CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
FECHA : Febrero 7 de 1992
EXPEDIENTE No. : 4391
CONSEJERO PONENTE : JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
ACTOR :SOCIEDAD INGENIERIA TECNICA NACIONAL
<h. Todo lo anterior demuestra que el contrato no se perfeccionó, condición {si ne qua non} para proceder a su ejecución, según es principio básico del régimen contractual de las entidades públicas en el país. Esta circunstancia no significa sin embargo, que el contrato no nació a la vida jurídica, pues tal evento - relativo a su existencia se produce con la firma del instrumento correspondiente; otra cosa es que el contrato, para su perfeccionamiento y, por ende, para iniciar su ejecución debía cumplir con requisitos adicionales, tales como la aprobación del Gobernador de Cundinamarca la revisíón de la Contraloría y la publicación en la Gaceta Departamental, selgún lo pactado en la cláusula décima primera del contrato, la cual como se deduce de los documentos transcritos no hizo sino trasladar las exigencias de las normas seccionales sobre la materia.
De allí que la obligación a cargo de la Enpresa de Licores de Cundinanarca consistía en proseguir los trámites tendientes al perfeccionamiento del contrato, y así lo hizo; en efecto, remitíó los documentos correspondientes a la Contraloría Departamental con miras a obtener su revisión y el señalamiento del cuantum de la garantía que debía constituir la Contratista de acuerdo con los términos pactados en el contrato, y una vez cumplido este paso inicial, sujetarlo a revisión y aprobación del Gobernador del Departamento.
Como puede observarse las autoridades encarnadas de tales funciones son distintas e independientes de la Empresa de Licores, la cual cumplió su deber dando el trámite que, legal y contractualmente correspondía hacer; si el contrato no logró perfeccionarse, tal circunstancia fue totalmente extraña a la voluntad de la empresa demandada que en ningún momento buscó entorpecer el desarrollo normal del procedimiento administrativo pertinente.
i. Además, la Contratista tenía pleno conocimiento de la falta de perfeccionamiento del contrato, y con esa ciencia -y por lo tanto por su cuenta y riesgo- decidió anticipar su cumplimiento; el oficio remitido por la sociedad actora el 23 de abril de 1981 a la Contraloría Departamental y a la Empresa de Licores no puede ser más expresivo:>
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá D. C. , siete de febrero de mil novecientos noventa y dos.
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
Ref. : EXPEDIENTE No. 4391
Actor: SOCIEDAD INGENIERIA TECNICA LIMITADA
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de 1983, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.
1. La demanda. El 16 de diciembre de 1981, la Sociedad INGENIERIA TECNICA NACIONAL LIMITADA, por medio de apoderado judicial legalmente constituido, demandó a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, buscando satisfacer las pretensiones siguientes:
"PRIMERA: Que se declare que INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA., favorecida en la Licitación Pública No. ELC 002/80 reunió todos los documentos necesarios para la celebración y legalización del Contrato suscrito con la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y que ésta por descuido, negligencia e irresponsabilidad no hizo posible su cumplimiento.
"SEGUNDA: Que se declare como consecuencia de lo anterior que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA es responsable del incumplimiento del Contrato celebrado para la construcción de ocho tanques semi-remolques cuyas características, accesorios, pintura y demás especificaciones aparecieron en la Licitación Pública No. ELC 002/80 los cuales estuvieron fabricados y listos para su entrega desde el día 4 de mayo de 1981 de acuerdo con comunicación enviada por mi poderdante a la Junta Directiva al Señor Gerente de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y reiterada en varias ocasiones, por lo cual debe ésta indemnizar a INGENIERIA TECNICA NAL. los perjuicios cansados de toda índole.
"TERCERA: Que se declare que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA en cumplimiento de la Licitación Pública y posterior adjudicación a INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. y firma del Contrato debe proceder a recibir y retirar de las instalaciones de ésta los ocho tanques semi-remolques, construidos de acuerdo con las cláusulas del Contrato y las especificaciones precisas del Pliego, para uso exclusivo de la DEMANDADA.
"CUARTA: Que se declare como consecuencia de los anteriormente motivos que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA debe pagar a INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. no solo el valor establecido en el Contrato sino además los impuestos, o sea, la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA ($7.275.840.oo) más las modificaciones acordadas sobre el precio en el Contrato, más la depreciación de la moneda desde la fecha que INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. anunció estar en condiciones de entregar los tanques hasta el día en que ésta se realice.
"QUINTA: Que se declare además que la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA es responsable del daño emergente, lucro cesante, daños morales, gastos, indemnizaciones y perjuicios comerciales sufridos por INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. a causa del incumplimiento del Contrato por irresponsabilidad, negligencia y desorganización demostrada después de la adjudicación en la Licitación Pública No. ELC 002/80 y firma del Contrato por las partes violando así el art. 55 del Código Fiscal de Cundinamarca." (fls. 4 a 5 C.l.)
<HECHOS>. Para fundamentar su petitum, la actora narró estos hechos:
PRIMERO: La Gerencia de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a fin de ahorrar dinero al Departamento, propuso ante la Junta Directiva e insistió en varias ocasiones para que se abriera Licitación Pública y poder comprar unos tanques semi-remolques que le permitieran trasladar la melaza a un costo razonable.
"Fue así como se abrió la Licitación Pública No. ELC 002/80 que apareció publicada en varios periódicos como el 'Tiempo' y el 'Espectador'.
"SEGUNDA: INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. y otras Empresas procedieron a retirar el Pliego de Condiciones y presentar sus respectivas ofertas. En el caso nuestro, fuera de haber presentado oferta que reunía todas las condiciones anotadas en la Licitación y mejores precios, se propuso varias alternativas muy favorables todas para la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA.
