CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1.997).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
REF.: Expediente núm. 4590 -
Recurso de apelación contra el auto de 6 de mayo de 1.997 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
ACTOR: ANTONIO VICTOR PADILLA CASTAÑO.
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra el proveído de 6 de mayo de 1.997 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto en el ordinal 2o. de la parte resolutiva denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.
I.1.- El ciudadano ANTONIO VICTOR PADILLA CASTAÑO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo núm. 001 de 28 de enero de 1.997, "POR EL CUAL SE CONFIEREN FACULTADES AL ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS, D.T. Y C., ENCAMINADAS A SOLUCIONAR LA CRISIS FINANCIERA DEL DISTRITO MEDIANTE LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS, LA REALIZACION DE OPERACIONES FINANCIERAS, LA CONSTITUCION DE FONDOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias.
I.1.- En el mismo escrito de la demanda, en acápite especial, el actor impetra la solicitud de la medida precautoria aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente (folios 16 a 20 del cuaderno principal):
1.- El acto acusado violó los artículos 73 de la Ley 136 de 1.994 y 13 numeral 2 del Acuerdo núm. 019 de 1.995, contentivo del Reglamento del Concejo, porque, según aparece demostrado en el acta núm. 331 de 2 de enero de 1.997 (páginas 7 y 8), el Presidente del Concejo usurpó la función del Secretario al designar ponente y enviar el proyecto de acuerdo a la Comisión del Plan.
2.- Se violaron los artículos 67 y 68 del citado Acuerdo 019, pues el proyecto de acuerdo no se registró en la Secretaría ni fue repartido con dos días de anticipación.
3.- Se violó el artículo 30 de la Ley 136 de 1.994, que armoniza con los artículos 36 y 37 del Acuerdo número 019 de 1.995, porque se requerían 11 votos y sólo votaron a favor del proyecto 10 de los 20 concejales, ya que el Concejal Dager Lequerica, de acuerdo con el artículo 43 del Reglamento, pidió permiso par ano votar y los 9 concejales restantes votaron en contra. Esto se puede constatar en el acta núm. 335, páginas, 36, 37, 40.
4o.- FOLIO 18.- Se violó el artículo 39 del referido acuerdo 019, porque la votación fue ordinaria, esto es, golpeando el pupitre y no a través de balotas como lo ordena dicha norma.
5.- Se violaron los artículos 75 de la ley 136 de 1.994 y 77 del citado Acuerdo 019 que prevén que los proyectos no aprobados en primer debate deberán ser archivados y para que el Concejo se pronuncie deberán presentarse nuevamente.
En este caso el concejal Días Alfaro presentó 3 proposiciones (páginas 41 y 43 del acta), todas ellas tendientes a darle vida al proyecto de acuerdo núm. 01 que estaba haciendo trámite en la Comisión de Presupuesto y que no recibió aprobación en primer debate. Basta leer el articulado del proyecto 01 y compararlo con los artículos 4o. a 6o. del Acuerdo acusado.
6.- De la violación anterior se desprende la de los artículos 72 de la referida Ley y 63 del citado Acuerdo 019, que se refieren a la unidad de materia. No puede haber unidad de materia cuando en el artículo 1o. del Acuerdo acusado se faculta al Alcalde para vender unos activos; el parágrafo primero del artículo 3o. lo faculta para que adopte y promulgue normas especiales para el desarrollo urbanístico; el artículo 4o. lo faculta para contratar operaciones de crédito puente con diferentes entidades financieras; y el artículo 5o. lo faculta para renegociar la deuda ordinaria del Distrito.
7.- Se violó el artículo 33 de la Ley 136 de 1.994, que prevé que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el Concejo Municipal, y el parágrafo primero del artículo 3o. del Acuerdo acusado faculta al Alcalde para que adopte y promulgue normas especiales para el desarrollo urbanístico y futuro de la isla de Tierrabomba y se autofaculta la comisión del Plan para dar la aprobación al plan de desarrollo urbanístico.
