CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
SENTENCIA : Del 5 de junio de 1992, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. 5268
CONSEJERO PONENTE : Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA
ACTOR : COMERCIAL TECNICA LTDA.
DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA
<TEMA : INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO /
NECESIDAD DE PROBAR LA EXISTENCIA DEL CONTRATO Y LOS
PERJUICIOS CAUSADOS>
NOTA: Las partes entre corchetes { ... } aparecen subrayadas en el texto original de la sentencia.
En suma, se requiere, en caso como el presente el ejercicio de la acción adecuada y la prueba del daño reclamado; sobre este último extremo también incurre en error el apelante cuando piensa que "...ipso jure (queda) establecida en el proceso la obligación de indemnizar..." por medio de una condena in genere. La Sala ha dicho en repetidas circunstancias, de conformidad con la doctrina, que el demandante tiene la carga procesal de probar el perjuicio que reclama; la procedencia de la condena in genere solo es posible cuando, {demostrado el perjuicio}, no se logra sin embargo establecer su cuantía; existencia del daño y cuantificación del mismo son dos aspectos del mismo problema, pero el segundo con relación de dependencia respecto del primero, {si bien los dos deben probarse}.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá D.C., cinco de junio de mil novecientos noventa y dos.
CONSEJERO PONENTE : Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.
REF: EXPEDIENTE No. 5268
ACTOR: COMERCIAL TECNICA LTDA.
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra del fallo proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Antioquia el 23 de octubre de 1987, por medio del cual denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandante.
1. El 27 de agosto de 1984, la Sociedad "COMERCIAL TECNICA LTDA", en estado de liquidación, constituyó apoderado judicial y demandó al Departamento de Antioquia para que se dedujeran en su contra las siguientes pretensiones:
"PRIMERO.- Que el Departamento de Antioquia incumplió el contrato de distribución de licores en los Estados Unidos de Norteamérica, celebrado con la sociedad 'Comercial Técnica Limitada' el 18 de agosto de 1978 y licitado, adjudicado y conformado como queda dicho en los hechos de esta demanda; y que por ello el demandado incurrió en culpa contractual que genera una responsabilidad indemnizatoria a su cargo.
" SEGUNDO.- Que como consecuencia de ese incumplimiento del contrato, el Departamento de Antioquia ha de indemnizar a la citada sociedad mercantil los perjuicios que con él le ha ocasionado, indemnización que comprende el daño emergente y el lucro cesante, en la cuantía, que estimo en más de dos millones de pesos ($2'000.000,oo), que resulte determinada de las pruebas y la tasación pericial que sean aportadas al Proceso, dispuesta en suma líquida de moneda de curso legal en Colombia, con ajuste basado en el índice de precios al consumidor.
"TERCERO.- Que el Departamento demandado ha de cumplir la sentencia en el término que con ajuste al C.C.A. sea señalado y con los intereses comerciales y moratorios que el art. 177 de dicho Código prescribe." (fls. 9 a 10 C.1).
2. En apoyo de sus peticiones la actora narra los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente manera:
a.- La ordenanza No. 29 del 30 de noviembre de 1976, autorizó la celebración de contratos para la distribución de los licores de la Fabrica de Licores de Antioquia (FLA) en otros países.
b.- El 4 de abril de 1978 se abrió licitación pública para la distribución de dichos licores en los Estados Unidos de Norteamérica, la cual fue adjudicada a la firma demandante.
c.- Celebrado y perfeccionado el contrato, las dificultades surgieron desde el primer pedido, por la deficiente calidad del producto y de su presentación, e, incluso por su inadecuada denominación (hecho 12); todo esto sumado a que en los 'mandos medios de la FLA se mantuvo una al principio soterrada pero finalmente manifiesta resistencia al cumplimiento del contrato y una oposición a la exportación de los productos'. (hecho 14).
d.- El 3 de agosto de 1980, una comisión de la Fábrica de Licores viajó a los E.U. y pudo constatar estos defectos; en 1982 hizo el mismo viaje el nuevo gerente, Dr. Antonio Roldán, a cuyo regreso 'propuso a la Junta de Rentas y logró que fuera aprobada una prórroga de cuatro (4) años del contrato...'
e.- Sin embargo, "inopinadamente", un nuevo gerente desconoció dicha prórroga y se abrió una licitación con el nombre de concurso de méritos que fue adjudicado a la firma Echavarría Cabo, para la distribución de aguardiente, y a la firma U.M.Z. Inc., para la distribución de crema de café.
f.- "El contrato que motiva la demanda -dice la actora- fue adjudicado, como se dijo atrás, el 8 de junio de 1978 y publicado debidamente el 5 de febrero de 1979, con lo que, siendo como era su plazo original de tres años, tenía vencimiento nominal el 5 de febrero de 1982. Pero por haber sido hecho el primer despacho de licores el 19 de Marzo de 1979, se señaló como fecha de vencimiento el 19 de marzo de 1982, mediante Oficio de la FLA de 21 de noviembre de 1980. En su sesión del 26 de junio de 1980 la Junta de Rentas decidió hacer una prórroga del contrato, con vencimiento al 19 de marzo de 1985; y en la sesión de 30 de junio de 1982 que consta en el Acta No.1838, dispuso que la vigencia del contrato sería hasta junio 30 de 1986. Esta decisión fue informada a Comercial Técnica Ltda. el 5 de julio de 1982 mediante oficio No. 108 del Secretario de la Junta de rentas. Comercial Técnica Ltda. aceptó la decisión e inició las conversaciones para el ajuste del contrato vigente de acuerdo a las pretensiones de las partes y en consideración a las experiencias vividas en el contrato vigente.