"TERCERO: INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. adjuntó a su oferta toda la documentación correspondiente incluyendo Paz y Salvo Nacional, Departamental, de la Empresa de Licores de Cundinamarca, certificado de Constitución y Gerencia, Garantía Bancaria y una serie de anexos que demostraban la existencia de la Fábrica, su solvencia moral y económica y seriedad.
"CUARTO: De acuerdo con el Pliego de Condiciones, el día 10 de Octubre de 1980 a las tres p.m. en acto público se abrirá la urna y los sobres que contienen el original de las propuestas a fin de dar cumplimiento y verificarlos, de (sic) los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones y el Código Fiscal de Cundinamarca.
"Efectivamente a los diez días del mes de octubre en el Despacho de la Gerencia de la Empresa de Licores de Cundinamarca el señor Auditor Fiscal de la Contraloría declaró cerrada la Licitación Pública No. ELC 002/80, para la adquisición de ocho tanques semi-remolques y se procedió en presencia de los proponentes a presenciar la apertura de la urna con las propuestas de acuerdo como consta en ACTA de cierre de la misma fecha.
"QUINTO: De acuerdo con el ACTA No. 15 del 13 de noviembre de 1980, en el Despacho del señor Gobernador se reunió la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca y se procedió a LA ADJUDICACION DE LA LICITACION PARA TANQUES No.ELC 002/80. En dicha reunión la Junta acordó por unanimidad prorrogar la fecha para la ADJUDICACION a la espera del concepto del señor Contralor departamental.
"SEXTO: El 19 de Diciembre de 1980, en el Despacho de la Gerencia de la Empresa de Licores de Cundinamarca se volvió a reunir la Junta Directiva y PROCEDE POR UNANIMIDAD A ADJUDICAR LA LICITACION A INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. (Acta No. 18).
"SEPTIMO: Con fecha 19 de Enero de 1981, el señor Gerente de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, doctor ALFONSO SANTOS MONTERO comunica a INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. la adjudicación de la Licitación Pública No. ELC 002/80 y que en consecuencia les solicita acercarse a la oficina jurídica de esta Entidad para el trámite del Contrato correspondiente.
"OCTAVO: El Doctor CARLOS J. VANEGAS gerente de INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. con fecha 29 de enero de 1981 hace entrega a la señorita STELLA PAIPILLA NEIRA, Secretaria de la Asesoría Jurídica de la Empresa de Licores de Cundinamarca, de unos documentos 'para la firma del Contrato' y procede además a firmar dicho contrato en original y copias que se encontraban debidamente firmados por el Señor Gerente DE LA EMPRESA DE LICORES y por su ASESOR JURIDICO.
"NOVENO: Con fecha 30 de enero de 1981, el doctor GUSTAVO MOYA PINILLA Asesor Jurídico, envía a la Gerencia de su misma Empresa, de Licores de Cundinamarca, 'debidamente suscrito por el señor Carlos José Vanegas Riveros Gerente de INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. dentro del término fijado en la Licitación '.... para la aprobación de la Honorable Junta Directiva el Contrato a que dio lugar la Licitación Pública No. ELC 002/80 ... adjudicación a esa firma'.
"DECIMO: El día 12 de febrero de 1981 el mismo Asesor Jurídico de la Empresa de Licores de Cundinamarca doctor CUSTAVO MOYA PINILLA envía al señor JAIME CASTAÑO jefe de la Sección de Juicios Fiscales de la Contraloría de Cundinamarca, el precitado Contrato firmado por el señor Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, ALFONSO SANTOS MONTERO, por el Gerente de INGENIERIA TECNICA NACIONAL señor Carlos José Vanegas Riveros y por el mismo Dr. Moya Pinilla 'con el objeto de que se sirva certificar si la cuantía fijada para la cláusula penales (sic) suficiente' y le solicita además' se sirva ordenar la constitución de la garantía de cumplimento del mencionado contrato'.
"DECIMO PRIMERO: Con el oficio No. 000652 de febrero 18 de 1981, el señor Jefe de la Sección de Juicios Fiscales de la Contraloría de Cundinamarca JAIME E CASTAÑO ANGULO y la Doctora AIDA PAREDES ZAMBRANO abogada de la misma sección dan respuesta al Asesor Jurídico de la Empresa de Licores de Cundinamarca diciendo: 'La cláusula penal es suficiente', la cuantía y vigencia de la fianza a constituir por la Contratista se fijará mediante Resolución y agrega 'para la aceptación de la póliza por esta sección, se anexa original y copia de la Póliza, copia auténtica del Contrato concepto del señor Contralor de que el Contrato reúne los requisitos de carácter fiscal, y recibo por derecho de tramitación expedido por la Tesorería Departamental.
DECIMO SEGUNDO: Reunidos los anteriores requisitos, con fecha 4 de mayo de 1981, el señor Gerente de INGENIERIA TECNICA NAL. Carlos J. Vanegas comunica a la Junta Directiva de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y a su Señor Gerente 'que los tanques objeto del Contrato originado por la adjudicación de la Licitación Pública No. ELC 002/80 están listos para su entrega de acuerdo a las cláusulas del Contrato, y agrega cumpliendo con nuestra parte con las exigencias del Contrato y del Código Fiscal'.
