CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., febrero veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cuatro (1.994)
REF.: RADICACION 5186. Apelación sentencia de 12 de agosto de 1993 en juicio de nulidad y restablecimiento de derecho contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria.
ACTOR: Corporación Popular de Ahorro y Vivienda "CORPAVI".
FALLO.-
CONSEJERA PONENTE: Doctora CONSUELO SARRIA OLCOS
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por la Corporación de Ahorro y Vivienda CORPAVI, la actora contra la sentencia de 12 de agosto de 1993, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 1950 y 3381 de 25 de mayo y 4 de agosto de 1987, respectivamente expedidos por la Superintendencia Bancaria.
En cumplimiento de las disposiciones legales, la actora envió oportunamente a la Superintendencia Bancaria los balances mensuales correspondientes a los años 1985 y 1986.
Posteriormente la Superintendencia solicitó y obtuvo explicaciones de la actora con respecto a la relación capital pasivos para con el público en los meses de diciembre de 1985 y julio de 1986.
Mediante la resolución No. 1950 de 25 de mayo de 1987, la entidad de vigilancia consideró que en los referidos meses la actora había presentado exceso de pasivos para con el público y por lo tanto la multó para el mes de diciembre de 1985 con la suma de $ 3.364.291 y, para el mes de julio de 1986 con la suma de $ 914.129.
La actora interpuso oportunamente recurso de reposición contra la anterior resolución y la Superintendencia Bancaria lo resolvió a través de la resolución No. 3381 de 4 de agosto de 1987, confirmando en todas sus partes la resolución No. 1950 quedando así agotada la vía gubernativa.
El apoderado de la Corporación actora consideró vulnerados los artículos 16, 26 y 76 de la Constitución de 1986; 5a. de la Ley 5a de 1982; 1o. y 215 del Código de Procedimiento Penal. Decreto ley 181 de 1981; 247 del Código de Procedimiento Penal; 2, 3 incisos 1o, 6o, 8o y 9o y 84-2; 1o. de la ley 85 de 1890.
El concepto de la violación se sintetiza así.
1.- Violación del preámbulo de los artículos 16, 26 y 76 de la Constitución de 1886.
Con fundamento en las anteriores normas Constitucionales señaló que el artículo 20 del Decreto 1325 de 1983 (que consagró la relación capital pasivo para con el público de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda) es una norma contraria a la equidad, mal concebida e inaplicable porque resulta imposible mantener proporcionada la relación entre patrimonio y pasivos y, entre capital y depósitos, dentro de un régimen de corrección monetaria.
2.- Con la expedición de las resoluciones acusadas se vulneraron los artículos 1o., 215 y 247 del C.P.P.; 11, 40-1 y 375 del C.P.; 2o. y 3o. del C.C.A. y 5o. de la ley 58 de 1982 porque dentro del proceso no existe prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y a la responsabilidad de la actora, debiendo por ello la Superintendencia Bancaria probar que la Corporación actora obró con dolo o al menos con culpa.
3.- Falsa motivación.
Los actos acusados no estuvieron debidamente motivados por cuanto el establecimiento de la relación capital - pasivos en proporción del 15% se instituyó para los bancos comerciales, del 10% para las secciones de ahorro de tales bancos y para los bancos hipotecarios no se exigió dicha relación, porque de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la ley 45 de 1923, las obligaciones pasivas de los bancos quedarían garantizadas con las hipotecas que se otorgaron en favor de ellos y con su capital social de fondo de reserva. De acuerdo con lo anterior señaló que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda deben regirse esencialmente por las normas propias de las instituciones de ahorro y de los bancos hipotecarios.
También manifestó que la figura jurídica de la relación pasivo para con el público carece de justificación económica - financiera y es incompatible con el objeto del sistema UPAC, que persigue el desarrollo económico mediante el estímulo del ahorro destinado a vivienda.
4.- La Fuerza Mayor y el Caso Fortuito.