"22o.) Sorpresivamente, el 4 de Marzo de 1983 envió la Secretaría de la Junta el Oficio No. 019 de la FLA, al Contratista, para informarle la decisión de la Junta de Rentas adoptada en sesión del 17 de Febrero de 1983, de 'no llevar a efecto la celebración del Contrato que anteriormente se había convenido con la firma que usted representa'. Esto en momentos en que se estaba tratando con la FLA, un nuevo plan para el lanzamiento de la Crema de Café en un estuche individual de bella presentación, con un plan de propaganda de US$500.000.oo para el primer semestre, suma que sería prestada por Proexpo a la FLA y a Comercial Técnica, para ser amortizada con un incremento del precio del producto definido por estudios de factibilidad del proyecto efectuado por técnicos norteamericanos contratados y pagados por Comercial Técnica Ltda. con su asociado U.M.Z. Inc., que por Proexpo había sido aprobado en principio, todo, repito, dentro del programa de lanzamiento en grande de la Crema de Café Colombia. Proyecciones todas éstas hechas con grandísimos costos por el Contratista, confiado en la estabilidad del contrato que de los citados actos de la Junta de Rentas se desprendía.
"23o.) Es de anotar que el PARAGRAFO de la cláusula Vigésima del Contrato que señala la fecha de vencimiento nominal de la duración de éste, dice: "Si al llegar esta fecha no se hubiere legalizado un nuevo Contrato, el presente se entenderá prorrogado hasta cuando se suscriba y empiece a operar otro convenio para el territorio asignado al Contratista, o hasta cuando el Departamento -Fábrica de Licores- declare extinguida la prórroga'.
"24o.) Obviamente, la anterior determinación conllevó el desmonte de la empresa especial que para el cumplimiento y la ampliación de la distribución contratada había montado el Contratista, con grande y grave perjuicio para los intereses de éste.
"25o.) Nunca, durante el desarrollo del contrato, recibió el Contratista ninguna comunicación de la FLA. o de la Junta de Rentas, en la que manifestara inconformidad por la marcha del contrato o por alguna forma de incumplimiento por parte del Contratista; sino que, por el contrario, las reiteradas voces de apoyo y estímulo de los Gerentes y comisionados y las decisiones de prórroga de la Junta de Rentas, constituyeron una aprobación continúa de ese cumplimiento.
"26o.) En cambio, obra la numerosa correspondencia -además de las constantes intervenciones verbales- del Contratista, en la que advertía paso a paso la penosa presentación de los productos, el incumplimiento de la FLA a la Cláusula 30 sobre los requisitos de calidad, los cargamentos rechazados o decomisados por no cumplir las especificaciones y toda la serie de problemas atrás reseñada.
"27o.) Pero si es injurídica la actuación del Departamento sobre relevo del contratista cuando su contrato estaba prorrogado, lo es más la situación de facto en que incurrió al suspender tajantemente los despachos de mercancía cuando todavía no había venido el proceso de cambio de contratista y la iniciación por parte de los nuevos de su actividad y Comercial Técnica Ltda. se hallaba, en cambio, en plena etapa de lucha abierta con la competencia, gastando sumas inmensas de dólares para buscar éxito en el mercado de los licores de Antioquia. Al ocurrir la suspensión de facto, cursaba un pedido de 10 containers de licores (aproximadamente 120.000 botellas) y el Contratista rogó a la FLA en carta del 9 de Marzo de 1983: '... mientras se define esta situación que a nosotros nos sorprendió, permítase el despacho de licores a la firma U.M.Z. Inc con el objeto de que no se causen perjuicios a la organización de distribuidores y pérdidas de un mercado difícil que se ha trabajado con muchos problemas pero con mucha dedicación y empeño'. Esta solicitud no fue siquiera contestada.
Sesenta días después fue repetida, pero con igual resultado negativo. Se dirigió el contratista el 20 de Abril de 1983 al señor Gobernador para exponerle esta situación, en documentada exposición, y solicitarle la revocatoria de medidas ilegales e injustas, pero tampoco éste dio respuesta alguna". (fls. 21 a 24 C.1).
3. Admitida la demanda, (fl. 10), el departamento de Antioquia constituyó apoderado especial (fl. 51) quien la contestó (fl. 53-56), solicitó negar las pretensiones formuladas y pidió pruebas; decretadas y practicadas algunas de ellas, en la oportunidad de los alegatos de conclusión el apoderado de la demandante dijo:
"Por circunstancias ajenas a mi voluntad, el Proceso de la referencia quedó prácticamente sin pruebas. Ni el dictamen pericial, ni la inspección judicial ni la declaración de testigos fueron logrados. Incluso porque los testimonios sobre el desarrollo del contrato eran especialmente indicativos de los que había de ser examinado en la inspección judicial, y ésta, a su vez, será la base para el dictamen pericial.