"DECIMO TERCERO: Ante la serie de obstáculos injustos y dilatorios del señor Contralor Departamental para continuar con el trámite del tantas veces citado contrato, mi mandante y Gerente de INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA., envió 'la queja a la Procuraduría General de la Nación'. Esta investigación correspondió a la doctora MARIA SOLEDAD RICO, Abogada Visitadora para la Contratación administrativa. Terminada; oídos en declaración varios miembros de la Empresa de Licores de Cundinamarca, su Asesor Jurídico, el señor Contralor departamental, su Secretario Privado y efectuadas varias visitas de carácter Administrativo, el doctor JAIME ROHEMES MATHIEU Procurador Delegado para la Contratación Administrativa comunica el 20 de octubre de 1981 al entonces Contralor de Cundinamarca doctor HUGO ENCISO AMORTEGUI ( expediente No. 1066/81) que 'se le imputa en su calidad de Contralor de Cundinamarca no haber rendido el concepto escrito con las observaciones del caso, fijación de cuantías de la fianza y cláusula Penal, respecto del Contrato surgido de la Licitacíón Pública No. ELC 002/80 '...'este contrato fue aprobado desde febrero 10 de 1981 y pasado para su concepto en febrero 12 del mismo año, permaneciendo desde entonces en la Contraloría hasta el 30 de junio de 1981 '...' con su conducta posiblemente violó el art.45 literal B del Código Fiscal de Cundinamarca'.
"DECIMO CUARTO: Hasta noviembre del presente año el señor Gerente de INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. ha insistido ante la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA por varios conductos para que se le de cumplimiento a las cláusulas del Contrato ya citado, pero ha sido imposible.
"DECIMO QUINTO: INGENIERIA TECNICA NAL LTDA. ha sufrido perjuicios innumerables a causa de las omisiones administrativas al obstaculizar la legalización del Contrato una vez reunidos los requisitos que para el efecto se exigían, pues era éste el que seguía al de la adjudicación.
"Al establecerse el procedimiento de la Licitación Pública se busca mejorar la situación administrativa para negociar mediante el concurso de varios oferentes quitando así al negocio el aspecto de clandestinidad que afecta el decoro de los funcionarios y contra el provecho económico de la Administración.
"A la licitación precede la formulación del Pliego de Condiciones y a ella continúa la adjudicación y posterior otorgamiento del Contrato. Siendo la licitación un acto reglado; reunidos ciertos requisitos, no pueden las autoridades que intervienen en ella, recobrar una discrecionalidad que la misma Ley le ha querido quitar y como está demostrado según las ACTAS 13 y 18 INGENIERIA TECNICA NAL. se ajustó en todo momento a los requisitos; fruto de ello la adjudicación. Emanaba de otra parte la obligación correlativa de parte de la Administración, como la de quedar también comprometida a la firma del documento dentro del término establecido.
"'El Contrato solo existe jurídicamente dice JEZE, tomo 4o. página 113 teoría general de los Contratos de la Administración, cuando la autoridad pública competente ha tomado su decisión de celebrarlo poniendo su firma' Así ocurrió.
"Hecha la adjudicación a INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. ésta tenía derecho a que se otorgara el documento del Contrato sin más dilaciones y habiendo cumplido las autoridades competentes con el compromiso de otorgarlo es apenas obvio que se hagan acreedores a pagar los perjuicios por su posterior incumplimiento.
"DECIMO SEXTO: INGENIERIA TECNICA NAL. LTDA. una vez que le fue comunicada la adjudicación y firmó el Contrato, a fin de poder dar cumplimiento adquirió los materiales y elementos necesarios, tales como láminas de acero, hierro, equipo, soldadura, pintura, tornillos y procedió a efectuar la importación de ejes, rines, trenes de apoyo y demás partes y piezas sueltas para los ocho tanques semi-remolques de la Empresa de Licores de Cundinamarca.
"Se vio obligada a suspender trabajos a otras empresas con el consiguiente perjuicio máxime si al tener muchos clientes conocimiento de los obstáculos surgidos con el Contrato de la Licitación Pública No. ELC 002/80 creyeron se debía a falta de técnica y solvencia de INGENIERIA TECNICA, con lo cual los perjuicios comerciales y materiales se aumentaron en forma desproporcionada. Además al hacer INGENIERIA TECNICA la provisión de los fondos para cumplir con la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, hubo necesidad de abandonar a algunos acreedores con el consiguiente perjuicio económico y comercial como es la pérdida de imagen y el pago de intereses por mora.
"DECIMO SEPTIMO: Al negarse la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a la ejecución del Contrato sin ninguna justificación legal, violó claras normas no sólo las de la Constitución Nacional, sino del Código Civil, Código Contencioso Administrativo y el Código Fiscal de Cundinamarca, sino que con su irresponsabilidad colocó a UNA EMPRESA SERIA Y RESPONSABLE AL BORDE DE LA QUIEBRA de no haber sido por el apoyo Bancario y los esfuerzos económicos efectuados directa y personalmente por su Gerente Ing. CARLOS J. VANEGAS RIVEROS. Ya la fábrica había sido ampliada y se había contratado más personal para responder a INDUSTRIA LICORERA DE CUNDINAMARCA.
DECIMO OCTAVO: Nuestro Honorable Consejo de Estado ha manifestado: 'En las Licitaciones Públicas el acto determinante es la adjudicación adquiriendo el cargo de actos subalternos, elotrogamiento (sic) del documento contractual'. Desde que la adjudicación se efectúa, la administración manifiesta su decisión de celebrar el conltrato (sic), porque un acto genera el otro." (fls. 5 a 8 C.l).
2. La primera instancia. La demanda fue admitida y el auto de admisión notificado a la entidad. demandada (fls. 25 y 27), la cual constituyó apoderado especial y solicitó, infructuosamente, se declarase nulo lo actuado bajo la consideración de que el asunto se debía ventilar ante la Jurisdicción ordinaria; por extemporaneidad de la solicitud correspondiente, el Tribunal se negó a decretar pruebas (fls. 151), y el proceso se trasladó a las partes para los alegatos finales de la instancia; el apoderado judicial de la demandada estimó no probados los hechos de la demanda y pidió negar las pretensiones de la misma; la actora repitió los planteamientos que había hecho en la demanda y el Fiscal del Tribunal estuvo de acuerdo con la empresa demandada
3. El fallo impugnado. El Tribunal adoptó la preanotada decisión por cuanto el actor no probó los hechos de la demanda.
4. La sentencia fue apelada por el apoderado judicial de la actora, el cual durante el término de fijación en lista solicitó pruebas que fueron oportunamente decretadas y practicadas; alepó de conclusión la Empresa de Licores demandada, para manifestar que el contrato ".... nunca nació a la vida jurídica, porque jamás fue perfeccionado, dado que no se cumplió el procedimiento ni los requisitos claramente señalados para tal fin, en los 27 y 45 (sic) de la Ordenanza 24/77 Código Fiscal de Cundinamarca"). Estas razones lo conducen a solicitar la confirmación de la sentencia.