Argumentó que en el caso de la relación capital - pasivo y con respecto a la supuesta infracción de la Corporación actora, concurrieron circunstancias de fuerza mayor que la eximieron de responsabilidad, tales como la imposibilidad intrínseca y estructural de mantener el equilibrio exigido por la ley cuando ocurren incrementos de importancia en los depósitos de ahorro o por el solo efecto legal automático de la corrección monetaria y la imposibilidad práctica de aumentar su capital en lapsos inferiores a uno o dos años, debido a la naturaleza de las sociedades accionistas y a la incapacidad legal de la demandante y de las demás corporaciones de negarse a recibir depósitos.
La apoderada de la administración se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando que:
El artículo 20 del Decreto 1325 de 1983 en manera alguna vulnera los preceptos constitucionales señalados por la actora, ya que busca la protección de los derechos de los terceros que han depositado sus dineros en las Corporaciones de Ahorro y Vivienda.
La actora tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción con posterioridad a la expedición de la resolución acusada, y prueba de ello es la existencia de la resolución No. 3381/87 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora.
Las resoluciones demandadas se ajustaron a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución y en particular, se expidieron conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, por la autoridad competente y observando la plenitud de las formas propias del respectivo procedimiento sin ser violatorias de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal.
En cuanto a lo alegado "falsa motivación", indicó que no se encuentra relación lógica entre la argumentación y el considerando que expone la actora. Al respecto afirmó que la Superintendencia Bancaria comprobó la infracción a través de las explicaciones aportadas por la misma actora.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Con respecto al derecho de defensa señaló, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 23 de marzo de 1990, exp. 1952, que la actuación de la Superintendencia Bancaria se ajustó a las disposiciones que garantizan a la entidad vigilada la oportunidad de ser oída y como el exceso en la relación máxima de pasivos para con el público surge necesariamente de los balances que envía la entidad vigilada, esa es la oportunidad más propicia para defenderse una vez detectada la infracción.
Además se tiene una segunda oportunidad a través de la interposición de los respectivos recursos en la vía gubernativa. En el sub-lite, la fundamentación del recurso de reposición no desvirtuó los resultados arrojados en los estados financieros, por lo cual se deduce que tales estados financieros son ciertos y los datos suministrados permiten concluir que se presentó el exceso de pasivo para con el público.
El derecho de defensa no fue vulnerado ya que es optativo de la entidad vigilada presentar explicaciones previas cuando se detecte la infracción.
La relación capital-pasivos para con el público aplicable a las instituciones financieras, persigue la protección de los derechos de terceros que depositan sus dineros, los cuales se verían lesionados ante una eventual y riesgosa libertad en la actividad de captación. Por ello, el derecho positivo estableció una capacidad de endeudamiento determinada para cada género de instituciones financieras, referida a la estructura patrimonial de las mismas y medidas de carácter imperativo encauzadas dentro de las márgenes de seguridad de la actividad de los intermediarios financieros.
Con respecto al "caso fortuito" y a la "fuerza mayor" alegadas por la actora, el a-quo manifestó que las circunstancias evidenciaron la manera poco diligente como la actora desarrolló su gestión y, si en gracia de discusión se aceptara que se configuró el caso fortuito, no se podría aceptar tal eximente de responsabilidad, toda vez que ninguna prueba se adujo al respecto.
En cuanto a la aplicación de normas penales el Tribunal, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmó que las normas penales no son aplicables a las actuaciones administrativas a las cuales se aplica una normatividad propia.
Con referencia a la alegada violación de los artículos 2o y 3o del C.C.A. y 5o de la ley 58 de 1982, indicó con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 12 de junio de 1987, exp. 0559, que la facultad otorgada al Superintendente es regulada, resultando así que ocurrida la vulneración de una norma de obligatorio cumplimiento para la entidad vigilada, sin que existiera justificación alguna que la eximiera de responsabilidad, a la administración le corresponde proceder a imponer la respectiva sanción.
Finalmente y en lo relacionado con la "falsa motivación" señaló el Tribunal que no puede calificarse de falsa o inexacta la existencia de una situación de hecho comprobada que determinó la sanción impuesta, hecho que fue conocido, admitido e informado por la corporación actora a la entidad de vigilancia.