8.- El artículo 1o. del acto acusado faculta al Alcalde para enajenar a Telecom el 35% de las acciones que el Distrito tiene en la empresa Telecartagena. Esta disposición viola los artículos 60 de la Constitución Política y 3o. de la Ley 226 de 1.995, ya que el Concejo de Cartagena debió garantizar en la enajenación de las acciones la participación de los trabajadores para acceder a la propiedad del Estado.
9.- El Alcalde expidió los Decretos números 00054 y 0016 de 9 y 16 de enero de 1.997, respectivamente, ampliando las sesiones extraordinarias del Concejo Distrital, violando así el parágrafo 2o. del artículo 23 de la Ley 136 de 1.994, en armonía con los artículos 138 inciso 2o. y 315 numeral 8 de la Constitución Política, pues volvió ordinario lo extraordinario, ya que no señaló tiempo determinado para las mismas.
II- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.
El a quo denegó la medida precautoria solicitada principalmente por las siguientes razones (folios 145 a 155 ibídem):
1.- En relación con el primer cargo se requiere hacer un estudio más detenido y de fondo para determinar si el hecho de no haber sido repartido por la Secretaría del proyecto de acuerdo, del cual es competente la Comisión del Plan, y que le fue asignado directamente a esa Comisión por la Presidencia acarrea nulidad del acto.
En cuanto a la violación del artículo 73 de la Ley 136 de 1994, cabe tener en cuenta que de los documentos anexados a la demanda no se observa que el proyecto si haya sido presentado en la Secretaría del Concejo, antes que sobre su no repartimiento no existe un vicio de ser ostensible, pues la Comisión del Plan es la competente para conocer en primer debate de dicho proyecto.
2.- En cuanto a la violación de los artículos 67 y 68 del Reglamento del Concejo a primera vista tampoco se observa tal violación. Determinar hasta donde es posible que la falta de presentación del informe en la Secretaría sea capaz de acarrear nulidad de la totalidad del acto acusado es algo que debe quedar reservado para el momento de dictar sentencia.
Además, el certificado que obra a folio 112 se refiere a la no presentación del informe de la comisión para el proyecto de acuerdo núm. 02 y la pretensión de nulidad se refiere al proyecto de acuerdo núm. 01, es decir, un acto distinto, y, por lo demás, una cosa es la presentación del proyecto y otra el informe de la Comisión.
3.- En cuanto a la violación del artículo 30 de la Ley 136 de 1.994, al ser examinada el acta núm. 335 de 1.997 se observa a primera vista que asistieron 20 concejales y solo votaron 10, ya que el Concejal Dáger pidió permiso para no votar. Pero analizando el artículo 43 del Reglamento se advierte que el concejal que pide permiso para no votar puede quedarse en el recinto o retirarse de él. En el primer caso su presencia se tendrá en cuenta en la determinación del quórum, en el segundo caso no.
En el contenido del acta nos e encuentra registrado el hecho de que el citado concejal se hubiera ausentado de la sesión, de manera que el estudio sobre el quórum debe hacerse en el momento de dictar sentencia, pues existe diferencia entre mayoría absoluta y mayoría simple y el número de concejales para integrar el quórum es casi imposible definirlo a través de una simple comparación de normas.
4.- En cuanto a la violación del artículo 39 del Reglamento, como se advirtió en el auto de 9 de abril de 1.997, dentro del expediente núm. 12056, existe una irregularidad la cual, prima facie, no acarrearía una violación manifiesta de normas superiores, pues para llegar a esa conclusión tendría el Tribunal que realizar un análisis de fondo sobre los principios constitucionales y legales que se refieren a las formas de votación en las corporaciones públicas. Además, tendría que acudirse a la doctrina de los tratadistas de derecho constitucional para analizar el sentido y la razón de las diferentes formas de voto.
5.- En cuanto a la violación de los artículos 75 de la Ley 136 de 1.994 y 77 del Reglamento, no se observa su violación manifiesta, pues habría que analizar si los artículos del Acuerdo no se relacionan unos con otros y si se introdujeron o no "micos". Además, la mayoría aprobó la proposición que adicionó el Acuerdo núm. 02, lo cual significa que previamente habría que analizar estas eventualidades.
