LICITACION PUBLICA - Deserción /ADJUDICACION DEL CONTRATO.
Si el acto de adjudicación está en firme no es posible declarar desierta la licitación, porque con él termina la etapa de selección del contratista. Pero si el acto no estaba en firme porque debía someterse a la aprobación de la Junta (de la entidad que contrata) y ésta no se dio, es como si no hubiera culminado aún el, proceso selectivo y por tanto, podía hacer la declaración de deserción. En otras palabras, como el acto de adjudicación estaba sometido a condición y ésta no se cumplió, es como si la adjudicación no se hubiera hecho.
ADJUDICACION DEL CONTRATO - Inconveniencia.
La inconveniencia de una negociación no es factor que debe simplemente afirmarse, ya que debe calificarse en forma razonada. La administración debe decidir en que consiste esa inconveniencia para facilitar así al administrado el control del acto administrativo. Esta omisión es grave y de haber sido demandado posiblemente se habría declarado su nulidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA
Bogotá D.E. mayo treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y uno (1991).
Consejero Ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
erencia: Expediente Nro. 3800.- Contratos.
Actor: VIRGILIO CILIBERTI.
Procede la sala a decidir el proceso de la referencia.
<ENCABEZADO>. Mediante demanda de octubre 20 de 1982, el señor Virgilio Ciliberti demanda al Instituto de Seguros Sociales para que se hagan las siguientes declaraciones:
"I. Declarar la nulidad de la resolución número 2747 de fecha 25 de junio de 1982 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales declara desierta la Licitación Pública No. 14.21.8 1.
"II. Ordenar al Instituto de Seguros Sociales el cumplimiento de la resolución número 1521 de fecha 22 de abril de 1982, por la cual se adjudicó el contrato para la construcción de la Unidad Médica Familiar de Cúcuta en cumplimiento de la Licitación Pública 14.21.8 1, suscribiendo el contrato respectivo con el señor VIRGILIO CILIBERTI con la obvia y lógica revisión de los precios.
"III.- Petición Subsidiaria.- Como subsidiaria a la petición y pretensión Segunda (II), precedente, ruego a Uds. condenar, como consecuencia de la Primera (1) declaración, al Instituto de Seguros Sociales al pago de los perjuicios materiales y morales causados al señor VIRGILIO CILIBERTI con la expedición de la resolución anulada, cuyo monto y cuantía se demostraron en el curso del proceso".
<HECHOS>. Se narra en síntesis en la demanda los siguientes hechos:
1) Que el Instituto de Seguros Sociales, por intermedio de la Gerencia Seccional del Departamento de Santander, abrió licitación # 14-21-81 para la construcción de la Unidad de Medicina Familiar de Cúcuta.
2) Que el arquitecto Ciliberti resultó vencedor en la licitación y se le adjudicó mediante la resolución 1521 de abril 22 de 1982, emanada de la Dirección General del Instituto y notificada el 3 de mayo siguiente.
3) Que el trámite licitatorio se ajustó en un todo a la Ley.
4) Que en la resolución # 1521 se fijó el plazo de 30 días para la legalización y suscripción del contrato respectivo.
5) Que aunque el adjudicatario desde el día 12 de ese mes de mayo presentó la documentación requerida, el Instituto no accedió a la legalización del contrato, en vista de lo cual el señor Ciliberti procedió ante testigos a levantar un acta, con la narración de todo lo ocurrido desde la notificación del acto de adjudicación.
6) Que cuando ya estaba ejecutoriada la resolución 1521, el Instituto expidió la resolución # 2747 de 25 de junio de 1982 y declaró desierta la licitación correspondiente por razones de inconveniencia.
7) Interpuestos los recursos de vía gubernativa, el Instituto mediante nota de 4 de agosto, le informó al recurrente que el acto carecía de recursos.
8) Que durante toda esa etapa el señor Ciliberti tuvo que hacer ingentes gastos.
9) Que dentro del valor del contrato, que no se perfeccionó, ($ 51.079.776.05) estaba incluida la suma de $10.000.ooo.oo, como valor de las utilidades y ganancias que le quedarían al contratista luego de la ejecución de la obra.
10) Que con ese proceder el señor Ciliberti sufrió perjuicios materiales y morales estimados en $20.000.0000.oo
En capítulo "concepto de violación y normas violadas" se alega que el Instituto desconoció las siguientes normas: 25, 26, 27, 30, 158 y 159 del Decreto 150 de 1976; 24 del Decreto 2733 de 1959 y 49, 50 y 55 del Decreto 1.650 de 1977.