La apoderada de la Corporación actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así:
1.- La Superintendencia Bancaria al expedir las resoluciones demandadas violó el derecho de defensa de la actora ya que la entidad de vigilancia está obligada, con posterioridad a la rendición de explicaciones, a brindar todos los medios posibles para que el derecho de defensa sea ejercitado, antes de que se declare infractor al administrado acusado, la imposición de una sanción pecuniaria, de hecho, sin procedimiento alguno y sin audiencia del inculpado vulnera los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa.
2.- La Corporación actora no obró con culpa ni con dolo. Existieron circunstancias de fuerza mayor que la eximieron de la culpa, liberándola de la responsabilidad y por ende de las sanciones impuestas.
La actora, no obstante haber observado una conducta prudente y diligente, se vio en la imposibilidad de mantener la relación de capital - pasivo en la proporción 1-30 debido a "causas extrañas" que rompieron el vínculo causal entre la conducta de CORPAVI y la presunta conducta contravencional que le ocasionó la sanción.
Además, CORPAVI no podía cerrar sus puertas a los ahorradores porque está prestando un servicio público. Al respecto citó la sentencia de la Corte Constitucional T-443 de 6 de julio de 1992.
3.- Con fundamento en la sentencia de la Corte constitucional T-145 de 21 de abril de 1993 señaló que las actuaciones administrativas le son aplicables, con algunas atenuaciones, los principios del derecho penal.
4.- las resoluciones demandadas tuvieron "falsa motivación" y se hicieron protuberantes los errores de hecho, porque existían eximentes de responsabilidad que la actora no tuvo oportunidad de esgrimir y probar, y de derecho, que la demandante pudo contradecir y solicitar pruebas, ni se respetó el principio constitucional de la presunción de inocencia, sino que se le sancionó de plano, mediante una actuación unilateral de la administración.
Finalmente solicitó que se decretara la práctica de una inspección judicial con intervención d peritos en las oficinas de la Corporación actora para demostrar que en los meses de diciembre de 1985 y julio de 1986, ocurrieron aumentos imprevistos e irresistibles en la cuantía de los depósitos recibidos, la causa de tales aumentos y en qué casos hubo disminución de las captaciones.
La apoderada de la corporación actora en esta etapa procesal reiteró lo manifestado en la sustentación del recurso de apelación y agregó que la administración desconoció la norma contenida en el artículo 16 de la Constitución de 1886 (2o de la actual C.N.), al pretender que la actora diera cumplimiento a una norma inaplicable e ilógica (art. 20 del decreto 1325 /83), y sin tener en cuenta la incapacidad técnica de la demandante para observar la relación capital-pasivo cuando no existe homogeneidad en los rubros a comparar.
También indicó que el artículo 20 ibídem fue derogado por el decreto 721/87 y sustituido por la resolución No. 23/87 de la Junta Monetaria, estableciéndose una fórmula de protección del orden económico, técnica, equitativa y viable frente a la actividad de las corporaciones.
La apoderada de la Superintendencia Bancaria solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia y alegó que:
El derecho de defensa fue plenamente ejercido por la actora, quien tuvo la oportunidad de formular descargos, mediante las comunicaciones de 8 de mayo y 2 de diciembre de 1986, sin haber demostrado una causal exonerativa de responsabilidad, en síntesis, la demandante no demostró en la vía gubernativa, ni ante la jurisdicción contenciosa que hubiera adoptado todos los mecanismos idóneos para evitar el exceso por ella reconocido.
La relación capital pasivo para con el público que deben observar las corporaciones de Ahorro y Vivienda es técnicamente aplicable, y prueba de ello es que no todas las Corporaciones cometen mes tras mes la infracción en que incurrió la actora.
Reiteró que los principios y normas del derecho penal no son aplicables a las actuaciones administrativas, porque se trata de dos disciplinas distintas que poseen una naturaleza jurídica y unos objetivos diferentes.