"En estas circunstancias, el alegato de parte no pasaría de ser vacuo, porque no tiene soportes en el proceso para apoyar sus argumentos, diferentes de los que se desprenden de la existencia del contrato y de las responsabilidades de las partes en su cumplimiento.
"Por esta razón ruego al H. Tribunal que, haciendo uso de la facultad consagrada en el art. 169 del C.C.A., decrete de oficio las pruebas pendientes, a fin de que el proceso cobre la utilidad que le corresponde, en orden al establecimiento de la verdad." (fl. 121 C.1).
<CONSIDERACIONES QUE SIRVIERON DE APOYO PARA LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL>.
4. Las decisiones del Tribunal tomaron por apoyo estas consideraciones:
"1. En en acta No. 1838 se lee:
"CONTRATO ESTADOS UNIDOS (ADJUDICACION).
"El Dr. Roldán comenta que el contrato que se tenía con la firma Comercial Técnica para la distribución de nuestros productos en los Estados Unidos, ya expiró. Agrega que las dificultades presentadas durante su ejecución ya se han superado, como por ejemplo la botella inadecuada, etiqueta deficiente en calidad, fallas en el llenado y en el grado alcohólico. En la actualidad se cumple con todas las exigencias técnicas que requiere el gobierno de los Estados Unidos para la comercialización en ese país.
"Afirma, también, que el contratista ha realizado grandes esfuerzos económicos para lograr el afianzamiento en el mercado y considera que es apenas justo adjudicarle a los mismos distribuidores un nuevo contrato, que ellos solicitan sea por cinco (5) años, lo cual sería con base en la Ordenanza No. 29 de 1976. Don Aníbal Arango se manifiesta en los mismos términos del señor Gerente.
"En vista de que todos los asistentes son partidarios de la propuesta presentada por el señor Gerente, la honorable Junta decide adjudicar el contrato para la distribución de los productos elaborados por la fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, en los Estados Unidos y Territorios Asociados, a la firma "Comercial Técnica Ltda.", anterior distribuidor, prescindiendo de la licitación pública, con fundamento en el artículo 1o., de la Ordenanza 29 de 1976, por un término de cuatro (4) años" (fl. 100).
"Como puede observarse la junta {no decidió prorrogar el contrato} sino {adjudicarlo} a "Comercial Técnica Ltda.", anterior distribuidor -como que el contrato había terminado-.
"2. Es del caso precisar los siguiente:
"2.1 Establece la C.N., artículo 187:
"Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas:
"1o...
...
"10. Autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas".
"2.2 Artículo 194:
"Son atribuciones del Gobernador:
"1a. ...
"2a. Dirigir la acción administrativa en el Departamento, nombrando y separando a sus agentes, reformando o revocando los actos de éstos, y dictando providencias necesarias en todos los ramos de la Administración.
"...
"4a. Llevar la voz del Departamento y representarlo en los negocios administrativos y judiciales, pudiendo delegar esta representación conforme a la ley.
"2.3 La ley 4a. de 1913 (vigente entonces) dispuso en el artículo 123:
"'En cada departamento habrá un Gobernador, que será Jefe de la Administración Seccional y Agente del Poder Ejecutivo" (corresponde, en lo esencial, al inciso 1o., del artículo 89 del D. 1222 de 1986).
"2.4 En providencia de abril 30 de 1986 -que puede relacionarse con el acto de la referencia, dada la gran similitud (constitucional y legal) entre la organización administrativa de los Departamentos y los Municipios-, con ponencia del Dr. Humberto Cárdenas Gómez, dijo el Tribunal:
"La descripción que se ha hecho nos permite apreciar que las Juntas de Hacienda, Obras Públicas y desarrollo Comunal, Planeación y Servicios Técnicos y Servicios Administrativos, tienen las siguientes funciones más o menos comunes en materia contractual: ordenar la apertura de los procesos licitatorios, adjudicar los contratos que de tales procesos surjan y conocer de la renovación, modificación y cancelación de esos mismos contratos.
"De acuerdo con lo que antes se dijo, es de la competencia del alcalde todo lo relacionado con la celebración de los contratos, de conformidad con los artículos 197-7 de la Constitución Nacional y 3 de la Ley 28 de 1974. No debe olvidarse que esta última norma le asigna al Jefe de la Administración la condición de representante legal y administrativo del municipio, para todos los efectos a que hubiere lugar.
"Como es claro, la {celebración de un contrato} no comprende únicamente la firma o el perfeccionamiento del mismo sino todo el proceso que es necesario llevar a cabo para tal fin. De todos es conocido que las entidades estatales no contratan con la misma libertad con que lo hacen los particulares. Ellas deben dar cumplimiento obligatoriamente a unos procesos previos: la licitación pública, la licitación privada, el concurso público o privado de méritos. Se exceptúan, desde luego, los casos de contratación directa previstos expresamente en los estatutos sobre contratación.