También alegó la sociedad demandante para quien está comprometida la responsabilidad patrimonial de la Empresa de Licores, con fundamento en la falla del servicio que deduce de la conducta omisiva del Contralor Departamental.
5. El concepto fiscal. La Señora Fiscal Segunda de la Corporación Dra. EDNE COHEN DAZA, solicita la confirmación de la sentencia, su razonamiento está construido de esta manera:
"Estudiado el expediente este despacho se permite observar lo siguiente:
"Según la cláusula 4a. del contrato mencionado, se convino por las partes lo siguiente: La entrega de los tanques semi-remolques la hará la firma Contratista a la Empresa en la siguiente forma: a) cinco (5) tanques semi-remolques dentro de los treinta días hábiles siguientes a la legalización del contrato y b) los tres (3) restantes dentro de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes; y en la cláusula 11 se dijo: 'Para la validez de este contrato se requiere la aprobación de la Honorable Junta Directiva de la Empresa y en razón de su cuantía la aprobación del Gobernador de Cundinamarca, la revisión por parte de la Contraloría y la publicación en la Gaceta de Cundinamarca'. Lo anterior indica que el término de entrega de los tanques semi-remolques empezaba a contarse a partir de la legalización del contrato y para la validez del mismo era necesario además de la aprobación de la Junta Directiva de la Empresa, la aprobación del Gobernador de Cundinamarca, la revisión por parte de la Contraloría y la publicación respectiva en la gaceta.
"No existe prueba en el expediente que las exigencias enunciadas se hubieran cumplido. En los folios 56 a 60, 218 a 22 del cuaderno principal y 78 a 82 del anexo No. 1, se observa la falta de la aprobación del contrato por parte del señor Gobernador de Cundinamarca. En el Acta No. 18 del día 19 de diciembre de 1980 (fl. 104 anexo l), se dejó constancia por parte del delegado del Contralor Departamental, que la Contraloría se reservaba el derecho de objetar en su oportunidad procesal, la adjudicación. No obstante lo anterior, la Junta Directiva de la Empresa de Licores de Cundinamarca en uso de sus atribuciones, procedió a efectuar la adjudicación del contrato y se comenzó el trámite para su perfeccionamiento, sin que finalmente se hubiera logrado cumplir con todas las exigencias que la ley y el contrato establecían para su legalización.
"El Contratista por su parte, una vez que firmó el contrato y sin esperar a que el convenio quedara perfeccionado, procedió al ejecutarlo, como se deduce del oficio de abril 23 de 1981 (fl. 91 anexo l), en donde el Gerente de la Sociedad INGENIERIA TECNICA NACIONAL LTDA, dirigiéndose a la Contraloría y a la Empresa de Licores de Cundinamarca, en el numeral octavo expresa: 'Como hasta la fecha no hemos recibido notificación alguna, ni telefónica ni escrita por parte de la Empresa de Licores de Cundinamarca; nos permitimos informarles que los tanques semi-remolques objeto del contrato originado en la licitación pública # ELC002/80, se encuentran listos para entrega, y que nuestra firma sigue esperando se nos notifique el estado del contrato y dónde y cuándo podemos reclamarlo para su legalización'.
"Las pretensiones del Actor, se fundamentan en el incumplimiento del contrato por parte de la Administración. Pero corno ya se observó, en el presente caso no puede afirmarse que existió contrato, pues el convenio suscrito por las partes no cumplió con todas las exigencias que la ley establece para su validez. Luego entonces resulta improcedente hablar de incumplimiento de un contrato que aún no podía considerarse como tal.
"La situación que realmente surgió, fue creada por el mismo Contratista, al apresurarse a ejecutar un contrato que aún no estaba legalizado, violando así una expresa prohibición legal. Siendo que los contratos deben ejecutarse de buena fe, lo cual se entiende, cumpliendo lo expresado en ellos y lo que por ley les corresponda, sólo podía iniciarse la ejecución del contrato una vez estuviera debidamente perfeccionado. Por ello la propia culpa del Actor, como en el presente caso, no puede tomarse como causa de indemnización. Como el Actor adelantó la ejecución del contrato por su cuenta y riesgo, sin que existiera apremio alguno por parte de la entidad, no puede responsabilizarse a ésta por la ejecución anticipada e irregular de la obra.
"No puede afirmarse que la Empresa de Licores de Cundinanarca, no hizo posible la legalización del contrato, ya que las autoridades ante quien se siguió la tramitación para su perfeccionamiento, podían abstenerse de aprobarlo por encontrarlo ilegal. aún cuando existen múltiples constancias en el expediente, en el sentido de que el contrato fue adjudicado fuera del término previsto en la ley. La entidad contratante suscribió el convenio con el adjudicatario y luego debía someterlo a la aprobación del Gobernador de Cundinamarca, a la revisión por parte de la Contraloría, y su respectiva publicación en la gaceta de Cundinamarca. Estas últimas exigencias no se pidieron cumplir y en consecuencia la Sociedad TECNICA NACIONAL LTDA., no podía comenzar a ejecutar el contrato antes de las respectivas aprobaciones necesarias para la validez del mismo.
