CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA
EXPEDIENTE : No. 3600
FECHA : Del 27 de junio de 1991, Santafé de Bogotá D.C.
CONSEJERO PONENTE : Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
ACTOR : INELECTRA LTDA.
DEMANDADO : EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM-
REFERENCIA : Contrato
TEORIA DE LA IMPREVISION - Improcedencia / REAJUSTE DE PRECIOS / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO.
La Sala no consideraría ajustada a la Ley y al derecho, una conducta del administrado que luego de obtenerla adjudicación, a renglón seguido solicitara y obtuviera el reajuste de precios alegando que se ha presentado un mayor incremento de los mismos, por circunstancias que no encuadran propiamente en la filosofía jurídica que informa la teoría de la imprevisión. Esta teoría en el "sub lite' no podría abrirse paso entre otras razones porque no se probó el monto de las pérdidas o perjuicios sufridos por la demandante. En este particular no puede perderse de vista que la teoría de la imprevisión no cubre ni asegura ganancias, sólo es una ayuda en las pérdidas. No se probó cuáles pérdidas sufridas por el contratista debían ser cubiertas por la administración para que el álea del contrato pasara de un límite extraordinaria o anormal a un límite normal o común. No se demostró que los mayores costos están por fuera de los que genera el proceso inflacionario.
Pretensión orientada a que se reconozca a la firma demandante la suma de cuarenta y cinco millones cincuenta y cuatro mil cuarenta y un pesos con treinta y dos centavos ($45.054.141.32) por concepto de reajuste de precios o la suma que se demuestre aplicando igualmente la formula matemática consagrada en el contrato número 6383 suscrito entre Telecom e Inelectra Ltda., restableciendo el equilibrio financiero al contratista.
Frente a la realidad probatoria cabe preguntar, ¨Con qué elementos de juicio podría el sentenciador llegar a la conclusión de que la liquidación hecha por la administración no se ajusta a la realidad? ¨Cómo dejar de lado la presunción de legalidad que ella tiene? El juez; por mucha vocación que tenga por la justicia, no puede despachar favorablemente las pretensiones del demandante si no se le demuestran los hechos que estructuran la "causal petendi".
<ENCABEZADO DEL EXPEDEDIENTE>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA
Bogotá, D. E., junio veintisiete (27) de mil novecientos noventa y uno (1991).
Consejero Ponente: DR. JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
Referencia: Expediente No. 3600
Actor: INELECTRA LTDA.
Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM-
Agotada la tramitación procesal de Ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala -a desatar el conflicto de intereses surgido entre la firma demandante y el centro de imputación jurídica demandado, con ocasión de la ejecución del contrato No. 6383, que se perfeccionó el día veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos setenta y seis (1976).
La demanda se presentó ante ésta Corporación el día quince (15) de abril de mil novecientos ochenta y dos (1982) se admitió por auto calendario el día once (11) de octubre del mismo año, y se notificó al representante de TELECOM el cuatro (4) de mayo de mil novecientos ochenta y tres (1983) (C. 1, fol. 177).
Prepara la ponencia el suscrito consejero, habida consideración de que la proyectada por el que fue conductor del proceso, no fue aceptada por la mayoría de la Sala.
Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente de la demanda. En ella se lee:
Se recoge a través de la siguiente literatura:
1o.) Mediante contrato No. 6383 suscrito el 12, de noviembre de 1976, en Bogotá, entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM- representada por su Presidente, por una parte, y la firma INELECTRA LTDA representada por su Gerente, por la otra, se firmó el contrato en cuya cláusula PRIMERA se establece que INELECTRA LTDA se compromete a vender y, entregar a TELECOM todos los materiales y elementos componentes de las líneas físicas necesarias para dotar de servicios de Telecomunicaciones a zonas rurales del Departamento de Santander y de la Intendencia del Casanare, trazado, construcción y reconstrucción de las mismas, por su cuenta y riesgo y a entregarlas a TELECOM aptas para entrar en funcionamiento, advirtiendo el contrato, que TELECOM suministraría los materiales y elementos que se detallan en el Anexo No. 9 del contrato, los que serían entregadas en las oficinas de TELECOM en Bucaramanga y Yopal.
2o.) En el Anexo No. 2 del contrato, se señalan los trayectos o Sectores y las distintas localidades en el Departamento de Santander, en extensión de 316 Km.-par y los Sectores y localidades en la Intendencia de Casanare, en extensión de 145 Km-par.
3o.) El plazo de la ejecución de las obras fue señalado en seis (6) meses a partir del perfeccionamiento del contrato y el contratista INELECTRA LTDA. podía hacer entregas parciales de la obra, entendiendo el contrato por tales, trayectos completos entre localidades, conforme a la Cláusula SEGUNDA y teniendo en cuenta el corto plazo de entrega de las obras.
4o.) El valor de las obras contratadas era de TRECE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOCE PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($13.751.012.19) en base a cantidades de obra y precios unitarios para materiales y mano de obra que se indicaba en el Anexo No. 3 del contrato, siendo su valor final, el que resulte de la multiplicación de las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados, incluyendo transporte y seguros.
5o.) Conforme al "Acta de Determinación de Trayectos y de iniciación del Contrato 6383 de noviembre 12 de 1976", acta de fecha 26 de noviembre de ese año, se dió comienzo a la ejecución del contrato, indicando allí los trayectos en número de 20, de construcción de líneas físicas entre distintas localidades, señaladas en forma concreta conforme al Anexo No. 2.
6o.) A pesar de que el contratista "Inelectra Ltda" una vez construidos varios Trayectos de líneas físicas entre varias localidades en el Departamento de Santander y habérselo comunicado por carta a TELECOM, recibió el contratista carta del Ing. Interventor Helio Rodríguez T. de fecha mayo 25 de 1977, distinguida con el No. 054500-549 una y otra con el No. 29217,en la cual reconoce que para el mes de abril se encontraban listos los "tramos" de Matanza-Suratá-California, rechazó efectuar las pruebas eléctricas para su, recibo alegando que debía entregarse completo el trayecto Bucaramanga-Charta-Matanza-Suratá-California" violando en esta forma la cláusula Segunda del contrato, ya que se trataba de hacer entregas de trayectos completos entre localidades, creándole al contratista dificultades y obstáculos en el cumplimiento y agilización del contrato.
7o.) En cuanto a la ejecución del contrato en la Intendencia del Casanare y la entrega de obras en virtud de la cláusula Segunda del contrato, desde el día29 de marzo de 1977 en carta de TELECOM al Contratista INELECTRA LTDA, distinguida con el No. 206001-00694 se determina por Telecom que las pruebas eléctricas en esa región se llevarían a cabo por parte de TELECOM el día 30 de julio de 1977, no sólo fuera del plazo contractual y su posible prórroga que posteriormente se dió, sino impidiéndole desde el comienzo al contratista entregar construcciones de líneas físicas entre localidades, violando en esta forma los derechos del contratista consagrados en la cláusula segunda del contrato e impidiendo y obstaculizando su cumplimiento.
8o.) Dos aspectos sobre incumplimiento de Telecom de entregas de materiales al contratista ocasionaron no solo la demora en las obras, ocasionándole perjuicios al contratista, sino que también daban base las entregas tardías de materiales para que el contratista pidiera prórroga del plazo de entrega, conforme al "Parágrafo" de la cláusula Segunda del contrato.
A) Demoras imputables a TELECOM por falta de entrega oportuna de alambre para la construcción de las líneas físicas, prevista en el Anexo No. 9 del contrato, que señalaba, en primer lugar obligación de Telecom dé entregar materiales en Bucaramanga y Yopal y en cuanto a la cantidad fijada de 39.000 libras de alambre.
El contratista luego de varias cartas a Telecom exigiendo entregas de alambre, recibió en tres fechas, así: a) el día primero (1o.) de marzo de 1977; b) el día 30 de marzo de 1977 y b) el día cuatro (4) de junio de 1977, completándose en estas tres entregas la cantidad de 26.000 libras de alambre, quedando un saldo de 13.000 libras que también fue objeto de cartas para su entrega por parte de Telecom.
En esta carta de Telecom al contratista de fecha julio 15 de 1977, distinguida con el No. 054500-0772, afirma que el "alambre" solicitado en varias cartas del contratista, estaba a su disposición desde el 23 de junio, esto es faltando solo siete (7) días para el vencimiento del plazo de entrega de obras, siendo el faltante de 13.000 libras cantidad sustantivo dentro del contrato.
Es cierto que el contrato no señala fechas para entregas de materiales, pero es apenas lógico que el requerimiento del contratista para esa entrega de materiales es más que suficiente. Si no se entregan oportunamente por parte de Telecom esos materiales, que conforme al contrato lo suministraba Telecom, esta incumple el contrato y el contratista, además tiene derecho a la prórroga del contrato, la que no concedió oportunamente tratando o poniendo al contratista en dificultades para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
B) Incumplimiento de Telecom en la entrega al contratista de tubos Nicopres contenida en un Acta para suministro adicional al señalado en el contrato.
En el Acta No. 2 del 14 de enero de 1977 Telecom se comprometió con él contratista a suministrarle 600 tubos nicopress adicionales a los 300 planeados en el contrato, vistas las necesidades de este material que es de suma importancia en esta clase de construcciones y además es de exclusiva importación de Telecom.
El contratista en carta a Telecom de fecha 13 de junio de 1977 No. I/77-490 solicitó 300 tubos nicopress de la cantidad adicional comprometidas en el Acta No. 2 relacionada, dando respuesta el Interventor Helí Rodriguez en carta No. 054500-0772 - No. 39386 de julio 15, 1977 alegando que la Empresa le había aprobado solamente una cantidad adicional igual a la estipulada en el contrato, cuando en verdad era una cantidad de 600 tubos adicionales al señalado en el contrato, perjudicando al contratista y a la. obra.
Igualmente el contratista en carta de fecha 12 de septiembre de 1977, la No. I/55.1 a Telecom le insiste sean entregados una cantidad de 200 tubos nicopress para la línea Aguazul-Pajarito dando las explicaciones correspondientes y Telecom en carta al contratista de fecha septiembre 20, 1 1977, No. 045500-0957-51239 sólo ordena entregar CUARENTA (40) tubos nicopress, en la Oficina Técnica Regional de Bogotá.
Lo anterior indica el ánimo y la intención del interventor de total negativa a solicitudes del contratista para ponerlo en imposibilidad de incumplir el contrato y posteriormente pedir la caducidad del contrato por incumplimiento de este trayecto.
9o.) Igualmente dos aspectos se presentaron sobre materiales que incidió en las dificultades de la construcción de las líneas físicas: Una el problema de aisladores que los contratistas adquirían para las obras de la Empresa Vidriera de Colombia cuyas especificaciones no coincidían con las del. contrato, pero era la única firma que vendía ese tipo de aisladores y se llegó a un acuerdo mediante Acta para que Vidriera de Colombia suministrara aisladores de las especificaciones requerida, en término de sesenta (60) días, firmada el acta con fecha marzo 9 de 1977.
Muchas dificultades encontró el, contratista para el suministro de este material por parte de Telecom que les había ofrecido atender con las existencias de su Almacén.
Otro aspecto se refiere a los herrajes, de muy deficiente construcción la producción nacional y sobre lo cual también se cruzaron cartas y actas entre las partes.
10.) En el aspecto técnico y a las observaciones que tanto el Interventor principal Ing. Helí Rodríguez como los interventores delegados en Santander u Casanare hicieron alas obras del contrato en su ejecución, fueron siempre atendidas y solucionadas en tiempo por el contratista y dentro de los procedimientos contractuales. Pero el Interventor Principal como los interventores Delegados obstaculizaron y obraron aún a sabiendas de situaciones concretas y definidas en el campo, a dejar observaciones sobre obras realizadas con ánimo e intención definidas para perjudicar al contratista e impidiéndole su cumplimiento para luego solicitar caducidad por incumplimiento.
