Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4739 de 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO

SECCIÓN TERCERA.

REFERENCIA : Expedientes acumulados Nos. 4739, 4642 y 5951.

FECHA : Bogotá, D.E., enero treinta y uno (31) de mil

novecientos noventa y uno (1991).

CONSEJERO PONENTE : Dr. Julio César Uribe Acosta.

ACTOR : INCICON LTDA.

DEMANDADO : Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y

 Adecuación de Tierras  - HIMAT -

 -  I  -

Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el día veintiséis (26) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones enlistadas en las dos demandas, por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo, en el cual se discurre dentro del siguiente universo:

 "A. ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Expediente No. 4739.

"PRIMERA. Es nula la Resolución No. 02397 del 23 de octubre de l984, dictada por el Señor Director General del INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA, METEREOLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS "HIMAT", "por la cual se impone una multa a la firma INGENIEROS CIVILES CONSTRUCTORES LTDA. "INCICON LTDA.", en cuantía de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON 60 / 100 ($539.589.60).

"SEGUNDA. Es nula la Resolución No. 03023 del 27 de diciembre de 1984, dictada por el señor Director del INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA Y METEREOLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS "HIMAT", por la cual se confirma en todas sus partes, el contenido de la Resolución No. 02397 del 23 de octubre de l984, dictada por el mismo funcionario.

"TERCERA. Consecuencialmente restablézcase en su derecho a la firma INGENIEROS CIVILES CONSTRUCTORES LTDA. "INCICON LTDA.", disponiendo que el INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA, METEOROLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS, "HIMAT", deba pagar, ejecutoriada la sentencia, a la demandante, las siguientes o similares  cantidades:

"a) La cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON 60 / 100 ($539.589.60), valor de la multa hecha efectiva, en compensación, con créditos que existían a favor de "INCICON LTDA.";

"b) Los intereses comerciales corrientes sobre el valor de la multa, en el porcentaje que certifique la Superintendencia Bancaria, desde cuando se hizo efectiva la multa y hasta cuando se realice su restitución o reembolso; y

"c) Las anteriores cantidades deberán actualizarse a la época en que se dicte la sentencia, aplicando los principios de la corrección monetaria.

"CUARTA. EL INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA, METEOROLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS, "HIMAT", deberá pagar a "INCICON LTDA.", cualquier otro perjuicio que resultare probado y cuantificado durante el plenario o durante el trámite incidental para liquidar la condena en abstracto."

"B. ACCION RELATIVA AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO No. 020 / 84. Expediente Nro. 4642.

"PRIMERA. EL INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA, METEOROLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS "HIMAT", incumplió el Contrato No. 020 / 84 que lo vinculaba con la Sociedad "INCICON LTDA.".

"SEGUNDA. EL INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA, METEOROLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS "HIMAT", es contractualmente responsable por el incumplimiento del Contrato 020 / 84 y de consiguiente debe indemnizar a la Sociedad "INCICON LTDA." todos los perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento, en la cuantía que se determinará durante el plenario o dentro del incidente de regulación.

"TERCERA. EL INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA, METEOROLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS "HIMAT" debe pagar las costas del proceso a "INCICON LTDA.".

 "FUNDAMENTOS DE LA ACCIONES.

"La Licitación SAT - 052 / 83 del Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras  - HIMAT - , para la construcción del carreteable paralelo al Canal Santos Gutiérrez, Distrito de Lebrija, Regional 11  - Santander, le fue adjudicada a la Sociedad INGENIEROS CIVILES CONSTRUCTORES LTDA. "INCICON LTDA.", mediante Resolución No. 00300 del 8 de febrero de 1984, por la suma de VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON 90 / 100 ($29.211.937.90) mcte., y un plazo de siete (7) meses.

"Según el Pliego de Condiciones, la Subdirección de Adecuación de Tierras del HIMAT, por intermedio de un interventor, vigilaría todo lo referente al desarrollo y cumplimiento del Contrato haciendo responsable a la Dirección Regional de Santander de las obras a realizarse dentro de su jurisdicción geográfica.

"La cuantificación de la obra realizada debía realizarse dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a su ejecución, con asistencia del Interventor y del Contratista.

"El Contrato No. 020 para la construcción de la obra licitada, fue firmado el día 24 de febrero de 1984 y solemnizado con las formalidades legales.

"Por los días seis a ocho de marzo de l984, se reunieron en Sabana de Torres los representantes de INCICON LTDA. con el Director de la Regional 11 del HIMAT. Ing. Luis Enrique Alarcón Rey, para definir la ejecución del Programa de Trabajo. Al día siguiente lo hacen con la Ing. Cecilia Ante para la aprobación de los procedimientos convenidos, quedando aprobado el programa de trabajo y ratificado el 12 de marzo por la Ing. Teresa Reyes. Este mismo día el Contratista aceptó iniciar las obras por solicitud que le hiciera el Ing. Norman Franco, Subdirector de Adecuación de Tierras, y éste fue informado de que el Residente de la obra sería el Ing. Carlos Iván García Rojas.

"El día 20 del mismo mes, el Contratista recibe el programa de trabajo  definitivo y la notificación de no estar el diseño completo de la obra en Bogotá, pues debía estar en la Oficina de Bucaramanga, al día siguiente tampoco fueron encontrados en esta ciudad, ni en la Oficina de Sabana de Torres, manifestando el Ing. José Lombana al Contratista que tan solo  existían los llamados "Planos de Licitación".

"Debido a esto, el Ing. Lombana premetió dos comisiones topográficas por cuenta del HIMAT para levantar el diseño y ordenó iniciar los trabajos el 26 de marzo, sin los diseños y sin el pago del anticipo.

"En los días anteriores al 26, el Contratista se instaló con su personal traído de Neiva (H.), en Sabana de Torres, y recibieron nuevamente la notificación de que no existía el diseño de la obra, pero que tenían en el kilómetro cero una placa B.M. como punto de referencia, y, como no acudieron las comisiones topográficas prometidas, se autorizó a la Comisión de INCICON LTDA. para ejecutar el diseño de la obra mientras se solucionaba el problema con el Ing. Alarcón, iniciándose tales trabajos el día 26 de marzo.

 "El día 28, ya con el Ing. Alarcón presente, se autorizó lo acordado con el Ing. Lombana y se le manifestó al Contratista que se le pagaría aparte del Contrato, el trabajo del diseño de campo y también que en su carácter de Interventor de la obra el Ing. Alarcón, nombraba como Residente de Interventoría al Ing. Lombana. Durante el mismo día los Ingenieros del HIMAT no pudieron localizar los lugares para las obras de mampostería por lo cual el personal de la obra permaneció cesante del dos al nueve de abril de 1984.

"El día once (11) de abril de 1984, el Contratista recibe en Bogotá de manos  del HIMAT, el anticipo pactado en el Contrato 020 por valor de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON 37 / 100 ($8'763.581.37) MCTE., y comunica al Jefe de la División de Ingeniería, Ing. Carlos Gómez, que no hay diseños de la obra ni comisiones topográficas del HIMAT, y solicita se informe la manera como se les va a remunerar. Además, pide cambio del Interventor por no permanecer en la obra, y del Residente por incapaz.

"El 13 de abril se abrió el libro de VITACORA, esto es, el diario de la obra.

"En los días siguientes se volvieron a presentar obstáculos por parte del HIMAT para el cumplimiento del Contrato, y, al no lograr solución a los problemas se dio queja al Director General del HIMAT el día 1o. de octubre de 1984. Se señala que hubo carencia de Interventoría porque el Ing. Alarcón vivía en Bucaramanga y no atendía sus funciones como interventor y que su delegado el Ing. Lombana no tomaba decisiones por falta de autorización.

"La falta de los planos y diseños de la obra y las alteraciones en las cantidades y calidades de los diversos items, se constituyeron en contratiempos para la ejecución normal de la obra. La longitud total del carreteable resultó mayor en un diez por ciento; se ordenó por el Himat la construcción de un BOX CULVERT más grande que el anunciado; de siete alcantarillas programadas resultaron veintidós (22), observándose la falta de seriedad del HIMAT, quien mediante oficio 11. 16 - 0737 de julio 16 / 84 solicita al Ing., residente de INCICON LTDA. una cotización por el levantamiento topográfico en el carreteable.

"La interventoría no cumplía con el deber de recibir las obras pues no tenía comisión topográfica para medirlas a tiempo y los pagos se hacían a INCICON LTDA. extemporáneamente. No se pudo hacer un plan de trabajo para la obra por falta del diseño general, y la desorganización llegó a tanto que el Director de la Regional 11 solicitó al Director General la modificación del Contrato en cuantía y plazo.

"El incumplimiento del HIMAT y los obstáculos enumerados, llevaron a "INCICON LTDA. a sustraerse en el cumplimiento del Contrato, por lo cual el 24 de septiembre de 1984 se vio precisada a levantar sus maquinarias y personal del lugar de la obra, pues, la carga económica en que fue situada por el HIMAT, así se lo imponía".

"Mediante Resolución No. 2397 del 23 de octubre de 1984, el HIMAT  impone al Contratista una multa por QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON 60 / 100 ($539.589.60). Esta Resolución fue objeto del recurso de Reposición interpuesto dentro del término, y fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 03023 del 27 de diciembre de 1984, confirmando la No. 02397.

"El contrato fue adjudicado nuevamente y con mayor plazo y cuantía, al Ing. Carlos Alberto Gómez, lo cual demuestra el tratamiento discriminatorio, por tratarse de un exfuncionario del HIMAT.

"El Contrato 020 entre el HIMAT e INCICON LTDA., vencía el 16 de noviembre de 1984, y ante el incumplimiento del Contratista se hizo cargo de la obra la Compañía Seguros del Estado que subcontrato con el Ing. Carlos Alberto Gómez, "conviniendo distintas cantidades de obra, distintos precios, y, en general, distintas condiciones y términos a los que habían regido para con la firma INCICON LTDA.".

"Pese a lo anterior, el HIMAT no procedió a la liquidación del Contrato 020 / 84 como era su obligación, negándose a elaborar el acta de la obra ejecutada durante el mes de septiembre de 1984 y las de reajustes de precios, por lo cual INCICON LTDA. no podía presentar las cuentas de cobro.

"Cuando se hicieron las actas respectivas, fueron arbitrariamente rebajadas  por el HIMAT, las de septiembre, y el total de las de trabajo realizado por el Contratista junto con las de Reajuste sumaron OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVENTA PESOS CON 59 / 100 ($8.848.090.59) MCTE.

"El pago del trabajo hecho por el Ing. de INCICON LTDA, Carlos Iván García, sobre el diseño y levantamiento topográfico para el carreteable, fue pagado durante 1985, cuando ya había terminado la relación Contractual.

"FUDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

"En el proceso No. 4739: Arts. 16, 17, 30 y 32 de la C.N.; Arts. 1602 y 1609 del C.C.

"En el proceso Nro. 4642: Decreto 222 de 1983; Arts. 1494, 1502, 1602, 1609 y demás pertinentes del Código Civil; Arts. 132 y siguientes del C.C.A.

"El HIMAT, en vez de proteger los bienes de INCICON, le impuso una multa injusta por faltas inexistentes; violó la libertad de trabajo al no colocar a su alcance los medios a que estaba obligado oportunamente como decía el contrato; impidió que INCICON lograra alcanzar los derechos adquiridos con justo título por medio del contrato firmado; e impidió la realización de la obra contratada sin respetar la libertad de empresa y la iniciativa privada".

"Las normas del Código Civil, porque el HIMAT no respetó "la regla de oro de la contratación" "al esgrimir falsos motivos para imponer una multa, quedando INCICON, por el incumplimiento del HIMAT, facultado para suspender las obras."...

"1. LA PARTE DEMANDANTE.

"Analiza separadamente las demandas.

  "A. EXPEDIENTE NUMERO 4739.

"Manifiesta que están dados los presupuestos dentro del expediente para la anulación de los actos acusados expedidos por el HIMAT, por cuanto los motivos de las resoluciones sólo tuvieron ocurrencia por el incumplimiento del HIMAT desde la misma iniciación de la obra al no entregar a INCICON  los diseños y planos de la misma, ya que no existían y no pudieron ser entregados cuando se requerían.

"Sustenta lo anterior señalando que el Director General del HIMAT solicitó al Ing. Residente de INCICON, Carlos Iván García, mediante Oficio 11.16 - 0737 del 16 de julio de 1984 la cotización para el levantamiento topográfico del carreteable; y en que "mediante Oficio 110 de mayo 30 de 1984 se le hizo entrega al contratista de los diseños definitivos de la obra; el levantamiento topográfico fue adelantado por el Ing. Carlos Iván García, residente de la firma INCICON LTDA.", como consta en la resolución 03023, lo cual demuestra que los diseños de la obra fueron entregados ochenta (80) días después de que el HIMAT autorizara la ejecución del programa de trabajo definitivo y cuarenta y cuatro días después de levantada el acta de iniciación de las obras.

"Ataca los planteamientos hechos por el Ing. Luis Enrique Alarcón Rey en su declaración, con fundamento en las anteriores apreciaciones, pues que son distintos los planos de Licitación a los planos de obra.

"Fuera de lo anterior, manifiesta que hubo carencia total de Interventoría,  aumento desmesurado en las cantidades de obra y en la longitud de la vía como quedó demostrado en el peritazgo.

"Resalta la declaración de Carlos Iván García Rojas, por la importancia que tienen los planos de diseño y las carteras respectivas, para la iniciación de la obra.

"Concluye que no cabe duda de la negligencia del HIMAT, la cual llevó al contratista a acogerse al Art. 1609 del Código Civil absteniéndose de cumplir también sus obligaciones, para indicar que el HIMAT no tenía motivos para imponer multa a INCICON. En cuanto a la Excepción de Caducidad, indica que ya se resolvió al desatar el recurso de reposición, y solicita que se declare la nulidad de los actos demandados y se restablezca en su derecho a INCICON LTDA.

  "B. EXPEDIENTE NUMERO 4.642.

"Señala la apoderada de INCICON LTDA., que para probar el incumplimiento por parte del HIMAT del Contrato 020, sin necesidad de repetir, se remite a sus anteriores párrafos.

"Que se deben tener en cuenta los dictámenes periciales, tanto el que versa sobre la ejecución de la obra como el que lo hace sobre los perjuicios y concluye solicitando también que se acepten las súplicas de la demanda.

 "2. LA PARTE DEMANDADA.

"Hace un recuento de las peticiones en las dos demandas y de las pruebas  practicadas, para proceder al análisis correspondiente que se extracta de la siguiente manera.

"El Contratista se desplazó hasta el lugar de la obra en Sabana de Torres a mediados del mes de marzo de 1984, por iniciativa propia, cuando su obligación era hacerlo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en la cual el HIMAT le ordenara la iniciación de las obras. Sin embargo, a finales del mes le fueron facilitados los planos correspondientes para el replanteamiento de la vía con el fin de que pudieran hacer los movimientos de tierra.

"INCICON inició las obras el día 26 de marzo de 1984, pero el acta de  iniciación de la obra tan solo se firmó el 16 de abril siguiente con la constancia de que recibían todos los planos del diseño de la obra y de que el equipo consistía en una camioneta, una volqueta y un vibrocompactador.

"En los días siguientes a la firma del acta empezaron las quejas de INCICON reclamando los documentos, planos y diseños que ya se le habían entregado. Prueba de ello hay en las declaraciones recibidas.

"Lógicamente, anota por las declaraciones, que para elaborar la propuesta ya se tenían definidas las cantidades de obra, y para la realización de los diferentes ítems era indispensable el diseño y los planos con las referencias de localización de los diferentes sitios; cuya ubicación posterior se efectúa en conjunto para que luego el contratista haga el replanteamiento de la obra cuyo fin es demarcar las zonas de desmonte y limpieza que preceden al descapote y por último a los cortes o terraplenes que se necesitan, razones por las cuales se concluye que sí existían los planos y diseños y el levantamiento topográfico hechos por el HIMAT, los cuales fueron entregados al contratista.

"En resumen, que la comisión topográfica de INCICON LTDA. nada tuvo  que ver con los diseños, planos y levantamiento topográfico de la obra, sino en el replanteo necesario para poder desarrollar los trabajos después de la fecha de iniciación de la obra el 16 de abril de 1984, replanteo que adelantó INCICON por su propia cuenta antes de tal fecha y sobre los cuales fue que se les pidió más tarde cotización, no por el Director General del HIMAT sino por el Regional.

"Además, el HIMAT sí tenía comisión topográfica en el sitio de la obra,  para recibir el trabajo que se tenía que medir por cantidades de obra y para vigilar sobre el terreno esos trabajos. Pero esa comisión no pudo intervenir en el replanteo y por esa razón se le pagó esa parte a INCICON LTDA.

"La situación de haberse aumentado la cantidad de obra, estaba prevista en el Contrato y en la Licitación, y no solo eso, sino que el HIMAT podía hacer cambios necesarios y convenientes y al aumentarse la obra el contratista podía y debía solicitar una prórroga justificada del contrato, ante el Interventor.