"En consecuencia, no puede afirmarse que la Empresa de Licores de Cundinamarca es responsable del incumplimiento del contrato; ni está obligada a recibir y retirar de las instalaciones de la Sociedad INGENIERIA TECNICA NACIONAL LTDA. los tanques sem-remolques, ya que los mismos fueron construidos antes de perfeccionarse el contrato. Por las mismas razones tampoco está obligada la entidad demandada a pagar el valor del contrato, ni los demás daños materiales y morales solicitados por el Actor en su demanda." (fls. 315 a 318 C.l).
1. La demanda que dio origen al presente proceso se instauró el 15 de diciembre de 1931, es decir, con anterioridad a la vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 que introdujo por primera vez, las "acciones relativas a contratos" (artículo 87), hoy conocidas bajo la denominación de "controversias contractuales (artículo 17 del Decreto Ley 2304 de 1989); antes de esa norma no existía claridad respecto del mecanismo idóneo que se debía utilizar para someter a la solución jurisdiccional, en la jurisdicción Contenciosa Administrativa, los conflictos de intereses que surgieran en torno de un contrato administrativo; el Decreto-Ley 528 de 1964 que hizo el traslado de competencias de la jurisdicción ordinaria a la Contenciosa Administrativa, nada dijo sobre el tema, razón que obligó a la jurisprudencia de la Corporación a recurrir a la analogía para aplicar las disposiciones correspondientes del derecho privado. Esta advertencia preliminar es necesaria por cuanto lo que hoy es relativamente claro, no lo era para la época de la demanda, razón que explica la confusión que hace la actora entre una pretensión contractual de incumplimiento y de indemnización de perjuicios con la de reparación directa, de carácter extracontractual y fundada en la falla del servicio, la cual, para entonces, estaba prevista en el artículo 68 de la ley 167 de 1941; esa confusión conduce al Tribunal a estimar que "Interpretando la demanda se tiene que la presente contención se funda en una acción de las contempladas en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo llamada reclamación directa y más exactamente una acción de cumplimiento por cuanto además de la indemnización de perjuicios solicita el señor apoderado que la Empresa demandada debe recibir y retirar de las instalaciones de ésta unos tanques semi-remolques. Respecto de éstas acciones de reclamación directa en su Libro Derecho Procesal Administrativo sostiene el H. Consejero de Estado Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, página 373 lo siguiente: ' .... se puedan instaurar sin que medie un pronunciamiento previo de la administración sobre el cual recaiga la discusión de nulidad y porque la pretensión que configura el restablecimiento consiste, precisamente, salvo en las de interpretación, en indemnizaciones o prestaciones correlativas a hechos u operaciones ejecutadas, con fundamento en el contrato y lesivas de los intereses contractuales del actor. Como es claro, al no existir el pronunciamiento previo de la adninistración (el acto administrativo propiamente dicho) no se dará el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal en esta clase de acciones ... '." (fls. 202 a 203 C.l).
A la Sala, sin embargo, no le queda duda respecto de que la acción intentada es de tipo contractual.
2. Es claro, igualmente que la decisión del asunto corresponde a esta jurisdicción, dado que, si bien la entidad demandada puede ser calificada como una empresa industrial y comercial del orden departamental, el contrato que origina la controversia incluye entre sus cláusulas la de la caducidad, exorbitancia. que, antes de la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 permitía atribuirle la naturaleza de contrato administrativo, y después de ella, es elemento determinante para la de competencia al juez administrativo.
3. El expediente acusa una notable deficiencia probatoria en la primera instancia, dicha falencia es total; ni siquiera se agregó tampoco se pidió - la copia del contrato, fundamento de las pretensiones; la negligencia llegó a tal punto que la solicitud de pruebas se presentó extemporáneamente, circunstancia que determinó la negación de su decreto. En estas condiciones, la decisión del a-quo es correcta.
En la segunda instancia se practicaron otras que, infortunadamente, no lograron superar la pobreza demostrativa del proceso, tal y como lo señala certeramente la Colaboradora Fiscal de la Corporación.
Sin embargo, armando los pocos elementos probatorios, la Sala encuentra lo siguiente:
a. La Empresa de Licores de Cundinamarca abrió la licitación pública No. ELC 002/80, "para la adquisición de 3 tanques semi-remolques, con una capacidad nominal de 7.000 galones, construidos preferencialmente con lámina de acero de alta resistencia (45.000 PSI) bajo carbono, de la especificación ASTM-A 607 o similar" (fls. 30 del cuaderno principal y actas Nos. 06, 15 y 18 del 18 de mayo, 13 de noviembre, y 19 de diciembre de 1980, de la Junta Directiva de la Empresa Licitante (fls. 253-264 del mismo cuaderno).
La Junta Directiva adjudicó el contrato a la firma demandante el 19 de diciembre de 1980; esta decisión, que de tiempo atrás venía siendo cuestionada por la Contraloría Departamental, merece objeciones de dicha Dependencia por cuanto estima que se ha vencido el término señalado en los pliegos para adoptarla y que el único camino legal es declararla desierta. (Ver las mismas actas referenciadas en el literal anterior).
c. El 19 de enero de 1981 se comunica la adjudicación al representante legal de la sociedad actora (fls. 81 del cuaderno principal).
d. Superadas algunas dificultades burocráticas, el 29 de enero siguiente se suscribe el contrato respectivo, del cual la Sala recoge las siguientes cláusulas:
"PRIMERA.-OBJETO DEL CONTRATO.- LA CONTRATISTA vende a LA EMPRESA y ésta compra a aquella OCHO (8) TANQUFS SEMI-REMOLQUES redondos con capacidad nominal de 7.000 galones y capacidad bruta de 7.200 galones, construidos en lámina de acero carbón de alta resistencia, referencia SA36-62T (60,000 PSI), calibre 10,3/16, l/4, 3/8 y l/21, con las siguientes dimensiones: Diámetro: 1.93 mts., largo cuerpo cilíndrico: 9.23 mts, largo total aproximado 9.85 mts., y de conformidad con la Alternativa 1 de la propuesta presentada por LA CONTRATISTA, y que fue la aprobada en esta. Licitación por la H. Junta Directiva... ".