Finalmente señaló que no existió la alegada falsa motivación de las resoluciones demandadas ya que la Superintendencia, al expedir los actos acusados, partió de la certeza de las cifras presentadas en los estados financieros, respecto de los cuales efectuó una aplicación objetiva del precepto legal, verificando la infracción, sin que los argumentos expuestos por la actora desvirtuaran la disonancia entre los hechos contables y el mandato legal transgredido.
En el caso de autos, la Superintendencia Bancaria impuso dos sanciones a la Corporación actora por presentar, en los meses de diciembre de 1985 y julio de 1986, defectos en la relación capital-pasivo para con el público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 1325 de 1983.
La Superintendencia Bancaria ejerce una función de vigilancia que tiene el carácter de policía administrativa, respecto de las entidades financieras, que ejerce en forma permanente e ininterrumpida, a través de diversos instrumentos, que van desde la simple presentación de informes hasta la toma de posesión de la entidad vigilada, con la previsión de mecanismos coercitivos y sancionatorios.
De acuerdo con el anterior marco conceptual, la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria forma parte de los mecanismos con que ella cuenta para mantener las condiciones propias del sector financiero que le otorgan confianza y seguridad frente a los asociados.
Así las cosas, existiendo norma expresa que regula específicamente la infracción y la sanción y que, por la naturaleza de la actividad misma, no exige un procedimiento o trámite especial, no puede afirmarse que con los actos administrativos demandados se desconoció el derecho de defensa.
La infracción sancionada se estableció con fundamento en los informes y balances presentados por la misma Corporación, y en los cálculos hechos por la Superintendencia Bancaria entre la capacidad de pasivo autorizado y el pasivo que tuvo la entidad, de cuya comparación numérica surgió la verificación de la infracción, comprobándose así objetivamente la comisión de la falta, ya que se trata de informes financieros, que por ser tomados de los libros de contabilidad, gozan del valor probatorio que les asignan los artículos 68 y siguientes del Código de Comercio.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1o. de la ley 95 de 1890 (artículo 64 del código Civil) la fuerza mayor se caracteriza por ser imprevisible e irresistible, en el sentido de que, razonablemente, no se pueda prever ni impedir, con lugar a la absoluta imposibilidad de cumplimiento de la respectiva obligación, y no simplemente a circunstancias que hagan más difícil y onerosa la carga.
La "imposibilidad" supone que no exista ningún medio eficaz para prever e impedir el hecho extraño y, por supuesto, que quien lo alega, no haya dado lugar al mismo, caso en el que el hecho habría dejado de ser externo o extraño o imprevisible, así fuera irresistible.
A su vez, la figura de lo "imprevisto" se refiere a la emergente o súbito, pues si el hecho no fuera intempestivo, tampoco se diría imprevisible o imposible de prever.
De acuerdo con lo anterior, no puede admitirse que el exceso del límite de endeudamiento en que pueda incurrir una Corporación de Ahorro y vivienda, en razón de los defectos presentados en la relación capital pagado y reservas y el total del pasivo para con el público constituya un hecho imprevisible e irresistible porque por una parte, las disponibilidades dinerarias constituyen la materia prima de la actividad financiera y por lo tanto, las entidades financieras diariamente están informadas del comportamiento de tales disponibilidades para determinar si pueden o no realizar las operaciones activas y pasivas y por otra, cada Corporación conoce de antemano su "obligación legal" de mantener dentro de una proporción de 1 a 30 la relación capital - pasivo, en orden a establecer unos márgenes de seguridad en la actividad de los intermediarios financieros.
3- Aplicación de Normas Penales.
El derecho administrativo sancionatorio, en oposición a lo señalado por la apoderada de la apelante, no necesita acudir al derecho penal ya que posee una normatividad regulada por principios propios, autónomos que responden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal.