"Las cantidades de obra pactadas eran aproximadas, total, que podían aumentar o disminuir, como consta en el formulario de precios unitarios.

"El Contratista, inexplicablemente se abstuvo de solicitar adiciones al valor  del contrato y al plazo, siendo que el aumento en el volumen de los trabajos y la longitud de la obra se lo hacían posible; pero prefirió incumplir con la entrega en el plazo pactado.

"Otros problemas se presentaron porque los contratistas querían iniciar la  obra por la parte más alta, siendo que la orden del HIMAT era en el sentido de iniciarlas por lo más bajo ya que las razones técnicas así lo indican para estas obras; también los hubo por los sitios de explotación del material de préstamo para construir los terraplenes, que fueron cambiados tres veces.

"De otra parte, se enredaron en los trámites para fijar precios no previstos en la construcción de un puente Canal de mayores dimensiones en el cruce del D - 1, pues nunca llegaron a firmar el acta; es más, aprovechando el verano del mes de junio se les solicitó que aportaran más personal a la obra pero por el contrario, les dieron quince días de Licencia para pasar las fiestas de San Pedro en Neiva, con lo cual se retrasaron más en el cumplimiento del programa del trabajo acordado para la obra y nunca presentaron las cantidades de obra realizadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, como estaba previsto, para poder hacer las actas de recibo, porque el Director de la obra que era el Gerente de INCICON LTDA. no se presentaba al lugar de los trabajos sino dos o tres días al mes, motivo por el cual las actas se tuvieron que hacer sobre cantidades aproximadas, hasta cuando se verificaba con la comisión del HIMAT para el control de la obra.

"Por último, dice que lo más grave está probado plenamente por el abandono de las obras que efectuó el contratista, lo cual motivó que se le impusiera la multa.

"Señala que no se debe reconocer suma alguna de las que arrojaron los  peritazgos, ya que fue INCICON LTDA. la firma que incumplió el contrato 020 de 1984, ocasionando graves perjuicios al HIMAT, y que además son irreales las cifras en dinero y las cantidades de los movimientos de tierras, pues en este caso los peritos no tenían los instrumentos idóneos para realizar su trabajo y en el de los dineros, tomaron sumas que solo corresponden a gastos de INCICON LTDA. que no afectan al Contrato.

"Tras el incumplimiento por parte de INCICON, Seguros del Estado como garante se hizo cargo del cumplimiento del Contrato 020 / 84 y lógicamente, por el incumplimiento que existió, tan solo se modificó el tiempo de iniciación y el de terminación, pero que todo se hizo dentro de los términos pactados en el contrato original con INCICON LTDA., pues siguió operando el mismo.

"Lo que existió fue una subrogación del Contrato, sin modificaciones en los precios unitarios.

"Manifiesta la apoderada del HIMAT, que en esta forma queda demostrado  el incumplimiento del contrato 020 / 84 por parte del Contratista INCICON LTDA., y que debe absolverse a su patrocinado de todos los cargos."...

 "EJECUCION DEL CONTRATO.

"De conformidad con el clausulado del contrato, su ejecución se iniciaría dentro de los quince (15) días siguientes a la orden de iniciación de las obras, la cual se dio por el HIMAT mediante comunicación 04863 del 16 de abril de l984. Folio 191.

"Con anterioridad a esta fecha, INCICON LTDA. había designado como Director de obra al Ing. Oscar Fernández Torrente, mediante comunicación CE - 014 de marzo 12 de 1984, (Fl.207 ANT) y desde el día 5 había solicitado la variación del programa de inversión del anticipo con el fin de comprar un equipo de compactación. (Fl. 204 ANT.).

"Cabe anotar que dentro del programa figura la inversión de $l.500.000.oo para transporte de la maquinaria, consistente en:

"2 Bulldozer; 1 Cargador; 1 Motoniveladora; 1 Equipo de Compactación y 6 Volquetas. (Fl. 205 ANT.).

"El 13 de marzo el HIMAT comunica al Contratista que le fueron aprobadas las Pólizas tomadas a la Compañía Seguros del Estado, y le hace entrega del ANTICIPO mediante orden de Pago por valor de $8.763.581.37. (Fl.198 ANT).

"El 15 de marzo fue nombrado, mediante Resolución 00632 del HIMAT, el Ing. Luis Enrique Alarcón Rey, como INTERVENTOR del contrato, (Fol. 195 ANT.) y el dos de abril es autorizada la variación del programa de inversión para la compra del Vibrocompactador. (Fl.192 ANT).

"EL ACTA DE INICIACION DE LAS OBRAS aparece firmada el día 16 de abril de 1984 por el Interventor y por el Gerente de INCICON LTDA., en ella se dice: "I. se realizó una visita conjunta al sitio de la obra, en la cual se hizo referencia al desarrollo de este contrato y se le indicó la referencia topográfica inicial para la localización de la obra. Se le entregaron los siguientes documentos: Planos de diseño de obras. Planos de diseño de la vía. II. Maquinaria y personal disponible por parte del Contratista. 1 Volqueta; 1 Camioneta; 1 Vibrocompactador autopropulsado; 1 Ingeniero Residente; 10 Obreros." (Fl. 218 Exp. 4642).

"Si recordamos lo que se programó para transportar cuando la variación  en el programa de inversión, encontramos una gran diferencia, pues los elementos en el documento visible al folio 205 Ant. son de número considerablemente mayor.

"En escrito del 25 de abril de 1984 el Gerente de INCICON LTDA. manifiesta al Subdirector de Adecuación de Tierras: que recibió la orden de iniciación de obras a partir del 16 de abril y que es imposible comenzarla por cuanto el 20 de marzo solicitó las carteras y los planos que hacen parte del contrato según la cláusula segunda y que no los dieron por no haber sido encontrados; que ellos están haciendo ese trabajo y en ocho días más lo terminan. Dice que el programa detallado de trabajo fue presentado en su oportunidad y aprobado tras ser sustentado, por la doctora Cecilia Ante y el Dr. Héctor Helí Martínez.  Además da cuenta de que la vía no es de K 11+560, sino que oscila entre K 13+000 y K 13+500. (folio 184 Ant.).

"En la carta del cuatro (4) de mayo siguiente, el Gerente de INCICON LTDA. manifiesta que el cuatro de mayo, día viernes, firmaron el acta de iniciación de las obras como un acto de buena voluntad para no entorpecer el desarrollo del Contrato, y a continuación expone los problemas así: Que no se les dio la referencia topográfica para la localización de la obra, como se dice en el Acta de Iniciación de Obra, sino la referencia para iniciar el levantamiento topográfico por cuanto la entidad no posee las Carteras que hacen parte del contrato y que al no encontrarlas se les autorizó a hacerlas y que ya se entregaron nueve (9) Kilómetros. Que el veinticinco de abril en Bogotá habían acordado que no se haría el acta de Iniciación de la Obra hasta que no existieran los volúmenes y cantidades de obra tanto del objeto inicial del contrato como del Kilómetro adicional. Vuelve a repetir que el Ing. Alarcón les solicitó firmar el acta de Iniciación de Obra el cuatro de mayo pero con fecha diez y seis (16) de abril de 1984, y que no les quedó otro remedio que firmar el acta. (Fol. 189 - 190 Ant.).

"Punto a debatir, entonces, es el de la fecha de la firma del acta de Iniciación de Obra. Si fue el 4 de mayo o el 16 de abril de 1984.

"Cree la Sala que la firma del Acta de Iniciación de obra fue el 16 de abril de 1984. Se desprende del contenido de las dos cartas anteriores enviadas por INCICON LTDA. a través de su Gerente al HIMAT, por cuanto en abril 25 afirman haber entregado ya cinco (5) Kilómetros del Levantamiento topográfico; y en mayo cuatro (4) ya manifiestan haber entregado nueve (9) Kilómetros del trabajo, para el cual necesitaban la referencia topográfica inicial para la localización de la obra. Otro punto a tener en cuenta, es el de que en el Acta de Iniciación no dejaron los firmantes constancia alguna que indique su inconformidad con lo allí señalado, como debía haberse hecho si la fecha y el contenido no eran ciertos.

"En el Acta para evaluar programación y desarrollo del programa del Contrato se dice lo siguiente por parte de los funcionarios del HIMAT que la hicieron el día 10 de mayo de 1984 en Sabana de Torres: "El acta de Iniciación del Contrato, se suscribió con fecha 16 de abril de 1984." "En visita efectuada el pasado 5 de mayo se definieron y determinaron las obras entre el K 3+000 y el K ll+560.". Se ordena que el Carreteable sea construido de abajo hacia arriba, y que se presente el Programa de Trabajo con las modificaciones que se le han exigido. Esta acta no pudo ser firmada por un Ingeniero de INCICON LTDA., porque no se hallaba ninguno presente en la obra. (Fl.179 - 181 ANT.).

"En las cartas que se han citado, enviadas por INCICON, se ha resaltado  la buena labor desempeñada por el Interventor del HIMAT.

"El primer pago por los trabajos ejecutados consta en la Orden de Pago  No. 2056 del 31 de mayo de l984 con valor neto de $557.694.78, correspondiente al Acta No. 2 de Recibo de Obra. (Fl. 178 ANT.).

"Acta No. 3 de Recibo de Obra, Orden de Pago 2388, valor neto  $884.552.55, del 9 de julio de 1984. (Fl. 159 ANT.).

"Acta No. 4 de Recibo de Obra, Orden de Pago 2548, valor neto $l.557.l30.86, del 6 de agosto de 1984. (Fl. 155 ANT.).

"Acta No. 5 de Recibo de Obra, Orden de Pago 2801, valor neto $l.73l.899.78, del 23 de septiembre de l984. (Fl. 89 ANT).

"Acta No. 6 de REAJUSTE al Acta No. 2. O.P. 2820, valor neto $58.64l.75 del 26 de septiembre de 1984 (Fl. 81 ANT.).

"Acta No. 7 de REAJUSTE al Acta No. 3. O.P. 2819, valor neto $105.659.78 del 25 del septiembre de 1984 (Fl. 80 ANT.).

"Acta No. 8 de REAJUSTE al Acta No. 4.O.P.2818, valor neto $209.666.50, del 26 de septiembre de 1984 (Fl.79 ANT.).

"Acta No. 9 de Recibo de Obra, Orden de Pago 0659, valor neto $689.188.92, del 16 de abril de 1985. (Fl. 17 ANT.).

"Acta No. 10 de REAJUSTE al Acta No. 5. O.P. 0658 valor neto $468.630.46 del 2 de abril de 1985 (Fl. 14 ANT.).

"Acta No. 11 de REAJUSTE al Acta No. 9.O.P. 0657, valor neto $218.731.43, del 2 de abril de 1985. (Fl. 12 ANT.).

"Acta No. 12 de RELIQUIDACION DE PAGOS. O. P. 0995, valor neto $294.807.09, del 2 de abril de 1985 (Fl. 11 ANT.).

"Tanto las Actas de Recibo de Obra como las de reajuste mencionadas  anteriormente, llevan la misma fecha de las Ordenes de Pago, pero no hay constancia en ninguna parte del expediente da la fecha en la cual fueron efectivamente pagadas. Por lo tanto, siendo suscritas las actas por el HIMAT e INCICON LTDA., y teniendo la misma fecha la Orden de Pago, no hay prueba conforme a lo estipulado en el Contrato, de que el HIMAT haya sido incumplido en los pagos o en la elaboración de las Actas.

 "El lo. de junio de 1984, el HIMAT le solicita al Contratista la entrega del  Nuevo

Programa de Trabajo antes del 8 del junio. (Fl. 55 Expediente 4.642).

"El 4 de junio, con base en informes de la Interventoría el HIMAT solicita al Contratista agilizar las obras para que pueda dar cumplimiento al Programa de Trabajo; y el 29 de junio se le indican a INCICON los errores que tiene el programa de trabajo presentado el día 26, para que los corrija. (Fls. 166 y 167 ANT.).

"El día 16 de julio de 1984 le envían de la División de Ingeniería en Bogotá al Director de la Regional 11 el Programa de trabajo aprobado, para ser tenido en cuenta en el Diagrama de Flechas, Diagrama de Barras y utilización de recursos, Cuadro y gráfico indicativos de cantidad y valor de obra a ejecutar mensualmente, y, Calendario de trabajos, aprobación que le es comunicada también al Gerente de INCICON LTDA., en la misma fecha (Fl. 164 ANT).

"El día 18 de julio, el Gerente de INCICON LTDA. da respuesta al oficio  del 4 de junio, manifestando que la maquinaria ha estado parada tres meses en el sitio de la obra en espera de la entrega del diseño, carteras y planos que tan solo llegaron el 30 de mayo pero no las carteras; y alega otros factores como la dificultad para la explotación del material para los terraplanes y el fuerte invierno. (Fl. 163 ANT.).

 "El 27 de julio responde el HIMAT al Contratista aclarando:

"Que desde hace un mes tienen varado un Bulldozer, y que desde el 24 de junio los obreros y operadores de máquinas se fueron para Neiva a Fiestas y se demoraron quince (15) días, "quedando totalmente abandonado el trabajo; y que la explotación de material ya se puede volver a hacer en la finca la Porfía, pues pasó el invierno que lo impedía. En consecuencia, le solicitan reactivar el trabajo para dar cumplimiento al contrato. (Fl. 161 ANT.).

"Con respecto al cruce de cartas anterior, aprecia la Sala que si al día 18  de julio de 1984 o antes de esta fecha la maquinaria de INCICON LTDA. llevaba tres meses en el sitio de la obra en espera de los diseños, carteras y planos de Localización, de donde salió el trabajo realizado en el mes de mayo que consta en el Acta de Recibo de Obra 02 en la cual se incluyen trabajos de Descapote, Excavación en material común para estructuras, Concreto clase "E" Ciclópeo, Concreto clase "F" pobre; y, durante el mes  de junio los trabajos de Descapote, Excavación de material común para estructuras, Terraplén con material de Préstamo Lateral, Terraplenes con Banco de Préstamo, y Acarreo Libre 1 Kilómetro, del acta de Recibo de Obra No. 03, si no les habían entregado el material necesario para iniciar tales trabajos.

"El 9 de agosto de 1984, INCICON LTDA. replica al HIMAT: Que el  Bulldozer estuvo varado entre el 24 de junio y el 4 de julio y que tan solo viajó a sus casas el personal de maquinaria quedando el personal de mampostería trabajando. Informe que elaboró acta del mes de junio con fecha 9 de julio y que no han recibido el pago de las dos actas. (Folio 150 ANT.).

"Al respecto debe recordarse el contenido de la Cláusula Séptima que  estatuye el término de hasta noventa (90) días a partir del recibo de la cuenta de cobro debidamente diligenciada, para pagar al Contratista el saldo después de los descuentos.

"En respuesta a la carta anterior de INCICON, con fecha 23 de agosto el HIMAT reitera todos sus planteamientos y le solicita "incrementar las fuentes de trabajo, con el fin de dar cumplimiento al plazo fijado en el contrato.". (Folio 148 ANT.).

"Con fechas 3 y 12 de septiembre de 1984, INCICON LTDA. expone al  HIMAT los contratiempos que se han tenido en la ejecución de la obra, y le atribuye a éste el incumplimiento del contrato por la falta de diseños y proyecto para su ejecución y concluye que el ATRASO de la Obra se debe a: "a) Carencia de diseño y proyecto de ejecución real de la obra. b) Cumplimiento errático y parcial de la comisión topográfica. c) Hemos encontrado a lo largo de nuestra labor cantidades de obras muy superiores a las inicialmente previstas y contratadas, las que en virtud de las circunstancias hemos ejecutado como bien se puede constatar en las actas parciales de obra y que de seguir así generarán tropiezos y demoras.". En consecuencia sugiere al Subdirector de Adecuación de Tierras, a quien dirigió la carta, dar aplicación a la Cláusula Décima numeral B. (Folio 138 a 143 ANT.).

  "Al respecto, el literal B, que no numeral como se cita, dice:

"Si por causa de los cambios se afecta el plazo, o los precios, o ambos, el HIMAT y el CONTRATISTA, acodarán previamente, mediante acta suscrita por el Interventor y éste, con el visto bueno de la Subdirección de Adecuación de Tierras los ajustes correspondientes." (Folio 33 Expediente 4.642).

"Concluye que de no ser así, se verán obligados a suspender la ejecución del contrato en virtud del fenómeno jurídico de la EXEPTIONOM (sic) ADIMPLETI CONTRACTUS.

"Desde el 24 de agosto, mediante Resolución 01911 del HIMAT había nombrado como interventor de la obra al Ing. Jairo Méndez Heredia. (Folio 153 ANT.). El 12 de septiembre, el Gerente de INCICON LTDA. manifiesta al Subdirector de Adecuación de Tierras, desde Neiva, que en reunión del 4 de septiembre con los Ingenieros Carlos Gómez, Héctor Helí Martínez, José Lombana y luego con él, expusieron los motivos para "solicitar pactar nuevos precios en los Items de Concreto 3000 P.S.I. y Acero de refuerzo.". Se ve claramente que el Interventor, persona llamada por el contrato para la Operación, no se encontraba presente en tal reunión. (Folio 137 ANT.).