" "Es también claro que los procesos previos de que se trata los debe ejecutar el mismo funcionario que firma y perfecciona hasta donde cabe el último vocablo - el contrato, porque todos ellos: proceso y contrato, constituyen una unidad, una serie de operaciones y actos que se concretan al perfeccionamiento el acuerdo de voluntades. Y algo más: si la competencia del Consejo se limita a autorizar la celebración de los contratos, no le es dado intervenir en las etapas de formación de los mismos, porque estaría invadiendo una órbita que le es ajena.
"...
" "Se concluye entonces que son ilegales la facultades que se atribuyen a las Juntas en relación con la apertura de las licitaciones, la adjudicación de los contratos y el {conocimiento} de la 'renovación', 'modificación' y 'cancelación' de los mismos. Se parte del supuesto, desde luego de que la palabra {conoce} connota {decisión, ejecución}'.
"2.5 De lo expuesto se llega a la siguiente conclusión:
" No tiene fuerza circulante frente al Departamento la prórroga o nueva adjudicación dispuesta por la Junta de Rentas, como que corresponde al Gobernador, como Jefe de la Administración Departamental, todo lo relacionado con la adjudicación, modificación o prórroga de los contratos departamentales.
"3. A lo anterior puede agregarse:
"3.1 Según lo dispuesto en el artículo 174 del C.P. Civil, 'Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso'.
"El artículo 177, inciso 1o., del mismo Código, dice:
"'Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen'.
"3.2 No fue decretada la prueba testimonial solicitada porque no se cumplieron todos los requisitos exigidos por el artículo 219 del C.P. Civil (fl. 57) y el recurso de súplica fue interpuesto en forma extemporánea (fl. 60), por lo que no se le dio trámite (f.61).
"En la oportunidad señalada para la Inspección Judicial no compareció la parte demandante (f. 57, relacionado con el 62).
"Tampoco fue evacuada la prueba pericial.
"El mismo apoderado de la demandante, en su escrito de marzo 17 de 1986 (f. 121), dice:
"'Por circunstancias ajenas a mi voluntad, el Proceso de la referencia quedó prácticamente sin pruebas...'.
"4. En términos que el Tribunal comparte, el señor Fiscal Primero dice:
"'Se anota: de los documentos que obran en el proceso no se desprende que el contrato suscrito en agosto 18 de 1978 por la actora con el Departamento para los fines expuestos y que según su cláusula 20 (vigésima) a folio 8, debió expirar el primero (1o.) de julio de 1981, hubiera sido legalmente prorrogado, pues las actas de la Junta y lo acordado en ellas no tienen el mérito de suplir las prórrogas que deben suscribirse como contratos o actas adicionales, por el Gobernador de Antioquia como representante legal del Departamento. La Fábrica de Licores de Antioquia no es una sociedad industrial ni un establecimiento descentralizado de orden departamental, sino una dependencia adscrita a la Secretaría de Hacienda; es decir, que no tiene personería jurídica propia. Tampoco se comprobó el incumplimiento del contrato inicial por parte del Departamento ni los factores que generaron los perjuicios reclamados en la demanda o sea, que sólo quedó comprobada la existencia del contrato de agosto 18 de 1978 (fl. 7 vto. y 8) y sus cláusulas y los debates que en Junta Departamental de Rentas hubo en relación a la ejecución del mismo. Esto por la suma pobreza probatoria del proceso, lo que a nuestro criterio, conduce a un fallo adverso a las peticiones de la demanda' (fl. 124)." (fls. 127 a 133).
5. La inconformidad de la actora con el fallo a-quo se expresa en escrito visible a folios 138 y 139 del expediente, en el cual se lee:
"1) El error más protuberante en que incurre el fallo impugnado consiste en considerar la relación jurídica contractual que motiva la acción, como originada en el nuevo contrato adjudicado por la Junta de Hacienda del Departamento de Antioquia, para apoyar la tesis de que dicho nuevo contrato no fue formalizado y que, por tanto, no se pueden derivar consecuencias de incumplimiento del nexo todavía no iniciado. Da forma que siendo esto último obvio, desconoce que la reparación por incumplimiento de contrato se basa en el que fue celebrado, debidamente formalizado, sometido a revisión y desarrollado entre las partes.
"2) Por lo mismo, la controversia jurídica no radica en la existencia de un nuevo contrato sino en la subsistencia del anterior.
"3) Dicho contrato subsistente, cuya validez no fue discutida por las partes, fue prorrogado conforme a los términos de sus cláusulas, sin que se pueda interpretar que la prórroga constituía un nuevo contrato, sino la prolongación del existente en cumplimiento de las estipulaciones en él contenidas. Efectivamente, en el Contrato celebrado por el Gobernador del Departamento de Antioquia a nombre y en representación de este ente territorial descentralizado, que fue sometido a la revisión legal de ese H. Tribunal y con su aprobación fue llevado a ejecución, se lee en la cláusula Vigésima que el plazo del contrato vencía el 1o. de julio de 1981, pero con la previsión en el Parágrafo de la misma cláusula, de que 'si al llegar esta fecha no se hubiere legalizado el nuevo contrato, el presente se entenderá prorrogado hasta cuando se suscriba y empiece a operar otro convenio para el territorio asignado al Contratista o hasta cuando el Departamento -Fábrica de Licores- declare extinguida la prórroga'.