Cumplido el trámite de rigor, es oportuno decidir.
<CONSIDERACIONES>. Para ello, se considera:
Para el señor fiscal 8o. de la Corporación, Doctor Jaime Mossos G., la demanda está llamada a prosperar. En su concepto de 8 de febrero de 1991 (a folios 58 y siguientes) en lo pertinente arguye:
El art. 30 del Decreto Ley 150 de 1976 contempla las Causales para Declarar desierta una Licitación.
Se debe tener en cuenta que al dictarse la Resolución 1521 de 22 de abril de 1982 por el Instituto de los Seguros Sociales se hizo de conformidad al concepto rendido por la Junta de Licitación del Nivel Nacional, en su sesión de 20 de abril de 1982, después de haber realizado el estudio, propuestas, cuadros comparativos, conceptos técnicos y demás documentos de la Licitación, indicando a Virgilio Ciliberti Useche como el mejor postor.
"De conformidad con el art. 304 del Decreto Ley 150 de 1976 (ibídem) se declara desierta una licitación antes de, ser adjudicada, no después de haberse adjudicado.
"Ahora el artículo 27 de la misma Ley, dice: ejecutoriada la Resolución de adjudicación,. esta es irrevocable y obliga, por lo mismo, a la entidad y al adjudicatario,
"Cuando la Ley subordine el perfeccionamiento de un contrato a la Aprobación o revisión de un organismo o autoridad superior, la adjudicación no producirá otro efecto que el de obligar a la entidad contratante y al adjudicatario a cumplir los demás requisitos establecidos para el caso.
"Si el organismo o autoridad superior improbaren el contrato por encontrarlo ilegal, deberán adaptarse las reformas ordenadas y, si ello no fuere posible, iniciarse la tramitación para celebrar uno nuevo. Si lo negare por considerarlo inconveniente, podrá iniciarse la tramitación para celebrar un nuevo contrato pero dentro de las condiciones que con dicho fin señale quién lo negó.
"Por consiguiente, de conformidad con la norma anterior, el Instituto de Seguros Sociales no tenía otro camino que el de celebrar e contrato.
"En el presente proceso la Junta de licitaciones del Nivel Nacional del Instituto de Seguros Sociales, en su sesión del día 20 de abril de 1982 señaló al proponente Virgilio Ciliberti Useche a quien se le debería adjudicar el contrato, y en base a ello, el Instituto por medio de resolución 1521 de 22 de abril del mismo año adjudicó la Licitación 14-21-81 al proponente señalado por la Junta.
Por tanto, en la sesión del 25 de mayo de 1982, la Junta Administradora del Instituto no tenía por qué entrar a conceptuar sobre la adjudicación de la licitación, sino directamente celebrar el contrato.
<PRETENSIONES DE LA DEMANDA>. "En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público, solicita al H. Consejo de Estado, Sección Tercera, se acceda a las pretensiones de la demanda".
El apoderado del demandante refuerza la argumentación hecha en la demanda en su escrito que obra a folios 40 y siguientes del cuaderno principal. Allí insiste en sostener que la licitación se hizo en un todo con arreglo a la Ley; que la adjudicación hecha mediante la resolución 1521-82 de irrevocable porque el acto ya estaba ejecutoriado; que el contrato, pese a su valor, no requería de la aprobación del Consejo de Ministros o del Consejo de Estado, por tratarse de licitación de la Junta Directiva del Instituto, condición que tampoco se señaló en la resolución de adjudicación; que el acuerdo 0113 de 10 de abril de 1988, que establece este requisito, expedido por la mencionada Junta Directiva, no es norma de carácter general de conocimiento público ni es obligatoria a los particulares; que la adjudicación hecha y notificada no podía declarase desierta, bajo ningún pretexto.