"El Director de la Regional 11 del HIMAT, en carta del 17 de septiembre  de 1984 dirigida al Gerente de INCICON, refuta uno a uno los cargos que hace en la carta del 3 de septiembre, apoyándose en que él fue el Interventor por la época de la iniciación de la obra y hasta el 24 de agosto. (Folio 134 ANT.).

"El 18 de septiembre el Director de la Regional No.11 envía al Subdirector de Adecuación de Tierras HIMAT copia de las cartas cruzadas con la firma INCICON LTDA., "para que esté enterado del proceder poco razonable de estos señores, los cuales por el solo hecho de solicitarle una explicación sobre los atrazos en la obra, deciden responder con una serie de apreciaciones que no se ajustan a la realidad.". (Folio 130 ANT.).

"El 20 de septiembre, el Subdirector de Adecuación de Tierras comunica  al Gerente de INCICON LTDA. con respecto a la petición de nuevos precios unitarios, que debe reunirse con el Interventor para ponerse "de acuerdo en los rendimientos y valores unitarios del equipo, materiales y mano de obra, y una vez hayan acordado el precio unitario de los Items, deben proceder a la elaboración de un Acta de Precios No Previstos la cual debe llevar la firma del Interventor, Contratista, Jefe División de Ingeniería, Subdirector  de Adecuación de Tierras y aprobación del Director General del HIMAT." (Folio 129 ANT.).

"El día 24 de septiembre de 1984, desde la ciudad de Neiva el Gerente de INCICON LTDA. se dirige al Subdirector de Adecuación de Tierras en Bogotá, quejándose del tratamiento que les han dado al no aceptarles los precios nuevos y por la obstaculización que les ha hecho la Regional 11, motivos por los cuales comunica que "hemos decidido suspender las labores en el K 4+00, sitio hasta donde dice la Interventoría que nos recibe.". (Folio 127 ANT.).

"El mismo día 24 de septiembre de 1984, desde Sabana de Torres, el Director de la Regional 11 envía comunicación vía Telecom al Subdirector de Adecuación de Tierras en Bogotá del siguiente tenor: "INFORMELE QUE FIRMA INCICON LTDA. COMUNICO EN FORMA ESCRITA RECIBIDA EL 24 DE SEPTIEMBRE Y FIRMADA POR EL INGENIERO QUE ASIGNO PARA CONTROL DE LA OBRA CARLOS GARCIA NO CONTINUAR CON LA EJECUCION DE LA OBRA 020 / 84 SUSCRITO CON HIMAT RETIRO TOTAL DE MAQUINARIA Y PERSONAL ASIGNADO A ESTA OBRA LE SOLICITO INICIAR MEDIDAS QUE ESTIME CONVENIENTES." (Folio 125 ANT.).

"El 2 de octubre siguiente, el HIMAT solicita al Contratista explicaciones sobre la suspensión de la Obra, y en esta fecha se recibe carta del mismo día primero, en la cual acusa al HIMAT de incumplimiento y anuncia reclamación por daños y perjuicios. (Fol. 119 a 123 ANT.).

"El 17 de octubre, la Subdirección de Adecuación de Tierras envía memorando al Comité Central de Licitaciones, Adquisiciones y Contratos, en solicitud de multa por el incumplimiento del Contrato 020 / 84 suscrito con la firma INCICON. Hace los análisis pertinentes y de conformidad con la Cláusula Decimocuarta del Contrato, la recomienda por un valor de $539.589.66. (Folio 64 y 65 Expediente 4.642).

"El día 19 de octubre, el Director General de HIMAT comunica la situación del Contrato 020 / 84 al Departamento Jurídico de Seguros del Estado, Compañía Garante de la ejecución del Contrato, para que "informe si al tenor de lo dispuesto en el Art. Décimo Tercero del Capítulo Primero de la Resolución No. 08660 de 1981 de la Contraloría General de la República, aceptan continuar con la ejecución del Contrato, mediante cesión del mismo, previa confirmación del Contratista.". (Folio 66 Expediente No. 4.642).

"Previos los trámites legales conforme lo indican los considerandos, el HIMAT produjo la Resolución No. 02397 del 24 de octubre de 1984 por medio de la cual impuso a la firma INCICON LTDA. una multa por valor de $539.589.60 y ordenó hacerla efectiva descontándola de las cuentas pendientes a favor del Contratista, o de las garantías, o por jurisdicción coactiva llegado el caso. Indicó su notificación al representante legal de INCICON LTDA., la vigencia, el recurso y el terminó para interponerlo ante el Director General. (Folio 4 Expediente 4739).

"Nótese que la fecha de vencimiento del Contrato 020 / 84 era el 16 de noviembre de 1984. Por consiguiente la resolución de la multa se produjo dentro de su vigencia.

"Telegráficamente y por carta fue citado el representante legal del Contratista para notificarle la Resolución, y al no concurrir, tuvo que ser notificada mediante aviso publicado en el Diario El Tiempo el día 8 de noviembre de 1984.

"Al día siguiente, la CIA. SEGUROS DEL ESTADO, en su calidad de Garante del Contrato, por intermedio de su representante legal interpuso el Recurso de REPOSICION fundamentándose en los acuerdos a los cuales se había llegado para que la Aseguradora recibiera en cesión el Contrato y ejecutara la finalización de la obra.

"El día 21 de noviembre de 1984, el representante de INCICON LTDA. presentó el Recurso de Reposición, fundamentándose en todo cuanto aquí se ha resumido de su parte.

 "Con fecha 27 de diciembre de 1984 el HIMAT expidió la Resolución No. 03023, y desechando el recurso de la Compañía de Seguros porque se limitó a solicitar la Cesión del Contrato, y el del contratista por considerar que INCICON LTDA. incumplió el contrato, resolvió: "Negar el recurso de reposición interpuesto por la firma INGENIEROS CIVILES CONSTRUCTORES LIMITADA "INCICON LTDA." y la COMPAÑIA SEGUROS DEL ESTADO, contra la Resolución No. 02397 de 1984", y la confirmó en todas sus partes. (Folio 62 a 64 Expediente 4.739).

"Quedó agotada la Vía Gubernativa al ser notificada la Resolución No. 03023 al representante legal de INCICON LTDA. el día 22 de enero de 1985.

"En el proceso No. 4.739, folios 181 a 184, se encuentran documentos que  reafirman conceptos ya emitidos y que es pertinente tener en cuenta:

"a) El 16 de marzo de 1984, el Ing. Director de la Regional 11 envió al Ing. José Lombana, con memorando interno, "dos (2) copias heliográficas de cada uno de los siguientes planos correspondientes a la construcción del Carreteable Paralelo al Canal Santos Gutiérrez Distrito de Lebrija así: C - 1 Localización General. C - 2 Plano General para construcción e instalación de alcantarillas en tubería. C - 3 Secciones típicas y alcantarillas de cajón. C - 4 a C - 10 localización K 0+000 al K 11+560.

"b) El 29 de marzo de 1984, en Sabana de Torres, el Director de la Regional 11 envía a INCICON LTDA. en la misma ciudad, "los juegos de planos correspondientes a la obra objeto del Contrato No. 020 / 84, construcción del Carreteable paralelo al Canal Santos Gutiérrez.".

"c) La orden de Iniciación de Obras impartida por el Subdirector de Adecuación de Tierras, a partir del 16 de abril de 1984.

"d) El Interventor, por parte del HIMAT, en Sabana de Torres, con fecha 11 de mayo de 1984 ya le manifestaba a los representantes de INCICON LTDA.: "b) El acero de refuerzo de las tuberías de Ø 30" que se están fundiendo en el sitio, no cumplen con los diámetros exigidos en los planos de construcción, ya que se encuentran armadas con varilla de 3 / 8" únicamente, cambiando el refuerzo de Ø 1 / 2. Por lo tanto se rechazará toda aquella tubería que no cumpla con los requisitos estipulados en los planos".

"Lo anterior refuerza la demostración de que sí existían los planos y diseños de las obras, pues de lo contrario no podían desarrollar trabajo alguno, y se empieza a ver el incumplimiento de INCICON.

"Continuando con el curso de la ejecución del Contrato 020 / 84, el día 16  de noviembre de 1984, fecha en la cual vencía el término estipulado inicialmente, se firmó el PRIMER CONTRATO ADICIONAL ENTRE EL HIMAT Y LA COMPAÑIA ASEGURADORA "SEGUROS DEL ESTADO". (Folio 235 a 238 Expediente 4.642).

"El nuevo Contratista acepta la CESION DEL CONTRATO que le hizo  INCICON LTDA., en virtud de ser el garante y se obliga a dar cumplimiento al objeto del Contrato 020 / 84 en los mismos términos.

"Se adiciona el plazo de ejecución en seis (6) meses más contados a partir del vencimiento inicial y se le concede un anticipo adicional del treinta por ciento (30%) del valor de las obras por ejecutar que ascendían a $21.849.506.26; y, el HIMAT acepta la Subcontratación que hace el nuevo contratista en el Ing. Carlos Alberto Gómez Arboleda, conforme a lo estipulado en la Cláusula Vigésima Tercera. "Todas las demás estipulaciones pactadas inicialmente en el Contrato 020 de 1984 continúan vigentes."

"Como las obras tan solo se pudieron iniciar sesenta días después de firmado el Contrato Adicional, Seguros del Estado solicitó una prórroga por dos (2) meses que le fue concedida de conformidad con las Cláusulas del Contrato, y se firmó un SEGUNDO CONTRATO ADICIONAL en tal sentido. (Folio 268 y 269 Expediente 4.642).

"También solicitó Adición del valor por el incremento de las cantidades de  obra, y mientras se concedía, la obra fue paralizada a partir del 4 de julio de 1985 conforme a lo estipulado en el contrato en la Cláusula Vigesimaprimera. (Folio 277 ID.).

"Previo el estudio correspondiente le fue aprobada la adición al valor, y se firmó el TERCER CONTRATO ADICIONAL entre el HIMAT y la COMPAÑIA SEGUROS DEL ESTADO, por la cantidad de $7.090.210.68 (Folio 291 y 292 ID).

"Considerados como están todos los pasos en el Desarrollo del cumplimiento del Contrato 020 de 1984, esto es, en su ejecución, solo resta sacar el resumen de las conclusiones a las cuales ha llegado la Sala.

"A. Existieron aumentos en las cantidades de obra y en el valor estipulados, pero el Contratista demandante no dio aplicación a la Cláusula del contrato que le indicaba el procedimiento para obtener nuevos plazos y aumento en el valor. Sin duda alguna que al haber procedido en forma correcta, como se le indicó por parte del Himat y como estaba estipulado, había logrado adicionar el plazo y el valor del contrato.

"B. INCICON dio comienzo a la obra sin haber firmado el acta de iniciación, y efectivamente recibió los planos y diseños respectivos para su ejecución, como quedó demostrado, pues de lo contrario no habría pruebas de los trabajos efectuados en los meses de mayo y junio de 1984, como lo son las Actas de Recibo de Obra y las liquidaciones.

"C. Sí existió efectiva interventoría por parte del HIMAT en la obra, demostrada por el abundante material existente de correspondencia sobre la obra y de Actas de Recibo de la misma. La queja por la falta de Interventoría se hace ya al suspender las obras, pues en escritos anteriores dirigidos a la Subdirección de Adecuación de Tierras, se había puesto en alto la labor desempañada por la Interventoría.

"D. Que según las declaraciones recibidas en los procesos, el levantamiento Topográfico elaborado por el Ingeniero de INCICON LTDA., Carlos Iván García, correspondía al replanteamiento de la obra, trabajo necesario que la Comisión del HIMAT no pudo elaborar y que le fue pagado por fuera del valor del contrato a quien lo hizo; siendo un levantamiento distinto al efectuado con anterioridad por el HIMAT junto con los planos y diseños de la obra.

"E. Abunda material informativo del incumplimiento por parte de INCICON LTDA., no solo en el uso de los materiales apropiados y estipulados en el Contrato, sino en la ejecución de las cantidades de obra que debía hacer mensualmente según el plan de trabajo; en la cantidad de maquinaria y de obreros necesarios para la obra, y en la presencia del Director de obra en el frente de trabajo.

"F. La suspensión de la obra el día 24 de septiembre de 1984 efectuada por  INCICON LTDA, aduciendo la EXCEPCIO NON (sic) ADIMPLETI CONTRACTUS, y sin haber agotado las posibilidades que le daba el contrato para adicionar el plazo y el valor, se desmorona por su propio peso como punto a su favor.

 "G. Además, por haber CEDIDO EL CONTRATO la firma INCICON LTDA. a la

COMPAÑIA ASEGURADORA SEGUROS DEL ESTADO, dejó de ser el TITULAR DE LA ACCION PARA DEMANDAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 020 / 84. No se encuentra en el expediente No. 4.642 que la Compañía SEGUROS DEL ESTADO figure como demandante o coadyuve la demanda para reclamar cualquier perjuicio que hubiera podido sufrir en la ejecución del Contrato que le fue cedido por la firma INCICON LTDA.

"No existiendo prueba en contra de la presunción de legalidad de las Resoluciones impugnadas, ni prueba del incumplimiento del Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras  - HIMAT -  en la ejecución del Contrato 020 / 84, han de negarse las pretensiones de las dos demandas, conforme lo solicita el señor Fiscal de la Corporación.

"Pero no le asiste razón en la parte de su alegato en donde considera que la acumulación no era procedente, ya que el asunto fue definido por el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de septiembre de 1985, (Expediente No. 4.739), al señalar que el Restablecimiento del Derecho por tratarse de una acción referente a contratos se debía tomar como una acción Contractual, y como tal son acumulables los dos procesos.

"En lo referente a la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCION, propuesta por la apoderada de la parte demandada para la acción de Restablecimiento del Derecho, no está llamada a prosperar por la misma razón anotada en el párrafo anterior, pues el término para interponer la demanda de Acción Contractual es de dos (2) años.

"Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley,

 "FALLA:

"PRIMERO: DECLARASE NO PROBADA LA EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA ACCION propuesta por la apoderada de la parte demandada.

"SEGUNDO: DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMAN - DA RELATIVA AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 020 / 84, promovida por la Sociedad de Ingenieros Civiles Constructores Ltda. INCICON LTDA. contra el Instituto Colombiano e Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras  - HIMAT - .

"TERCERO: DENIEGASE LA DECLARACION DE NULIDAD de las Resoluciones 02397 de octubre 23 1984 y 03023 del 27 de diciembre del mismo año, que propuso la Sociedad INCICON LTDA, contra el HIMAT, así como el restablecimiento de derecho solicitados en la demanda.

"CUARTO: CONDENASE EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE. Tásense.". (Fls. 311 a 357. Cdno. No. 1).

 - II -   

SUSTENTACION DEL RECURSO

A folios 364 y siguientes del Cuaderno Nro.1, obra el escrito en que el mandatario judicial de la parte actora hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso. En lo sustancial del mismo se destaca:

 "II. ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

"La sentencia del Tribunal destaca, a su manera, algunos aspectos del contrato, de su ejecución y de las pruebas incorporadas a los procesos para posteriormente concluir que no existió prueba en contra de la presunción de legalidad de las resoluciones impugnadas, ni prueba del incumplimiento del HIMAT en la ejecución del Contrato Nro. 020 / 84. Los razonamientos hechos por el a - quo (Ver flios. 379 a 381 del Cdno. Principal), para negar las pretensiones de las demandas fueron, en síntesis, los siguientes:

"a) El Tribunal acepta que hubo aumentos en las cantidades de obra y en el valor estipulados, pero dice que el contratista no dio aplicación a la cláusula del contrato que le indicaba el procedimiento para obtener nuevos plazos y aumento en el valor;

"b) Se dice que INCICON LTDA., dio comienzo a la obra sin haber firmado el Acta de Iniciación y que "efectivamente recibió los planos y diseños respectivos para su ejecución..., pues de lo contrario no habría pruebas de los trabajos efectuados en los meses de mayo y junio de 1984...";

"c) Se dice en la sentencia que sí existió efectiva interventoría, por parte del HIMAT en la obra;

"d) Se acepta en la sentencia, de acuerdo a las declaraciones recibidas en los procesos, que el Ingeniero de INCICON, CARLOS IVAN GARCIA, elaboró el levantamiento topográfico correspondiente al replanteamiento de la obra, el cual, a pesar de ser necesario, la comisión del HIMAT no pudo elaborar y le fue pagado por fuera del valor del contrato a quien lo hizo, y se agrega que dicho levantamiento era distinto al efectuado con anterioridad por el HIMAT junto con los planos y diseños de la obra;

"e) Se sostiene en la sentencia que INCICON LTDA. incumplió no sólo en el uso de los materiales apropiados y estipulados en el contrato, sino en la ejecución de las cantidades de obra que debía hacer mensualmente según el plan de trabajo, al igual que en la cantidad de maquinaria y de obreros y en la presencia del Director de Obra en el frente de trabajo;

"f) Se afirma que la suspensión de la obra por parte de INCICON, aduciendo la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, y sin haber agotado las posibilidades que le daba el contrato para adicionar el plazo y el valor "se desmorona por su propio peso como punto a su favor"; y,

"g) Finalmente, se dice en la sentencia que el contrato celebrado entre el HIMAT e INCICON fue cedido a la Compañía Aseguradora Seguros del Estado y, por tanto, aquélla "dejó de ser el TITULAR DE LA ACCION PARA DEMANDAR EL IMCUMPLIMIENTO del contrato 020 / 84".