Tales finalidades se relacionan directamente con el orden público económico y en consecuencia, las sanciones son de índole patrimonial.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de diferenciar el derecho administrativo sancionatorio de la normatividad y metodología penal. Al respecto, la Sala se ha pronunciado así:
"Ni el tipo de pena imponible al transgresor del desencaja, ni la naturaleza del procedimiento, ni el control judicial de la medida sancionadora permite ver en esta materia una cuestión de naturaleza o fundamentalmente penal. La regulación y sanción de las conductas son administrativas y por ello no se ve que el acto acusado revista una conducta penal respecto de la cual se exija intervención del legislador, por no ser sanciones contra conductas lógicamente penales castigadas con medidas restrictivas de la libertad personal". (Exp. 1035, Sentencia 24 de julio de 1987, Sección Cuarta Ponente Hernán Guillermo Aldana Duque).
"Además, el sentido teológico de las sanciones, es diferente en el campo penal del campo administrativo: mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en el, en casos como el que estudia, de simple orden público económico.
"Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas, como es el caso del manejo del sistema de Ahorro y Vivienda y son ellas las destinatarias de las obligaciones y por consiguiente de las sanciones en que incurran por su incumplimiento, sin que pueda tener cabida el elemento de culpabilidad, en el sentido que lo consagra el estatuto penal respecto de las personas naturales" (Exp. 1028, Sentencia de junio de 1987 sección cuarta Ponente Jaime Abella Zárate)
La motivación del acto administrativo se concreta en la exposición de las razones que mueven la voluntad de la administración al expedirlo, y que constituyen la "exposición de motivos" que tuvo en cuenta, en el caso de autos, la Superintendencia Bancaria para expedir el acto sancionatorio.
Esta Corporación ha precisado en varias oportunidades, que la motivación se impone por el principio de legalidad de la administración, ya que de esta manera podrá el juez, al ejercer el control de legalidad verificar si el acto se ajusta a la ley y si corresponde a los fines señalados en ella.
De acuerdo con lo anterior y, analizando desde este punto de vista los actos administrativos sancionatorios, observa la Sala que en las consideraciones expuestas se indican además de la facultad legal con que obra la Superintendencia Bancaria, las circunstancias de hecho y de orden legal que motivaron la voluntad de la administración para imponer la sanción pecuniaria, esto es, el desconocimiento por parte de la Corporación actora de la obligación impuesta por la ley (artículo 29 del Decreto 1325 de 1983), de mantener la proporción 1 a 30 entre el capital pagado y reservas y el total del pasivo para con el público, ambos saneados, sin que fuera necesario expresar una vez más los fundamentos que tuvo el legislador para expedir el mencionado decreto, ni exponer las facultades de policía administrativa que la ley otorga a la Superintendencia Bancaria para la protección de la confianza del público en el sector financiero.
Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada, no estando así llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la Corporación actora.
No se accede a reconocer personería a la apoderada de la Superintendencia Bancaria, doctora Margarita Claudia Echeverry de Ricaurte, toda vez que el secretario general de la Superintendencia (quien otorgó el poder fl. 306) no acreditó tal calidad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la sección cuarta de su Sala de lo Contencioso, Administrativo de justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
Confírmase la sentencia apelada.
No se reconoce personería a la apoderada de la Superintendencia, de
conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de
origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la
fecha.
GUILLERMO CHAHIN LIZCANO
JAIME ABELLA ZARATE
Presidente de la Sección
DELVO GOMEZ LEYVA
CONSUELO SARRIA OLCOS
CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS
Secretario.
Actor: Corporación Popular de Ahorro y Vivienda CORPAVI.
SALVAMENTO DE VOTO DOCTOR GUILLERMO CHAHIN LIZCANO.
Ref.: Expediente No. 5186
Actor: Corporación Popular de Ahorro y Vivienda C/superintendencia Bancaria. Consejero Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos.
Las razones de mi discrepancia con el fallo de la Sala en el asunto de la referencia son similares a las expresadas en salvamento de voto en el proceso radicado con el No. 4232 en que fuera parte actora la Corporación de Ahorro y Vivienda "Ahorramas", con ponencia del Doctor Carmelo Martínez C.
La demandante alegó en su recurso la violación del derecho de defensa por la omisión de la Administración consistente en la no petición de explicaciones en relación con la presunta infracción, previamente a la imposición de la sanción, este fue el punto principal en la controversia resuelta por la Sala.