6.- En cuanto a la violación de los artículos 72 de la Ley 136 de 1.994 y 63 del Reglamento, la Ley ni el Reglamento dicen qué ocurriría en caso de no haber sido objetado previamente el proyecto, es decir, si ello acarrearía en forma ostensible su nulidad. Tendría la Sala que realizar un estudio analítico de la exposición de motivos y del sentido y espíritu del articulado del proyecto, lo cual está prohibido por el legislador en este momento procesal.
7.- En relación con la violación del artículo 33 de la Ley 136 de 1.994 se estima que es muy difícil que a primera vista se pueda definir si los proyectos aprobados puedan dar lugar o no a una transformación en las actividades tradicionales en un municipio que como el de Cartagena su principal actividad es la turística. Además, no puede precisarse desde ahora si la venta de los derechos reales que tiene el Distrito en Tierrabomba dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de todo el Distrito.
8.- En cuanto a la violación de los artículos 60 de la Constitución Política y 3o. de la Ley 226 de 1.995 a simple vista se observa que no existen tales violaciones porque en el presente caso se trata de una venta de acciones interadministrativas, no de privatización.
9.- En relación con la violación del parágrafo 2o. del artículo 23 de la Ley 136 de 1994, 138, inciso 2o, y 315, numeral 8, de la constitución Política, al examinar estas normas y compararlas con los Decretos núms. 1401 de 30 de Diciembre de 1.996 y 0004 de 9 de enero de 1.996 se observa que allí no se prohibe en manera alguna que las sesiones extraordinarias puedan prorrogarse por el tiempo necesario para evacuar las materias sometidas a su consideración. Por lo demás, debe hacerse un estudio de fondo sobre la naturaleza jurídico-política de la convocatoria a reuniones extraordinarias por parte del ejecutivo municipal.
El actor se limitó a expresar que interponía el recurso de apelación contra el proveído de 6 de mayo de 1.997 que denegó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, pero no hizo sustentación alguna en relación con los motivos de inconformidad frente a dicho proveído.
IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El proveído recurrido habrá de confirmarse, por las siguientes razones:
1.- En lo concerniente a la primera censura que plantea el actor es preciso tener en cuenta, a través de un análisis de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del proceso, si el hecho de no haber sido repartido por la Secretaría del concejo, sino por la Presidencia del mismo, un proyecto de acuerdo a la comisión competente para conocer de él constituye o no una irregularidad sustancial o accidental y si es capaz o no de generar la nulidad del acto.
2.- Prima facie tampoco se observa la violación de los artículos 67 y 68 del Reglamento del Concejo, pues, como se dijo frente al cargo anterior, es a través de un análisis de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del proceso, que debe dilucidarse si el hecho de no presentarse un informe en la Secretaría de un proyecto de acuerdo constituye o no una irregularidad sustancial o accidental y si ésta es capaz o no de generar la nulidad del acto.
3.- En lo que respecta al cargo de violación de los artículos 30 de la Ley 136 de 1.994 y 36 y 37 del Acuerdo núm. 019 de 1.995, contentivo éste del Reglamento del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, cabe tener en cuenta que no basta la simple confrontación del contenido del acta núm. 335 de 22 de enero de 1.997, obrante a folios 55 a 111 del cuaderno principal, con las normas legales y reglamentarias antes señaladas, sino que es menester, además, precisar el alcance que debe dársele al artículo 43 del Reglamento del Concejo, no indicado como violado, que permita deducir qué incidencia tiene el permiso para no participar en una votación ante la situación de que el concejal se mantenga dentro del recinto o se retire de él y de qué manera ello influye en el quórum decisorio.
Como ello entraña un análisis de fondo, que va más allá de la simple confrontación que reclama el artículo 152 del C.C.A., no es viable acceder a la medida precautoria impetrada por este cargo.
4.- En lo que toca con la violación del artículo 39 numeral 3 del Reglamento del Concejo, es preciso advertir que si bien es cierto que en él se prevé que la votación secreta, se da, entre otros casos, para el primero y segundo debate de los proyectos de acuerdo que tengan por objeto la enajenación a cualquier título de bienes municipales, no lo es menos que, a juicio de la Sala, dicha disposición debe estudiarse en concordancia con lo previsto en el artículo 6o. literal D ibídem, que no fue invocado como transgredido y que también regula esta clase de votación, razón por la cual no prospera esta censura.