"III. RAZONES PARA PEDIR LA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA APELADA.

"A continuación me permito demostrar, Honorables Consejeros, la inconsistencia de los argumentos en que se apoya la sentencia y, además, su total desacuerdo con la realidad obrante en autos, es decir, voy a analizar, una por una, las conclusiones a que llegó el Tribunal de Santander y veremos que no existe la más mínima razón para mantener la sentencia apelada.

"De otro lado, dedicaré un sub - capítulo para reiterar que el incumplimiento imputado a la demandada está demostrado a cabalidad y es de tal magnitud que impone la prosperidad de las pretensiones impetradas, tanto en la "demanda de restablecimiento del derecho" como en la de "indemnización por incumplimiento contractual", pues, el Juzgador a - quo minimizó la importancia de los "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS" y equivocadamente los equipara a los de "LICITACION" y, como si fuera poco, dejó de analizar lo afirmado por el HIMAT en la Resolución No. 03023 de 1984 y Oficio 110 / 84, en el sentido de que el diseño definitivo de la obra solo se entregó el día 30 de mayo de 1984 y otras pruebas de suma importancia incorporadas en legal forma a los expedientes, que inequívocamente demuestran la conducta negligente y, en algunos eventos, malintencionada del HIMAT.

"A. INCONSISTENCIA DE LOS ARGUMENTOS EN QUE SE APOYA LA SENTENCIA APELADA.

"1. Aumento en las cantidades de obra y el procedimiento para obtener nuevos plazos y aumento en el valor.

"La sentencia da por probado el hecho consistente en que hubo aumento significativo en las cantidades de obra inicialmente contratadas, lo cual es totalmente acertado, pero inexplicablemente concluye que el reajuste en los precios y obtención de nuevos plazos los debía proponer el contratista,  cuando son los artículos 20 y 21 del Decreto 222 de 1983, los que inequívocamente imponen a la entidad pública, esto es, la contratante que proponga al contratista el procedimiento para llevar a efecto la modificación, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar, todo a través de mecanismo de actas o, en últimas, en caso de desacuerdo, mediante "resolución motivada".

"Basta, pues, con verificar el contenido de los preceptos antes citados para demostrar que la conclusión a que llegó el a - quo en el aspecto comentado es totalmente contrario a la ley, desde luego que la iniciativa de las modificaciones, siempre tiene que llevarla el ente administrativo.

  "2. Supuesta entrega de los planos y diseños respectivos.

"La sentencia acepta que INCICON LTDA., dio comienzo a la obra sin haber firmado el Acta de Iniciación, es decir, antes del 16 de abril de 1984, y que recibió los "planos y diseños respectivos" para su ejecución. Lo primero, es decir, que INCICON dio comienzo a la obra antes del 16 de abril, es cierto y corrobora lo expuesto en las demandas en tal sentido, lo cual demuestra la buena voluntad, ánimo y propósito del contratista para cumplir con sus obligaciones y colaborar con la administración; pero la segunda afirmación o conclusión que hace el a - quo, esto es, la consistente en que en el Acta de Iniciación se hizo entrega de "los planos y diseños respectivos" es absolutamente desacertada y, como si fuera poco, contraria a la realidad que reflejan los medios de prueba aportados a los procesos.

"En efecto, punto sumamente claro en el caso que nos ocupa, y el cual constituye uno de los fundamentos de las demandas, es el atinente a que los planos, proyectos, normas y especificaciones a que debía someterse la ejecución de las obras materia del contrato, serían suministrados por el HIMAT, y no por persona distinta, según se lee en la Cláusula DECIMA del Contrato 020 / 84. Tales planos, llamados técnicamente "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS" (diferentes a los "Planos de Licitación"), a los cuales me referiré en el sub - capítulo siguiente, esenciales para la adecuada construcción y adelantamiento de las obras, solo fueron entregados al contratista el 30 de mayo de 1984, después de engorrosos inconvenientes y de  haber hecho el levantamiento topográfico el Ingeniero CARLOS IVAN GARCIA, residente de la firma contratista.

"Inexplicablemente, la sentencia apelada dice escuetamente que INCICON LTDA., efectivamente recibió "los planos y diseños respectivos", lo cual parece deducir del hecho consistente en los trabajos efectuados en los meses de mayo y junio de 1984; pero olvidó el Tribunal de Santander, o pasó por desapercibido, que en el expediente obra prueba contundente e irrefragable de que "LOS PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS" (carteras de topografía, planos y diseños de obra), no fueron entregados al contratista en forma oportuna, sino ochenta días después de que el HIMAT había autorizado la ejecución del programa de trabajo definitivo y cuarenta y cuatro días después de levantada el Acta de Iniciación de la Obra, tal como claramente se afirma por parte del HIMAT en la Resolución No. 03023 del 27 de diciembre de 1984 y en la cual también coincide el testimonio del Ingeniero CARLOS IVAN GARCIA. Llamó la atención a los Honorables Consejeros de Estado en la manifestación consignada en la parte resolutiva de la Resolución No. 03023 del 27 de diciembre de 1984, que dice:

"mediante oficio 110 de mayo 30 de 1984 se le hizo entrega al Contratista de los diseños definitivos de la obra; el levantamiento topográfico fue levantado por el Ingeniero CARLOS IVAN GARCIA, residente de la firma INCICON LTDA... (Subrayas fuera del texto).

"La anterior declaración contenida en la Resolución 03023, la cual obra en autos, es prueba contundente e irrefragable de que los diseños de la obra no fueron entregados al contratista en forma oportuna.

"Igualmente, esa Honorable Corporación debe tener en cuenta el Oficio 11.16 - 0737 de julio 16 / 84, mediante el cual el HIMAT solicita al Ingeniero Residente de INCICON, que cotizara el valor del levantamiento topográfico en el Carreteable Paralelo al Canal Santos Cutiérrez en el K00+ OO al K12 + 600. Esa solicitud formulada por el HIMAT al Ingeniero CARLOS IVAN GARCIA, significa que aún para esa fecha el ente administrativo no había levantado el diseño general, pues, de lo contrario, no se entiende como esté pidiendo cotización por el mismo.

"De manera que lo único cierto es que los "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS" no fueron entregados oportunamente por el HIMAT como era su obligación y, por tanto, resulta claro que en el Acta de Iniciación de Obra sólo se entregaron los "Planos de Licitación", sobre los cuales apenas se podían adelantar algunas obras elementales, como descapote o movimiento de tierras, pero nunca las obras de arte (construcción de alcantarillas y "BOX CULVERT"), y aquellas que requerían de precisión como afmados y terrapnes.

Así las cosas, la deducción hecha por el a - quo, consistente en que los trabajos efectuados en los meses de mayo y junio de 1984 hace pensar la entrega de los "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS", es absolutamente equivocada e ilógica, pues, ya se vio que no hubo entrega oportuna de tales planos; y de otro lado, la existencia de dichos trabajos se explican, porque los mismos consistían en remoción o movimientos de tierras y descapote, para lo cual no eran esenciales los "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS".

 "3. La Interventoría.

"Tampoco es acertado lo que se dice en la sentencia respecto de la "efectiva interventoría" por parte del HIMAT, pues, de las varias declaraciones obrantes en el expediente se concluye que el Interventor LUIS ENRIQUE ALARCON REY no desempeñó directamente su función, como que en un comienzo sólo visitaba el, sitio de las obras cada 8 días y posteriormente  delegó la interventoría en otras personas que no tenían suficiente capacidad técnica y decisoria.

"Además, la circunstancia de haber sido ejercida la interventoría por funcionarios del mismo ente administrativo dio lugar, como es lógico pensar, a que aquella fuera parcializada y causara traumas y dificultades en los planes de trabajo trazados por INCICON.

"4. Elaboración del levantamiento topográfico por el Ingeniero Residente de INCICON LTDA.

"Se vuelve a incurrir en error evidente, en la sentencia, al confundir los "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS" con los de "LICITACION", pues, el Tribunal sigue creyendo, a pesar de existir prueba contundente en contrario como se vio en el punto 2, que los planos a que se hace referencia en el Acta de Iniciación de Obras servían para la ejecución plena y cabal de éstas, lo cual constituye inconcebible desacierto.

"Ya veremos, más adelante, las diferencias existentes entre tales categorías de planos y, por consiguiente, me remito, por ahora, a lo allí expresado.

  "5. Supuesto incumplimiento de INCICON.

"La conclusión a que llega el a - quo, en el sentido de querer enrostrar supuesto incumplimiento al contratista, es, como todas las demás, absolutamente equivocada, pues, a todo lo largo de la sentencia no se hace más que resaltar lo que INCICON debía o no debía hacer, pero no se detiene en el análisis de que el HIMAT comenzó a incumplir en forma sistemática y prolongada desde el comienzo de la ejecución del contrato.

"En la forma como está orientada la sentencia, salta a la vista que el ánimo del sentenciador de primer grado fue desde un comienzo el de absolver a la entidad demandada a como diera lugar, pues, las más serias razones expuestas por la actora fueron tomadas de manera superficial y displicente.

 "6. LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS invocada por INCICON.

"Sin hacer el más mínimo análisis sobre los presupuestos, significación y alcances de la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, el a - quo utilizando expresiones de "comodín" , concluye que aquella "se desmorona por su propio peso como punto a su favor". Realmente, la sensación de desconcierto que produce ese tipo de discursos es asombrosa, máxime cuando en el expediente obran suficientes elementos de juicio que demuestran inequívocamente la conducta negligente y, por ende, incumplimiento reiterado y prolongado, desde un comienzo, del HIMAT, como lo fue la falta de entrega oportuna de los "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS".

"Es principio elemental de todo contrato bilateral, que si uno de los contratantes no cumpliere con las obligaciones a su cargo o no se allanare a cumplirlas, el otro no está obligado a satisfacer las suyas. En otras palabras, en el caso que nos ocupa, INCICON LTDA., trató, por todos los medios, de cumplir con las prestaciones a su cargo, hasta el punto que una vez formalizado el contrato inmediatamente se trasladó al lugar donde debían adelantarse las obras, pero con la desafortunada realidad que el HIMAT no cumplió las suyas, ni siquiera buscó iniciar el cumplimiento, por lo que obligó al contratista a abstenerse de seguir cumpliendo, so pena de continuar sufriendo perjuicios de toda índole (Arts. 1546 y 1609 del Código Civil, aplicables a la Contratación Administrativa), los cuales a pesar de todo fueron cuantiosos y empobrecieron, por consiguiente, el patrimonio de la  demandante, tal como se demostró con la inspección judicial y peritazgo obrante en el expediente.

"En virtud, precisamente, de la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, INCICON LTDA. retiró el personal y equipo del lugar de  ejecución de la obra, porque sencillamente no soportaba el estado de postración a que el HIMAT la sometió.

"No hay duda, entonces, de que la conducta negligente del HIMAT colocó al contratista en una situación ostensible de imposibilidad de seguir adelante en la obra, lo cual lo llevó a tener que acogerse a lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, esto es, abstenerse de seguir cumpliendo con sus obligaciones a fin de evitar, repito, la prolongación y gravedad de los perjuicios.

"Por ello, los motivos invocados por el ente administrativo en la Resolución mediante la cual se impuso la multa a INCICON LTDA., no merecen la protección jurídica del Estado, por cuanto son el resultado del incumplimiento previo por parte del HIMAT de las cláusulas contenidas en el Contrato No. 020 / 84.

 "7. La supuesta "cesión del contrato".

"La supuesta cesión del contrato 020 / 84, es otra de las conclusiones equivocadas a que llegó el a - quo, pero que, como ocurre con todas las anteriores, no resiste el mas mínimo análisis, pues, bajo ningún punto de vista se puede sostener que tuvo ocurrencia dicho fenómeno jurídico.

"En efecto, mal se haría en hablar de cesión respecto de un contrato extinguido en su ejecución por haberse cumplido el plazo previsto para su duración, pues, es un hecho indiscutible que éste venció el día 15 de noviembre de 1984 (flio. 58 Cdno. No. 1) y, por consiguiente, no puede cederse lo que ya no existe. De manera que la relación contractual creada el 16 de noviembre de 1984, entre el HIMAT y la Compañía Aseguradora "SEGUROS DEL ESTADO", es totalmente distinta e independiente del Contrato 020 / 84.

"Menos aún se puede hablar de cesión de un contrato, cuando una de las partes contratantes, en nuestro caso INCICON LTDA., no se ha hecho sustituir, como perentoriamente lo exigen los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio.

Así las cosas, los argumentos en que se apoya la sentencia han quedado totalmente desvirtuados y, por consiguiente, muy respetuosamente solicito se revoque la sentencia apelada.

 "B. INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA.

"1. Falta de entrega, por parte del HIMAT, de los "PLANOS DE EJECU - CION DE OBRAS" y su trascendencia.

"Como ya tuvimos oportunidad de anunciarlo en párrafos anteriores, en la sentencia de fecha 26 de julio de 1989 que es objeto de apelación, se confundió el significado y la trascendencia existente entre los llamados "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS" con los denominados "PLANOS DE LICITACION", lo cual condujo al a - quo a que minimizara la importancia de aquéllos.

"Para demostrar el significado y trascendencia que tienen los llamados "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS" y, por consiguiente, aclarar la confusión en que incurrió el Juzgador a - quo, me permito transcribir lo que sobre el particular se dijo en el laudo arbitral de fecha 23 de octubre de 1986, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre la sociedad OBRAS LTDA. y ECOPETROL, así:

"A lo largo del proceso arbitral, las partes discutieron intensamente sobre la necesidad de dos categorías de planos para la ejecución de las obras contratadas. Así, se habló de los llamados "Planos de Licitación" y "Planos de Ejecución de Obras", para adscribirle por parte de OBRAS LTDA., a los primeros, una función meramente informativa de carácter general; en tanto que, a los segundos, se les imponía la concreción de las obras en detalle, como en definitiva debían quedar. ECOPETROL por su lado, quiso dar a entender al Tribunal que solamente eran indispensables los "Planos de Licitación", puesto que éstos contenían información suficiente para la evacuación de los trabajos y que tales planos fueron suministrados antes de iniciarse las obras; además, que ciertos planos llamados "de detalle" le fueron entregados a OBRAS LTDA. de acuerdo con el cronograma o programa de trabajo presentado a la Interventoría.

"La prueba testimonial, la documental y la pericial estudiadas en conjunto, ...llevaron al Tribunal a la convicción de que no hubo suministro oportuno de los "Planos de Ejecución de Obras" y que la entrega de "Planos de Licitación", no era suficiente para la evacuación de los trabajos. De igual manera el Tribunal concluyó, y ahora insiste en ello, que la necesidad de la ampliación del plazo del contrato por sesenta (60) días se debió, entre otros factores imputables a ECOPETROL, a la no entrega oportuna de los planos y diseños requeridos para la ejecución de los trabajos." (He subrayado).

"La anterior doctrina de alcance jurisprudencial, nos demuestra en forma inequívoca que los "PLANOS DE LICITACION" presentan, apenas, aspectos muy generales de la obra a fin de que los proponentes tengan una idea de lo que van a contratar, mientras que los "DE EJECUCION DE OBRAS", son los que determinan y especifican con detalle y precisión el punto desde el cual se debe iniciar la obra, las condiciones del terreno, el trayecto de la misma, la cantidad y calidad de las obras de arte, etc., etc,; es decir, estos últimos son los indispensables para desarrollar a cabalidad y plenitud la totalidad de la obra, pues, de lo contrario, sólo podrán adelantarse obras sin mayor perfeccionamiento.

"La trascendencia de los mentados "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS", es, pues, indudable, como lo pone de presente, en el caso concreto, el testimonio del señor CARLOS IVAN GARCIA ROJAS, toda vez que sin ellos es imposible construir las alcantarillas "BOX CULVERT", afirmados y terraplenes.

"Como la falta de entrega oportuna, por parte del HIMAT de los "PLANOS  DE EJECUCION DE OBRAS" es evidente no puede, entonces dudarse el incumplimiento que en las demandas se le enrostró al ente administrativo.

 "2. Falta de apreciación de algunos medios de prueba.

"El Tribunal Administrativo de Santander inexplicablemente, al proferir el fallo, no tuvo en cuenta algunos elementos de prueba que demuestran otros aspectos del incumplimiento imputado en las demandas al HIMAT. Entre otros, el Tribunal dejó de apreciar el dictamen rendido por los señores peritos FRANCISCO A. BUILES B. y ERNESTO CHAVEZ P., al igual que algunos testimonios y actas, que demuestran el aumento y alteración desmesurados en la cantidad y calidad de obras.