Por su lado el Instituto en su memorial que obra a folios 50 y siguientes, anota, en síntesis: que la adjudicación, por el valor del contrato debía ser aprobada por la Junta Directiva y que al no obtenerse esa aprobación, dicha adjudicación no produjo sino los efectos que señala el artículo 27 del Decreto 150 de 1976; que la licitación podía declararse desierta por razones de inconveniencia, por permitirlo así el artículo 30 ibídem, numeral 5; que confrontadas las fechas en orden cronológico de todo el proceso licitatorio con relación de servicio público que vinculaba al Doctor Ciliberti con el municipio de Cúcuta, resulta que cuando presentó su propuesta el 16 de marzo de 1982 (el mismo día del cierre de la licitación), ya estaba nombrado como Director de Planeación Municipal de Cúcuta, cargo del que se posesionó el 23 siguiente; y que cuando se le adjudicó el contrato el 22 de abril (resolución 152 l) y se le notificó el 3 de mayo, estaba en ejercicio de sus funciones las cuales solo cesaron al aceptársela su renuncia el 13 de ese mismo mes; que la inconveniencia alegada por la administración obedeció a razones de carácter moral, tal como las destacó la Corporación en sentencia de 6 de abril de 1989, con ponencia del señor Consejero Uribe Acosta; y que ni siquiera aparece constancia en el expediente que el Doctor Ciliberti se encontraba inscrito en el registro de proponentes, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 150.
Hecho el recuento anterior, se anota:
Tal como se desprende de la Ley de contratación (Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983) y lo reafirrna la jurisprudencia, abierta la etapa de licitación por la administración el proceso selectivo del contratista deberá culminar en todos los casos o bien mediante el acto de adjudicación a la persona que, según los diferentes criterios de la Ley, presentó la mejor propuesta o bien mediante un acto administrativo en donde se declare desierta la licitación.
Hecha la adjudicación y producida su notificación a la persona escogida, el acto administrativo adquiere firmeza, se vuelve irrevocable y crea derechos y obligaciones tanto para la administración como para el contratista.
Pero si la adjudicación está sometida por mandato legal a la aprobación de otro organismo autoridad superior, perteneciente al mismo ente (la Junta Directiva, por ejemplo) o a otro de una esfera administrativa diferente (el Consejo de Ministros o el Consejo de Estado, según el caso), esa firmeza y ese alcance solo se lograrán cuando esa aprobación se encuentre ejecutoriada.
Mientras esta ejecutoria no se haya producido la adjudicación inicial, sometida, como se refiere, a condición no producirá otro efecto que el de obligar 1 a la entidad contratante y al adjudicatario,, a cumplir los demás requisitos establecidos para el efecto"
"Si el organismo o autoridad superior reza el inciso final del artículo 27 del Decreto 150 - improbaren el contrato por encontrarlo ilegal, deberán adaptarse las reformas ordenadas, y si ello no fuere posible, iniciarse la tramitación para celebrar uno nuevo, si para esto último hubiere autorización legal. Si lo negare por considerarlo inconveniente, podrá iniciarse la tramitación para celebrar un nuevo contrato pero dentro de las condiciones que con dicho fin señale quién lo negó.
Como dijo esta misma sala en su sentencia de agosto 31 de 1990 (proceso 5817 Sociedad Los Topos Construcciones Ltda.): "La norma que se deja transcrita muestra que esa aprobación es una condición para el perfeccionamiento del contrato, no la única, y señala los efectos de la adjudicación antes de que ésta se produzca no obliga a las partes sino a cumplir los demás requisitos para el perfeccionamiento del contrato, pero no más."
"Así, no podrá alegar el adjudicatario que por el solo hecho de haberlos cumplido tendrá que aprobarse el contrato, porque la competencia del organismo superior no se reducirá a la simple constatación de que se cumplieron tales requisitos, sino que debe evaluar no sólo la conveniencia sino la legalidad del proceso selectivo como un todo. No otro puede ser el alcance del artículo 35 del Decreto 222".
"En cambio, cuando el acto de adjudicación no requiere aprobación de un organismo superior, se ejecutoria lo hace irrevocable y obligatorio tanto para la entidad como para el adjudicatario. Tanto es así que el incumplimiento de los proponentes los hará responsables en los términos del artículo 35 ibídem.
"Como se infiere también del artículo 35 mencionado atrás, el superior puede aprobar o improbar el contrato. Si lo aprueba y se cumplen los demás requisitos para su perfeccionamiento, el contrato será Ley para las partes y deberá cumplirse, en los términos convenidos, so pena de responsabilidad para la parte incumplida en favor del que sí cumplió o se allanó a cumplir."
"Si lo imprueba por razones de ilegalidad, subsanables por no constituir la informalidad nulidad absoluta, deberá adaptarse las correspondientes reformas; si la improbación obedece a motivos configurativos de esa nulidad, el contrato quedará sin validez alguna y deberá iniciarse el trámite para celebrar un nuevo contrato".