"SEGUNDA.- VALOR DEL CONTRATO.- El valor total de los tanques semi-remolques de que trata la cláusula primera de este contrato asciende a la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($6.864.000.oo) M/cte., a razón de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($858.000.oo) M/cte., cada uno. PARAGRAFO.- En esta suma no está incluido el 6% de impuesto sobre las ventas, que equivale a la suma de CUATROCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS (411.840.oo) M/cte., que está a cargo de LA EMPREA; vale decir que el valor total del contrato asciende la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS ($7,275.840.oo) M/cte....
"CUARTA.- FORMA Y PLAZO DE ENTREGA.- La entrega de lo tanques semi-remolques la hará LA CONTRATISTA a LA EMPRESA en la siguiente forma: a) CINCO (5) tanques semi-remolques dentro de los TREINTA (30) días hábiles siguientes a la legalización del convenio, y b) {Los TRES (3) restantes dentro de los CUARENTA Y CINCO (45) días hábiles siguientes,-..}'' (Entre corchetes de la Sala).
"SEXTA.- CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.- Fíjase la suma de SETECIENTOS VEINTISIETE MIL QUINENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($727.584.oo) M/cte., como cláusula penal pecuniaria que LA CONTRATISTA pagará a LA EMPRESA en caso de incumplimiento de alguna de sus obligaciones contractuales y que podrá hacer efectiva mediante el procedimiento establecido en el Artículo 32 del Código Fiscal de Cundinamarca. SEXTA A. GARANTIA.- Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente contrato, LA CONTRATISTA otorgará una garantía de una Compañía de Seguros o de un Banco domiciliado en Bogotá, en {cuantía que_para el efecto determine mediante Resolución la Contraloría de Cundinamarca,} y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 de la Resolución Reglamentaria No. 057/78 de esa Entidad...." (Entre corchetes de la Sala).
"DECIMA PRIMERA.- VALIDEZ.- Para la validez de este contrato se requiere la aprobación de la H. Junta Directiva de la Empresa y en razón de su cuantía de {la aprobación del Gobernador de Cundinamarca, la revisión por parte de la Contraloría y publicación en la Gaceta de Cundinamarca"} (Se subraya). (fls. 78 y ss. del anexo l).
e. El Asesor Jurídico de la Empresa de Licores remite el contrato al Jefe de la Sección de Juicios Fiscales de la Contraloría de Cundinamarca, con el siguiente oficio fechado el l2 de febrero de 1991:
"Atentamente me permito enviar a usted copia del contrato suscrito con INGENIERIA -TECNICA NACIONAL LTDA., para la compra de ocho tanques semi-remolques, con el objeto de que se sirva certificar si la cuantía fijada para la cláusula penal es suficiente.
Así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 de la Resolución reglamentaria. No. 057/78 emanada de la Contraloría de Cundinamarca, comedidamente le solicito se sirva ordenar la constitución de la garantía de cumplimiento del mencionado contrato." (fl. 84).
f. La respuesta que se produce el 18 de febrero expresa:
"Doctor
GUSTAVO MOYA PINILLA
ASESOR JURIDICO
EMPRESA DE LICORES
CIUDAD
Ref.: Contrato celebrado entre la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA e INGENIERIA TECNICA NACIONAL LTDA.
Cuantía: $7.275.840.oo.
"La cláusula penal es suficiente
"La cuantía y vigencia de la fianza a constituir por el contratista se fijará mediante Resolución.
"Para la aceptación de la póliza por esta Sección se anexa:
Original y copia de la póliza
Copia auténtica del contrato
Concepto del señor Contralor de que el contrato reúne los requisitos de carácter Fiscal.
Recibo por derecho de tramitación expedido por la Tesorería Dptal.
Atentamente,
JAIME E. CASTAÑO ANGULO
Jefe Sección de Juicios Fiscales"
(fl. 85 anexo l).
Debe observarse que el concepto del Contralor según el cual manifiesta que el contrato reúne "los requisitos de carácter fiscal", nunca se allegó al expediente.
g. De allí en adelante, el contrato permanece en las dependencias de la Contraloría Departamental, a la espera del señalamiento de la cuantía de la garantía que debía constituir la firma contratista, para, posteriormente recibir la aprobación del gobernador; este procedimiento, al parecer estaba previsto en el Código Fiscal del Departamento de Cundinamarca, norma seccional que debió probar el actor pues lo estimó infringido, y no lo hizo; por lo tanto, esta conclusión la deduce la Sala de los oficios que figuran a folios 90 y 97 del anexo l; se reproduce el texto de dichos documentos:
"Bogotá D.C., 18 de mayo de 1981
"Señor
"JAIME CASTAÑO ANGULO
"Jefe Sección Juicios Fiscales
"Contraloría de Cundinamarca
E. S. D.
"Atentamente doy respuesta a su oficio No. 1758 del 27 de abril pasado, informando a usted que el contrato celebrado entre esta Entidad y la firma INGENIERIA TECNICA NACIONAL LTDA., no está suscrito por el señor Gobernador del Departamento por cuanto los contratos se envían a ese Despacho solo cuando se han cumplido íntegramente los requisitos exigidos en el Código Fiscal en relación con la constitución de las garantías por los contratistas y la Contraloría Departamental no ha fijado aún la Resolución que señale la cuantía de la fianza que para garantizar el cumplimiento del contrato debe presentar la contratista.