"En efecto, está demostrado plenamente que la longitud del Carreteable sufrió un aumento superior al diez por ciento (10%) de lo consignado en los Pliegos y en el Contrato; de 7 alcantarillas programadas resultaron 22, finalmente; un "BOX CULVERT" de pequeña dimensión, resultó aumentado en más del doble; y el sitio donde debía tomarse el material de préstamo que según el HIMAT estaba localizado a 2 Kilómetros de distancia del sitio de la obra (flio. 285, Cdno. No. 1), resultó ser de 18 Kilómetros (flio. 128), todo lo cual demuestra el desequilibrio total a que fue sometido el contratista.

"Finalmente, debo manifestar que los perjuicios irrogados a mi mandante, como consecuencia del incumplimiento injustificado del HIMAT en la ejecución del Contrato 020 / 84, están plenamente determinados en el proceso, según dictámenes rendidos por los peritos JESUS MARIA PEÑA y ANGEL MARIA BUENDIA y por FRANCISCO A. BUILES y ERNESTO CHAVEZ PICO.".

  -  III  -

CONDUCTA PROCESAL DE LA APODERADA DEL CENTRO DE IMPUTACION JURIDICA DEMANDADO

Dentro del término de ley, alegó de conclusión para solicitar la confirmación del fallo impugnado.

"El H. Tribunal Administrativo de Santander efectuó un examen minucioso del acerbo probatorio para concluir muy sabiamente y acertadamente, absolver a mi representada por todo concepto.

"A. En primer lugar reconoce que existieron aumentos en las cantidades de obra y en el valor estipulado, pero el contratista demandante no dio aplicación a la cláusula del contrato que le indicaba el procedimiento para obtener nuevos plazos y aumento en el valor. Agrega además el H. Tribunal que "sin duda alguna que al haber procedido en forma correcta, como se le indicó por parte del HIMAT y como estaba estipulado había logrado adicionar el plazo y el valor del contrato".

"Efectivamente y de conformidad con lo expuesto por la apoderada del HIMAT en la contestación de la demanda se admite que en el desarrollo del contrato se presentaron mayores cantidades de obras y la longitud del carreteable varió de 11 Kilómetros 560 metros a 12 Kilómetros 600 metros, pero que también es cierto que la cláusula décima del contrato No. 020 / 84 y en el pliego de condiciones ítem 4.3 de la licitación SAT - 052 / 83 se estableció que el HIMAT podrá hacer los cambios necesarios y convenientes tanto en los planos como en las especificaciones y normas técnicas, asimismo en el  ítem 4.05 se establece que si las cantidades de obra resultaren aumentadas, el contratista podrá solicitar prórroga del contrato, justificando su solicitud ante el Interventor el hecho de que dichos cambios afectan realmente el término del contrato. Por otro lado el contrato también estipula que las cantidades de obra son aproximadas y el valor total del contrato es  el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellos". Es de manifestar asimismo que en la carta de remisión de la propuesta el contratista en el inciso quinto "acepta las cantidades de obra, contenidas en el formulario de precios unitarios adjunto entendiendo que son aproximados y que podrán aumentar o disminuir en el desarrollo del contrato y ofrece ejecutar todo trabajo necesario y suministrar todos los elementos requeridos para la realización de la obra a los precios unitarios consignados en la misma lista".

"Por consiguiente es una manifestación expresa de ambas partes y no una modificación unilateral contemplada en los Artículos 20 y 21 del Decreto  222 / 83 a que alude el señor apoderado en el memorial de apelación cuando argumenta que es la parte contratante quien propone al contratista el procedimiento para llevar a efecto la modificación; demostrándose así que la  conclusión a que llegó el a - quo es perfectamente legal acogiéndose al principio de que el contrato es ley para las partes, principio universal incuestionable.

"B. El H. Tribunal de Santander acertadamente concluye asimismo que INCICON LTDA. dio comienzo a la obra sin haber firmado el acta de iniciación y efectivamente recibió los planos y diseños respectivos para su ejecución, como quedó demostrado, pues de lo contrario no habría pruebas de los trabajos efectuados en los meses de mayo y junio de 1984, como son las Actas de Recibo de Obra y las liquidaciones."

"Se demostró que la firma contratista se desplazó desde el mes de marzo de 1984 a Sabana de Torres, sitio donde se iban a ejecutar las obras, por iniciativa propia y sin que el HIMAT les hubiera hecho tal exigencia. La estipulación contractual era la de iniciar los trabajos dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que el HIMAT expidiera la orden de iniciación según declaración del doctor LUIS ENRIQUE ALARCON Director de la Regional e Interventor de la obra en declaración del 11 de agosto / 86 ante el Tribunal manifestó que el 29 de marzo le entregó al Gerente de INCICON un oficio en el cual remitía los planos de construcción, el perfil del carreteable, los planos de alcantarillado, los planos de los box culvert y las referencias para que iniciaran el replanteamiento de la vía necesaria para la iniciación de cualquier movimiento de tierra, siendo así como iniciaron sus obras de arte el 26 de marzo / 84 y el 16 de abril se firmó el acta de iniciación y se dejó constancia por parte de INCICON que recibían a satisfacción todos los planos correspondientes al diseño de la obra y que también solo presentaban como equipo de trabajo una camioneta, una volqueta y un vibrocompactador. Asimismo la Ingeniera CECILIA ANTE coordinadora de la Interventoría del contrato suscrito con la firma INCICON LTDA. en declaración presentada el 8 de agosto / 86 manifestó que las oficinas centrales de Bogotá enviaron los planos de construcción a la Regional No. 11 Santander con oficio de fecha 12 de marzo / 84 y en dichos oficios se dejó bien claro que la  interventoría debía entregar los planos a los contratistas con oficio, cosa que se cumplió según declaración mencionada anteriormente.

"Lo anterior demuestra que se entregaron planos de ejecución de obras como los denomina el apoderado del actor es decir planos de construcción de las obras propiamente dichos incluidos los demás a que hace referencia el señor Interventor LUIS ENRIQUE ALARCON en su testimonio.

"De otra manera no encontraría explicación como pudieron construir todas las obras de arte y el movimiento de tierra en los cuatro primeros Kilómetros de la vía, de que dan cuenta las Actas de Recibo y de liquidación.

"C. También se demostró y así lo dedujo el H. Tribunal de Santander que sí existió efectiva interventoría por parte del HIMAT en la obra, demostrada por el abundante material existente de correspondencia sobre la obra y de Actas de recibo de la misma.

"La interventoría del contrato fue ejercida desde el principio por el Ingeniero LUIS ENRIQUE ALARCON nombrado mediante Resolución No. 632 del 15 de marzo / 84, y todas las semanas se desplazaba al Distrito de Sabana de Torres lugar de las obras durante dos o tres días con el fin de dar solución personalmente a diferentes problemas que se presentaran. Asimismo la Subdirección de Adecuación de Tierras asignó al ingeniero JOSE LOMBANA de las Oficinas Centrales para que colaborara en el control de la obra para que facilitara a la firma contratista la solución y control a los diferentes problemas que se pudieran presentar en el desarrollo del mismo. También fue nombrado el Ingeniero JAIRO MENDEZ como Interventor por Resolución No. 1911 del 24 de agosto / 84. No puede aceptarse la manifestación del apelante de que la interventoría era parcializada, al contrario en escritos dirigidos a la Subdirección de Adecuación de Tierras por la firma contratista se había puesto en alto la labor desempeñada por los interventores del HIMAT.

"D. Se acepta que la comisión topográfica de INCICON efectuó un levantamiento topográfico pero que correspondió al replanteo de la obra con base en los diseños con el fin de fijar las líneas y niveles para efectuar los trabajos del carreteable, siendo necesario aclarar que de ninguna manera pudo elaborar el diseño de la obra, pues los topógrafos se limitan a tomar dato de campo, las localizaciones, las referencias que más tarde permiten hacer los cálculos correspondientes a los movimientos de tierra y que para diseñar requiere de ingenieros con conocimientos especiales. Por otra parte los diseños de construcción de la obra fueron contratados inicialmente con el Ingeniero FRANCISCO LOPEZ los que fueron entregados al HIMAT los primeros días del mes de marzo y que posteriormente se enviaron a la Regional No. 11 y entregados el contratista según aparece constancia en el Acta de Iniciación del 16 de abril / 84.

"E. También el H. Tribunal encontró y así lo expresa que abunda material informativo del incumplimiento por parte de INCICON LTDA. no solo en el uso de materiales apropiados y estipulados en el contrato, sino en la ejecución de las cantidades de obra que debía hacer mensualmente según el plan de trabajo; en la cantidad de maquinaria y de obreros necesarios para la obra, y en la presencia del Director de obra en el frente de trabajo.

"Esta afirmación se puede corroborar tanto en la prueba documental como en la testimonial, por tanto es por demás temeraria la manifestación del apelante al asegurar que el "Animo del sentenciador de primer grado fue desde un comienzo el de absolver a la Entidad demandada a como diera lugar"...

"F. La exceptio non adimpleti contractus, tampoco tiene asidero legal alguno pues como se comprobó a través del plenario, el incumplimiento solo se presentó por parte de la firma INCICON LTDA., y así lo manifestó el Tribunal "la suspensión de la obra el día 24 de septiembre de 1984 efectuada por INCICON LTDA, aduciendo la exceptio non adimpleti contractus, y sin haber agotado las posibilidades que le daba el contrato para adicionar  el plazo y el valor, se desmorona por su propio peso como punto a su favor" manifestación ésta que no puede ser más elocuente y que encierra toda la realidad y la verdad de la situación.

"G. Respecto a la cesión del contrato me permito manifestar que ante la circunstancia de que la firma contratista suspendió la obra desde el 24 de septiembre / 84 según consta en oficio No. 1149 de octubre 2 / 84 y demás pruebas, en virtud de lo establecido por el Artículo 57 del Decreto 222 / 83 "sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de suspensión" es decir que el tiempo que faltaba para el vencimiento, 15 de noviembre, citado por el actor no se tiene en cuenta para efectos de cómputo del plazo pues como ya se observó en esos días estaba suspendido el contrato, por consiguiente la cesión del Contrato No. 020 / 84 se hizo dentro de la vigencia del mismo y la relación contractual entre el HIMAT y la Compañía Aseguradora es la misma a la del contrato 020 / 84.

"Por lo tanto le asiste razón al H. Tribunal cuando manifiesta "que por haber cedido el contrato la firma INCICON LTDA, a la Compañía Aseguradora Seguros del Estado, dejó de ser el titular de la acción para demandar el incumplimiento del contrato 020 / 84.

"Se equivoca el apelante asimismo cuando manifiesta que no se puede hablar de cesión de un contrato, cuando una de las partes contratantes en el caso de INCICON LTDA., no se ha hecho sustituir, pues se debe tener en cuenta como en efecto se tuvo, es la Resolución No. 010500 de marzo de 1984 de la Contraloría General de la República que dispone que "si por el incumplimiento del contratista, el Asegurador resolviere continuar con la ejecución del contrato y / o cumplir en general con las obligaciones emanadas del mismo y la Entidad contratante estuviere de acuerdo con ello el contratista acepta desde ahora la cesión del contrato a favor del Asegurador" por tanto siendo la compañía aseguradora Seguros del Estado garante del contrato, se obligó a dar cumplimiento al objeto del contrato. Finalmente, teniendo en cuenta las consideraciones del fallo proferido por el H. Tribunal de Santander, el 26 de julio / 89, el concepto de la fiscalía y lo expuesto anteriormente, solicito nuevamente a los Honorables Consejeros denegar las pretensiones de la demanda relativas al incumplimiento del contrato 020 / 84 y denegar asimismo la declaración de nulidad de las Resoluciones 02397 de octubre 23 / 84 y 3023 del 27 de diciembre así como el restablecimiento de derecho demandado absolviendo a mi representada por todo concepto.". (flios 384 - 386 vto Cdno. No. 1).

 - IV  -  

 VISTA FISCAL

La Fiscal Segunda de la Corporación, Dra. EDNE COHEN DAZA, en su concepto de fondo, hace las siguientes CONSIDERACIONES:

"Estudiado el expediente y analizado el material probatorio que aparece anexado, esta Fiscalía procede a rendir el concepto solicitado:

"Atendiendo de manera primordial a los puntos objeto del recurso de apelación de que trata esta segunda instancia, tenemos que ellos se reducen al incumplimiento del ente demandado, por la falta de entrega oportuna de los Planos de Ejecución de Obras y la Falta de Interventoría.

"En segundo lugar se afirma que los reajustes de precio y ampliación del término contractual, deberá proponerlos la administración, no el contratista.

"En relación con la entrega de los planos, se observa que al folio 182 del cuaderno principal, aparece un oficio de fecha 29 de marzo de 1984 dirigido a la Sociedad actora, en donde se lee: "Adjunto le envío los juegos de planos correspondientes a la obra objeto del Contrato No.020 / 84, construcción del  carreteable paralelo al Canal Santos Gutiérrez".

"Al folio 73 del cuaderno No. 3 aparece el Acta de Iniciación de Obra de fecha 16 de abril de 1984 suscrita por el Interventor y el Gerente de la firma INCICON LTDA., en la cual se dijo: "Se le entregaron los siguientes documentos: planos de diseño de obra, planos de diseño de la vía".

"Al folio 111 del cuaderno principal está la declaración rendida por el Ingeniero LUIS ENRIQUE ALARCON REY; en apartes de ella se lee: "...por iniciativa propia de esa firma (se refiere a INCICON LTDA.) se desplazaron a Sabana de Torres a hacer un reconocimiento nuevamente de la zona de trabajo y pretendían que les permitiéramos trabajar antes de firmar el acta correspondiente de iniciación, a lo cual accedimos y el 29 de marzo le entregué al Gerente de Incicón un oficio en el cual le remitía los planos de construcción, el perfil de carreteable, los planos de alcantarilla, los planos de los box - coulvert y las referencias para que iniciaran el replanteamiento de la vía necesario para la iniciación de cualquier movimiento de tierras. Así fue como iniciaron sus obras de arte el 26 de marzo de 1984 y el 16 de abril se firmó el acta de iniciación". (Paréntesis de la Fiscalía).

"Se tiene pues, que al comenzar los trabajos al Contratista se le entregaron los planos de ejecución de la obran usando la terminología a que alude el representante de la Sociedad Actora, y no los planos de la licitación, los que obviamente han tenido que haber sido entregados antes de la contratación, en la etapa de licitación "a fin de que los proponentes tengan una idea de lo que van a contratar" como bien lo expresa la parte Actora.

"El apelante destaca apartes de la Resolución 0323 (sic) de 27 de diciembre de 1984, en donde se alude a la entrega de planos al Contratista en mayo 30 de 1984; pero resulta que analizada la prueba en su conjunto, lo anterior encuentra explicación muy lógica en el hecho de haber existido algunos  cambios en la obra contratada. Así se explica que aún después del 30 de mayo, se le hayan enviado al Contratista algunos planos, como sucedió por ejemplo con unos correspondientes a la construcción de alcantarillas, que le fueron enviados en junio 7 de 1984 (fl.193).

"Debe anotarse, que cuando al Contratista se le enviaron los planos en marzo 29 de 1984, en el oficio remisorio (fl. 182) se le advirtió lo siguiente: "Es de aclarar, que los cambios o modificaciones que se presenten en el desarrollo de esta obra, deben ser previamente acordados por la Interventoría  asignada a este contrato". Acorde con lo anterior y debido a los cambios que sufrió la obra contratada, hubo necesidad de volverle a entregar planos  - que no todos -  el día 30 de mayo y en junio, como ya se vio.

"Sobre este mismo punto se refirió el declarante HECTOR HELI MARTINEZ H. cuando afirma: "Como dijimos en una pregunta anterior, al empezar las obras se vio que habían cambiado las condiciones topográficas, entonces hubo necesidad de hacer un nuevo levantamiento topográfico para hacer un nuevo diseño de la vía, entonces quedaron como definitivos los planos que se entregaron en mayo del 84, pero en ninguna (sic) momento hay ninguna contradicción, lo que pasa es que hay una variación del diseño, lo cual está contemplada en el pliego de condiciones".

"En relación con el Interventor, se sabe que la administración nombró al Ingeniero ALARCON REY desde marzo 15 de 1984 y luego nombró al Ingeniero MENDEZ HEREDIA en agosto 24 de 1984 (fl. 220 C - 3).

"En la declaración que rindió el Ingeniero ALARCON REY visible al folio 111 y siguientes, interrogado sobre el tiempo durante el cual permaneció en el lugar de la obra, contestó: "Todas las semanas normalmente me desplazaba al Distrito de Sabana de Torres, durante dos o tres días con el fin de dar solución personalmente a diferentes problemas que en el desarrollo de este tipo de trabajos se suelen presentar y previendo situaciones de diferente índole la Subdirección de adecuación de tierras me asignó al Ingeniero JOSE LOMBANA de las Oficinas centrales para que me colaborara en el control de la obra para poder así llevar una interventoría que facilitara a la firma contratista la solución y control a los diferentes problemas que se pudieran presentar en el desarrollo de la mis". (sic). Y más adelante afirma: "El Ing. LOMBANA como residente de la interventoría podía, de acuerdo a las circunstancias, definir y solucionar problemas de tal manera que no se fuera a entorpecer el normal desarrollo de la obra; situación esta que realmente casi nunca se presentó, pues como lo dije anteriormente, todas las semanas viajaba yo para resolver problemas que se pudieran haber presentado".