11.) Un caso concreto en aspecto técnico conocido por el Interventor Principal y su Delegado en la zona de Casanare se presentó entre las localidades de Pajarito-Aguazul sobre transposiciones de Circuito, que surgió finalizadas las obras y luego de haber solicitado el Interventor la caducidad del contrato y conocido el aspecto técnico en diciembre 12, 1977 en oficio 206050, aspecto sobre el cual fue necesario invocar la cláusula de 'Arbitraje' en materia técnico, para lo cual se elevó escrito a la Presidencia dé Telecom convocando a arbitraje sobre dicha materia, lo que no se logró por haberse dictado días después la Resolución de Caducidad por la Presidencia de Telecom.
12.) El contratista 'Inelectra Ltda' elevó infinidad de solicitudes de prórroga por diferentes aspectos, todos ellos debidamente comprobados, haciendo sido negados por el Interventor en forma arbitraria y sin fundamento, ocasionándole al contratista perjuicios y dificultades en la ejecución del contrato y tan solo, el Comité de Licitaciones concedió una prórroga hasta junio 30 de 1977. Sin embargo, para la zona de Casanare desde el mes de marzo ya había determinado que la entrega o recibo de obras se haría el 30 de julio de 1977, todo ello en perjuicio del contratista al no poder hacer entregas parciales de obra al construir líneas físicas entre 'localidades'.
13.) Inelectra Ltda. presentó a consideración de Telecom, ante distintas dependencias que tenían que ver con el contrato No. 6383 cartas acompañadas de anexos demostrativos, sobre la grave situación y dificultades en la construcción de las obras, especialmente en Casanare y parte de Santander, que rompieron el equilibrio financiero del contrato, se presentaron hechos sobre fuerza mayor, altos costos adicionales en virtud de alzas en salario, gasolina, todo ello requiriendo soluciones a esos distintos problemas surgidos en la ejecución del contrato.
14.) Telecom en carta interna, con copia al contratista, del señor Director de Instalaciones dirigida al señor Vicepresidente de Telecom aceptó y dió por reales y efectivas las razones expuestas por el contratista y surgió o determinó entre otras medidas que los interventores recibieron en forma inmediata los tramos de líneas físicas que estuvieran construidas con las especificaciones contractuales, que se tramitara el reajuste a que tuviera derecho el contratista y a la posibilidad de una prórroga del contrato, debidamente justificada.
15.) En dicha carta interna a que hago referencia en el hecho anterior, distinguida con el No. 050500-0570 de octubre 5, 1977, se dijo expresamente que el contratista "a pesar de todos los errores enumerados, ha invertido todo el dinero suministrado por TELECOM en los trabajos del contrato", aspecto éste fundamental por el conocimiento que dichos funcionarios tenían del contrato y sus complejidades en la ejecución.
16.) La Interventoría General del contrato en lugar de dar cumplimiento a lo determinado por la administración de Telecom de recibir la obra que estuviera terminada, máximo que la mayoría de las líneas físicas del contrato estaban en servicio al público sin haberlas recibido legal y contractualmente Telecom, en lugar de tramitar el reajuste de precios del contrato y examinar el aspecto de las prórrogas al contrato, decidió, el Interventor en oficio interno No. 05-4500-01195 de 28 de noviembre de 1977, afirmar que el contratista no ejecutó las obras correspondientes a AGUAZUL - PAJARITO Y PAJARITO - RECETOR - CHAMEZA, pidiéndose la aplicación de la caducidad del contrato, sin que hiciera ninguna observación sobre las obras construidas en Santander y en Casanare, que estaban construidas en ese momento, pero que la propia interventoría dilataba y obstaculizaba la entrega y recibo de dichas obras, y una parte pequeña de Casanare debido a fuerza mayor y graves dificultades de invierno en la región no podía finalizarse en ese momento.
La manifestación del interventor en la carta interna de noviembre 28 de 1977 la considero hecha con deliberada mala intención para perjudicar al contratista, ya que a sabiendas de la situación real sufrida por el contratista en esa zona debido a fuerza mayor, rompimiento del equilibrio financiero del contrato y otras circunstancias conocidas por él y por la Administración de Telecom, expuestas por Inelectra Ltda. el propio interventor ponía en forma injusta, en imposibilidad al contratista para poder cumplir con sus obligaciones, protegido por un eximente de responsabilidad contractual.
17.) Efectivamente, por Resolución No. 0645 de abril 9 de 1978, el Presidente de TELECOM dictó la caducidad del contrato, teniendo como fundamento básico lo afirmado por el Interventor en su oficio de noviembre 28.
Sobre dicha resolución, una vez notificada, se interpuso el recurso de reposición y el subsidiario de apelación por parte del contratista.
18.) Por Resolución No. 00003057 de 24 de julio de 1978, la Presidencia de TELECOM revocó la Resolución No. 645 de 9 de abril de 1978, y en su Artículo 2o. ordenó la liquidación del contrato No. 6383 en el estado en que se encontrara.
19.) En desarrollo de la resolución No. 3057 de julio de 1978, la Presidencia de Telecom dictó la Resolución No. 125 de 2 de noviembre de 1978 designando al Ing. LUIS JOSE WALTEROS MANCILLA como representante de la Empresa y liquidador del contrato, pero dicha Resolución duró refundida en alguna de las oficinas de Telecom por más de seis (6) meses, a pesar de las permanentes gestiones del apoderado judicial del contratista para que se designara al liquidaron y tan solo en oficio No. 072-110-00039 de 22 de julio de 1979, y una carta anterior de fecha 14 de mayo de 1979, la No. 052230-0443 se informó al apoderado judicial sobre la existencia de la Resolución No. 125 y en el oficio primeramente citado se señalaba la fecha de iniciación de la liquidación del contrato en el campo.
20.) El día 31 de agosto de 19790 se dió comienzo a la liquidación del contrato en la zona de Santander, diligencias que se llevaron a cabo hasta el día 11 de septiembre de 1979 y sobre el terreno se levantaron actas, interviniendo en todas esas diligencias un representante del contratista. Se suspendió dicha diligencia de liquidación y se informó al contratista en carta No. 072110093 de septiembre 28 de 1979, considerando Inelectra Ltda. esta suspensión como intempestiva.
21.) En cuanto al hecho anterior y en relación a entregas de obras en el Departamento de Santander, es fundamental establecer, lo siguiente:
A) Por acta de Entrega Parcial Provisional No. 1-Bu de fecha 2 de julio de 1976, Telecom recibió los trayectos de Rionegro-, Sardinas-Santa Cruz-Paujil.
B) En cuanto al resto de las obras de construcción y reconstrucción de las líneas físicas en el Departamento de Santander, se presentó la siguiente situación:
A pesar de que en el proyecto de ACTA DE RECIBO PARCIAL PROVISIONAL No. 2-Bu, no firmada por las circunstancias que se anotan más adelante, se afirma que las obras de las distintas localidades y sectores en Santander, por estar construidas se daban por recibidas por Telecom desde la fecha del 15 de noviembre de 1977 conforme a constancia que aparece en el mismo texto del Acta, esta no fue firmada por ningún funcionario de Telecom., aparece con fecha 15 de marzo de 1978 y le fue enviada al contratista en esas condiciones posteriormente a la fecha de la Resolución de caducidad y ya cuando se había presentado el recurso contra ella. La anterior situación fue objeto de protesta por el apoderado judicial ante el Presidente de Telecom en escrito formulado.
22.) Por comunicación telegráfica No. 6202 de mayo 12 de 1980 el señor Secretario General de Telecom comunicó al apoderado judicial del contratista que se había designado nuevo liquidador del contrato al señor Tobón Castro, quien en carta de fecha 24 de junio de 1980 informó al apoderado la nueva fecha para la continuación de la diligencia de liquidación en el campo, fijándola para el 7 de julio de 1980.
24.) (sic) El contratista y su apoderado, en un principio fueron invitados por la Comisión Liquidadora del contrato a participar en el Acta Final de Liquidación, y así fue como se asistió a varias reuniones, presentándose a consideración de la Comisión por escrito las constancias sobre observaciones técnicas financieras y relacionadas con las indemnizaciones, como también sobre reajuste de precios del contrato, momento que era y es fundamental solicitar y definir en la liquidación final del contrato, aspectos que en relación a las inversiones en las obras, habían sido reconocidos por la administración de Telecom en carta de 5 de octubre de 1977.
25.) La Comisión se opuso de hecho, ya que no dejó constancia en el Acta final ni lo manifestó por escrito, y redactó otra Acta Final distinta, por cuanto ya no figuraban en ella el contratista y su apoderado como aparecía en el primer proyecto de Acta que se nos facilitó en un principio por la Comisión.
La Comisión al redactar y suscribir el Acta final ignoró por completo la etapa de discusión y presentación de documentos demostrativos de la liquidación del contratista.
Tan pronto conoció el contratista y su apoderado la actitud de la Comisión, elevó memorial al señor Presidente de Telecom solicitando autorización para intervenir en la discusión y liquidación del contrato, por cuanto e 193 del Decreto No. 150 de 1976 ordena que en el Acta Final "se determinarán las obligaciones a cargo de las partes", siendo Inelectra una de las partes del contrato, haber asistido a la primera parte de la liquidación en el campo y haber expuesto las razones de no asistir a la segunda etapa de inspección en el campo, por motivos exclusivamente de dificultades económicas del contratista y no porque éste se negare a la liquidación.
26.) Sin que la Presidencia de Telecom se pronunciara a la solicitud elevada con fecha julio 8 de 1981,aque se refiere el hecho inmediatamente anterior, en carta de fecha noviembre 9 de 1981, distinguida con el No. 10100 de Telecom al apoderado de Inelectra Ltda., se le entregó carta una fotocopia simple del Acta de Recibo Final y Liquidación del Contrato No. 6383, Acta que lleva fecha 2 de abril de 1981 y en la cual aparecen una serie de observaciones y un saldo en contra del contratista por la suma de $3.446.668.77, firmada 7-X-81.
27.) Estando en tiempo hábil, Inelectra Ltda. Por intermedio de su apoderado judicial interpuso el recurso de reposición y el subsidiario de apelación contra el acto aprobatorio, del Acta -y contra el Acta Final en su contenido, especialmente objetando el saldo a favor de Telecom por la suma de $3.446.668.77, como también los diferentes aspectos técnicos, presentando la liquidación del contrato reflejando la inversión real, exponiendo el desequilibrio financiero del contrato, exigiendo el reajuste de precios, el reconocimiento de las inversiones adicionales y las indemnizaciones que considera el contratista tener derecho.
Recurso de reposición presentado el 17 de noviembre de 1981 y que no ha sido resuelto hasta la fecha agotándose la vía gubernativa.
28.) Las objeciones sobre la cuenta de liquidación y la liquidación que presenta el contratista conforme al contrato y a los mayores costos de inversión efectivamente realizados en las obras y aceptados por Telecom en carta de octubre 6 de 1977, es la siguiente:
LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO No. 6383
ENTREGAS DE OBRAS CONSTRUIDAS POR INELECTRA LTDA A TELECOM DE LA ZONA CORRESPONDIENTE A SANTANDER.
DOS ACTAS DE TELECOM:
1) ACTA DE ENTREGA PARCIAL PROVISIONAL No. 1 Bu.
Esta acta tiene fecha 2 de julio de 1977 y comprende los trayectos de RIONEGRO-SARDINAS-SANTA CRUZ-PAUJIL. Las inversiones son:
a) Obras de Inelectra Ltda. .......................$872.083.99
b) Materiales de Telecom ......................... $129.192.52
Valor del Acta....................................1.001.276.51
2) ACTA DE RECIBO PARCIAL PROVISIONAL No. 2-Bu.
