 del C.4), pues toma como ciertos, sin ninguna explicación los presupuestos presentados por el demandante, para calcular, a partir de ellos, los valores actualizados, el daño emergente y el lucro cesante; la ninguna fundamentación de sus conclusiones impide tomarlo en cuenta en este fallo.
3. La relación anterior pone de manifiesta la precariedad probatoria que afecta este proceso; el demandante no logró demostrar la relación contractual que colocó en la base de sus reclamaciones, razón por la cual sus pretensiones están condenadas a fracasar.
Cuando más, siendo amplios, se podría hablar de una relación de facto entre el actor y el Instituto de Seguros Sociales, modalidad que no se deja manejar por los mecanismos de la acción contractual del artículo 87 del C.C.A. sino por los de reparación directa del artículo 86 del mismo estatuto, al menos desde el ángulo simplemente procesal.
Esta circunstancia se produjo, según lo manifiestan los funcionarios llamados a declarar en este proceso y lo confiesa el propio demandante, por asumir conductas contrarias a derecho, pretermitiendo los procedimientos legales señalados en el Decreto Ley 150 de 1976 para acudir, primero a un remedo de legalidad que, a la postre, también terminó evitándose; en efecto, si razones de emergencia impedían cumplir con los trámites de la licitación, se debió proceder a la declaración prevista en el ordinal 14 del artículo 31 del decreto 150 para, luego, optar por el instrumento de la contratación directa; pero contratar directamente la construcción de las obras sin esa previa declaración de urgencia, como ocurrió inicialmente con los contratos que se relacionan en esta providencia, y, peor aún, ejecutar obras sin ningún contrato, son conductas a todas luces criticables. Ni la administración ni el particular pueden transitar impunemente el sendero de la costumbre administrativa contraria al Derecho, generadora del fenómeno que con mucha propiedad, Agustín Gordillo denomina de "la administración paralela" que es la negociación del principio de juridicidad, fundamental para que un Estado merezca la calificación de Estado de Derecho.
En un caso similar, la Sala estimó lo siguiente:
"Nuevamente se encuentra la Sala frente a uno de los muchos casos en que tanto la administración como el particular demandante ponen en marcha la llamada HIPÓTESIS DEL NO DERECHO, que lleva a las personas a obrar contra el derecho; para luego demandar que se les proteja, en la situación de hecho, que a su sola voluntad buscaron y crearon. Esa orientación dañina que es la que lleva a los invasores de tierras a impetrar que se les conserve en la posesión quieta y pacífica de ellas, y al que toma lo ajeno a que no se les desconozca la situación de hecho que acaba de crear en perjuicio del verdadero dueño. Por ello los asesinos detenidos imploran que se les respete la vida, que ellos no respetaron; y los que optaron por manejar RELACIONES DE HECHO, con la administración, para no cumplir con las normas sobre contratación administrativa, que se les reconozca el pago de lo que hicieron, pero que en puridad de verdad no han debido hacer. Como lo enseña el Profesor JEAN CARBONNIER, los amigos del NO-DERECHO tienen necesidad de regresar a él para pedir que se aplique en todo su universo. Por ello el ilustre maestro recuerda:
"..la aventura pudo revelar una de las mayores dificultades del no - derecho: la dificultad de mantenerse en él. Nada más natural: muchos de los que se refugian en el no derecho sienten en seguida la tentación de unir a sus ventajas algunos de los beneficios del derecho. Las parejas no casadas quieren establecer un régimen matrimonial, y las asociaciones de anarquistas registrar sus estatutos..' (Derecho Flexible, Editorial Tecnos, pág. 61).
"Quede, pues, bien claro, que la Sala no desconoce que la firma HENNIO PUBLICIDAD llevó a cabo la publicidad que cobra a través del presente proceso. Si no se hace reconocimiento alguno, es porque la acción está caducada, como ya se explicó antes, y porque de no estarlo, el derecho del demandante estaría bien cuestionado y comprometido a la luz de la ley y el derecho, por no haber ajustado su comportamiento a éste. Casos como el presente son los que testimonian que el manejo de la contratación administrativa no es malo por falta o deficiencia de la ley, sino por carencia de personas serias, tanto en la administración como en el área particular, que comprendan que ella no puede hacerse INFORMALMENTE sino con respeto de la norma general, impersonal y abstracta. Buenas leyes con malos administradores, general resultados malos. Quizás sea preferible una ley mala, con un administrador bueno, ya que éste puede aplicando la lógica de lo razonable, hacerle producir sonidos saludables a la normatividad cuestionada.