"En relación con las supuestas quejas contra el Ingeniero LOMBANA, el Interventor expresa: "Realmente no recuerdo que el Gerente de INCICON desde que se dio comienzo a la obra después del acta de iniciación tuviera quejas del Ingeniero JOSE LOMBANA; más bien sucedían situaciones inversas, en la cual el Ingeniero Lombana tuvo que hacer llamados de atención y se le remitieron escritos por cambios en los refuerzos de las obras que adelantaban deliberadamente y desde luego sin aprobación de la interventoría".

"Preguntado por las razones para cambiar de Interventor, dijo: "El Ingeniero Jairo Méndez se desempeñaba como Interventor en una obra que el HIMAT adelantaba en la ciudad de Magangué y como ese trabajo se terminó, decidieron en Bogotá trasladar a este funcionario a Sabana de Torres para poder así trasladar nuevamente a Bogotá al Ingeniero JOSE LOMBANA del cual requerían sus servicios en la División de Ingeniería que era donde normalmente laboraba. Fue así como en agosto 24 de 1984 la Subdirección de Adecuación de Tierras asignó al Ingeniero Jairo Méndez como interventor de este contrato hasta cuando por motivos de tipo familiar el Ing. MENDEZ determinó retirarse del Instituto".

"En el expediente aparece abundante prueba que demuestra la labor ejercida por el Interventor de la obra; a folio 55 y siguientes del cuaderno No. 3 se pueden leer varios oficios en donde se destaca el incumplimiento del Contratista y los reclamos que se le formularon por parte del HIMAT.

"Por su parte, el Contratista no respaldó su dicho en ninguna prueba escrita, pues no aparece constancia de que hubiera informado de manera oportuna a la Administración sobre las deficiencias de la interventoría.

"Se afirma por el Actor, que la interventoría fue parcializada por haber sido ejercida por funcionarios del mismo ente oficial.

"El Decreto 222 / 83 en el capítulo 5º del Título VIII, al referirse al contrato de consultoría incluye el de interventoría y en su art. 120 al enunciar las calidades que debe tener el Interventor dice:

"La entidad contratante verificará la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor, que podrá ser funcionario suyo.

"También se podrá contratar la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que posean experiencia en la materia y que estén registradas, calificadas y clasificadas como tales.

 "En los contratos de obras el funcionario público, que ejerza la interventoría o la persona que el contratista coloque al frente de la obra, deberá ser ingeniero o arquitecto matriculado, con experiencia profesional no menos de 3 años".

 `Y el art. 125 del mismo decreto establece;

 "Sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes, incurre en mala conducta el funcionario público que ejerza sin el debido cuidado una interventoría que cause perjuicios a la entidad contratante".

 "Lo anterior indica que la institución de la interventoría tiene por finalidad, en tratándose de contratos administrativos de obras públicas, velar por la debida ejecución y cumplimiento del contrato.

 "Se deduce de las normas transcritas, que no existe prohibición para que un funcionario de la Administración ejerza la función de Interventor, por el contrario la ley lo autoriza expresamente; y una sabia y lógica interpretación nos indica que es conveniente que en la práctica sea un funcionario el encargado de ejercer la interventoría de los contratos que celebra la Administración.

 "En relación con los reajustes de precios y obtención de nuevos plazos, factores éstos que a juicio de la parte Actora no debía proponerlos el Contratista, al tenor de los arts. 20 y 21 del Decreto 222 / 83, este despacho observa, que el mecanismo de Actas y Resoluciones que menciona el art. 21 citado, opera cuando la modificación del contrato propuesta por la Administración, no es aceptada por el Contratista, y el ente oficial la considera necesaria o indispensable en aras del interés público.

 "En todo caso el simple aumento de la cantidad de obra, hecho este previsto en el contrato y admitido por el Contratista, solamente requería de la autorización del Interventor.

 "En relación con el plazo, ésta era un factor que debía evaluar únicamente el Contratista, pues a él le correspondía la obligación de cumplirlo; de tal manera que si a su juicio consideraba que el aumento de la cantidad de obra le impedía cumplir con el término pactado, ha debido manifestarlo y solicitar una prórroga del mismo.

 "De las pruebas allegadas no se deduce que el Contratista se haya negado a realizar la mayor cantidad de obra, tampoco aparece que haya formulado una petición de ampliación del término contractual, por el contrario, lo que quedó plenamente probado fue el abandono total que hizo de la obra.

 "Como se advirtió desde un comienzo, esta Fiscalía se refirió de manera específica a las razones expuestas en el recurso de apelación. De allí que únicamente encuentre necesario referirse al análisis que hizo el Tribunal para declarar el incumplimiento del Contratista y acogerlo en su integridad, pues las pruebas allegadas permitieron concluir también a esta Fiscalía que en el presente caso lo que existió fue un incumplimiento contractual de la Sociedad Actora.

 "Por todo lo anterior el recurso de apelación propuesto no puede prosperar y la sentencia proferida por el Tribunal debe confirmarse. (fls. 399 - 406 Cdno. No. 1).

 - V  -

CONSIDERACIONES DE LA SALA

A) Dentro del informativo quedaron acreditadas las siguientes circunstancias particulares del caso:

PRIMERA: Que mediante Resolución No. 3798 de 15 de diciembre de l983, originaria del Director General del Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras  - HIMAT - , se ordenó la apertura de licitación privada para la construcción del carreteable paralelo al Canal Santos Gutiérrez, en el Distrito de Lebrija, Regional No. 11, Departamento de Santander (C 3, fol 4), la cual le fue adjudicada a la firma INCICON LTDA, por un valor de VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($29'211.937.90);

  SEGUNDA: Que el día veintitres (23) de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), se suscribió el Contrato No. 020 para la ejecución de la obra anterior, habiéndose definido en el mismo que los precios eran UNITARIOS y obligándose EL CONTRATISTA a iniciar los trabajos dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que el HIMAT le comunique la ORDEN DE INICIACION. El plazo máximo para la realización de la misma se concretó en SIETE MESES, contados a partir de la orden de iniciación (C 1, fol 171);

TERCERA: Que el día dieciséis (16) de abril de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), los representantes de ambas partes suscribieron el ACTA DE INICIACION DE LAS OBRAS (C.P. No. 3, fol 73), en la cual se registraron los siguientes hechos:

 "I. Se realizó una visita al sitio de la obra, en la cual se hizo referencia al desarrollo de este contrato y se le indicó la referencia topográfica inicial para la localización de la obra.

 Se le entregaron los siguientes documentos:

 -  Planos de diseño de obras

 -  Planos de diseño de las vías

 "II. Maquinaria y personal disponible por parte del Contratista.

1 Volqueta

1 Camioneta

1 Vibro compactador auto propulsado

1 Ingeniero Residente

10 Obreros.

 "III. Ubicación del Campamento".

CUARTA: Que el día diez (10) de abril de 1984, con el cheque No. 554932 se pagó la cuenta No. 0385, correspondiente al anticipo, por la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($8.763.581.37) MONEDA CORRIENTE.

QUINTA: Que el día veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), el CONTRATISTA retiró de la obra el personal y el equipo (Ver carta c.c. fol. l27).

SEXTA: Que el día veintitrés (23) de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), el Director del HIMAT impuso al CONTRATISTA una multa por la suma de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($539.589.60), equivalente al 5% del valor de la obra que se dejó de ejecutar entre la fecha de suspensión y el día 30 de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), la cual, al ser recurrida, fue confirmada por la Resolución No. 03023 de 27 de diciembre de 1984 (C. O 3, folio 88).

SEPTIMA: Que en nota calendada el día nueve (9) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), la representante de la Compañía SEGUROS DEL ESTADO, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 02397 de 23 de octubre de 1984, para que se revoque "...y en su lugar se autorice a la Aseguradora a ejecutar las obras del contrato 020 / 84, conforme a la alternativa consagrada por la ley de indemnizar mediante el cumplimiento de la obligación principal afianzada..." (C. 0.3 fol. 233).

OCTAVA: Que el día dieciseis (16) de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), se suscribió entre el representante del HIMAT y la COMPAÑIA ASEGURADORA "SEGUROS DEL ESTADO", el primer contrato adicional al No. 020 de febrero 23 de 1984, en cuyas cláusulas tercera, cuarta y quinta, se lee:

"TERCERA: Que en vista del incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA se expidió la Resolución 02397 de octubre 23 de 1984 emanada de la Dirección General la cual impuso una multa a la firma Ingenieros Civiles Constructores Limitada "INCICON LIMITADA." y dispuso hacer efectivas las pólizas que garantizaban el contrato.

"CUARTA: Que la Compañía Aseguradora "Seguros del Estado" en razón de lo anterior y a que está asegurando al CONTRATISTA ofreció por oficio de noviembre 9 de 1984, suscrito por RUTH MARIA CARDOZO LUNA, representante legal en calidad de Segundo Suplente del Presidente de la Compañía Aseguradora "Seguros del Estado" continuar con la ejecución de las obras del contrato".

"QUINTA: Que la cláusula décima cuarta de la resolución 010500 del 5 de marzo de 1984, emanada de la Contraloría General de República dispone  "CESION DEL  CONTRATO". Si por incumplimiento del CONTRATISTA el asegurador resolviere continuar con la ejecución del contrato y / o cumplir con las obligaciones emanadas del mismo y la entidad contratante estuviere de acuerdo con ello, el CONTRATISTA acepta desde ahora la cesión del contrato a favor del asegurador ".

"En virtud de lo anterior se ha convenido: a) Seguros del Estado se obliga a dar cumplimiento al objeto del contrato 020 de 1984 en los mismos términos. b) Que para efecto de dar cumplimiento a este contrato se adiciona en el plazo de ejecución en seis (6) meses más contados a partir del vencimiento inicial o sea del 16 de noviembre de 1984. c) Conceder un anticipo adicional del 30% del valor de las obras por ejecutar a la fecha, que asciende a la suma de VEINTIUN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS PESOS CON 26 / 100 ($21'849.506.26) MONEDA CORRIENTE ..."( C.P. No. 3, fol. 237).

"NOVENA: Que el día diecinueve (19) de abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985) los representantes de HIMAT y del CONTRATISTA, suscribieron el ACTA ACLARATORIA que obra a folios 91 y siguientes No. C No. 3, en la cual se hace un BALANCE DEL CONTRATO 020 de 1984, el cual se concretó en los siguientes términos:

"RESUMEN CUENTAS POR PAGAR

"ACTA  Nº VALOR DEPOSITO

NETO ACTA GARANTÍA  5%

"02 $   43.638.12

"03 $   69.213.83

"04 $ 1.557.130.86 $ 121.841.29

"05 $ 1.731.899.78 $ 133.428.34

"06 - RA $      58.641.75 $     4.517.86

"07 - RA $    105.659.78 $      8.140.20

"08 - RA $    209.666.50 $    16.153.05

"09 $    689.188.92 $    54.697.57

"10 - RA $    468.630.46 $    37.192.93

"11 - RA $    218.731.43 $    17.359.64

"12 - RA $    294.807.09 $    23.397.43

"OT. Nº 081 / 84 $    293.706.00                           $          - 0 -       

"SUBTOTALES $ 5.628.062.57 $ 529.580.26

" - Valor por pagar al contratista $6.157.642.83

- Anticipo  por armonizar $5.586.099.78

" - Valor multa según Resolución Nº 02397 $   539.589.60

   de octubre 23  /  84

" - Valor  saldo a favor del Contratista $     31.953.45

B) A la luz del acervo probatorio que se deja enlistado en el literal anterior, y del que se valorará a lo largo de ésta providencia, la Sala procede a desatar el presente conflicto de intereses, anticipando sí que confirmará la providencia proferida por el a - quo, por encontrarla ajustada a la ley y al Derecho.

Por razones de orden, se ocupará de las censuras hechas por el  impugnante al fallo, en el mismo orden en que éste las presenta en el escrito en que sustenta la apelación.

 "A...

"1. Aumento en las cantidades de obra y el procedimiento para obtener nuevos plazas y aumento de valor".

Para la Sala toda la argumentación orientada a que se haga el reconocimiento por aumento en las cantidades de obra se desmorona  por tres (3) razones fundamentales, a saber: a) Porque dentro del  informativo no aparece prueba que acredite que la firma demandante la hubiese realizado. En el Tercer Contrato Adicional al 020 de 23 de febrero de 1984, suscrito por la administración, de una parte, y por el representante de la Compañía Aseguradora Seguros del Estado S.A., se aceptó que en puridad de verdad "... el valor de las obras resultantes objeto del contrato original fue mayor que el pactado..." debido "... fundamentalmente al cambio en el diseño de los box - culverts y construcción de un puente canal (15 metros de luz) sobre el canal de  drenaje D - 1 y otras estructuras...", pero ésta realidad fáctica dio lugar a que el  HIMAT hiciese un reconocimiento adicional por la suma de SIETE MILLONES NOVENTA MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS  ($7'090.210.68), como se desprende del acto jurídico que  obra a folios 291 y ss.ss del cuaderno No. 3. No sobra recordar que en ese mismo contrato se adicionó el plazo de ejecución de las obras en dos meses.

A la realidad anterior se agrega que los peritos Señores ERNESTO CHA - VEZ PICO y FRANCISCO A. BUILES, en su dictamen, no  ilustran al sentenciador sobre la materia, pues se limitaron a  cuantificar las obras ejecutadas por INCICON entre los Kilómetros 0+000 al Kilómetro 4+049, sin que del examen de su trabajo pueda concluirse que en ese tramo el demandante hubiese ejecutado obras adicionales en exceso; b) Porque el día diecinueve (19) de abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985), esto es, mucho tiempo después de que la firma demandante hubiese retirado de la obra el personal y el equipo, esta firmó el ACTA ACLARATORIA que obra a  folios 91 y siguientes del Cuaderno No. 3 a la cual se hizo referencia antes.

En la interpretación de la conducta humana, que en más de una  ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, no puede  perderse de vista que aunque la anterior acta no es, en puridad de  verdad, la de liquidación del contrato, ella sí tiene el alcance vinculante que genera todo acuerdo de voluntades orientado a definir, en un momento dado, todos los aspectos que las partes querían que quedaran claros. Por ello no es de recibo volver contra los actos propios. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET". Sobre este particular el Profesor Jesús González Pérez, enseña:

"Que la norma conforme a la cual "a nadie es lícito venir contra sus propios actos "tiene su fundamento y  raíz en el principio general de Derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica, parece incuestionable, como hace años puso de manifiesto DIEZ PICAZO y ha venido corroborando la doctrina posterior.

"La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían preveer. Como dice una sentencia de 22 de abril de 1987 "la buena fe debe presidir el tráfico jurídico en  general y la seriedad del procedimiento administrativo imponen que  la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las  consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella  declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto..." (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho  Administrativo. Editorial Civitas, págs. 117 y ss.ss) (Subrayas de la Sala).

Dentro del marco jurídico que se deja explicado, no es de recibo la  conducta del actor que, habiendo definido con la administración todos los aspectos económicos de la relación contractual, pretende destejer como Penélope lo que antes había tejido. Por ello para el sentenciador resulta claro, en el sub - lite, que el demandante finiquitó con la administración los aspectos económicos de la obra ejecutada, al suscribir el Acta Aclaratoria el día diecinueve (19) de abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985). Nada debe, pues, ésta al demandante, por concepto de obra ejecutada por el período comprendido entre el mes de mayo y el mes de septiembre de 1984, realidad que explica que  el supuesto de hecho que se recoge en los puntos setenta (70) y  setenta y uno (71), de la causa petendi de la demanda presentada el día 30 de septiembre de 1985, hayan quedado resueltos por las partes mismas en el momento ya indicado. Finalmente, debe recordarse que el ACTA ACLARATORIA a que se ha venido haciendo referencia, tiene, apoyo, como en ella misma se dice, en las ACTAS DE RECIBO DE OBRA Y DE REAJUSTE EJECUTADAS DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO, las cuales obran a folios 96 y siguientes del C. No. 3. c) Porque, en casos como el presente, no puede hablarse de incumplimiento por la sola circunstancia de que a lo largo de la ejecución del contrato resulte una mayor cantidad de obra. En este  particular no puede perderse de vista que el acto jurídico No. 020  de 23 de febrero de 1984 se suscribió con la filosofía de que se pagaría a PRECIOS UNITARIOS, realidad que explica bien el por qué  en la cláusula quinta del mismo se precisara que su valor sería el  que resultara "... de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas...". Así las cosas, la mera circunstancia de que las obras de alcantarillado y el ponton, lo mismo que la extensión del carreteable, y las obras de arte, resultaran en cantidad mayor, como lo afirma el declarante Señor CARLOS IVAN GARCIA, Ingeniero Residente de INCICON LTDA., resulta irrelevante en el examen del cumplimiento negocial, pues la cláusula contractual a que antes se hizo referencia contempló el evento.

 "2. Supuesta entrega de los planos y diseños respectivos".