Esta Acta lleva fecha 15 de marzo de 1978 pero fueron recibidas por Telecom, según el Acta, el 15 de noviembre 1977 y se refiere a los siguientes trayectos:
a) BUCARAMANGA-CHARTA-MATANZA-SURATA-CALIFORNIA;
b) MATANZA-LA PLAYA-EL TANQUE-JABONCILLO-PIRATA
c) SURATA-CACHIRI
d) BERLIN-VETAS
e) RIONEGRO-BOCAS
f) RIOBLANCO-BETANIA
g) RIONEGRO-LLANO DE PALMAS
h) EL PLAYON-MISIGUAY-SAN IGNACIO-EL FILO-TURBAY y
i) EL PLAYON-LA VEGA-CACHIRI.
Las inversiones fueron:
1) Materiales Inelectra Ltda $ 3.665.249.47
2) Materiales Telecom $ 927.395.80
3) Mano de obra Inelectra $ 1.862.138.44
Valor del Acta No. 2-Bu $ 6.454.783.71
Valor de las Actas de TELECOM
1) Acta Bu-1 $ 1.001.276.51
2) Acta Bu-2 $ 6.454.783.71
Total Zona Santander. . $ 7.456.060.22
Menos materiales Telecom $ 1.056.588.32
Total Inversión Inelectra $ 6.399.471.90
OBRAS CONSTRUIIDAS POR INELECTRA LTDA. A TELECOM EN EL SECTOR DE CASANARE
Se objetó la totalidad de la liquidación efectuada por TELECOM en el Acta Final por cuanto no se ajusta a la realidad de la inversión efectuada y a las circunstancias y pruebas presentadas en tiempo y aprobadas por Telecom, especialmente en la carta u oficio interno de fecha octubre 5 de 1977 del Director de Instalaciones al Vicepresidente Técnico y en la parte motiva de la Resolución No. 3057 de 24 de julio de 1978 de la Presidencia de Telecom.
Por consiguiente se presenta la liquidación efectuada por el Contratista:
1) TRAYECTO AGUAZUL-PAJARITO
Materiales suministrados Inelectra $ 672.431.60
Materiales suministrados Telecom $ 171.414.42
Mano de obra efectivamente invertida. $1.097.645.00
Total trayecto No. 1 $1.941.491.02
2) TRAYECTO YOPAL-AGUAZUL
Materiales suministrados Inelectra $ 551.054.69
Materiales suministrados Telecom $ 152.628.20
Mano de obra efectivamente invertida $1.168.149.00
Total trayecto No. 2................... ..... $1.871.831.89
3) TRAYECTO YOPAL-EL MORRO
Materiales suministrados Inelectra $ 309.374.27
Materiales suministrados Telecom $ 73.425.961
Mano de obra efectivamente invertida $ 433.080.00
Total trayecto No. 3. $ 815.880.23
4) TRAYECTO YOPAL-NUNCHIA
Materiales suministrados Inelectra $ 939.255.55
Materiales suministrados Telecom $ 275.272.68
Mano de obra efectivamente invertida $1.652.062.00
Total trayecto No. 4 $2.866.590.23
5) TRAYECTO SAN BENITO-RECETOR
Materiales suministrados Inelectra $ 259.660.00
Mano de obra efectivamente invertida $1.539.210.00
Total trayecto No. 5 $1.798.870.00
RESUMEN ZONA CASANARE
Trayecto No. 1 $1.941.491.02
Trayecto No. 2 $1.871.831.89
Trayecto No. 3 $ 815.880.23
Trayecto No. 4. $2.866.590.23
Trayecto No. 5 $1.798.870.00
Suma Total Casanare $9.924.663.37
COMPROBACION Y COMPOSICION DE lAS INVERSIONES
A) Materiales suministrados Inelectra $2.731.776.11
B) Materiales suministrados Telecom. $ 672.741.26
C) Mano de obra invertida Inelectra $5.890.146.00
VALOR TOTAL CASANARE $9.294.663.37
INVERSION DE INELECTRA LTDA. EN CASANARE
Materiales suministrados (A) $2.731.776.11
Mano de obra (C) $5.890.146.00
Total invertido Inelectra $8.621.922.11
LIQUIDACION TOTAL DEL CONTRATO No. 6383
Total invertido en zona SANTANDER $7.456.060.22
Total invertido en zona CASANARE $9.294.663.37
TOTAL INVERTIDO CONTRATO $16.750.723.59
INVERSION DE MATERIALES POR TELECOM
Materiales zona SANTANDER $1.056.588.32
Materiales zona CASANARE (B) $ 672.741.26
Total materiales Telecom $1.729.329.58
TOTAL INVERSION INELECTRA LTDA,
Valor total de inversión contrato $1.6750.723.59
Menos valor materiales Telecom $-1.729.329.58
TOTAL INVERTIDO POR INELECTRA.. $15.021.394.01
COMPROBACION DE LA INVERSION DE INELECTRA LTDA.
Materiales y mano de obra en SANTANDER $ 6.399.471.90
Materiales y mano de obra en CASANARE $ 8.621.922.11
TOTAL INVERTIDO INELECTRA LTDA- $15.021.394.01
LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO No. 6383
Valor total invertido por Inelectra.....$15.021.394.01
Sumas recibidas de Telecom .............$13.063.461.60
SALDO A FAVOR DE INELECTRA LTDA. $ 1.957.932.41
En consecuencia, este aspecto del saldo a favor de Inelectra Ltda. por la suma de $1.957.932.41, es uno de los aspectos del restablecimiento de los derechos del contratista del contrato No. 6383, por considerar que corresponde en el Acta Final de Liquidación del contrato, definir todos y cada uno de los derechos del contratista frente a Telecom, para el restablecimiento de los derechos de Inelectra Ltda. y que es objeto de la presente demanda. Al referirme en este hecho a la liquidación de obras del contrato uso los términos del Acta como referencia.
En consecuencia se presenta objeción de fondo contra el contenido total del Acta Final y liquidación del contrato No. 6383, a más de presentar reparos sobre la ilegalidad y haber sido realizada en su contenido con desviación de poder.
29.) En cuanto a las constancias dejadas por quienes en ella intervinieron y suscribieron el Acta y a las constancias que se refieren al punto 5, literales a) a f) del Acta, no es cierto en la forma como se presentan, ni en cuanto a su contenido ni al procedimiento, ya que la Interventoría, y por tanto Telecom, no solo violaron cláusulas del contrato, incumpliendo obligaciones para con el contratista e impidieron en forma maliciosa y mal intencionada la ejecución y cumplimiento de las obligaciones y derechos del contratista, sino que además abusaron del poder y con actos y operaciones del Interventor Principal y de sus Delegados, crearon circunstancias a sabiendas, para poner al contratista en dificultades de poder cumplir con sus obligaciones y desconocieron la forma como el contratista estuvo atento a cumplir y allanarse a cumplir, solicitando en repetidas ocasiones prórrogas del contrato, reajuste de precios, recibieran las obras ejecutadas, la fuerza mayor en algunos sectores del contrato, el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, todo ello desconocido y expresamente negado e impedido a través de Actas mal intencionadas y a sabiendas del daño que ocasionaban con esta actitud.
30.) No solo el circuito Berlín-Vetas fue puesto en servicio por Telecom, sino la mayoría de los circuitos construidos en Santander, antes de los recibos de las obras. Hubo posteriormente orden interna de Telecom para desconectarlos del servicio y agravar la situación del contrato y desmejora a la comunidad en el Departamento de Santander.
31.) La postería que no pudo colocar el contratista por circunstancia de fuerza mayor por un lado y por estar pendiente la definición de los recursos contra la resolución que declaraba la caducidad del contrato, fue dispuesta por funcionarios de Telecom quienes autorizaron para que la gente de la región construyera puentes y plazas de feria, según información informal de miembros de la comisión, recogida la versión por vecinos del lugar.
32.) En relación a las obras construidas en el sector de Casanare y la situación creada por un invierno excepcionalmente intenso y crudo, ocasionó al contratista altísimos costos en el transporte de material, especialmente en postería y mano de obra, al transportarlos al hombre de postes de varios metros y crecientes de ríos, que hacían insalvables los obstáculos, pidió el contratista varias prórrogas e incluso informó a Telecom e invocó la fuerza mayor y el rompimiento del equilibrio financiero del contrato en varias carta u oficios, entre ellos los siguientes:
I/501 de 11 de julio, 1977, I/508 de 18 de julio, 1977, I/536 de 16 de agosto, 1977, I/553 de 6 de septiembre, 1977, I/562, septiembre 29,1977, I/001 de enero 3, 1978,I/005 de enero 16, 1978 y I/010 de enero 28 de 1978.
A pesar de las múltiples explicaciones y pruebas allegadas en dichos oficios, y a pesar de que Telecom expidió su carta interna 050500-0570 de octubre 5, 1977, refiriéndose al oficio i/562 de Inelectra a Telecom, sugirió el recibo de las obras construidas, tramitar una prórroga para obras por terminar y tramitar igualmente el reajuste de precios. Sin embargo, la Presidencia de Telecom,. por sugerencia del Interventor General del contrato en oficio interno No. -54500-01195 de 28 de noviembre, 1977, dictó la Resolución No. 645 de febrero 9 de 1978 en cuyo artículo 1o. declaró la caducidad administrativa del contrato No. 6383, la que posteriormente fue revocada por Resolución No. 3057 de julio 24, 1978.
Todo lo anterior ocasionó gravísimos daños en el patrimonio del contratista y en la finalización del contrato, durando aproximadamente tres (3) años, para llevar a efecto la liquidación del contrato, con perjuicio del contratista y de la propia obra.
33.) El incumplimiento de Telecom al no recibir obras construidas de trayectos completos entre localidades (Cláusula Segunda), la falta de suministro oportuno de materiales por parte de Telecom, estando obligada a ello, (Parágrafo, literal a) de la cláusula segunda, el recibo de obras por parte de Telecom y el contratista por los procedimientos contractuales (cláusula novena), los actos y hechos ocasionados por el Interventor Principal Ing. Helí Rodríguez, como los realizados por los Interventores Delegados, Ing. Luis Fernando Ríos Sendoya y Luis Eduardo Mejía Góméz, de Casanare y Santander respectivamente, quienes en el momento de ejercer la interventoría no reunían las condiciones de tiempo y experiencia, la Resolución de caducidad No. 645 de febrero 9 de 1978, dictada por la Presidencia de Telecom, produjeron graves daños al contratista reflejados en costos adicionales y no previstos, como mantenimientos de personal extra en líneas construidas no recibidas, robos de material y reposición, obtención de créditos bancarios y extrabancarios para sostener las obras, pérdida de posibles contratos dentro de la actividad y objeto social, atención extraordinaria sobre el contrato en obras ejecutadas pero sin recibir por Telecom, y otros daños no solo en el orden material sino en el moral que Telecom debe indemnizar, mediante el avalúo de esos perjuicios que deben señalarse mediante peritos dentro del proceso de índole administrativo.
34.) En cuanto se refiere a los diferentes reajustes de precios del contrato presentados oportunamente por el contratista tenemos lo siguiente:
El contratista al presentar su oferta para el contrato en el sector de Santander y Casanare tuvo en cuenta los precios vigentes para comienzos del año de 1976, fecha de la apertura de la licitación pública No. 006-76 y cuya oferta fue presentada por Inelectra en oficio No. I-76/112 de fecha abril 19, 1977, pero que solo hasta el 13 de julio de 1976, en sesión de la Junta Directiva de Telecom, estudió los resultados de la Licitación y mediante Resolución No. 44 de 11 de agosto de 1976 fue adjudicado parcialmente la Licitaci6n a la firma INELECTRA LTDA.
El contrato fue firmado el día 12 de noviembre.de 1976 y se terminó de legalizar e iniciarse obras el día 26 de noviembre de 1976 conforme al Acta de Determinación de trayectos y de iniciación de obras de esa fecha.