"F) A manera de pedagogía jurídica y judicial, y para que las pautas jurisprudenciales puedan ser manejadas con todo su universo, la Sala desea recordar que la teoría del enriquecimiento sin causa no puede ser invocada, como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO. En la materia que se estudia no puede perderse de vista, como reiteradamente lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, que hay casos en que la ley misma autoriza el enriquecimiento, como sucede con la prescripción, o cuando la repetición ha sido prohibida por mandato expreso de ella. En sentencia de 19 de septiembre de 1936 XLIV, 435, la alta Corporación recordó:
"La acción de in rem verso no puede prosperar ni tiene cabida con el solo hecho de que haya enriquecimiento de un lado, sino que necesita que haya empobrecimiento del otro y no basta la existencia de estos dos factores sino que se requiere su conjunción; más todavía, aún mediando ambos y relacionándose entre sí, PUEDE NO PRODUCIRSE, YA PORQUE HAYA HABIDO ÁNIMO DE LIBERALIDAD, QUE EXCLUYE EL COBRO ULTERIOR, ya porque la ley confiera acciones distintas que naturalmente excluyen esa, meramente subsidiaria, O AUTORICE EL ENRIQUECIMIENTO EN REFERENCIA, como sucede, verbigracia con la prescripción, con la PROHIBICIÓN DE REPETIR LO DADO POR CAUSA ILÍCITA, o en relaciones como la de que es ejemplo el artículo 2994 del C.C..".
"A su turno el doctor Alvaro Pérez Vives, sobre el particular enseña:
"Finalmente, no puede intentarse la acción que se deriva del enriquecimiento injusto cuando la repetición ha sido prohibida por cualquier mandato imperativo de la ley. Así, no podría repetirse lo que se ha dado por una causa u objeto ilícito (art. 1525 del C.C.)'. (Teoría General de las Obligaciones. Volumen 1. Editorial Temis 1953. Pág. 332).
"Es incuestionable que en los tiempos que corren, la Administración, frente a lo que algunos tratadistas denominan LA FUERZA DE LOS HECHOS, se ve obligada a manejar relaciones de hecho, por razones de buena administración, pero para que en tales casos se ponga en marcha la teoría del enriquecimiento sin causa, es indispensable que ella no haya tenido otra alternativa razonable para salvar la situación de emergencia, como muy bien se destaca en la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 1984, antes citada. Para situaciones con tal temperamento, será el juez, en definitiva, quien al valorar todas las circunstancias particulares del caso, definirá si el pago se justifica o no. Vía indiscutiblemente, incierta y peligrosa, pero a falta de una mejor, los administrados deben ser conscientes del riesgo que corren cuando sin mayor juicio y prudencia, patrocinan, con su conducta, el fraude a la ley.
"C) Dada la informalidad con que con frecuencia se litiga, la Sala desea dejar en claro que en el sub-lite la demanda es también INEPTA, pues el actor acumuló dos acciones que no son acumuladas, la contractual y de la in rem verso. En este particular no puede perderse de vista que, para poder ejercitar esta última se requiere que no haya obra. 'Si se disponía de otra acción originada en un contrato o cuasicontrato, en un delito o cuasidelito, o si se carecía de acción por disposición expresa de la ley, no es dado a quien se cree empobrecido acogerse a la acción de enriquecimiento sin causa'. (Manual de Obligaciones. Alberto Tamayo Lombana, Rodríguez Quito. Editores, segunda edición, pág. 307)". (Sentencia de 11 de octubre de 1991, Expediente 5686, Actor HENNIO PUBLICIDAD LTDA.
Finalmente se agrega, que el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones que es, debió plantearse en la demanda.
4. Lo hasta aquí expuesto determina el fracaso de las pretensiones planteadas pues no es posible deducir responsabilidad patrimonial de tipo contractual cuando no se demuestra la existencia del contrato; este es un requisito imprescindible para que el juzgador acceda a las reclamaciones del actor, como que constituye el fundamento y razón de ser de las mismas.
De otra parte, la acción in rem verso, cuya naturaleza extracontractual impide que se acumule con una contractual, también requiere, para su prosperidad, que se pruebe el supuesto fáctico, cosa que no ocurrió en este proceso.
Lo dicho es suficiente para revocar el fallo apelado y, en su lugar, absolver al demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO. REVÓCASE el fallo apelado.
SEGUNDO: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la
Sala en sesión de fecha catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y dos
(1992).
(Firmados)
DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
Presidente de la Sala
JUNA DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria.