El apoderado de la parte actora aspira a hacerle producir  consecuencias en derecho a la circunstancia de que en el momento de iniciación de las obras (abril 16 de 1984) (C Nro 3, fol 73), la  firma demandante no recibió "LOS PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS", que son, a su juicio, "...esenciales para la adecuada construcción y adelantamiento de las obras...".

Examinando el cargo a la luz del alcance del contrato y de la prueba que obra dentro del informativo, se tiene que en la  cláusula DECIMA de aquel se estipuló que: "...los planos, proyectos, normas y especificaciones a que deberá someterse la ejecución de las obras "...serán los que suministre el HIMAT...". Al folio 73 del cuaderno No. 3, obra el ACTA DE INICIACION DE LAS OBRAS, suscrita por las partes el día 16 de abril de 1984, en la cual se dejó constancia de que el contratista recibió los PLANOS DE DISEÑO DE OBRAS y los PLANOS DE DISEÑO DE LAS VIAS. De la circunstancia de que éste sólo hubiese tenido en su poder los DISEÑOS DEFINITIVOS DE LA OBRA el día treinta (30) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), esto es, un mes después de iniciados los trabajos, no puede inferirse un incumplimiento de la administración. Volviendo sobre el examen de conducta de las partes, cabe preguntar: Si el levantamiento topográfico era indispensable para llevar a cabo los trabajos, por qué causa, motivo o razón, se allanó la firma demandante a suscribir el acta de iniciación de las obras, sin dejar ninguna salvedad sobre tan importante particular? Al proceder así, para demandar luego, tomando apoyo en esa circunstancia del caso, dio entrada a una CONDUCTA CONFUSA, EQUIVOCA O MALICIOSA, que no es de recibo para el Derecho. Sobre este aspecto el Profesor Jesús González Pérez, enseña:

"Iniciado un procedimiento, bien sea a instancia de un administrado o de oficio por la Administración, uno y otra vienen obligados a una conducta CLARA, INEQUIVOCA Y VERAZ al realizar cada uno de los actos que integran el procedimiento cualquiera que sea su finalidad: ordenación, instrucción, o incluso terminación. Precisamente, una de las manifestaciones típicas del principio es la interdicción de la conducta confusa, equívoca o maliciosa..." (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas, pág. 64).

Para el fallador resulta, también inaceptable o inexcusable la conducta de la firma demandante cuando en la carta que el día cuatro (4) de mayo de 1984, le dirigió al Dr. Norman Franco Ovalle, le expresa:

"1. El Acta de Iniciación dice que se nos dio la referencia topográfica para la LOCALIZACION de la obra, más esto NO es así...". (C 3 ANT. fol. 189).

Y se predica lo anterior, porque transitando por el camino de la mentira se genera inseguridad jurídica, falta de certeza y desconfianza en el prójimo. Las personas o firmas que contratan con los entes administrativos tienen el deber moral y jurídico de no suscribir documento alguno que no se ajuste a la realidad, pues al proceder en sentido contrario, están dando lugar, como ya se destacó en antes, a conductas CONFUSAS, EQUIVOCAS O MALICIOSAS, de las cuales no pueden pretender sacar posteriormente beneficio alguno.

Agrégase a todo lo anterior que entre el día 16 de abril de 1984, fecha de iniciación de los trabajos, y el veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), momento en que el contratista retiró de la obra el personal y el equipo, éste no estuvo inactivo, pues llevó a cabo las obras que se relacionaron en las actas Nos. 002 a OT. No. 081 / 84, como se desprende de los documentos que obran a folios 92, C No. 3 y 5 C 3 ANT, por un valor que permitió amortizar prácticamente todo el anticipo que fue de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON TREIN - TA Y SIETE CENTAVOS ($8.763.581.37). En estas circunstancias, no se vivencia el perjuicio que haya podido sufrir el demandante con la entrega de los DISEÑOS DEFINITIVOS DE LA OBRA el día treinta (30) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), esto es, sólo un mes después de iniciados los trabajos. Ni la prueba pericial ni la testimonial que obra en el informativo da margen al sentenciador para llegar a una conclusión diferente. La Sala recuerda que en casos como el presente, es de aplicación obligatoria la filosofía jurídica que la Corte Suprema de Justicia recoge en su fallo de 27 de febrero de 1946, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Hinestroza Daza, Gaceta Judicial. Tomo 60 Nos. 2.029 a 2.037, pág. 59, donde en lo sustancial se discurre dentro del siguiente temperamento:

"... como es de lógica elemental, para que haya lugar a indemnización se requiere que haya perjuicios, los que deben demostrarse porque la culpa, por censurable que sea, no los produce de suyo. Vale esto como decir que quien demanda que se le indemnice debe comprobar que los ha sufrido. Mas todavía: bien puede haber culpa y haberse demostrado perjuicios y, sin  embargo, no prosperar la acción indemnizatoria, porque no se haya acreditado que éstos sean efecto de aquella; en otros términos, es preciso establecer el vínculo de causalidad entre una y otros".

Dentro de la perspectiva jurídica que se deja estudiada, cabe concluir que en el sub - lite no se demostró que el perjuicio alegado sea cierto, lo que impide proferir sentencia de condena por la situación fáctica que se deja estudiada.

 "3. La Interventoría.

Las glosas que se hacen a la Interventoría, al sustentar el recurso de apelación, no están demostradas. Por lo demás, de haber existido alguna falla u omisión de ésta, no se acreditó dentro del informativo que ellas fueran fuente del perjuicio alegado en la demanda. En este particular la Sala encuentra que del acervo probatorio surgen vivencias de contradicción, pues mientras el Ingeniero Residente de INCICON LTDA., dice en su declaración que el interventor Dr. Alarcón "...viajaba cada 8 días o el día que había acta de recibo de obra...", conducta que daría pie para pensar que algún trabajo pudo retrasarse, el Gerente de la firma demandante, en la carta que obra al folio 189 del C No. 3 ANT, dirigida al Dr. Norman Franco Ovalle, Subdirector de Adecuación de Tierras del HIMAT, le expresa:

"3. Al llegar a la obra en Sabana de Torres, encontramos que, no se había enviado la Comisión, el Dr. Lombana no nos había localizado las obras y el día 4 de mayo el doctor Alarcón, quien, queremos dejar constancia nos ha prestado LA MEJOR DE LAS COLABORACIONES, no estaba enterado de lo hablado en Bogotá ni ha recibido nada por escrito...".

Así las cosas, cabe preguntar: ¿A quién se le cree? Al testigo o al Gerente? La Sala, frente a esta realidad probatoria, opta por considerar que no se probó el cargo.

En el punto 40 de la causa petendi el apoderado de la parte actora afirma que: "El mismo 28 de marzo de 1984 "INCICON LTDA." solicitó a los Ingenieros ALARCON y LOMBANA la localización de las obras de mampostería, puesto que el personal llevaba ocho días sin hacer nada por falta de tal localización y de diseños que reflejaran los lugares de tales obras. Sin embargo no fue posible que el HIMAT localizara los puntos para hacer tales obras de mampostería, en especial porque el Ingeniero JOSE LOMBANA aduce no tener la suficiente autonomía para ello, desde luego que su Jefe inmediato el Ingeniero LUIS ENRIQUE ALARCON, permanece en Bucaramanga y no puede ser consultado prontamente".

En este particular el fallador encuentra que el demandante, a lo largo del libelo, censura la conducta del HIMAT por hechos anteriores al 16 de abril de 1984, momento en el tiempo físico en que se firmó el ACTA DE INICIACION DE LAS OBRAS, perspectiva que no hace suya, pues siendo cierto que el contratista optó por anticipar los trabajos, ello ocurrió a su propio riesgo y ventura. Los actos jurídicos se firman para ser cumplidos dentro del marco consagrado en sus cláusulas, y en la duodécima del Contrato 020 de febrero de 1984, se estipuló que la obra se debía iniciar sólo dentro de los quince días siguientes a la fecha en que el Himat comunicara la orden de iniciación, circunstancia particular del caso que sólo se dio el 16 de abril de 1984. Razones de orden explican bien que los deberes jurídicos se deben cumplir en el momento oportuno, pues sólo así se puede exigir de las partes un comportamiento determinado.

Las razones que se dejan expuestas llevan al sentenciador a rechazar el cargo.

"4. Elaboración del levantamiento topográfico por el Ingeniero Residente de INCICON LTDA."

Bajo este rubro la Corporación no tiene consideraciones marginales adicionales para hacer, pues el tema quedó agotado al estudiar la censura que se hizo por el actor al fallo bajo la referencia: "Supuesta entrega de los `planos y diseños respectivos' ".

  "5. Supuesto incumplimiento de INCICON."

Bajo la anterior referencia el procurador judicial de la parte actora censura la sentencia del a - quo por enrostrarle a su poderdante incumplimiento contractual, y vuelve a insistir en el incumplimiento del HIMAT, por la no entrega oportuna de los "PLANOS DE EJECUCION DE OBRAS". Sobre las realidades comentadas edifica luego sus conclusiones sobre la filosofía jurídica que informa la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, para concluir diciendo:

"En virtud, precisamente, de la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, INCICON LTDA., retiró el personal y equipo del lugar de  ejecución de la obra, porque sencillamente no soportoba el estado de postración a que el HIMAT la sometió."

Dada la importancia jurídica del tema, la Sala desea detenerse en este punto, para recordar que buena parte de la doctrina se muestra reticente para aceptar que este medio de defensa en la contratación administrativa. Así el Profesor JEAN RIVERO, en su obra "Derecho Administrativo", enseña:

"1o. Si es la administración la que está en falta, se descarta el derecho común que permite al cocontratante ampararse detrás de la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS para suspender la ejecución de sus propias obligaciones; el particular permanece obligado a ejecutar, sea cual sea la falta de la Administración; sólo puede dirigirse al juez en caso de una acción de compensación por daños y perjuicios, o pedir la resolución en caso de falta muy grave" (Obra citada. Traducción de la 9a. Edición. Instituto de Derecho Público. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1984, pág. 37).

A su turno, HECTOR JORGE ESCOLA, al discurrir dentro del mismo temperamento, enseña:

"Ahora bien: vinculada de algún modo con la teoría del hecho de la administración, debe estudiarse ahora una cuestión que se ha prestado a algunas discusiones en la doctrina, como es la de determinar si tiene o no aplicación, en el ámbito de los contratos administrativos, la clásica "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS", de tradicional vigencia en el derecho privado.

"En el derecho común, como es sabido, se ha admitido de antiguo que en los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a cargo de la otra, por lo que sería injusto que una de ellas pudiese exigir el cumplimiento de las que corresponden a su cocontratante, sin que a su vez haya cumplido las que a ella le corresponden. Por eso, en el derecho romano se acepto que la parte a la cual se demandaba la ejecución de un contrato, podía hacer rechazar la demanda alegando el incumplimiento del actor, por medio de una exceptio doli, a la que los comentaristas designaron posteriormente bajo el nombre de "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS", la  que pasó a la mayoría de las legislaciones antiguas y modernas, siendo incluida en nuestro Código Civil en los términos en que lo hace en su art. 1201.

"Así concebida, la exceptio referida ha sufrido en nuestro medio algunas restricciones, en cuanto la jurisprudencia ha establecido que para que prospere debe referirse a obligaciones principales y no accesorias del contrato, así como que el incumplimiento sea de naturaleza grave.

"En el derecho público, y en especial en el derecho administrativo, es predominante la opinión de que la "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS" no puede ser trasladada ni aplicada respecto de los contratos administrativos, aún cuando se reconoce la existencia de criterios favorables a su aplicación, en mayor o menor grado, a estos contratos.

"Por nuestra parte, nos adherimos a la opinión de quienes sostienen que la  "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS" no tiene cabida en el contrato administrativo, teniendo en cuenta, para afirmar esta conclusión, las siguientes circunstancias:

"1. El contrato administrativo persigue un fin de interés público, lo que origina que en él se reconozcan principios y potestades exorbitantes del derecho privado entre ellos el principio de la continuidad en la ejecución, al cual nos referimos en el No. 87, y que se vería afectado por la posibilidad de la aplicación de la exceptio.

"2. El cocontratante particular no es un simple cocontratante, sino que adquiere en el contrato administrativo el papel de un verdadero colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin, por lo que debe hacer todo lo que esté de su parte para alcanzarlo.

"3. La exceptio que nos ocupa encuentra su razón de ser en principios y fundamentos que no se concilian con los que dan basamento al derecho administrativo, en los cuales se halla, incluso, en contradicción.

"Pero si rechazamos la posibilidad de que en el contrato administrativo pueda plantearse la "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS", de la misma forma como se lo hace en el derecho privado, eso no significa que aceptemos que el cocontratante particular quede totalmente desarmado frente al incumplimiento de las obligaciones correlativas de la administración y que deba cumplir las suyas á outrance, puesto que tal resultado sería manifiestamente injusto y también inmoral para la administración pública, que no puede sacrificar de esa manera a quien es su colaborador.

"En este sentido, como ya lo dijimos, cobra especial importancia la aplicación de la teoría del hecho de la administración, no sólo en cuanto su conducta pueda llevar a la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato, sino sobre todo a la "razonable" imposibilidad de cumplirlo, teoría que guarda perfecta correlación con las exigencias del interés público y los principios de la contratación administrativa. El incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato por la administración vendría a constituir, a ese fin, un hecho de ésta que podría alegarse como tal. Además, siempre el cocontratante particular tendrá la posibilidad de reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que le haya ocasionado el incumplimiento administrativo y, eventualmente, de solicitar las demás medidas que sean conducentes a la defensa de sus derechos.

"Lo que negamos es que pueda articularse en el contrato administrativo, frente a un incumplimiento de la administración, una exceptio que tendría tan rigurosos efectos para las relaciones contractuales administrativas y para lo que con ellas quiere lograrse.

"El sistema propuesto resulta preferible, a nuestro juicio, a la simple admisión de un principio de derecho privado que no guarda relación con la estructura de la contratación administrativa, llegándose a iguales resultados, sin los inconvenientes doctrinales y prácticos que se derivan de la admisión de la "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS". (Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I. Parte General Ed. Depalma. págs. 435 - 438).

En su obra "Responsabilidad Contractual de la Administración Pública", Editorial Temis 1989, el Dr. Rodrigo A. Escobar Gil, al ocuparse del estudio de este tema, recuerda:

"ARIÑO ORTIZ en su magistral estudio, al explicar el origen administrativo del principio de la equivalencia económica, no extrae de sus argumentos sus últimas consecuencias por interpretar el principio desde una rigurosa perspectiva administrativa. Dice el autor:

"El origen administrativo de este principio, es en definitiva, la excepción al principio general de la lex comisoria (art. 1124 del C.C., 1o), lo que juega a favor de la administración en los contratos administrativos, y la común inexigibilidad del facere respeto de la administración (excepción al art. 1124, 2o). Como es sabido arts. 40 y 41 del pliego general de 1903, el quebrantamiento del contrato por la administración, incluso de las cláusulas inmutables de las concesiones, no genera a favor del contratista la exceptio non adimpleti contractus, precisamente por las potestades de modificación o de suspensión de que aquella goza. Así, pues, deberá seguir en el cumplimiento del mismo, si bien tendrá derecho después a la correspondiente compensación por equivalente (arts. 40 y 54, en relación con el 565 del pliego 903, y sobre todo, art. 56 del R.C.C. L., donde el principio está perfectamente enunciado)".

"No obstante la especialidad administrativa del principio, su fundamento es la reciprocidad de las prestaciones, consubstancial a los contratos bilaterales, pues si en la regulación de estos en el derecho privado, se han instituido las técnicas de la lex comisoria, del facere, y de la exceptio non adimpleti contractus, es para asegurar la vigencia de la reciprocidad de las prestaciones y de la equivalencia económica. Al no existir estas técnicas propias del derecho privado en el contrato administrativo, por ser incompatibles con las exigencias del interés general, era necesario instituir un dispositivo para compensar al contratista por los perjuicios derivados del ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, y así preservar el contenido sinalagmático del negocio jurídico; lo que constituye la razón jurídica de la teoría de la equivalencia económica.

"En efecto, la reciprocidad de las prestaciones le da una fisonomía especial al contrato bilateral, que se manifiesta no solo en la celebración del negocio jurídico sino durante toda la vida de la relación jurídica.". (Obra citada. págs. 106 - 107). (Subrayas de la Sala).

No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc, lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o nó.

En apoyo de esta perspectiva viene el Profesor Miguel Angel Bercaitz, quien en su obra "Teoría General de los Contratos Administrativos" Ediciones Depalma, 1980, pág. 371, enseña:

 "Pero este principio no es absoluto y tiene sus límites.

"Rectificamos en tal sentido lo dicho en la primera edición de nuestra obra. Concordantemente, expresa Escola que si bien es correcto el "criterio de quienes sostienen que la "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS" no tiene cabida en el contrato administrativo..., la aplicación de la teoría de la "razonable" imposibilidad de ejecutar esos contratos, vinculada, a su vez, a la teoría del hecho de la administración y a las consecuencias que son propias de éste, permite solucionar todas las situaciones que puedan presentarse, de manera adecuada".