35.) Con fecha mayo 3, 1977 las firmas que intervinieron en la Licitación No. 6/76 y que ganaron obras para ejecutar, tales como CONSORCIO INELCO-PROYCO LTDA., INELECTRA LTDA, Y COMITEC LTDA. a quienes, como afirmo le adjudicaron obras licitadas, elevaron a la Presidencia de Telecom escrito conjunto solicitándole reajuste de precios de los respectivos contratos, con fundamento en la variación sustancial de salarios (47%), gasolina (55%) y herrajes, frente a los precios indicados en la oferta respectiva, tomados con información en los costos de enero a marzo de 1976, más un margen razonable, que para el momento habían dejado sin base dichos costos.
36.) En virtud de la Resolución No. 3057 de 24 de julio de 1978 de la Presidencia de Telecom por medio de la cual revocó la Resolución sobre caducidad administrativa del contrato celebrado con Inelectra Ltda. No. 6383, INELECTRA LTDA. elevó escrito a la Presidencia de Telecom solicitándole reajuste de precios en el contrato, adjuntándole la prueba pertinente para ello, escrito y documentos demostrativos presentado con fecha septiembre 14 de 1978.
Telecom por oficio No. 1500-01253 de octubre 9. 1978 al apoderado de Inelectra Ltda., se le dice que por encontrarse para la fecha en estudio el reajuste de precios solicitado conjuntamente con los contratistas de Inelectra Ltda. Consorcio Ineico-Proyco y Contec Ltda. sobre los contratos 6383,6382 y 6384 no se encontraba a resolver sobre la petición elevada en septiembre 14, 1978.
Finalmente en Oficio No. 024001-1959 de diciembre 6, 1978 de Telecom a Inelectra Ltda, se le informa que el Comité de Licitación en su sesión de noviembre 21, 1978, en Acta No. 668 negó la solicitud de reajuste por no encontrarlo plenamente justificado, violando el Art. 74 del Decreto No. 150 de 1976, ya que las empresas sí habían presentado todos los documentos pertinentes y se demostraba la variación fundamental de los índices entre la oferta, la legalización del contrato y la situación a la fecha de la presentación de solicitud de reajuste.
En consecuencia, a Inelectra Ltda. no solo le cerraron la oportunidad primera sino también su segunda solicitud de reajuste, prevista en la carta de octubre 5, 1977 sino también en virtud de la Resolución No. 3057 de 24 de julio de 1978 de la Presidencia de Telecom en donde se reconocía desequilibrio financiero, altos costos y situaciones imprevisibles. 1
37.) Inelectra Ltda. al interponer el recurso de reposición contra el Acta Final de Liquidación del contrato y su aprobación insistió en los derechos que le confiere la Ley y el contrato para solicitar y Obtener el reajuste de precios, que es materia de esta demanda para el restablecimiento de su derecho, invocar y pedir la aplicación de la formula matemática señalada en el contrato.
De acuerdo con el Anexo No. 6 del contrato, la formula matemática señalada es la siguiente:
P= Po (I)
Io
Como "Po" es igual al precio contratado, pero en realidad al aceptarse el precio real del contrato y su liquidación, este precio será al aceptarse en el restablecimiento de los derechos del contratista la suma de $15.021.394.01.
"I" es igual al índice del costo de construcción publicado mensualmente por el Boletín Estadístico del Ministerio de Obras Públicas, que para el caso presente, corresponde al mes de octubre de 1982. De acuerdo al Boletín No. 215 del Ministerio, el Indice es de 2.105.5
"Io" es igual al Indice del costo de construcción publicado mensualmente por el Boletín Estadístico del Ministerio de Obras Públicas, que para el caso presente, corresponde al mes de noviembre de 1976, fecha del perfeccionamiento del contrato y que de acuerdo con el Boletín No. 157-A, para 1976, es de 544.2 su Indice.
Por tanto, la formula matemática para el restablecimiento de los derechos del contratista, aceptando el H. Consejo de Estado el precio del contrato, en la suma señalada por la liquidación final, sería así:
P= Po (I) es:
----
o
P = $15.021.394.01 (2.105.5) = $58.117.502.92
-----------------------
544.2
Por consiguiente, el precio ajustado o sea "P" es la suma de $58.117.502.92, menos los dineros recibidos por el contratista de Telecom, que conforme al Acta Final es de $13.063.461.60, correspondiendo a la operación, un reajuste no inferior a $45.054.041.32.
38.) En cuanto a los perjuicios recibidos por el Contratista en virtud no solo de los efectos, profundamente perjudiciales, de la Resolución No. 645 de febrero 9, 1978 de la Presidencia de Telecom, sino además del incumplimiento corrtractual de Telecom de cláusulas fundamentales del contrato, de las demoras injustificados en cuatro (4) años largos, del no reconocimiento del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, -de la no aceptación de peticiones debidamente justificadas de reajuste de precios del contrato, llevaron al contratista a no poder desde 1977 a participar normalmente en licitaciones y contratos no solo con Telecom, principal origen de este tipo de contratos ni con otras empresas, que redujeron en tal forma la posibilidad de ingresos por concepto de honorarios provenientes de esos contratos y normales dentro del objeto social, capacidad y técnica que gozaba Inelectra Ltda. en el mercado nacional.
Si normalmente el honorario de los . contratos de obras públicas dejan al contratista un veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato, para el caso presente y partiendo que un contrato para ejecutar en seis (6) meses y su valor original es de $13.751.012.00, ese veinticinco por ciento (25%) de honorario sería del orden de $3.437.753. en el semestre, lo que indica que para un año, con otro contrato similar obtendría el contratista un ingreso por concepto de honorarios de no menos de siete millones de pesos, por año.
Ahora bien: para los cuatro (4) años de perjuicios, por cuanto la compañía, debido a los daños que le ocasionó Telecom dejó de percibir no menos de $28.000.000.oo por solo el concepto de perjuicios materiales, en principio y como suma mínima.
40) La Resolución No. 649 de febrero 9 de 1978 dictada por la Presidencia de Telecom fue expedida con violación, a la Ley y al contrato, por haber reconocido Telecom con anterioridad a favor del contratista hechos constitutivos de fuerza mayor. Subsidiariamente fue dictada con abuso y desviación de poder, por cuanto oculta el incumplimiento de Telecom, a cláusulas contractuales, ocasionando graves perjuicios al contratista.
41) Sobre esta Resolución se interpuso en tiempo recurso de reposición y como consecuencia de él, fue dictada la Resolución No. 3057 de 24 de julio de 1978 por la Presidencia de Telecom y si bien es cierto, en su Art. 1o. revocó la Resolución No. 649 sobre caducidad, sin embargo sanciona al contratista con la liquidación del contrato, por procedimientos del Decreto-Ley No. 150 de 1976, situación más gravosa y que para su cumplimiento se demoró más de tres (3) años, culminando con el Acta de Recibo Final y Liquidación del contrato No. 6383.
42) Como se afirmó.en hecho anterior, el Acta de Recibo Final y Liquidación del contrato, fue objeto de recurso de reposición y subsidiario de apelación, agotándose la vía gubernativa, mediante silencio administrativo.
43) El Gerente de la firma "Inelectra Ltda." me ha conferido poder judicial para entablar la presente acción de plena jurisdicción ante el H. Consejo de Estado.
Fundado en los anteriores hechos y en los fundamentos y conceptos de violación que más adelante indicaré, en capítulos aparte, con todo respeto presente ante el H. Consejo de Estado la siguiente
Las pretensiones de la parte actora le precisan dentro del siguiente universo:
Por los trámites del proceso ordinario de que trata el Título 3o. Capítulo XV del Código de lo Contencioso Administrativo y con fundamento en el Art. 67 y concordantes del mismo Código, con citación y audiencia de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM - de creación legal, representada por su Presidente señor Dr. GUILLERMO SACRA SERRANO mayor y vecino de Bogotá, o por la persona que represente los derechos de Telecom, y con asistencia del Ministerio Público, en sentencia, se dignen pronunciarla con las siguientes o parecidas declaraciones:
PRIMERA. Declárase la nulidad del contenido del ®ACTA DE RECIBO FINAL Y LIQUIDACION DEL CONTRATO No. 6383.- CONSTRUCCION Y RECONSTRUCCION DE LINEAS FISICAS TELEFONICAS PARA TELECOM EN LAS ZONAS DE SANTANDER Y CASANARE, CELEBRADO ENTRE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES "TELECOM"Y LA FIRMA INELECTRA LTDA, iniciada dicha Acta a los dos (2) días del mes de abril de 1981 y finalizada y firmada por funcionarios de Telecom y de la Contraloría General de la Nación, el día siete (7) de octubre de 1981, en la ciudad de Bogotá: la nulidad del acto de aprobación de dicha Acta por el Presidente de Telecom; la nulidad de la Resolución No. 3057 de 24 de julio de 1978 dictada por el Presidente de Telecom, y la nulidad de la Resolución No. 649 de febrero 9 de 1978 igualmente dictada por el Presidente de Telecom, todos estos actor por formar unidad dentro de su complejidad, todos ellos provenientes dentro de la ejecución y terminación del contrato celebrado entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM- por una carta y la firma INELECTRA LTDA y suscrito en Bogotá, el 12 de noviembre de 1976 y conocido el contrato con el No. 6383, por ser violatorios de la Ley, de principios generales de derecho y ser violatorios del contrato suscrito entre las partes, y subsidiariamente en cuanto a violación por motivos de haberse llevado a cabo y dictado con desviación de poder, y en su lugar, y para efectos del restablecimiento de los derechos económicos del contratista 'INELECTRA LTDA' que fueron lesionados por los actos anteriores, se ordena sustituirlos mediante los siguientes ordenamientos y disposiciones:
SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior, condenase a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM- a pagar a INELECTRA LTDA.,- cinco (5) días después de la ejecutoria de la sentencia, las cantidades de dinero que se indican a continuación y por los siguientes motivos:
1o.) La suma de UNMILLONNOVECIENTOS CINCUENTAY SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($1.957.932.41) por concepto del saldo de inversión efectuado en la construcción y reconstrucción de líneas físicas telefónicas para TELECOM en las zonas de Santander y Casanare;
2o.) La suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($45.054.041.32) por concepto de reajuste de precios o la suma que se demuestre aplicando igualmente la formula matemática consagrada en el contrato No. 6383 suscrito entre Telecom e Inelectra Ltda. como reajuste de precios, restableciendo el equilibrio financiera al contratista.
3o.) La suma de VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS M.C. ($28.000.000.oo). por concepto de indemnización de perjuicios, por los daños ocasionados por TELECOM A INELECTRA LTDA, provenientes de los actos demandados.
TERCERA. Se condena a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom- a pagar las costas del proceso, si hubiere lugar a ellos. (fls. 130 148 Cdno. No. 1).
II ALEGATO PRESENTADO POR EL APODERADO DE LA PARTE ACTORA.
A folios 239 y siguientes del cuaderno número uno, obra el escrito en que el mandatario judicial de la parte demandante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual ella ha estudiado el caso. En lo sustancial del mismo se destaca:
"La demanda está dirigida a que se declare la nulidad del Acta de Recibo Final y Liquidación del Contrato No. 6383 de fecha de iniciación de dos (2) de abril de 1981 y con finalización el día 7 de octubre de 1981, con la aprobación dada en dicha acta por el Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM.