"4) Si, por consiguiente, la prórroga no fue sólo tácita sino que resultó expresa, hay que concluir que por el mismo contrato está demostrada su vigencia y, por ende, la obligación de cumplimiento por ambas partes. Y que ante la acción indemnizatoria por incumplimiento, era de cargo del Departamento de Antioquia la prueba de que lo hizo a cabalidad como única forma de exonerarse de sus responsabilidades contractuales.
"5) La tesis traída por el fallo según la cual la Junta de Hacienda no está legalmente facultada para adjudicar un contrato o para renovarlo o modificarlo, si presentada en esa forma lata es incuestionable, deja de serlo cuando se atiende al hecho de que no es la Junta de Hacienda - como en su caso el Congreso en relación con el Presidente - quien celebra, renueva o modifica un contrato, sino la entidad colegiada que autoriza la relación jurídica correspondiente. Con mayor razón si se atiende al hecho de que para el manejo de las Rentas Departamentales y, más concretamente, para el de la empresa industrial productora de licores, rige un sistema de semidescentralización, amplia y reiteradamente reconocido por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia y por el H. Consejo de Estado, que hace que, de aplicar el nuevo criterio que refiere la autorización de los contratos a la Asamblea Departamental, resultara condenada dicha empresa a su extinción.
"6) Si afirmado por la parte actora el incumplimiento del contrato y no desvirtuada esta imputación por la parte opositora, queda ipso jure establecida en el proceso la obligación de indemnizar, y no hay prueba que permita la tasación de los perjuicios que han de ser reparados, no por ello hay lugar a negar la indemnización sino a hacer la condena in genere". (fls. 138 a 139 C.1).
6. El Dr. JUAN FERNANDEZ CARASQUILLA, Fiscal Séptimo de la Corporación, estima que el fallo impugnado merece confirmación; discurre así su concepto:
"1a.-) La carencia de pruebas -que desde luego el actor estaba en la obligación de aportar si quería ver prosperar sus pretensiones- es dramática. El actor no acreditó siquiera la existencia de las Ordenanzas en que funda buena parte de sus pretensiones y alegaciones, pues en este sentido se limitó a una parte del entonces Código Fiscal de Antioquia. Las Actas de la Junta de Rentas tampoco las aportó, pues como tales no pueden tenerse las copias parciales e incompletas, sin pie ni cabeza, que se allegaron al expediente, en las que no consta la fecha y el lugar de celebración de la sesión, los asistentes, las votaciones, etc. Como bien lo destacó el señor Fiscal de la primera instancia se comprobó únicamente la existencia del contrato, pero no su vigencia al momento de los hechos y mucho menos su incumplimiento o los perjuicios de éste derivados.
"a.-) De conformidad con el Código Fiscal de Antioquia (Ordenanza 36 de 1974), todo contrato administrativo departamental requiere autorización expresa de la Asamblea (art. 17) y refrendación del Contralor Departamental (art. 22). La vigencia y ejecutabilidad de esos contratos, al tenor del mismo estatuto, comienza en la fecha de su legalización (art. 31-1) y su publicación debe hacerse en la Gaceta Departamental dentro de los treinta días siguientes (art. 32). En este mismo orden de ideas y normas, las modificaciones se efectúan por contrato adicionales y las prórrogas 'por medio de actas aprobadas por el Consejo de Gobierno', debiendo luego disponer el Contralor si la adición o prórroga da o no lugar a la variación de las garantías (art. 33-2).
"Como es palmario, ninguno de los anteriores requisitos y competencias se observó en la supuesta prórroga que el demandante invoca. De consiguiente, es razonable concluir que ésta en modo alguno existió jurídicamente y por lo tanto el contrato referido terminó por vencimiento de su plazo y no por desconocimiento unilateral y arbitrario de la Administración.
"3a.-) Los demandantes sabían de todas maneras que las supuestas prórrogas no estaban legalizadas (fls. 63 Fte.). pero también tenían que saber que la cláusula vigésima del contrato no poseía virtualidad obligatoria porque equivalía a una {prórroga automática indefinida}, que desde luego está en derecho administrativo tan prohibida como la prórroga de plazos contractuales ya vencidos (Decreto 222 de 1983, artículo 58-6). De aquí por qué la FLA., aunque por vía administrativa inadecuada desde el doble punto de vista del procedimiento y la competencia, intentó prorrogar el contrato sin acudir a esa cláusula. Esto es significativo, pues es a la Administración a quien compete la interpretación del contrato". (fls. 156 1 157 C.1).
A. El contrato que celebraron el Departamento de Antioquia y la Sociedad "Comercial Técnica Limitada", el 18 de agosto de 1978, mediante el cual el primero concede a la segunda "... la distribución exclusiva de sus licores en los Estados Unidos, Puerto Rico y demás territorios asociados a los mismos Estados Unidos... " (Cláusula Primera), contempla entre sus cláusulas la de caducidad (cláusula vigésima primera), circunstancia que, de acuerdo con el artículo 87 del C.C.A., y del parágrafo del artículo 17 del Decreto Extraordinario No. 222 de 1983, determina que la solución de sus controversias esté a cargo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
B. La pobreza demostrativa del proceso es tan notoria que fue reconocida abiertamente por el apoderado judicial de la actora cuando en la oportunidad de presentar su alegato de bien probado al final de la primera instancia, se negó a hacerlo, diciendo que su alegato "... no pasaría a ser vacuo, porque no tiene soportes en el proceso para apoyar sus argumentos...".