"La alegada violación del derecho de defensa por ausencia de petición de explicaciones, previamente a la imposición de la sanción.
Tal es el tema central de la litis, el campo de la contienda que se identifica con base en los hechos y en las diferentes piezas procesales a consideración.
De antemano para abordar el análisis de la cuestión, se presenta la premisa de que el derecho de defensa como derecho de estirpe constitucional tiene cabida plena y necesaria también en el ámbito de la actuación administrativa. Esto es, el derecho administrativo se informa, es trascendido, por el principio en antes mencionado. La moderna configuración legal del derecho administrativo colombiano recoge este aserto que deja de ser una simple elaboración doctrinaria para convertirse en estatuto legal cuando el Decreto 01 de 1984 al regular lo relativo a los "principios generales" establece que la actuación administrativa tiene entre sus objetivos la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley 8 artículo 2o.) y que en virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de reconocer y de controvertir las decisiones de la Administración por los medios legales 8 artículo 3o). Así mismo, cuando determina que, en ausencia de un procedimiento administrativo de carácter legal especial, la actuación administrativa deberá regirse por el procedimiento general contenido en la parte primera del mencionado código. A lo anterior debe agregarse, también como precisión necesaria, sobre todo para explicar posiciones diferentes sostenidas en el pasado por la Sección respecto del tema bajo análisis, que la actuación administrativa que se controvierte en este proceso y la demanda contenciosa a que ella dio lugar, tienen ocurrencia dentro de la vigencia del Decreto 01 de 1984.
Ha planteado el actor en su demanda la violación dl artículo 26 de la Constitución Política de Colombia por parte de la resolución acusada considerando que dicha actuación paso por encima de las reglas del debido proceso, entre otras cosas por no haberse solicitado a la Corporación explicaciones previas a la imposición de la multa, en relación con el defecto de colocación producido. El Tribunal a-quo aceptó como se ha dicho, este cargo y con base en él decretó la nulidad impetrada".
Para los restantes miembros de la Sección el derecho de defensa no se violó, pues la sanción se podía imponer sin necesidad de acudir a las reglas de la parte general del Código, pues la Superintendencia decidió en ejercicio de una competencia regulada por normas propias y dada la vigilancia continua y permanente efectuada sobre las Corporaciones de naturaleza similar a la aquí demandante, además la actora disponía y así lo hizo de los recursos gubernativos para impugnar el acto administrativo inicial.
"No cree el suscrito Consejero, que a la luz de una correcta aplicación del principio y norma Constitucional del derecho de defensa, las argumentaciones de la administración puedan considerarse de recibo. Lo primero, por cuanto, tanto del propio texto constitucional como de las normas que lo desarrollan en lo administrativo, en especial del artículo 35 del C.C.A., se desprende que el derecho de defensa debe ser ejercitado, o por lo menos la Administración debe brindar todos los medios posibles para su ejercicio, antes de producir el acto que declare vencido el infractor, acto éste que debe, por lo demás, ser el resultado de un procedimiento establecido en la ley y no inventado ad-hoc como el que aquí parece haberse cumplido. No se trata pues, como reza el adagio popular de fusilar mientras llega la orden, sino de garantizar que el inculpado, al sancionado, tenga las oportunidades legales de rendir las explicaciones que desee y que puedan evitarle la sanción. Por ello no es admisible la tesis de que se cumple con el precepto de garantizar el derecho de defensa cuando simplemente se da oportunidad de interponer los recursos gubernativos, así se hayan cometido violaciones en la actuación previa a la expedición del acto sancionatorio.
El artículo 35 del C.C.A., al regular lo pertinente a la adopción de decisiones en la actuación administrativa desarrolla el principio constitucional del derecho de defensa, de la audiencia previa, cuando dispone que "habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares". (subraya el Consejero).