El acta final, cuya nulidad es uno de los objetos de proceso, se fundamenta en la resolución 3057 de 24 de julio de 1978 que a su vez revocó la resolución No. 645 de febrero 9 de 1978 que había declarado la caducidad del contrato No. 6383, pero también esa resolución 3057, en su artículo 2o., ordenó la liquidación del contrato en forma anormal, y con base en esta disposición procedió Telecom y la comisión designada para liquidar el contrato, culminando la actuación administrativa en el acta de Recibo Final y Liquidación del contrato No. 6383" (fols. 5 a 13 exp. princ.) y se considera que este acto administrativo es complejo y compuesto con las citadas resoluciones 3050 (sic) y 645 ambas de 1978, como causa y efecto de la liquidación final del contrato, y estos actos todos dictados en uso de poderes exorbitantes (sic) de la administración dentro del desarrollo y ejecución del contrato 6383, pero desatendiendo sus propias cláusulas, especialmente las relacionadas a las entregas de la obra. De allí que los actos administrativos infringieron los artículos que se citan del Decreto Ley 150 de 1976, entre ellos, el artículo 191, que señala los casos en que procede la liquidación en varios literales, que son excepción a la forma contractual y anormales a su desarrollo. Al revocarse mediante la Resolución 3050 (sic), la caducidad del contrato ordenada en la 645, ha debido la administración aplicar las previsiones y cláusulas del contrato para tal fin, de liquidación por el sistema de las entregas previstas y aceptadas por TELECOM, y aun puestas en funcionamiento al servicio de la empresa y la comunidad; y en cuanto a algunos trayectos en Casanare, había aceptado la propia empresa oficial la existencia de la fuerza mayor, como aparece en la comunicación interna 0505000570 de octubre 5 de 1977.
Por consiguiente, Telecom en sus actos administrativos cuestionados, violó el art 191, por aplicación indebida al no presentarse ninguna de las causales previstas en la norma, violando igualmente el artículo 1602 del C. C. al dejar de aplicarlo, por cuanto la norma ordena que todo contrato legalmente celebrado es una Ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, norma o principio aplicable al contrato No. 6383.
Los artículos 192 y 193-2 del Decreto 150 de 1976, fueron violados por la administración de Telecom, en cuanto que, la primera de las normas indica que personas deben intervenir en la liquidación; y la segunda, en su inciso segundo, se refiere a las partes, siendo una de ellas el contratista, para efectos de señalarlas obligaciones de las partes, normas violadas en cuanto a los derechos del contratista, por interpretación errónea. Telecom y por culpa de ella, prologó injustificada y maliciosamente la - diligencia de liquidación y recibo de las obras; primero, con haber refundido la Resolución No. 125 de noviembre 2 de 1978, en la cual Telecom nombró como liquidador al ingeniero Luis José Gualteros, estando oculta durante seis (6) meses, realizándose la liquidación y diligencias en partes, así: El 31 de agosto de 1979, se inició en el sector de Santainder, con asistencia de un representante del contratista, suspendiéndose intempestivamente en el mes de septiembre: luego se reanudó, pero no tuvo en cuenta Telecom un documento expreso y suscrito por el contratista y su representante, en la que se expresaba la dificultad e imposibilidad de asistir a las diligencias del campo, no por rebeldía sino por aspectos esencialmente económicos y solicitándole al Delegado del Presidente de Telecom, que no se designara como interventor en dicha diligencia a los que intervinieron en el contrato, aceptando de antemano cualquier otro interventor de Telecom, pero luego y en el acta, afirma, desvirtuando el escrito del contratista sostener que este había designado al ingeniero HELI RODRIGUEZ TOLOSA como su representante, cuando se había solicitado su no intervención. La segunda parte de la diligencia se inició en el mes de julio de 1980 y finalizó en abril de 198 1, al redactarse el acta que en forma amañada e inexacta se redactó. Esto es, entre las dos etapas duró la liquidación y diligencias 20 meses, en perjuicio del contratista y de la obra.
Ahora bien: se había discutido conjuntamente las observaciones del contratista y se habían dejado las constancias que el actor consideraba esencial a sus reclamos y derechos; el mismo Telecom quedó encargada de sacar en limpio el acta, la redactó y entregó al contratista el ejemplar correspondiente para sus observaciones y firma; y en forma intempestiva y, arbitraria, Telecom redactó unilateral y a su acomodo el acta final que es la que se demanda, violando los derechos del contratista y por tanto, las normas indicadas, arts. 192 y 193 del Decreto 150 de 1976, y además, la confeccionó con abuso y desviación de poder, ocultando la realidad de la liquidación y los derechos del contratista, para aparentar una liquidación, entrega e imponer obligaciones, que aparentan legalidad, ocasionando vicio en la formación de la voluntad de la administración, que conduce a la nulidad del acto.
Otro cargo formulado en la demanda consiste en la violación de los artículos 74 y 96 del Decreto Ley 150 de 1976; el primero, por no haberlo aplicado en virtud de las varias solicitudes de reajuste de precios elevados por el contratista, cuando ha debido darle aplicación, no solo en virtud de la Ley sino también por disposición contractual; y el segundo, por haber designado interventores delegados sin los requisitos señalados en la disposición, dando origen a varias dificultades en la ejecución del contrato y de su desequilibrio en el régimen económico. Además, el contrato no autorizaba que el interventor delegara funciones en otros funcionarios.
Como cargo segundo se formuló en la demanda la infracción por parte de Telecom en el acta final y en la ejecución del contrato con incidencia en su terminación y liquidación varias cláusulas del contrato, señaladas e individualizadas en la demanda, violación que condujo a a administración a dejar de aplicar los artículos 1602 y 1603 del Código Civil teniendo la obligación de aplicarlos, con infracción igualmente del artículo 1o., de la Ley 95 de 1890 al no haberle dado aplicación luego de haberse demostrado el hecho imprevisto a los que no era posible resistir y aun aceptando en principio por la administración pero desatendido por el interventor, el Presidente de la Empresa y por la comisión de liquidación, ocasionando graves perjuicios al contratista y a la obra.
El tercer cargo que se formuló en la demanda lo constituyen la serie de normas del Código Civil que fueron infringidas por la administración en el acto complejo impugnado, tales como los artículos 1602, de ser el contrato Ley entre las partes, esencialmente en cuanto a obligaciones normales de un contrato; 1603, sobre la buena fe en la ejecución del contrato, aplicable al contrato administrativo dando base al concepto del equilibrio financiero; el 1605 sobre la regla de que la obligación de dar contiene la de entregar y señala las consecuencias; el 1608 sobre la mora al deudor, el 1609 sobre contratos bilaterales y el cumplimiento y las consecuencias de la mora entre las partes, el 1610-3, sobre la obligación de hacer, su mora y las indemnizaciones, 1613, 1614, y 1615 sobre indemnización y lo que comprende y los arts. 1618, 1620 a 1624 sobre interpretación.
Un cuarto cargo formulado en la demanda sobre violación de los principios generales de derecho, tales como los de imparcialidad, que la administración violó al no definir los conflictos suscitados en la ejecución del contrato, especialmente en la liquidación del contrato; el principio de equidad, el del equilibrio financiero del contrato, que comprende el reajuste de precios solicitado repetidas veces y el derecho de defensa consagrado en el art. 26 C. C.
Finalmente se formularon dos cargos fundamentales: El haber expedido el acto administrativo complejo y compuesto, con abuso y desviación de poder, ocultando los verdaderos motivos, su incumplimiento, y desatendiendo situaciones poderosas acaecidas al contratista y debidamente probada!!, todo lo cual tendientes a imposibilitar al contratista la finalización del contrato en los términos contenidos en sus cláusulas, creándole verdaderas situaciones graves como la declaratoria de caducidad y luego, al revocarla creando la situación de liquidación y entrega de obra, como una sanción y no como resultado de haber dado por recibidas obras conforme al contrato puestas buena parte de ellas en uso, otras destruidas por accidentes de la naturaleza, y luego la larga espera de casi dos años para finalizar con un acta final aparente, violando los derechos del contratista, para reclamar reajustes, aspectos técnicos e indemnizaciones, y el haber presentado en tiempo actas parciales de entrega, y en algunas de prohibió el recibo parcial como sucedió en Santander y Casanare, todo en perjuicio del contratista y violando el propio contrato.
Estando pues en tiempo, presento a la digna consideración del H. Consejero conductor del proceso, el alegato de conclusión, en el cual se expone una, breve síntesis de la impugnación, solicitándole con el mayor respeto l sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.
III - CONDUCTA PROCESAL DEL PROCURADOR JUDICIAL DEL DEMANDADO.
También alegó de conclusión dentro del siguiente universo:
1o.- RESUMEN DE LOS HECHOS
a.- Como consecuencia de un proceso licitatorio, la administración suscribió el Contrato No. 6383 con la firma demandante cuyo objeto era la venta y entrega a TELECOM de todos los materiales y elementos componentes de las líneas físicas necesarias para dotar de servicios de telecomunicaciones a las zonas rurales del Departamento de Santander e Intendencia del Casanare, trazado, construcción y reconstrucción de las mismas, por su cuenta y riesgo y a entregarles a TELECOM aptas para entrar en funcionamiento" -
b) De acuerdo con el caudal probatorio, se ha acreditado que el valor del contrato era de $13.751.012.191 y el plazo de entrega de seis meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato, del cual no aparece fecha cierta, pero de los extractos de los anexos del contrato se deduce la fecha del 23 de Noviembre de 1976. En consecuencia la fecha en que debía entregar el contratista era el día 23 de mayo de 1976. Posteriormente TELECOM para coadyuvar con el contratista al cumplimiento de su obligación le concedió una prórroga hasta el día 30 de junio de 1977, según oficio 01000-000507 del 15 de junio de 1977, por medio del cual el Presidente de TELECOM le comunica a INELECTRA dicha prórroga dejando constancia expresa que no dará en ningún caso lugar a reajuste de precios (folio 19 cuaderno principal y folio 101 mismo cuaderno.)
c) Resulta fundamental en este proceso advertir un aspecto debidamente acreditado y omitido intencionalmente por la parte demandante, y es el relacionado con los pagos anticipados del 95% del valor del contrato hechos por TELECOM al Contratista, no obstante que el contrato estipulaba que los mismos debían realizarse de acuerdo con el avance de la obra a satisfacción de TELECOM (ver cláusula tercera literal a y b del contrato. Folio 27 vto.) Tanto en las pruebas solicitadas por el suscrito, como en la misma acta de liquidación, en su hoja 3., inserta a folio 7 del cuaderno principal, se establece la diligencia llevada al extremo por TELECOM para cancelar el porcentaje citado, sin que correspondiera a obra realizada por el Contratista, y que determinó entre otras cosas la reconvención de los Inspectores LAUREANO CERON y GERMAN MARTINEZ ROJAS, de la Contraloría General de la República, en sus informes que obran en el cuaderno número 3, especialmente folios 21 numeral 2o. y 31, numeral 2o. En estos informes se responsabiliza a los Interventores de TELECOM por haber sido tan elásticos en autorizar los pagos, a pesar de todos los incumplimientos que allí se detallan. Al respecto: Como segunda conclusión puedo anotar que sí hubo desacierto al haberse cancelado la mayoría del valor del contrato (95%) sin conseguirse la recíproca entrega de las obras construidas, dentro del tiempo estipulado e incumpliéndose igualmente las especificaciones técnicas de construcción contratadas' (folio 31 cuaderno número 3. numeral 2o.).
Los pagos efectivamente se realizaron en la siguiente forma:
1. Primer anticipo por $4.125.303.65 en Diciembre 30 de 1976.
2. Cinco cuotas iguales por valor de $1.787.631.59 pagadas en enero 13, febrero 16, marzo 7, abril 19 y junio 15 de 1977, para completar un gran total de $13.063.461.60 de los $13.751.012.19,que era el valor del contrato.
Lo anterior resta para hacer mayores comentarios a gran parte de las alegaciones del demandante, de sus excusas no justificadas para no haber realizado la obra, y de sus pretensiones para solicitar un inexistente reajuste de precios, por sumas exageradas.
d. No parece lógico sostener a mi juicio, una petición de reajuste de precios sobre sumas ya canceladas, con posterioridad a la fecha de su pago, pues esto implicaría tanto como reconocer intereses de mora por parte del deudor al acreedor, cuando aquel ya ha satisfecho el crédito, lo cual resulta a todas luces absurdo.
e. Las obras contratadas comprendían:
Para el Departamento de Santander, un trazado de 316 kilómetros para un valor estimado en el contrato de $9.156.934.25, y para la Intendencia de Casanare un trazado de 145 kilómetros -par, para un valor estimado en el contrato de $4.594.077.94, lo cual da un valor total de $13.751.012.19 (anexo número 3 del contrato, hojas 1 1 y 17, obrantes a folios 40 y 43 del cuaderno principal y anexo número 2 del contrato, hojas 2 y 3 obrantes a folios 33 vto. y 34).