Por las pretensiones que conforman el petitum de la demanda, no hay duda de que la demandante ejercitó una de las acciones contractuales previstas en el artículo 87 del C.C.A. para obtener la declaración de incumplimiento del contrato descrito en el literal anterior, y la condenación en los perjuicios consiguientes, ambos a cargo del Departamento de Antioquia.
De la extensa exposición de los hechos que invocó la actora como soporte de sus reclamaciones, la Sala deduce que son dos las razones fundamentales que, a su juicio, determinan el incumplimiento contractual que encara al demandado, a saber:
1.- La terminación intempestiva del contrato que la demanda supone prorrogado (hechos 21 a 26).
2.- La suspensión en los despachos de mercancía "... cuando todavía no había venido (sic) el cambio de contratista y la iniciación por parte de los nuevos de su actividad...", y cuando "cursaba un pedido de 10 containers de licores (aproximadamente 120.000 botellas)..." (hecho 27).
En lo demás, la demanda relata una serie de dificultades para la colocación de los productos de la fábrica de licores en los mercados norteamericanos, tales como deficiencias en la calidad, problemas de presentación, de contenido, de grados alcoholímetros... etc., los cuales se pueden catalogar como normales en la iniciación de una relación contractual de esta naturaleza y que, en todo caso, se fueron corrigiendo a medida que dicha relación se consolidaba; de modo que, según se desprende del escrito que contiene la demanda, estos aspectos se presentan más como antecedentes de la posterior violación de las obligaciones contractuales que como infracción a las mismas.
C. Con relación al primero de los hechos señalados, el proceso muestra lo siguiente:
1.- La cláusula vigésima del contrato en cuestión estatuyó:
"El plazo del presente contrato vencerá el primero (1o.) de julio de mil novecientos ochenta y uno (1981)".
"Parágrafo.- Si al llegar esta fecha no se hubiere legalizado nuevo contrato, el presente se entenderá prorrogado hasta cuando se suscriba y empiece a operar otro convenio para el territorio asignado al contratista, o hasta cuando el Departamento -Fábrica de Licores- declare extinguida la prórroga".
2.- El 20 de marzo de 1979, la actora remite, a la Fábrica de Licores de Antioquia, una carta que contiene la siguiente solicitud:
"Conversando con el Señor Gerente de la FLA, en forma muy respetuosa queremos solicitar a la FLA una enmienda a la cláusula vigésima del contrato que dice lo siguiente: 'El plazo del presente contrato se vencerá el 1o. de julio de 1981". - La inclusión de esta cláusula se debe al hecho de que por problemas que ha tenido la Fábrica con distribuidores nacionales la Sección Jurídica ha resuelto ponerles a los contratos fecha fija a partir de la fecha de su iniciación y el Señor Gobernador del Departamento con muy buena voluntad, pero ignorando todos los problemas que había para hacer el primer despacho, nos envió una comunicación con fecha, julio 1o. de 1978, autorizándonos para empezar el contrato, sin llenar las formalidades del caso y éste es el motivo por el cual aparece la fecha del 1o. de julio de 1981 en la cláusula vigésima.
"Por consiguiente nosotros solicitamos como acto de justicia, el que nos conceda los tres años de plazo a partir del 15 de marzo de 1979, fecha del primer despacho de licores, desde la fábrica de Medellín.
"Esta solicitud la hacemos además porque el plazo de tres años es corto y nosotros habíamos solicitado en la licitación un plazo de cinco años, ya que la introducción de licores nuevos al mercado exige dedicación, buena presentación y un volumen de propaganda inmenso con un costo altísimo en el cual estamos cortos de acuerdo con el contrato, pero que de todas maneras tenemos que afrontar para defendernos con una competencia muy agresiva y muy numerosa.
"Esperamos que los Señores Miembros de la Junta sean comprensivos y nos acepten la presente solicitud y nos suscribimos,
"(firmado)
"Jorge Uribe Jaramillo - Comercial Técnica Ltda." (Acta No. 1773 de la Junta Departamental de Rentas - fl. 85).
3.- La junta de Rentas designa una comisión encargada de hacer el estudio de petición, la cual rinde un informe contenido en el acta No.1783 cuya fecha no se puede precisar porque no se envió copia completa de la misma; allí se lee:
"Toma la palabra la doctora Ana Cecilia Tobón informando que con relación al contrato de los Estados Unidos, la comisión nombrada por la Junta e integrada por los doctores Gabriel Ruiz, Oscar Alvarez y Ana Cecilia Tobón para que estudiara la prórroga del citado contrato debido a que la Fábrica se vio en la imposibilidad de entregarle al contratista la mercancía a la legalización del mismo, pudo apreciar en el estudio, que el contrato se refrendó por el H. Tribunal Administrativo el 18 de diciembre de 1978 y sólo hasta el mes de marzo de 1979 se efectuó el primer despacho. Las causas de la demora se sintetizan así:
"1.- Etiquetas: se requirieron nuevas etiquetas que cumplieran con las especificaciones de la leyes federales de los Estados Unidos. Dichas etiquetas llegaron a fábrica a principios de enero de 1979 y fueron traídas de los Estados Unidos por el distribuidor.