5.- No basta la simple confrontación del acto administrativo acusado con el contenido del acta núm. 335 de la reunión de 22 de enero de 1.997 para concluir que se vulneraron los artículos 75 de la Ley 136 de 1.994 y 77 del Reglamento del Concejo, que regulan la conducta a seguir en el caso de la no aprobación de un proyecto, sino que además se hace necesario precisar el contenido y alcance de los artículos 50 y 51 del Reglamento, que no fueron invocados como quebrantados, en orden a determinar lo que corresponde conocer a las Comisiones Primera y Segunda del Concejo.
6.- Para la Sala prima facie tampoco se vislumbra la transgresión de los artículos 92 de la citada Ley 136 y 63 del Reglamento del Concejo, ya que, en principio, las disposiciones contenidas en el Acuerdo acusado guardan armonía con la finalidad que se desprende de su epígrafe: Conferir "FACULTADES AL ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y c., ENCAMINADAS A SOLUCIONAR LA CRISIS FINANCIERA DEL DISTRITO MEDIANTE LA ENAJENACION DE ACTIVOS, LA REALIZACION DE OPERACIONES FINANCIERAS, LA CONSTITUCION DE FONDOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".
En efecto, no resulta ajeno a la solución de una crisis financiera que se autorice al Alcalde para vender unos activos, pues el producto de la venta arroja liquidez para solucionar dicha crisis. Igual sucede con la contratación de operaciones de crédito y con la renegociación de la deuda del Distrito, así como con la facultad de expedir normas especiales para el desarrollo urbanístico futuro de la isla de Tierrabomba, que facilite el proceso de enajenación de los derechos reales que tiene el Distrito en la misma.
7.- En cuanto a la violación del artículo 33 de la Ley 136 de 1.994, cabe advertir que la conclusión cerca de si una enajenación es una parte de un Distrito implica una transformación de los usos del suelo en todo el territorio de dicho Distrito no puede obtenerse por si sola de la simple confrontación del acto administrativo acusado con la norma que se invoca como transgredida.
8.- En lo que respecta a la violación de los artículos 60 de la Carta Política y 3o. de la Ley 226 de 1.995, no tiene vocación de prosperidad el cargo, por lo siguiente:
Según se deduce del contenido del artículo 1o. del Acuerdo acusado, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias facultó al Alcalde Mayor de dicha ciudad hasta el 31 de diciembre de 1.997 para enajenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM hasta el 35% del capital de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Ltda.- TELECARTAGENA - que el Distrito tiene o llegare a tener en dicha empresa.
El artículo 60 de la Constitución Política prevé que cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.
Esta norma constitucional fue desarrollada por la Ley 226 de 20 de diciembre de 1.995, la cual en su artículo 1o. establece que dicha Ley se aplica a la enajenación total o parcial en favor de particulares.
De tal manera que la obligación contenida en el precepto constitucional antes señalado y en el artículo 3o. de la referida Ley es en el evento de que desaparezca la participación del Estado en alguna empresa o entidad, dando lugar a la privatización de la misma, más no, como en este caso, cuando la enajenación está autorizada en favor de una entidad que no tiene el carácter de particular, como lo es TELECOM.
9.- Finalmente, en lo que toca con la expedición de los Decretos núms. 0004 y 0016 de 9 y 16 de enero de 1.997, respectivamente, expedidos por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, D.T.y C. a través de los cuales se amplió el período de sesiones extraordinarias del Concejo para la aprobación del proyecto de acuerdo que culminó con el acto cuestionado, es preciso resaltar que tampoco la Sala advierte prima facie la transgresión de las normas constitucionales y legales a que alude el actor pues, como lo anotó el a quo, dichas disposiciones no prohiben de manera alguna la prórroga de las sesiones extraordinarias, amén de que tales Decretos sí señalan un tiempo determinado para llevar a cabo las mismas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE:
CONFIRMASE el proveído recurrido.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de
origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y
CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y
aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de agosto de 1.997.
MANUEL S. URUETA AYOLA
Presidente.
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