Como quiera que el contrato se pacto a precios unitarios, según la cláusula tercera, se debía pagar las cantidades de obra realmente ejecutada por los precios unitarios pactados. Es así como el Contratista ejecutó casi en su totalidad y con algunos errores e incumplimientos en cuanto a especificaciones técnicas, detalladas en el acta de liquidación y en los informes de los Inspectores de la Contraloría General, las obras correspondientes al Departamento de Santander. No sobre advertir que se hicieron con pretermisión del plazo pactado. Según acta de liquidación la longitud de trayectos se rebajó al momento de ejecutar la obra casi en un 40%, es decir se presentó una típica menor cantidad de obra, pues el kilometraje-par ascendió a 235 kilómetros, como se deduce del Acta 1U del 2 de julio de 1977, que comprende un kilometraje 22.493 y del acta de recibo parcial provisional No. 2-BU, donde se incluyen todos los trayecto s, para una distancia de 112.510, completando los 235 kilómetros citados.
f) Para las obras de Casanare, es necesario resaltar de acuerdo con el material probatorio, especialmente el acta de liquidación y las declaraciones de HELI RODRIGUEZ y LUIS HERNANDO RIOS, obrantes en el cuaderno 2. folio 141 y 147, que el Contratista no ejecutó todas las obras pactadas causando graves perjuicios a TELECOM, y no obstante habérsele cancelado el 95% de su valor con una anticipación de casi seis meses a la fecha en que realmente ejecutó en forma parcial tales obras. El contratista realizó 89.645 kms-par, de los 145 kms-par contratados. Existen 29 kms-par correspondientes al trayecto Pajarito Aguazul, que a pesar de haberse realizado incumpliendo las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de la licitación y en el contrato, fueron incluidos y pagados en el acta de liquidación, por un valor de $1.033.339.86, hoja tres obrante a folio 7 del cuaderno principal.
Así mismo aparece acreditado que el Contratista no realizó dentro de las obras de Casanare el trayecto San Benito-Receptor-Chámeza, según las pruebas practicadas ya citadas.
g) Lo anterior desvirtúalas argumentaciones del demandante, sobre, según su inversión, la no entrega oportuna de la totalidad del alambre, poi- parte de TELECOM. Estaban contratados 39.000 lbs. de alambre, según el contrato, de los cuales TELECOM entregó en tiempo 26.000 lbs.,. cantidad más que suficiente, teniendo en cuenta que la longitud de trayecto se rebajó con el trazado en un 40%. Además es necesario precisar que el alambre, materia de discusión, se refería exclusivamente a las obras de Santander, en las cuales el Contratista entregó la casi totalidad de las obras, aunque no en tiempo oportuno, y que además existió responsabilidades de su parte, pues a pesar de que estuvieron en tiempo en cada uno de los lugares señalados, el hecho de realizar las obras con posterioridad al tiempo pactado, y además las circunstancias de que no lo reclamó a tiempo, incidieron en la ejecución tardía de las mismas.
h) Para el cumplimiento de las obrasen la zona de Casanare, la interventoría desde Febrero 16 de 1977, mediante oficio 206001-00329, ya le advertía al Contratista, que llevaba un atraso de dos meses, y se le recomendaba aprovechar la época de verano de la región, tiempo durante el cual estaban pactadas las obras, para que no tuviera futuros contratiempos. Igualmente se le solicitaba el cronograma y programación de los trabajos a realizar. De esto da cuenta el Ingeniero RIOS en su declaración a folio 147 del cuaderno número 2., y así mismo la citada comunicación, fue decretada como prueba y aparece como anexo del cuaderno número 3, pruebas de la demandada. Estos documentos fueron remitidos al Consejo de Estado con oficio 00 10002295 del 29 de septiembre de 1983, y tiene constancia de recibido, documento que obra en el ya citado cuaderno número 3.
i) El demandante intenta exculpar sus incumplimientos, en la entrega de materiales, por parte de TELECOM, como son los tubos Nicopress y los herrajes.
Basta revisar el contrato para verificar quede los 300 tubos planeados para Santander y 130 tubos para Casanare, TELECOM entregó, sin estar obligado y por su cuenta y costo, 600 tubos para Santander y 170 para Casanare. Véanse los oficios de julio 15 de 1977, de septiembre 20 de 1977, obrantes a folio 102 y 107; el demandante alega que TELECOM estaba obligada a entregar una suma mayor, con fundamento en el Acta número 2 del 14 de enero de 1977 que cita en su demanda. Pero se le olvida mencionar que dicha acta no se encuentra firmada, por cuanto que se trata de un simple proyecto elaborado por el Contratista durante la ejecución de la obra, y que por ser contrario a lo pactado, no fue suscrita, ni autorizada por ningún funcionario de TELECOM.
Sobre los herrajes, se trata de un claro incumplimiento del Contratista. Basta revisar los oficios señalados en el literal c de las pruebas de la demandada, números 310050-0064 de enero 18 de 1977, y 310050-00125 de febrero 9 de 1977, obrantes en los anexos del cuaderno número 3. para demostrar que se trataba de obligaciones e incumplimientos a cargo del Contratista.
j) Como consecuencia de los reiterados incumplimientos del Contratista y de las dificultades que necesariamente tenía que sucederle en las obras de Casanare, por no haber ejecutado las obras pactadas en tiempo, sino posteriormente, durante la época de invierno, incumplimientos que dan cuenta numerosos documentos aportados al expediente y contenidos en las pruebas de la demandada, TELECOM inicialmente le impuso una caducidad al contrato, pero en aras de una benevolencia, aunque negó y desvirtuó la mayoría de las argumentaciones del Contratista, en los considerandos de la Resolución 3057 del 24 de julio de 1978, tuvo en cuenta las dificultades causadas por el invierno, y como consecuencia de éste en el transporte, y para seguir colaborando con el Contratista, revocándole la caducidad impuesta y aceptando su pedido para recibir las obras en el estado en que se encontraban y liquidando el contrato.
k. Se advierte la elasticidad en el tratamiento dado por TELECOM al Contratista, no solo en cuanto a los pagos anticipados,- sino omitiendo sancionarlo por sus incumplimientos, como igualmente lo sostiene la Contraloría General de la República por intermedio de sus Inspectores, que refuta abiertamente los planteamientos realizados por el demandante en su demanda y en los cuales intenta acusar una persecución y responsabilidad por parte de TELECOM que nunca existió.
1.- Es bueno advertir que el demandante, faltando ala verdad de los hechos se escuda reiteradamente en el contenido del oficio 0329 de febrero 16 de 1977 suscrito por el Gerente Regional de Bogotá de Telecom, en el cual según él, por informarle que las pruebas eléctricas en la región de Casanare se llevarían a cabo por parte de TELECOM el día 30 de julio de 1977, lo colocaba en imposibilidad de cumplir en tiempo el contrato.
Pero la verdad es completamente contraria, si se observa dicho documento, no hace sino referirse a que tal fecha se incluye, de acuerdo con la programación de trabajo presentada por el Contratista (ver folio 99 cuaderno principal). Y que esa programación con esas fechas fue presentada por el Contratista mediante oficio I-66/413 de marzo 25 de 1977. Este documento está señalado en las pruebas de la demandada en el literal h de las mismas., Así mismo de esto da cuenta el Ingeniero RIOS en su declaración incluida en el cuaderno numero 2, folio 147, en el sentido que la programación de obra fue hecha por el contratista y no impuesta por TELECOM.
Es decir el oficio 329 de TELECOM no hacía sino dar curso a la solicitud y programación de obra realizada por el Contratista, la cual tampoco cumplió, pues hubo obras que nunca se ejecutaron.
m). Teniendo en cuenta las solicitudes, del Contratista peticionando la liquidación y finalización del contrato, dada la situación en que se encontraban las obras, causadas por la no ejecución durante la época del clima seco de principios del año de 1977, solicitud que fue aceptada en la Resolución 3057 del 24 de julio de 1978, por medio de la cual se resolvía el recurso de reposición, TELECOM procedió a iniciar las diligencias de liquidación de conformidad con el Decreto 150 de 1976, e igualmente con el asentamiento del Contratista. La prueba de lo anterior es que el intervino en la primera parte de la liquidación, por intermedio de su representante RAMON OROZCO MARIÑO. Al respecto véase el Acta de liquidación en su hoja número 2., inciso 5o., obrante a folio 6o. del cuaderno principal.
n) Este punto resulta fundamental para la decisión de la litis pues demuestra el asentimiento expreso del Contratista respecto de la liquidación del contrato 6383, y la improcedencia de la controversia judicial, sobre actos que fueron aceptados expresamente por él, como es el que ordenó la liquidación del contrato.
ñ) La primera parte de la liquidación fue suspendida y posteriormente se reanudaron los trabajos, todo lo anterior con la intervención del Ingeniero interventor, del liquidador del contrato y el representante de la Contraloría General de la República, doctor GERMAN ENRIQUE MARTINEZ ROJAS así como también del Inspector Fiscal JOSE ALFENIBAL TINOCO representante igualmente de la Contraloría. Estos funcionarios se desplazaron a los sitios de las obras y revisaron trayecto por trayecto lo ejecutado por el Contratista. Posteriormente elaboraron el acta del 2 de abril de 1981. De esta revisión surge el informe de los Inspectores de la Contraloría, al cual me he referido en oportunidades anteriores y donde se hace un recuento pormenorizado de los incumplimientos del Contratista, a los cuales solicito remitirse, por tratarse de funcionarios ajenos a las partes.
o) En este punto también es esencial tener en cuenta el memorial que reposa en el cuaderno número 3, pruebas de la demandada, suscrito por el representante legal del Contratista demandante por medio del cual, para contestar la invitación que le hizo TELECOM con el fin de participar igualmente en la segunda parte de la liquidación, manifiesta que renuncia a asistir a las diligencias de liquidación y recibo de las obras del contrato 6383, a la vez que acepta el trámite ordenado por TELECOM para realizar la liquidación y aceptar así mismo de antemano las labores de la comisión de TELECOM en la visita de inspección de las obras del contrato de la referencia.
Lo anterior demuestra la aceptación del contratista al procedimiento de liquidación, que hoy pretende impugnar por la vía judicial.
p) Hay algunos puntos adicionales que no ameritarían su referencia, sino fuera por la alusión que de ellos hace el demandante. Así, TELECOM no podía recibir o hacer pruebas sobre los trayectos, mientras que el contratista no entregará las carteras de trazado, aspecto técnico esencial que no permite realizar actividad alguna, y el cual es reiterado en la diferente . correspondencia cursada y es resaltado por los Ingenieros HELI RODRIGUEZ y LUIS FERNANDO RIOS en sus declaraciones. (cláusula quinta).
Así mismo el tema de los aisladores, predicado por el demandante, que, sí se observa el contrato, se trataba de una obligación a cargo del contratista, y que TELECOM, nuevamente con el ánimo de colaborar, concertó una . reunión con el fabricante para ayudar al suministro de este material.
q) Por otra parte, las razones aducidas por el contratista sobre fuerza mayor y citadas en la demanda en el numeral 32, obsérvese que todas ellas fueron hechas vencido el plazo del contrato, lo cual ratifica lo ya probado en el sentido de que el Contratista por no ejecutar en tiempo la obra, coincidió con la época de invierno, a pesar de las pre<risiones que sobre el particular le había hecho al contratista, el Ingeniero RIOS, para que aprovechara el verano y recordándole, mediante oficio de febrero 16/77 que llevaba dos meses de atraso, aspecto que ya fue analizado en este memorial.