"2. Botellas crema de café: la fábrica poseía botellas con capacidad para 700 cc., debido a que los requerimientos legales de Estados Unidos exigen que sean de 750 cc, hubo necesidad de elaborar nuevos envases.
"3.- Cajas: Por lo anteriormente expuesto fue también necesario modificar la caja para crema de café, oportunidad que se aprovechó para hacerlas más protectoras.
"4. Tapas: También se mandaron a hacer tapas más resistentes para evitar roturas en el transporte.
"La comisión luego de haber estudiado las anteriores razones, llegó a la conclusión de que el contrato se prorrogara por el término de tres meses ya que las causas que impidieron la ejecución del mismo a la fecha de legalización eran imputadas a fábrica y no al contratista". (fl. 86 C.1).
4. La junta aprueba la sugerencia de la comisión, es decir, prorroga el contrato por tres meses; o sea, si se tiene en cuenta que el plazo inicial del contrato vencía el 1o. de julio de 1981, la prórroga, de haberse perfeccionado, se extendía hasta el 1o. de octubre del mismo año.
5.- El 30 de julio de 1982, la misma Junta luego de reconocer que, solucionados los inconvenientes iniciales, el mercado Norteamericano respondía favorablemente a los productos de la empresa, determina adjudicar la distribución a la sociedad demandante, por un término de cuatro años; esta decisión está contenida en el acta No, 1838, bajo el siguiente texto:
"Afirma, también, que el contratista ha realizado grandes esfuerzos económicos para lograr el afianzamiento en el mercado y considera que es apenas justo adjudicarle a los mismos distribuidores un nuevo contrato, que ellos solicitan sea por cinco (5) años, lo cual se haría con base en la ordenanza No. 29 de 1976. Don Aníbal Arango se manifiesta en los mismos términos del señor Gerente.
"En vista de que todos los asistentes son partidarios de la propuesta presentada por el señor Gerente, la Honorable Junta decide adjudicar el contrato para la distribución de los productos elaborados por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, en los Estados Unidos y territorios Asociados, a la firma 'Comercial Técnica Ltda.', anterior distribuidor, prescindiendo de la licitación pública, con fundamento en el artículo 1o. de la ordenanza 29 de 1976, por un término de cuatro (4) años". (fl. 100).
Lo anterior permite concluir que la prórroga inicial de tres meses no tuvo vida jurídica, razón por la cual, para el 30 de julio de 1982, cuando se hace la nueva adjudicación, el plazo contractual estaba vencido; en efecto, el artículo 33 de la Ordenanza No. 036 de 1974 mediante la cual la Asamblea Departamental de Antioquia expidió el Código Fiscal del Departamento, dispone:
"Modificaciones y adiciones: Cuando haya necesidad de introducir modificaciones a un contrato, que no impliquen variación fundamental de su objeto, se celebrará el adicional que quedará perfeccionado con la firma del Gobernador y del contratista y para su ejecución no requerirá más modalidades que el pago de impuestos correspondientes y el certificado de reserva de fondos de la Contraloría si su cuantía lo exigiere. El valor de las adiciones no excederá de la mitad de la cuantía primitiva del contrato.
"Cuando la modificación se refiera a la prórroga del plazo se hará por medio de actas aprobadas por el Consejo de Gobierno. Los contratos adicionales y actas se remitirán a la Contraloría para que ésta disponga si hay lugar o no a la modificación en el valor o duración de las garantías o causaciones establecidas en el contrato original". (fl. 39).
Ninguna de las exigencias del inciso segundo de la norma transcrita se cumplió, de modo que la prórroga del plazo no se formalizó y, por lo tanto, no nació a la vida jurídica; de otra parte los cómputos que hace la demandante del término contractual en el hecho 21 de la demanda son equivocados de principio a fin, pues, empiezan a contar tres años a partir de la fecha en que se hizo el primer despacho de licores; tal cosa no fue acordada en cláusula alguna del contrato, el cual previó de manera tajante que el contrato vencía el 1o. de junio de 1981 y que si, para esa fecha, no se había legalizado uno nuevo, aquél se entendía prorrogado hasta la suscripción del nuevo convenio o hasta cuando el Departamento declarase extinguida la prórroga. Esta cláusula, sin embargo, no relevaba a las partes de acatar los ordenamientos del artículo 33 del Código Fiscal antes transcrito.