Considero pertinente hacer mías las expresiones que la Corte Suprema de Justicia empleó para aludir a esta institución cuando dijo:
"El derecho de defensa emana también del artículo 26 de la Carta, porque pertenece al debido proceso. Más aún, esta norma constitucional tiene como objeto principal su garantía, dado que el mismo derecho es atributo fundamental de la persona como tal y se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad, la igualdad ante la ley y la seguridad. Es además un derecho histórico. Los romanos instituyeron el principio AUDIATUR ALTERAPARS, como regulador de todo proceso en garantía de sus partes. No hay sistema procesal alguno que lo pueda excluir.
"El derecho de defensa en la práctica se descompone, entre otros, en los derechos de impugnación y de la contradicción, esenciales a él y consecuencia jurídico procesal de su aplicación..
"..Cierto es que tanto el derecho de impugnación como el de contradicción se encuentran contemplados en las normas que rigen la etapa procesal del juzgamiento. El punto por esclarecer es de si esos derechos, que se identifican con el de defensa, no requieren la misma garantía a igual efectividad en la etapa investigativa, como parte integrante del mismo proceso que en ella se inicia..."
".. Los artículos 151, inciso 2o. 186, en su parte inicial, y 334 del Código de Procedimiento Penal solo permiten a una de las partes, la de la acusación, que es la misma encargada de la función investigadora, actuar plenamente en la etapa investigativa y a que en ellos se le niega a la defensa el derecho a recurrir contra las providencias del investigador y a manifestarse con respecto a sus pruebas con detrimento de los principios de impugnación y de contradicción inherentes al derecho de defensa que consagra la Carta. Se ha de esperar a que sobrevenga la etapa del juzgamiento para que sea posible ejercitar los actos esenciales de toda defensa. Entonces durante la investigación apenas existe la posibilidad de una defensa restringida, no obstante que la ley de facultad manda la absoluta igualdad de las partes en el proceso, en todo el proceso. La defensa ha de ser unitaria y continua, y debe existir ab-initio del proceso, sobre todo si se trata del sistema mixto que este consagra".. El hecho de que los principios de impugnación y contradicción se encuentren consagrados para la etapa de juzgamientos no es suficiente. La norma de la ley de facultades se refiere a la necesidad de que tales derechos existan en todo proceso y no solo es una parte de él, con mayor razón al de las actuaciones ocurridas en su primera etapa son determinantes de la segunda e influyen tan poderosamente en su resultado."
"De lo anterior se puede deducir que los artículos 151 inciso 2o, 344 y 186 en su parte inicial, del Código de Procedimiento Penal, en cuanto lesionan los derechos de impugnación y de contradicción que ha de tener siempre el procesado, resultan contrarios a las normas de la Carta que consagran la garantía del debido proceso, incluido el derecho de defensa (artículo 45), ya que las posibilidades de los ciudadanos para hacer uso de sus acciones judiciales y de recursos en todo proceso hacen parte de ese mismo derecho, y una cosa es que la ley reglamente la oportunidad de su uso y otra distinta que lo niegue en todo un período en el que su ejercicio es fundamental a la defensa del procesado.." (sentencia Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente Dr. Carlos Medellín, octubre 2 de 1981. Gaceta Judicial Tomo CXLIV No. 3405 Pág. 325)."
Con base en lo precedentemente expuesto, insisto en disentir de la decisión tomada, pues es evidente que la sanción se impuso sin permitir el ejercicio del derecho de contradicción y al margen del procedimiento legal previamente establecido, puesto que el trámite observado puede considerarse ad hoc, fruto de la inventiva de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria.
Para el suscrito Consejero, un precepto de carácter positivo que reconoce un derecho sustancial a las personas, como expresión acabada del sistema democrático y consecuencia necesaria del estado de derecho como es "el derecho de defensa", debe prevalecer y reputarse relevante frente a la reclamada existencia de normas especiales que lo desarrollan; sin que pueda aducirse que sólo cuando éstas últimas sean violadas nos hallamos frente al desconocimiento del derecho de defensa.
Con los argumentos expuestos dejó sustentado el salvamento de voto en el proceso sublitis.
GUILLERMO CHAHIN LIZCANO.
Fecha ut supra.