"En determinadas circunstancias, el cocontratante podrá oponer a la Administración la defensa de non adimpleti contratus, o las que indica Escola, e inclusive pedir la rescisión del contrato cuanto la inejecución de sus obligaciones en tiempo oportuno por la Administración, haga imposible razonablemente el cumplimiento de las asumidas por él.

"Tal el caso de la falta de entrega del terreno donde debe ejecutarse una obra pública, o la de los planos, elementos, o materiales que la Administración se obligó a suministrar, o de los originales para un trabajo tipográfico, o devolución de las pruebas corregidas, etc.".

En el caso en comento, el sentenciador encuentra que los hechos invocados no tenían ni tienen el universo que se deja definido, y, por lo mismo, no autorizaban a la firma demandante a proceder como procedió.

 "7. La supuesta cesión del contrato".

Los reparos que el impugnante le hace a la sentencia proferida por el a - quo, por cuanto en su fallo habla de la "CESION DEL CONTRATO", son de recibo, pero resultan sin universo jurídico para despachar las pretensiones que se enlistan en la demanda que se presentó el día treinta (30) de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985), pues esa realidad fáctica nada tiene que ver con el supuesto incumpliendo del HIMAT. La simple circunstancia de que la representante de la Compañía Seguros del Estado S.A., notificada del alcance de la Resolución No. 02397 de 23 de octubre de 1984, que impuso una multa a INCICON LTDA., por la suma de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($539.589.60), interpusiera contra tal acto administrativo el recurso de reposición, solicitando su revocatoria y pidiendo que en su lugar se autorizara "...a la Aseguradora a ejecutar las obras del Contrato No. 020 / 84, conforme a la alternativa consagrada por la ley de indemnizar mediante el cumplimiento de  la obligación principal afianzada", no impedía que entre INCICON LTDA. y el HIMAT, se planteara el presente debate jurídico, con el fin de definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de los deberes jurídicos que para ambas partes surgieron del contrato bilateral. No es de recibo, pues, la perspectiva jurídica que se recoge en el fallo impugnado, cuando predica que la comentada CESION hizo perder a INCICON LTDA el derecho a accionar, pero esta verdad jurídica no tiene relación de causa a efecto con el incumplimiento de HIMAT que se alega en el libelo. En apoyo de esta perspectiva viene la carta que el día 9 de noviembre de 1984, envió el Segundo Suplente del Presidente de la la Compañía de Seguros del Estado al Dr. Fabio Bermúdez Gómez, Director General del HIMAT, en la cual le recuerda que INCICON LTDA., mediante comunicación del 8 de noviembre de 1984, suscrita por su apoderado, confirmó su autorización para que la Aseguradora continúe como cesionaria del contrato "dejando expresa reserva de que reclamará ante los órganos respectivos las indemnizaciones por los daños y perjuicios que padecieron en desarrollo del contrato que se comenta"..." (C 3, fol 233 y 234) (Subrayas de la Sala).

"B. IMCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA.

1o. Falta de entrega, por parte del HIMAT, de los "PLANOS DE EJECU -  CION DE OBRAS" y su trascendencia.

La Sala no niega la trascendencia de los llamados PLANOS DE EJECU - CION DE OBRAS, pero todos los ataques que se hacen al HIMAT, por la alegada entrega retardada de los mismos, quedaron minimizados cuando se estudio este aspecto bajo el rubro: "2. Supuesta entrega de los "planos y diseños respectivos". A lo allí expresado nada hay que agregar.

  "Falta de apreciación de algunos medios de prueba.

Se lamenta el apoderado de la parte actora porque el a - quo, no apreció el dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia, señores FRANCISCO A. BUILES B. y ERNESTO CHAVEZ P. (Pruebas. C 2., fol. 125), lo mismo que algunos testimonios y actas, que "...demuestran el aumento y alteración desmesurados en la cantidad y calidad de obras". Para la Sala el cargo resulta insulso para definir el incumplimiento del HIMAT, pues si bien es cierto que del referido dictamen se desprende que la longitud de la obra fue de 12.573 metros, de los cuales INCICON LTDA. sólo construyó 4.049 metros, es lo cierto que el contrato No. 020 de 23 de febrero de 1984, se suscribió con la filosofía de que se pagaría a PRECIOS UNITARIOS, realidad que explica bien el por qué de la cláusula quinta del mismo, en la cual se precisó que su valor sería el que resultara "...de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas...". Así las cosas, la alteración en las cantidades inicialmente contempladas no podía ser motivo de censura del contratista para el HIMAT. La realidad probatoria muestra que la COMPAÑIA SEGUROS DEL ESTADO S.A., logró la firma de tres contratos adicionales. (C 3 fols. 235, 268 y 291) en virtud de los  cuales se amplió el plazo y se adicionó el monto del contrato. En el último, la administración expresamente hace estas declaraciones y reconocimientos:

"1) Que el valor de las obras resultantes objeto del contrato original fue mayor que el pactado. 2) El incremento de las cantidades de obra, que se debió fundamentalmente al cambio en el diseño de los box - culverts y construcción de un puente canal (15 metros de luz) sobre el canal de drenaje D - 1 y otras estructuras. 3) El Comité Central de Licitaciones, Contratos y Adquisiciones en Sesión 35 de septiembre del presente año, recomendó al Director General aprobar dichas adiciones en valor y plazo de acuerdo a las siguientes cláusulas: CLAUSULA PRIMERA. Adicionar en dos (2) meses el plazo de ejecución del contrato original y de sus dos adiciones anteriores suscritas el 16 de noviembre de 1984 y 8 de mayo de 1985, contados a partir de la terminación del plazo concedido por el segundo contrato adicional suscrito el 8 de mayo de 1985 el cual fue suspendido por acta, a partir del 4 de julio de 1985. CLAUSULA SEGUNDA. Adicionar en SIETE MI - LLONES NOVENTA MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($7'090.210.68) M.CTE el valor del contrato 020 / 84 ascendiendo el valor total del contrato a TREINTA Y SEIS MI - LLONES TRESCIENTOS DOS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS CON 58 / 100 ($36.302.148.58) M.CTE...".

Dentro del marco fáctico anterior y prosiguiendo con la valorización de conducta de las partes, la Sala encuentra que la administración hizo honor a las disposiciones contractuales, ampliando los plazos y reconociendo el costo de la mayor cantidad de obra. No se aprecia, prima facie, una buena razón que permita concluir que lo que el HIMAT hizo con la Compañía de Seguros del Estado no lo hubiese hecho también con INCICON LT.

No era, pues, menester acudir al experticio o a la prueba testimonial o documental para dar por probado que sí hubo un aumento y alteración en la cantidad y calidad de las obras, pues todo ésto fluye del contenido del tercer contrato adicional. Lo que no resultó debidamente probado, fue la negativa del demandado a hacer al demandante los reconocimientos correspondientes. Entre otras cosas, cómo obligarlo a pagar los 12.573 metros de obra cuando sólo construyó 4.049 metros? Agrégase a todo lo anterior que la obra ejecutada por la firma demandante le fue reconocida y pagada, como se desprende del Acta que los representantes de las partes suscribieron el día 19 de abril de 1985, cuyo alcance jurídico se valoró en uno de los apartes de éste proveído.

Agotado el estudio de los cargos hechos a la sentencia, parece conveniente recordar, que uno de los principios que informan la ejecución contractual administrativa es el de MUTABILIDAD, en virtud del cual la administración pública "...tiene la posibilidad de modificar unilateralmente sus términos, afectando de ese modo la ejecución de esos contratos y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular", como lo enseña el Profesor Héctor Jorge Escola en su Obra Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Vol 1. Parte General. Ediciones Depalma 1977, pág. 391). Esta perspectiva jurídica es la que lleva al mismo tratadista a recordar:

"En el derecho privado, como es conocido, la situación es totalmente diferente, ya que por aplicación del clásico principio "pacta sunt servanda", recogido por disposiciones legislativas como el art. 1134 del Código Napoleón o el art. 1197 de nuestro Código Civil, impera el criterio de la inmutabilidad de las convenciones, que se mantiene como norma general fundamental, a pesar de los embates del "dirigismo contractual" y la "publicización" del contrato. De tal modo, desprestigiada la regla "rebus sic stantibus" del derecho canónico de la Edad Media, en el derecho privado se acepta que lo que se ha pactado deba cumplirse ineludiblemente, y debe  cumplirse tal como fue convenido, ya que lo que el mutuus consensus ha establecido, sólo el mutuus dissensus puede modificarlo, puesto que ninguno de los contratantes puede unilateralmente alterar el contrato.

"En el derecho administrativo, si bien inicialmente existieron algunas opiniones autorizadas que se opusieron a esta posibilidad, predomina el principio de que en los contratos administrativos es admisible la potestad de la administración pública para variar por sí sola lo que haya sido fijado en las convenciones contractuales, existiendo por esa vía una alteración de las prestaciones y de las condiciones como deban cumplirse. Ello se trasunta en una menor estabilidad de las situaciones individuales originadas por el contrato administrativo, lo que es tanto más evidente desde que se acepta que esas alteraciones así dispuestas por la administración son obligatorias para su cocontratante.

"En consecuencia, si el principio de la inmutabilidad impera en todo el derecho privado, en el derecho administrativo pierde su trascendencia para dar lugar justamente a un principio opuesto, que es el de la mutabilidad de las relaciones contractuales administrativas, como reserva otorgada a la  administración pública, lo que significa la quiebra, en el derecho público, de una estricta y rigurosa aplicación de la regla "pacta sunt servanda".

"Si bien algunos autores entienden que el principio de mutabilidad de los contratos administrativos no es sino una consecuencia derivada del poder de dirección y control que en tales contratos tiene la administración pública, lo cierto es que el fundamento del poder de la administración para modificar los contratos administrativos que celebra no es otro que el que resulta de la necesaria atención del interés público confiado a su gestión.

 "Ya Hauriou había sostenido, refiriéndose a la concesión de servicios públicos, que no podía dudarse de que contratos de ese tipo no cabía considerarlos en la misma forma en que se lo hacía en el pasado, con arreglo a principios válidos en el derecho privado, opinión que el Consejo de Estado francés  también había mantenido al decir que siempre que el Estado celebra verdaderamente un contrato de servicio público, hace algo distinto de lo que hace un contratante ordinario, un contratante del Código Civil o del Código de Comercio.

 "Jéze, con la claridad que lo caracterizaba, enseñaba que en los contratos administrativos prevalece el interés general del funcionamiento regular y continuo del servicio público sobre el interés particular del cocontrantante, por lo que "hay que concluir, entonces, y se ha concluido, que la administración tiene la facultad de introducir, durante la ejecución, las modificaciones que estime necesarias para el buen funcionamiento del servicio público en vista del cual se ha celebrado el contrato administrativo".

 "Como lo recuerda Marienhoff, la administración no puede quedar indefinidamente ligada por contratos que se han convertido en inútiles, o por estipulaciones contractuales que se tornan inadecuadas para satisfacer las necesidades que al contratar se tuvieron en mira, por el solo prurito de mantener intangible una regla del derecho privado, pensada y aplicada para  regular relaciones de otro carácter y que persiguen finalidades también distintas. Las necesidades y el interés público deben prevalecer, deben ser convenientemente satisfechas, y de ahí que si se hace necesaria la modificación de las estipulaciones del contrato oportunamente celebrado, aun cuando esas modificaciones deban regir desde un principio, ellas deben ser efectuadas, adquiriendo así la mutabalidad de los términos del contrato administrativo la validez de un principio que debe necesariamente prevalecer.

 "La mutabilidad de los contratos administrativos, de tal forma, es una consecuencia impuesta por el propio carácter de éstos, por las finalidades de interés público que con ellos se procura alcanzar, así como también por la posición de subordinación que en tales contratos tiene el cocontratante particular.

 "Esta particular posibilidad de que goza la administración pública no constituye un "derecho", sino que por su índole y por la finalidad que le da su razón de ser, es una verdadera "potestad", que le es inherente, y que es esencial para que pueda cumplir, en la órbita de las contrataciones administrativas, el rol que la caracteriza.

 "Y si el principio de mutabilidad se manifiesta como una potestad administrativa, va de suyo que no puede ser renunciado por la administración ni por convenciones generales o especiales, ya que como lo ha dicho Jéze, "la facultad de la administración para modificar la extensión de las prestaciones... es una regla de orden público, que no puede derogarse por convención de las partes... El ejercicio de la competencia de la administración para el buen funcionamiento del servicio público, es inalienable". Ello no obsta, sin embargo, a que puedan convenirse ciertos derechos en favor del cocontratante particular, como el de poder pedir la rescisión del contrato ante determinadas modificaciones que introduzca la administración.

 "Por tal circunstancia, la potestad modificatoria que corresponde a la administración pública no procede sólo respecto de ciertos contratos administrativos, sino que cabe en todos ellos, cualquiera que sea su clase y su objeto específico, aun cuando su ejercicio podrá ser más amplio en unos que en otros, según la naturaleza del contrato, el grado de colaboración del cocontratante particular y el plazo durante el cual se deban efectuar las prestaciones, siendo de anotar, en este último sentido, que es de prever mayor mutabilidad en las prestaciones a largo plazo, que en los contratos instantáneos o de corto plazo. Las condiciones y la importancia de las modificaciones no son, tampoco, las mismas en todos los casos.

 "Por otra parte, como el principio de mutabilidad es, como resulta ya obvio, una condición exorbitante del derecho privado que tiene carácter virtual, no necesita ser expresamente consignado en los contratos administrativos para que tenga plena existencia, sino que debe considerárselo siempre como implícitamente incluido, lo que no impide que las partes puedan prever y consiguen en cada contrato el modo y la forma como se ejercerá tal potestad y los efectos que ese ejercicio podrá llegar a producir en la relación contractual y aun en su subsistencia.

 "Ahora bien: si la potestad modificatoria de la administración pública debe existir y realmente existe en todo contrato administrativo, el ejercicio de esa potestad ¿es ilimitado?; ¿puede la administración modificar a su arbitrio un contrato administrativo?

 "La doctrina es unánime al señalar que la mutabilidad del contrato es limitada y debe estar sujeta a principios de razonabilidad que la constriñan a extremos que sean aceptables, dentro de las motivaciones que justifican su existencia.

"Una potestad de este tipo, ejercida sin ninguna restricción, destruiría la posibilidad del contrato como tal, ya que no debe nunca olvidarse que el contrato administrativo es, también, y a pesar de todo, la ley de las partes, a la cual ambas deban someterse.

"En primer lugar, toda modificación que la administración pública pretenda introducir en un contrato administrativo debe respetar, sobre todo, la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, ya que una alteración llevada a tal extremo significaría, en realidad, la conformación de un contrato diferente, no querido por el cocontratante particular y respecto del cual, por lo tanto, no ha mediado consentimiento. Son muchos los ejemplos que se dan en este sentido, pudiendo citarse entre ellos los siguientes: a) se contrató la construcción de un edificio de madera, y la administración pretende variarlo imponiendo la construcción en cemento armado; b) se contrató la provisión de alumbrado a gas, y se modifica el contrato previendo la provisión de alumbrado eléctrico; c) se contrató el suministro de forrajes para la caballada de un regimiento, y al motorizarse éste, se pretende variar el contrato imponiendo la provisión de nafta y otros combustibles líquidos, etc.

"Modificaciones del tipo de las señaladas, que van más allá de una mutabilidad razonable del contrato, darían derecho al cocontratante particular a su rescisión y a que se le paguen los perjuicios que hubiera sufrido. La administración pública, como se advierte, no pierde su potestad de variar el contrato, si así lo exige el interés público, pero la limitación de esa prerrogativa genera un derecho cierto en favor del cocontratante, que éste a su vez podrá ejercer.

"La segunda limitación que encuentra la potestad modificatoria de la administración es la que resulta de la necesidad de que en todo momento, al disponerse la modificación de la relación contractual, debe mantenerse su equilibrio económico - financiero en favor del cocontratante particular, debiendo de indemnizarlo cuando las modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios. Una mayor prestación, por ejemplo, que origine mayores inversiones al cocontratante, debe serle compensada; mientras que una reducción de esas prestaciones podrá dar lugar a una disminución en los pagos. Es que el poder de introducir modificaciones, como sostiene Sayagués Laso, no supone el sacrificio del particular contratante, ni tampoco beneficiarlo indebidamente.". (Subrayas de la Sala).

Aplicada la anterior filosofía jurídica al caso en comento se tiene que el incremento en la cantidad de obra, la construcción del puente canal (15 metros de luz) sobre el canal de drenaje D - 1, fueron CAMBIOS RAZONABLES que, por lo mismo, no pueden presentarse como fuente de incumplimiento negocial del HIMAT. Quien contrata con la administración debe saber, pues, que ésta goza de poderes exorbitantes, de cuyo alcance debe tener la cabal comprensión, pues la contratación administrativa no se deja manejar siempre con la filosofía que informa la civil, comercial, etc.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el día veintiséis (26) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), dentro del proceso del rubro, por las razones dadas en los considerandos da éste proveído;

SEGUNDO. Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala; Policarpo Castillo Dávila, Carlos Ramírez Arcila, Julio César Uribe Acosta.

Arturo Mora Villate, Secretario.