En estas condiciones, cuando el 30 de julio de 1982, es decir, 14 meses después de vencido el término contractual, la Junta de Rentas decide adjudicar a la firma Comercial Técnica Ltda. la distribución de los licores y alcoholes de Antioquia en los Estados Unidos y territorios asociados, se estaba refiriendo, sin duda, a un nuevo contrato del cual estaban claros su objeto, ya descrito, y el término de cuatro años; esta conclusión se desprende, además de los clarísimos términos en que está redactada el acta No. 1838, los cuales no admiten vacilación respecto de la intención de la Junta de adjudicar un nuevo contrato (artículo 1618 del C.C.) el que nunca fue celebrado por la revocatoria de la adjudicación (acta No. 1848 - fl. 103).
Este análisis permite advertir el inadecuado planteamiento de la pretensión para que se declare el incumplimiento contractual, pues no es posible incumplir lo que no existe; el contrato que existió, y cuyo texto aparece en el expediente, se ejecutó y murió el 1o. de junio de 1985; el otro, cuyo incumplimiento se reclama, solo formalmente se adjudicó - aunque de manera irregular - para posteriormente revocar los efectos de la adjudicación inicial; es decir, no se suscribió ni menos se perfeccionó contrato alguno; en esas condiciones no puede prosperar la declaración deprecada, pues iguales reflexiones son válidas para el segundo supuesto de hecho que sustenta la demanda, sobre el cual, por lo demás, no se adujo ningún medio de prueba..
La Junta Departamental de Rentas formalmente adjudicó el contrato de distribución de los licores de la Fábrica de Licores de Antioquia en los Estados unidos de Norteamérica y "territorios asociados", por un término de 4 años (Acta No. 1838 - fl. 100), para luego "revocar la adjudicación hecha a la firma Comercial Técnica Ltda., el 30 de julio de 1982)..., ad referéndum del estudio jurídico que realicen la Asesoría Jurídica de la Fábrica y la Contraloría Departamental, y posteriormente efectuar nueva adjudicación". (Acta No. 1848 - fl. 103)..
Esta es una actuación precontractual que, si bien admite controversia en cuanto a la competencia de la Junta Departamental de Rentas para adjudicar esta clase de contratos, puede ser suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad territorial demandada.
Independientemente de la competencia o incompetencia de dicha Junta para producir los actos administrativos descritos, es lo cierto que fue ella quien intervino en el primero y único contrato de distribución de licores que celebró el departamento de Antioquia con la demandante, de principio a fin; así:
- El acta No. 1752 de esa Corporación expresa:
" Manifiesta el doctor Mclean que cuando se estudiaron las propuestas presentadas para la distribución internacional de licores, se resolvió antes de adjudicar consultar con la firma proponente 'Comercial Técnica Limitada' si aceptaba la adjudicación del contrato para distribuir todos los productos de la Fábrica en los Estados Unidos, con excepción de las Cremas, producto que se le adjudicaría a la firma J.E.T. Metals Inc., por haber presentado una propuesta completa sobre estos productos únicamente. Sobre esto, dice el gerente, que el doctor Uribe Jaramillo de Comercial Técnica Limitada manifestó que no estaba interesado en aceptar la adjudicación en tales condiciones, pues, su oferta inicial se basó en gran parte en el estudio de las Cremas. Agrega que en el día anterior el doctor Uribe ofreció verbalmente aumentar las compras a 100.000 cajas.
"También indicó el Gerente que, a su turno, doña Helena Baraya de Ospina, representante de J.E.T. Metals Inc., manifestó que dicha firma estaría en capacidad de asumir la distribución de los demás productos (los diferentes a Cremas, base de su propuesta) en los Estados Unidos.
"La Junta, teniendo en cuenta que la sesión anterior ya se había estudiado ampliamente el mercado internacional y se había ocupado detenidamente de todas y cada una de las propuestas, resuelve adjudicar a COMERCIAL TECNICA LIMITADA el contrato para la distribución de todos los productos de la Fábrica de Licores en los Estados Unidos, sus territorios asociados y Puerto Rico". (fl. 78 a 79 C.1).
- Luego se suscribió el contrato para el cual el Gobernador de Antioquia dijo actuar "... de conformidad con lo expresado por la Junta Departamental de Rentas, en sesión verificada el día 8 de junio de 1978, según consta en el acta 1752 de esa fecha..." (fl. 7 vto.).
- De allí en adelante fue la misma Junta la encargada de tomar cuantas decisiones fueron necesarias para la adecuada ejecución del contrato, como lo revelan las actas Nos. 1761, 1773, 1783, 1800, 1802, 1816, 1817, 1832 y 1838 que obran entre los folios 86 y 100 del expediente.
En suma, se requiere, en caso como el presente el ejercicio de la acción adecuada y la prueba del daño reclamado; sobre este último extremo también incurre en error el apelante cuando piensa que "...ipso jure (queda) establecida en el proceso la obligación de indemnizar..." por medio de una condena in genere. La Sala ha dicho en repetidas circunstancias, de conformidad con la doctrina, que el demandante tiene la carga procesal de probar el perjuicio que reclama; la procedencia de la condena in genere solo es posible cuando, {demostrado el perjuicio}, no se logra sin embargo establecer su cuantía; existencia del daño y cuantificación del mismo son dos aspectos del mismo problema, pero el segundo con relación de dependencia respecto del primero, {si bien los dos deben probarse}.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
Confírmase la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de fecha cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