Puede existir razón en el sentido que la liquidación no se hizo con prontitud, único básico parcialmente valedero, pero debe tenerse en cuenta que se trataba de obtener comisiones de servicio de cinco funcionarios de diferentes entidades.
Además lo anterior no causó perjuicio alguno al contratista pues se reitera, el ya había recibido el 95% del valor del contrato; antes por el contrario, causó perjuicio a la misma entidad, pues el acta de liquidación surge un saldo a favor de TELECOM por la suma de $3.446.668.77, que hasta la fecha no han sido cancelados, y además la empresa en su largueza, tampoco descontó las sumas que correspondían por la menor cantidad de obra ejecutada.
r). Finalmente existen documentos suscritos o aceptados por el contratista donde se acepta por parte de él o su representante, los errores e incumplimientos cometidos en la ejecución de la obra, obrantes todos en el cuaderno numero 3. Y anexos: veanse el acta de observaciones de noviembre 5 de 1977, con participación del contratista; el oficio del 3 de enero de 1978, suscrito por el contratista donde reconoce la equivocación de la instalación del sistema Aguazul-Pajarito. Y especialmente veanse las actas números 03 y 04 de julio 12 de 1977 y 10 de septiembre de 1977, suscritas por su representante, donde se deja constancia que no habían trayectos en Casanare y deficiencias de construcción de dichas obras.
s). El contratista intentó probar, mediante dictamen pericial que el sistema de transposición Pajarito-Aguazul, estaba bien realizado, sinembargo los peritos en un dictamen rendido manifiestan en forma supuesta, que no se realizó de acuerdo con el pliego, sinembargo no pueden certificar si se dió o no se dio tal hecho. Vale la pena mencionar que el demandante no canceló los honorarios de los peritos.
t). Por ultimo resaltaré el hecho de la inactividad por parte del demandante durante el proceso, que permitió que este juicio demorara más de cinco años, y que además implicó que por su falta no se practicara las pruebas por él solicitadas, como los dictámenes periciales, y el único que se practicó a pesar de los requirimientos por mas de un año por parte del Consejo de Estado, no procedió a cancelar los honorarios. Esto motivó una solicitud del suscrito para que se decretara la perención del proceso, la cual no fue aceptado por el Honorable Consejo de Estado, en decisión que no comparto, pero que acepto respetuosamente.
3.- Solicito se declare la excepción de ineptitud procesal de la demanda por las siguientes razones:
1.- Se solicita la nulidad de las resoluciones 649 y 3057 de febrero 9 y 24 de julio de 1978. La primera citada no puede demandarse por sustracción de materia por cuanto fue revocada por la segunda de las citadas. Al dejar sin efecto el acto de caducidad del contrato. La segunda de las citadas, para la fecha de la demanda se encontraba caducada la acción, aspecto que también solicito se decrete como excepción, recordando que los hechos sucedieron con anterioridad al Decreto 01 de 1984 y bajo la vigencia del Decreto 150 de 1976.
Estas razones fueron analizadas por el consejero ponente, cuando inicialmente se inadmitió la demanda. Sin embargo al resolver el recurso de súplica, se consideró que tales temas debían ser producto de análisis en la sentencia de fondo.
2.- Existe una indebida acumulación de pretensiones, que impide fallar de fondo la controversia, pues los actos acusados se refieren a aspectos distintos, la imposición de caducidad, el acto por medio del cual se revoca la caducidad, el acto de recibo final de las obras, el acto de aprobación del acta de liquidación y a demás la resolución 645 se encuentra erróneamente citada. Por todos estos aspectos no es posible esperar una decisión que los contemple como una unidad, como lo solicita expresamente el demandante en su demanda.
3.- El procedimiento para la liquidación del contrato, y el acto que lo ordenaba, fue aceptado expresamente por el contratista. Tanto es así que con un representante participó en la primera parte de la liquidación y la segunda, mandó una comunicación, ya mencionada aceptando de antemano el tramite ordenado por Telecom y las labores de liquidación. Es ya reiterada la jurisprudencia, que por economía me abstengo de reseñar, en la cual se determina que las partes son libres en la relación contractual, de expedir actos o ejecutar actividades que tengan pleno efecto en el mundo jurídico como es el de la suscripción, o aceptación de la liquidación, y que por ende no les es dado cuestionar lo que aceptaron plenamente en el proceso contractual.
b).- En subsidio solicito se decrete la inexistencia de las obligaciones reclamadas.
Si el contratista recibió mas del 95% del contrato sin que correspondiera a obra ejecutada; si además, a pesar de tener todos los recursos a su disposición, no ejecutó las obras en el plazo pactado sino posteriormente cuando coincidió con la época de invierno. Se adujo estas razones, vencido el plazo del contrato. Además, si conocía el pliego de condiciones donde se exigía que el contratista debía de hacer una visita al sitio de la obra, para que se informara de las condiciones topográficas y climáticas de cada una de ellas. Si el contrato era producto de una licitación, y si finalmente la administración no lo sancionó sino que simplemente procedió a liquidar el contrato, reconociéndole las obras ejecutadas, accediendo a su petición, y aun cancelándole obras mal realizadas, como las del trayecto Pajarito - Aguazul, es consecuencia lógica de las pretensiones del demandante no son procedentes y que antes por el contrario, como se acredita en el acerbo probatorio, si existió responsabilidad de Telecom, fue por haber obrado en forma demasiado benevolente con el contratista, al pagarle el valor del contrato y al no sancionarlo por sus reiterados incumplimientos. del acta de liquidación fácilmente puede colegirse las obras y proyectos ejecutados por el contratista, sin que aparezca prueba alguna que desvirtué lo allí preceptuado, razones por las cuales solicito se desechen- las pretensiones del demandante, y en su lugar, se mantenga la vigencia de los actos causados, salvo los que por sustracción de materia, no tengan existencia jurídica.'. (Fls. 224-256 Cdno # 1).
El fiscal Octavo de la Corporación, doctor JAIME MOSSOS GUARNIZO, en su concepto de fondo
OBSERVA
Considera la Fiscalía que dicha acta de liquidación final del contrato tantas veces citado, es un acto de ejecución y no decisión, por lo cual no es susceptible de la acción de plena jurisdicción, como lo dice la sala unitaria en el auto de 31 de mayo de 1982.
Esta de acuerdo la fiscalía con lo expresado en el auto últimamente citado que "si el contrato se incumplió, si se violaron sus cláusulas y con tal conducta se causaron perjuicios, las acciones pertinentes, como la lógica elemental lo indica, son las contractuales de cumplimiento o resolución con indemnización de perjuicios moratorias o compensatorios según el caso".
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, estima la fiscalía que el caso presente, se debe proferir una sentencia inhibitorio, como así, respetuosamente, lo solicita el H. Consejo de Estado". (fols. 260-261 cuaderno número 1).
V- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
a) Por razones de naturaleza jurídica y también de orden, la Sala se ocupará del estudio y valoración de las distintas circunstancias particulares del caso, vinculadas estrictamente al "petitum", pues solo así será posible que la sentencia resulte congruente.
NULIDAD DEL CONTENIDO DEL ACTA DE RECIIBO FINAL Y LIQUIDACION DE CONTRATO No. 6383
Se solicita la declaratoria de nulidad de la resoluciones números 0645 de ,nueve (9) de febrero de mil novecientos setenta y ocho (1978) y 00003057 de veinticuatro (24) se julio del mismo año y del contenido del acta de recibo final y liquidación del contrato No. 6383. Por la primera, se declaró la caducidad del contrato No. 6383 celebrado entre la empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y la firma Inelectra y, por la segunda, se revocó tal decisión.
La pretensión no está llamada a prosperar, pues sustracción de materia la parte actora no tiene interés jurídico ni interés real para demandar un pronunciamiento favorable, sobre este aspecto de la controversia. Si en la vía gubernativa ella logró el fin deseado, ya no hay materia sobre la cual se pueda hacer un nuevo pronunciamiento. Sobre este mismo aspecto el Consejero conductor del proceso discurrió en la providencia de treinta y uno (31) de mayo de, mil novecientos ochenta y dos (1982), por medio de la cual rechazó in limine la demandas en la cual se razona dentro del siguiente universo:
"'...... la resolución número 0645 impugnada no puede ser objeto de demanda por cuanto dejó de existir, en su integridad, al ser revocada por la 00003057 de 24 de julio de 1978, es decir, por sustracción de materia, además, por la inexistencia del interés jurídico que exige la Ley para toda demanda de plena jurisdicción.....".
Es verdad que el proveido anterior fue suplicado y revocado por auto calendado el día 11 de octubre de 1982, pero en este claramente se dejó consignado que el aspecto relacionado con el interés para obrar era de fondo, motivo por el cual debía ser estudiado en la sentencia. Esta realidad procesal explica bien la causa, motivo o razón por la cual el fallador se ocupa de él en el momento de desatar la litis.
B) PRETENSION ORIENTADA A QUE SE RECONOZCA LA SUMA DE UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($õ1.957.932Al) POR CONCEPTO DEL SALDO DE INVERSION EFECTUADO EN LA CONSTRUCCION Y RECONSTRUCCION DE LINEAS FISICA TELEFONICAS EN LAS ZONAS DE SANTANDER Y CASANARE
Tanto en el escrito en que el procurador judicial de la parte demandante interpuso el recurso de reposición contra el ACTA DE RECIBO FINAL Y LIQUIDACION DEL CONTRATO, como en la demanda, se objeta el alcance de esta por cuanto reconoce que hay un saldo a favor de TELECOM y a cargo de INELECTRA por la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($3.446.668.77), siendo la real situación bien diferente, pues "....CON BASE EN LOS LIBROS Y DOCUMENTOS CONTABLES...... de la firma demandante, el saldo insoluto a favor de esta es de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($1.957.932.4 l).
En la valoración de la prueba orientada a esclarecer este aspecto de la litis, el sentenciador encuentra que la liquidación impugnada toma apoyo, entre otros documentos, en cincuenta y cuatro (54) actas de inspección ocular firmadas por el liquidador del contrato, el interventor general y el inspector fiscal de la Contraloría, y seis de las primeras lo fueron también por el representante de Inelectra. De su lectura se desprenden infinidad de observaciones a la obra realizada, entre las cuales, y por vía de ilustración, se toma las siguientes:
Acta No. 01. Agosto 31 de 1979.
Poste 98 al 97. No hay alambre.
Poste 84. Están sostenidas las líneas antiguas a media altura del poste.
Poste 79 pararrayo desprendido en la parte superior.
Acta No. 02 Septiembre 3 de 1979
Entre el poste 66 y 65 las líneas de circuito están haciendo contacto con las, líneas de energía (Hacienda Venecia).
Del poste 65 al 64, la distancia que aparece en la cartera tiene una diferencia de 550 m. a la real.
El poste 29 está totalmente caido.
Acta No. 11 Agosto 1 de 1980
Poste terminal No. 80 (01 a California y Cachirí). Del poste 79 al 80 faltan 47 metros de alambre.
Del poste 26 al 25, las líneas se encuentran reventadas al parecer por construcción de líneas de energía.
Acta No. 13 agosto 5 de 1980.
Poste No. 8 No se hizo la transposición que debía haberse hecho de acuerdo a la libreta y además las líneas se encontraron sueltas. También la rienda estaba mal ubicada.
Poste 33. Por ser la pendiente mayor de 24- de la línea, debería tener cruceta doble, ya que por la fuerza de la línea, la cruceta se encuentra torcida.
Acta No. 14 Agosto 6 de 1980
Entre los postes No. 116 y 119 se encontró alambre y una varilla de ancla dentro del cauce del río inservibles. Además no se encontraron los postes numero 117 y 118 y sus respectivos herrajes. Falta también cuatro (4) líneas de 180 metros cada una, es decir, 720 metros. De acuerdo a la inspección del terreno los suscritos funcionarios opinan que los materiales anteriormente mencionados fueron arrastrados por la corriente tal vez al encontrarse la construcción de la línea muy al borde del río.