"De otra parte, y en relación con el numeral 2o.) de su Oficio, me permito informarle que la Licitación de abrió el 29 de septiembre de 1980 a las 8:00 A.M. y se cerró el l0 de octubre a las 3:00 P.M., de acuerdo con el numeral 6.), literal b) del Pliego de Condiciones. El numeral 8o.), literal a) del Pliego establecía que la Junta Directiva de la Empresa dentro de los 30 días hábiles siguientes procedería a adjudicar la Licitación a. quien hubiere hecho la oferta más conveniente. Sin embargo la Junta Directiva en su Sesión del 13 de noviembre de 1980, según consta en Acta No. 015 'acordó por unanimidad prorrogar la fecha para 1a adjudicación y espera contar con el concepto del Contralor para la siguiente reunión'.
"Finalmente la H. Junta Directiva en su Sesión del 19 de diciembre de 1980 según consta en Acta No. 018 adjudicó la Licitación a INGENIERIA TECNICA NACIONAL LTDA.
"Con toda atención,
"GUSTAVO MOYA PINILLA
Asesor Jurídico"
(fl. 90 Ane,-co l).
"Gerencia
"Bogotá, D.C., 13 de mayo de 1981
"Señores
INGENIERIA TECNICA NACIONAL LTDA.
"Att.: Sr. Carlos J. Vanegas -Gerente-
Ciudad
"En respuesta a su Oficio del 4 de mayo, me permito recordar a usted que de acuerdo con la cláusula Décima-Primera del contrato para la validez del mismo, se requiere además de la aprobación de la Junta Directiva, la del señor Gobernador de Cundinamarca y su revisión por parte de la Contraloría.
"Sin embargo la aprobación del Gobernador de Cundinamarca está supeditada a la constitución por ustedes de la garantía de cumplimiento del contrato, que en razón de su cuantía debe determinarla mediante Resolución la Contraloría de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 de la Resolución Reglamentaria No. 057 de esa Entidad.
"En estas condiciones y atendiendo al trámite fiscal establecido la Asesoría Jurídica en Oficio No. 008 del 12 de febrero de 1981, cuya fotocopia me permito anexar, solicitó lo pertinente a la Sección de Juicios Fiscales, la que en nota distinguida con el No. 0652 del l8 de febrero de 1981 certifica sobre la suficiencia de la cláusula penal anotando que la cuantía y vigencia de la fianza a constituir por el contratista se fijará mediante Resolución, y hasta la fecha ésta no ha sido expedida.
"Quiero anotarle por último, que esta Gerencia rechaza y no puede aceptar en forma alguna los términos desobligantes e irrespetuosos de sus llamadas telefónicas realizadas a este Despacho, en relación con este tema, faltos de ponderación que la propia Constitución garantiza al rodear el ejercicio del Derecho de Petición.
"ALFONSO SANTOS MONTERO
Gerente"
(fls. 97 a 98 Anexo l).
Otro tanto se desprende del oficio visible a folios 250 del cuaderno principal, cuyo texto es el siguiente:
"Bogotá D.E., enero 5 de 1982
"Doctor
"PEDRO OVALLE OVALLE
"Abogado Visitador
"Procuraduría Primera Regional de Bogotá
E. S. D.
"Apreciado doctor:
"En respuesta a su marconigrama del 29 de diciembre pasado y recibido el 4 de los corrientes, me permito informarle que el contrato suscrito con INGENIERIA TECNICA NACIONAL para el suministro de 3 tanques semiremolques, no se ha ejecutado, por cuanto no está legalizado, y el Código Fiscal de Cundinamarca, en su artículo 76 prohibe la iniciación o ejecución de los contratos que no se hallen debidamente perfeccionados.
"A este respecto el artículo 27 de la norma fiscal fija los requisitos necesarios para la validez de los contratos que celebre el Departamento, siendo dos de tales exigencias, entre otras, la aprobación del señor Gobernador y la revisión del Contrato por la Contraloría, pasos procedimentales que no se han cumplido, por las razones que me permito explicar:
"El literal b) del artículo 45 del mismo Código Fiscal, ordena que para el perfeccionamiento de los contratos administrativos, una vez suscritos por las partes, debe enviarse una copia a la Contraloría Departamental para que 'verifique si la cuantía de la garantía determinada en el texto del contrato se ajusta a las disposiciones del presente Código, y conceptúe si la cláusula penal es suficiente para garantizar los intereses del Departamento, verificación o concepto que emitirá en una misma providencia dentro del término de tres días'. Así procedió la Empresa en este caso, enviando 12, copia del contrato, con el oficio No. 008 del 12 de febrero emanada de la Asesoría Jurídica, al cual se dio respuesta con el No. 000652 del l8 de febrero, suscrito por el doctor JAIME CASTAÑO, Jefe de la Sección de Juicios Fiscales, donde se conceptúa que la cláusula penal es suficiente, anotándose que la cuantía de la Fianza sería fijada por Resolución.
La Empresa no podía entonces proseguir con el trámite del contrato, porque se requería que previamente la Contraloría fijara la cuantía de la garantía que el contratista debía constituir para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, según lo dispone la Resolución Reglamentaria No. 057/78 de esa Entidad.
"Posteriormente, más de dos meses después, en nota del 27 de abril el doctor CASTAÑO, comunica a la Empresa que para atender la solicitud formulada en el oficio No. 008 del 18 de febrero (sobre la cuantía de la póliza) se requería informar si el contrato, cuya copia ya tenía, estalba suscrito por el señor Gobernador del Departamento. Se contestó informando que el señor Gobernador no había firmado, porque para su aprobación debía allegarse junto con el convenio, la póliza con la cual garantizaba el contratista su cumplimiento, lo que no había sido posible llevar a cabo, en razón de que la Contraloría no había emitido la resolución correspondiente.