"No obstante lo dicho, en el evento de aprobación por nulidad absoluta, podrá el adjudicatario pedir la nulidad del acto del Consejo de Ministros si considera que no se da tal motivo y pedir como restablecimiento que se le imparta la aprobación o se le indemnicen los perjuicios que esa negativa le produjo. Y esto fué lo que debió hacer la parte demandante. Si ella realmente tenía un derecho legítimamente adquirido que le fué conculcado en el acto del Consejo de Ministros, debió solicitar su nulidad y como consecuencia la indemnización de perjuicios y o acudir a una acción indemnizatoria directa artificialmente apoyada en una sedicente "omisión" configurativa de falla del servicio".
<HECHOS>. Expuestas las ideas precedentes, la sala expone a continuación los hechos fundamentales que resultaron probados, para decidir si tales ideas son aplicables o no al caso controvertido.
Se probó:
1) Que el Doctor Virgilio Ciliberti Useche resultó favorecido con la licitación 14-21-81, para la construcción de la Unidad Médica Familiar de Cúcuta (ver resolución 1521 de 1982 a folios 3 y siguientes del cuaderno principal)
2) Que esa adjudicación, por un valor de $ 51.079.776.05, aparece contenida en la resolución 1521 de 22 de abril de 1982, expedida por el Director General del Instituto de los Seguros Sociales y le fué notificada al Doctor Ciliberti el 3 de mayo siguiente, quien en los días subsiguientes' acompañó toda la documentación de rigor para la suscripción del contrato.
3) Que la Junta Directiva del mencionada Instituto en su sesión # 57 de 25 de mayo de 1982, no autorizó la celebración de ese contrato por razones de inconveniencia. (a folios 12 y siguientes del C. # 2).
4) Que el Director General, mediante resolución # 2747 de 25 de junio de ese mismo año, y fundado en lo no autorización de la Junta Directiva (numeral precedente) declaró desierta la licitación # 14-21-81 (a folios 6 y siguientes del cuaderno principal).
Sobre los hechos anotados no existe duda en el expediente, el cual también demuestra no sólo la existencia del acuerdo 01 13 de 10 de abril de 1980, emanado de la junta Directiva del Instituto (a folio 10 C # 2), que impone que los contratos de un valor superior a los $ 50.000.00.oo deberán ser aprobados por ésta, sino el carácter de funcionario público, Jefe de Planeación Municipal de Cúcuta) que tenía el Doctor Ciliberti tanto a la fecha de la adjudicación del contrato como a la de la notificación de la resolución correspondiente (ver documentos a folios 20 y siguientes del cuaderno # 2).
Hecho el recuento de los hechos probados, se pregunta la sala:
a) Debió la adjudicación hecha someterse a la, aprobación de la Junta Directiva del Instituto? b) Podrá el Director de ésta aclarar desierta una licitación ya adjudicada? Debió el demandante impugnar el acto de la Junta Directiva que no autorizó la celebración del contrato? Podía el Doctor Ciliberti, pese a ser funcionario municipal, participar en la licitación cuestionada?
Para la sala. no existe duda que el contrato que trata de celebrarse entre el Instituto de Seguros Sociales y Doctor Ciliberti, por su cuantía ($51.079.776.05).requería de la aprobación de la Junta Administradora de aquél.
Esta obligación se desprende del literal b),del artículo 1o. del acuerdo 01 13 de 10 de abril de 1980, expedido por la Junta Administradora del ISS (a folios 10 y siguientes del C.#2).
La obligatoriedad de este acuerdo es evidente y fué dictado, como lo indica su enunciado, en desarrollo de los artículos 158 del Decreto 150 de 1976 y 55, literal n, del Decreto 1650 de 1977.
Para corroborar esta basta observar el texto de aquel: "Art. 158. De la competencia para su celebración, Los contratos de los establecimientos públicos de las empresas industriales o comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta se adjudicarán y suscribirán por el respectivo Gerente, y están sujetos a la previa autorización o a la aprobación posterior de la correspondiente Junta o Consejo Directivo, según lo que sobre el particular prevean sus normas orgánicas.
El Instituto de los Seguros Sociales es un establecimiento del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y su Junta Directiva estaba facultada para expedir el acuerdo en cuestión el que constituye un acto de carácter general y abstracto aplicable a la contratación propia del instituto.
Si el actor estimó que le era inaplicable, debió demostrar su derogatoria en la fecha en que la Junta Directiva lo improbó (mayo 25 de 1982) o el hecho de que no se hubiera publicado. Pero ningún esfuerzo hizo a ese respecto y nada en contrario demostró.