"La Contraloría vuelve a pronunciarse con el oficio No. 4140 del 15 de septiembre de 1981, suscrito por el nuevo Contralor doctor RAFAEL CORRALES RAMIREZ, solicitando copias auténticas del contrato y de los antecedentes de la licitación, petición que se atendió mediante el oficio del 21 de septiembre de la Asesoría Jurídica, sin que hasta el momento se haya proferido en esa entidad providencia u objeción escrita a este respecto.
Puede concluirse entonces señor Visitador, que a la Empresa no le ha sido dado proseguir con el trámite del contrato, estancado sin su culpa en uno de sus pasos procedimentales fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal de Cundinanarca. Con relación a la otra parte de su marconigrama, me permito informar a usted que no existían para la época de la licitación, ni existen ahora en la empresa, los cargos de Secretario General, Jefe de Contratos, ni Revisor. El señor Gerente de la Empresa en esa época, era el doctor ALFONSO SANTOS MONTERO, identificado con la C.C. No. 17.055.946 de Bogotá, y el Asesor Jurídico el doctor GUSTAVO MOYA PINILLA con C.C. No. 17.063.149 de Bogotá, quien aún desempeña este cargo.
"Anexo fotocopias de las actas No. 15 y 111 de la Junta Directiva donde aparecen los nombres de los funcionarios que en esas secciones intervinieron pero de quienes no se tienen en esta Empresa sus números de identificación.
"Cordialmente,
"LUCY STELLA GOMEZ CASALLAS
Gerente".
(fls. 250 a 252 C. principal).
h. Todo lo anterior demuestra que el contrato no se perfeccionó, condición {si ne qua non} para proceder a su ejecución, según es principio básico del régimen contractual de las entidades públicas en el país. Esta circunstancia no significa sin embargo, que el contrato no nació a la vida jurídica, pues tal evento - relativo a su existencia se produce con la firma del instrumento correspondiente; otra cosa es que el contrato, para su perfeccionamiento y, por ende, para iniciar su ejecución debía cumplir con requisitos adicionales, tales como la aprobación del Gobernador de Cundinamarca la revisíón de la Contraloría y la publicación en la Gaceta Departamental, selgún lo pactado en la cláusula décima primera del contrato, la cual como se deduce de los documentos transcritos no hizo sino trasladar las exigencias de las normas seccionales sobre la materia.
De allí que la obligación a cargo de la Enpresa de Licores de Cundinanarca consistía en proseguir los trámites tendientes al perfeccionamiento del contrato, y así lo hizo; en efecto, remitíó los documentos correspondientes a la Contraloría Departamental con miras a obtener su revisión y el señalamiento del cuantum de la garantía que debía constituir la Contratista de acuerdo con los términos pactados en el contrato, y una vez cumplido este paso inicial, sujetarlo a revisión y aprobación del Gobernador del Departamento.
Como puede observarse las autoridades encarnadas de tales
funciones son distintas e independientes de la Empresa de Licores, la cual cumplió su deber dando el trámite que, legal y contractualmente correspondía hacer; si el contrato no logró perfeccionarse, tal circunstancia fue totalmente extraña a la voluntad de la empresa demandada
que en ningún momento buscó entorpecer el desarrollo normal del procedimiento administrativo pertinente.
i. Además, la Contratista tenía pleno conocimiento de la falta de perfeccionamiento del contrato, y con esa ciencia - y por lo tanto por su cuenta y riesgo - decidió anticipar su cumplimiento; el oficio remitido por la sociedad actora el 23 de abril de 1981 a la Contraloría Departamental y a la Empresa de Licores no puede ser más expresivo:
"Nos dirigimos a Ud. con el f in de darle a conocer la situación actual del contrato así:
"1) La licitación fue adjudicada por la honorable junta directiva de la empresa en su seción (sic) del 19 de Diciembre de 1980.
"2) Solo hasta el 20 de Enero de 1981 nos fue notificada dicha adjudicación mediante carta de la GERENCIA dirigida a nuestra Empresa.
"3) El contrato fue firmado a los 29 días del mes de Enero de 1981.
"4) Personalmente me presenté a su oficina durante la primera semana del mes de febrero para indagar sobre el contrato y pedir la copia correspondiente para nuestra firma y se me informó, por medio de su secretaria, que este contrato no había sido aprobado y que posiblemente se aprobaría dentro de la primera quincena del mes de Marzo, que llamara por teléfono para averiguar.
"5) Durante el mes de febrero y la primera quincena del mes de marzo, se hicieron llamadas telefónicas para averiguar por el contrato y obtener respuesta afirmativa al respecto.
"6) A finales del mes de marzo se nos fue entregada la copia del contrato aprobado en la seción (sic) ordinaria del 10 de febrero de 1981.
"7) Recibida esta copia hemos estado pendientes de su notificación para terminar la legalización del contrato, y se nos ha informado que está pendiente por fijar la cuantía de las pólizas.
"8) Como hasta la fecha no hemos recibido notificación alguna, ni telefónica ni escrita por parte de la Empresa LICORES DE CUNDINAMARCA; nos permitimos informarles que los tanques semi-remolques, objeto del contrato originado en la licitación pública # ELC 002/80; se encuentran listos para entrega, y que nuestra firma sigue esperando se nos notifique el estado del contrato y dónde y cuándo podemos reclamarlo para su legalización.
"Por las anteriores razones rogamos a Ud. se sirva ordenar a quien corresponda se nos informe a la mayor brevedad lo sucedido en relación al contrato." (fl. 85 a 86 C.l).
La misma conclusión se deriva del oficio que envió el 4 de mayo siguiente a la Junta Directiva de la Empresa de Licores, visible a folios 87 a 90 del mismo cuaderno, y de la respuesta de esta última que obra a folio 91 y que antes se transcribió en su integridad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Por las razones anotadas en la parte motiva de este fallo, SE CONFIRMA la sentencia apelada.
Cópiese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha seis (6) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992).
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Julio CESAR URIBE ACOSTA
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Secretaria