El Director del Instituto si podía declarar desierta la licitación. Esta afirmación, que parece formalmente un exabrupto, merece esta precisión: Si el acto de adjudicación está en firme no es posible declarar desierta la licitación, porque con el termina la etapa de selección del contratista.
Pero si el acto (la resolución 1521) no estaba en firme porque debía someterse a la aprobación de la Junta y ésta no se dió, como si no hubiera culminado aún el proceso selectivo y por tanto, podía hacer la declaración deserción. En otras palabras, como el acto de adjudicación estaba sometido a condición y ésta no se cumplió, es como si la adjudicación no se hubiera hecho.
Para la sala debió el demandante, si consideraba ilegal la conducta del ISS, impugnar no sólo el acto de deserción (la resolución 2747/82), sino también el que no autorizó la celebración del contrato por razones de conveniencia. Cabe observar que la Resolución 2747 no es mas que un efecto o consecuencia del acto expedido por la Junta, de negatorio de la autorización para celebrar el contrato. Vistas, las pretensiones de la demanda se observa este vacío.
No puede tomarse como autorización para celebrar el contrato la resolución de apertura de la licitación (resolución 5031 de 1981, a folio 1 cuaderno principal) porque este acto no lo dicto la Junta Directiva sino el director general del Instituto. Si lo hubiera dictado la Junta, otro sería el enfoque de este asunto, aún que dentro de su competencia no estuviera la de abrir las licitaciones.
La no impugnación del acto que no autorizó la celebración del contrato, sería motivo, por sí solo, para dar al traste con esta demanda.
Y fuera de todo lo dicho, el Doctor Ciliberti no podía celebrar el contrato con el ISS, sin violar el régimen de incompatibilidades contemplado en el artículo 9o. del Decreto 150 de 1976. Incompatibilidad nacida del hecho de haber sido empleado público cuando se adjudicó la licitación y cuando se le notificó 14 resolución correspondiente. No puede servir de disculpa que para la fecha en que debía celebrarse el contrato ya no era empleado público (la renuncia del cargo de Jefe de Planeación se le aceptó el 13 de mayo de 1982) porque la incompatibilidad ya se había producido. Sería. ingenuo pensar que ésta cesa con la dejación del cargo y luego de haber permanecido en un cargo de significación en el lugar de los hechos.
Esta incompatibilidad fué quizás la que motivó a la Junta Directiva a no autorizar la celebración del contrato con el Doctor Ciliberti. Se habla en forma dubitativo porque desafortunadamente el acto derogatorio no aparece motivado. En esto falló la administración. La inconveniencia de una negociación no es factor que debe simplemente afirmarse, ya que debe calificarse en forma razonada. La administración debe decir en qué consiste esa inconveniencia para facilitar así al administrado el control del acto administrativo. Esta omisión es grave y de haber sido demandado posiblemente se habría declarado su nulidad. A este respecto la sala se remite a su sentencia de septiembre 7 de 1990 (proceso 3106, Sociedad Blanco Rosales Ltda.) que desarrolló idea similar.
El control de conveniencia, que en el caso de la incompatibilidad de los funcionarios está vinculado con el de moralidad, en el fondo es un control de legalidad, no solo porque la noción "conveniencia" es vaga e impone al juzgador señalar su alcance en cada caso juzgado, sino tarnbién porque está contemplado en la Ley. El tema de la moralidad en la contratación pública fue ampliamente explicado en la sentencia de 6 de abril de 1989, con ponencia del señor Consejero Uribe Acosta (proceso # 4156 Sociedad Hernando Artuanduaga e Hijos) y a ella se remite la sala.
Finalmente la sala observa que la fiscalía octava fué bastante ligera en la apreciación de este asunto, al dar concepto favorable sin detenerse en a pensar en las particularidades, de la controversia. Da la impresión de que no hubiera leido el expediente para emitir su concepto.
<FALLO>. Por lo expuesto y en desacuerdo con la fiscalía octava de la Corporación el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
Deniéganse las súplicas de la demanda.
Cópiese y Notifíquese
Esta providencia fué aprobada por la sala en su sesión de fecha mayo treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y uno (1991).
CARLOS BETANCUR JARAMILLO,
Presidente Sala,
JUAN DE DIOS MONTES H.
CARLOS RAMIREZ ARCILA.
JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Secretaria.