Del poste 149 al 151 falta cuatro (4) líneas de 207 metros cada una, es decir 828 metros. Además falta el poste numero 150 con sus respectivos herrajes y los suscritos opinan que los anteriores elementos se los llevó el río por estar posiblemente cerca de este.
Acta No. 15 Agosto 8 de 1980
Poste número 185. Tiene soporte de transposición pero las líneas no están transpuestas, figurante en la cartera dicha transposición. El tornillo goloso fue mal instalado, por lo tanto se salió y en consecuencia la cruceta se ladió. Además debería tener cruceta doble por ser la pendiente de la línea mayor de 24.
Acta No. 18 Agosto 13 de 1980
En el poste numero 318, en "H" las líneas se encuentran técnicamente mal terminadas y los puentes mal ejecutados. Además se observó que 30 centímetros después de haber sido empalmadas las líneas con cubos curvos nuevamente fueron empalmados con tubos rectos. Entre este poste y el numero 319, también en "H", la transposición aérea dio vuelta por estar las líneas destensionadas.
En el poste numero 372, las crucetas están mal instaladas sobre un poste de concreto de las líneas viejas y además tiene un aislador roto.
Acta No. 19 Agosto 14 de 1980
Poste número 19, la línea tiene aisladores viejos.
Poste numero 30, los aisladores que tiene la línea son viejos.
Poste numero 34, la línea está construida con. aisladores viejos.
Acta No. 23 Agosto 21 de 1980
Terminada la revisión de este circuito, se observó que la mayoría de los empalmes fueron hechos con tubos curvos y no con tubos rectos como era lo indicado. Además los empalmes fueron ejecutados en distancias demasiado cortas.
Acta No. 34 Septiembre 9 de 1980
En el poste número 585, se debió instalar cruceta doble por ser cruce de carretera y a la cruceta de protección no le instalaron platina.
En el poste 563, se debió instalar cruceta doble por tener un ángulo mayor de 18º, por lo cual la cruceta se encuentra girada. También debió haberse cambiado la rienda por encontrarse esta mal ubicada.
Acta No. 54 Noviembre 13 de 1980
En el trayecto Yopal-Nunchia (del poste numero 317 al numero 510), se encontraron 26 postes del presente contrato discriminados así:
- dos (2) postes utilizados en viviendas y en la localidad de Puerto Tocaría.
- cinco (5) postes totalmente en el suelo, en el mismo lugar anterior.
- cuatro (4) postes utilizados en cada orilla del río Tocaría para tender un cable que sirve de sosten a una lancha que cruza dicho río.
- nueve (9) postes utilizados en la construcción de una enramada para estudiantes en la escuela de la localidad de Puerto Tocaría. En dirección a Nunchia.
La realidad que previamente se deja relacionada encuentra también,apoyo en el acta numero 01 de "OBSERVACIONES DEL CONTRATO 383 - SECTORES DE RIONEGRO Y BUCARAMANGA" (folder numero 6), la cual aparece suscrita el día cinco (5) de noviembre de mil novecientos setenta y siete (1977) por los representantes de TELECOM e Inelectra en cuyo anexo numero 1 se detallan con precisión los postes desalineados, las crucetas mal colocadas, los postes fuera de línea, los postes desplomados, las líneas mal terminadas, cte. ete. Pero es más, el día doce (12) de julio de 1977, y el día treinta (30) de septiembre de este mismo año, esto es, cuando ya había vencido el plazo para la terminación de las obras (Mayo 23 de 1977), e inclusive la prórroga que Telecom otorgó al contratista hasta el día 30 de junio de 1977, los representantes de ambas partes suscriben las actas numero 03 y 04 en las cuales se detecta una vez más el incumplimiento confesado de Inelectra.
Para la mejor comprensión de esta circunstancia particular del caso, se transcribe a continuación lo pertinente:
ACTA NUMERO 03
"Los suscritos como representantes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, parte que en adelante se denominará Telecom y la firma Inelectra Ltda, para que en lo sucesivo denominará EL CONTRATISTA, declaran:
A la fecha el CONTRATISTA ha desarrollado la siguiente cantidad de obra.
1.- TRAYECTO PAJARITO-SAN BENITO-CHAMEZA.
Trazados: 100%
Hoyada: 100%
Parada de posteria: 30%
Colocación de herrajes: 30%
Trocha: 50%
Tendido de alambre y transposición: 0%
2.- TRAYECTO PAJARITO-AGUAZUL
Trazados: 100%
Hoyada- 100%
Parada de posteria: 100%
Colocación de herrajes: 60%
Trocha: 80%
Tendido de alambre y transposición: 0%
3.- TRAYECTO AGUAZUL-YOPAL
Trazados: 100%
Hoyada: 100%
1 Parada de posteria: 100% Colocación de herrajes: 70%
Trocha: 80%
Tendido de alambre: 40%,
Transposiciones: 0%
4.- TRAYECTO YOPAL-EL MORRO
Trazados: 100%
Hoyada: 100%
Parada de posteria: 100%
Colocación de herrajes: 95%
Trocha: 90%
Tendido de alambre: 100%
Transposición: 0%
5.- TRAYECTO YOPAL-NUNCHIA
Trazados: 100%
Hoyada: 100%
Parada de posteria: 99%
Colocación de herrajes: 80%
Trocha: 90%
Tendido de alambre: 0%'
Transposición: 0%
2- NORMAS TECNICAS DE CONSTRUCCION.
A) INSTALACION DE RIENDAS.
EL CONTRATISTA debe corregir los siguientes defectos de construcción:
Retirar las riendas que tienen empalmes, de los trayectos YOPAL-EL MORRO Y YOPAL-NICHIA.
Riendas terminadas a veinte centímetros de la vía (La. Chaparrera y El Morro).
Remates defectuosos en la mayoría de las riendas según indicaciones señaladas por TELECOM
Cruce de carretera con cable mensajero (trayecto El Morro).
B) EMPOTRAMIEENTO DE POSTERIA
Debe ceñirse a lo estipulado en el pliego de cargos de la licencia 006/76. Anexos técnicos, donde indica que para posteria de 8.00 metros. El empotramiento debe efectuarse a 1.30 metros. y no a 1. 10, 1.20, como
se constató en el mostreo realizado por Telecom.
C) INSTALACION DE PARARRAYOS
Los conductores a utilizar en este sistema corresponde a cable decobre desnudo numero 4AWG, según lo estipulado en el pliego de cargos de la Lic. 0066176, anexos Nr. hoja Nr. 14 ITEM 6.32 y no con conductores de COPPERLY Nr. 14 SWG, como se ha ejecutado (Pajarito-Aguazul). "(fols. 70 y 7 1, Anexo No. 3).
ACTA NUMERO. 04
En la revición (sic) realizada a los trayectos:
a.- Pajarito-San Benito-Chameza;
b.- Aguazul-Yopal;
c.- Yopal-El Morro
d.- Pajarito-Aguazul;
e.- Yopal-Nuchía
Se encontró que la obra ejecutada por el CONTRATISTA no cumple con las normas de construcción y especificaciones técnicas consagradas en el anexo No. 4 hoja No. 1 a No. 3 del contrato No. 6383 en lo relacionado con:
-Trazado.
-la Cartra (sic) de trazado no corresponde a la obra ejecutada.
- Defectos de instalación (empotramiento posteria, colocación de riendas y pararrayos, trocha, etc.).
A la fecha el CONTRATISTA ha desarrollado la siguiente cantidad de obra;
A.-TRAYECTO PAJAR'ITO-SAN BENITO-CHAMEZA: 61%
b.- TRAYECTO PAJARITO-AGUAZUL: 100%
c.- TRAYECTO AGUAZUL-YOPAL: 100%
d.- YOPAL-EL MORRO: 100%
e.- YOPAL-LA CHAPARRERA-PUERTO TOCARIA: en razón a la cantidad de obra señalada en el acta 03 de julio 12/77, a la fecha de esta visita, presenta tan solo el tendido inadecuado del alambre copperply.
-PUERTO TOCARIA-NUCHIA; falta el tendido de alambre en una longitud aproximada de 12 kilómetros y la totalidad de las transposiciones.
Debido a los fundamentales errores de construcción y trazado, las obras ejecutadas total y parcialmente por el CONTRATISTA, n . o se pueden recibir, hasta tanto no se cumpla enteramente con lo pactado en el contrato No. 6383.
Las obras presentan a la fecha un atraso de 10 semanas en relación a la prórroga que en la actualidad está gestionando la división de Interventoría según anuncia en oficio 054500-0872 de agosto 19 de 1977.
Participó en esta diligencia el doctor JORGE HERMIDA ARBELAEZ, en representación de la Contraloría General de la República en calidad de Inspector Fiscal. (fols. 77-78 Anexo No. 3).
La realidad fáctica que se deja expuesta muestra, en parte la problemática compleja que, en la ejecución y recibo de las obras, se presentó a lo largo de la ejecución de contrato. Por lo mismo, ella demandaba, de parte del contratista, la .mejor atención y control para evitar una liquidación desfasado o muy extraña a sus propios registros, pues a nadie le es lícito ignorar que el acto administrativo, en todo su universo, estaba amparado por la presunción de legalidad.
El profesor Jesús González Pérez sobre este particular enseña: "En derecho administrativo, la jurisprudencia . también ha consagrado el principio FAVOR ACTI, aunque entroncándole, no con, el de la buena fe, sino con otro principio básico, como es el de presunción de legitimidad del acto administrativo. De acuerdo con el principio FAVOR ACTI.... se presume IURIS TANTUM que los órganos administrativos ejerciera n sus potestades con arreglo a derecho lo que no puede destruirse con simples conjeturas (el principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Editorial Civitas. pág. 86 y 87).
"En el examen y valoración de la prueba, la Sala encuentra que la conducta de los representantes de INELECTRA fue acusionada para cursar correspondencia, pero no para intervenir en el momento tan importante, cual es el de la, liquidación del contrato. Es verdad que esta tuvo lugar en dos periodos, bien distanciados en el tiempo físico. El primero comprendido entre el 31 de agosto de 1979 y el 8 de septiembre de 1979, y el segundo entre el lo. de agosto de 1980 y el 13 de noviembre de 1980. En el primero ella intervino, pero en el segundo por las razones que alego para no hacerlo, en este último periodo, no justifican su conducta. En la demanda, y bajo el rubro "CONCEPTO DE VIOLACION", se lee que la ausencia se debió A LA SITUACION FINANCIERA DEL CONTRATISTA Y ASI LO HIZO SABER A TELECOM EXPRESANDO QUE NO SE TRATABA DE REBELDIA O NEGATIVA, SINO A DIFICULTADES ECONOMICAS. (C. 1o fl. 149). En la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia Ley, este modo de actuar deja la sensación de pereza, desgano e indiferencia por los resultados. Resulta incomprensible que una firma comercial como Inelectra que se supone seria y organizada, deje de cuidar sus intereses con el argumento de que no tenía con que atender los gastos que las diligencias orientadas a liquidar el contrato demandaban. Si los contratos deben celebrarse y cumplirse de buena fe, esta obliga a ambas partes a llevar a cabo todas las operaciones necesarias para finiquitarlos en tiempo oportuno. El poder que tiene la administración para liquidar el contrato no puede quedar sujeto a la buena voluntad del contratista. Por ello se enseña que cualquiera que sea el tipo de obligación, cualquiera que sea la naturaleza de la prestación y la persona obligada, los contratantes están obligados a realizar no solo lo especialmente previsto con todas las consecuencias que fluyen de la Ley o que sean conformes a la buena fe.
Cuestionada la conducta de la firma demandante en la etapa de liquidación de la relación negocial se impone estudiarla e interpretarla ahora a lo largo del proceso. Dentro de este marco, la lógica jurídica permite concluir que, proferido e impugnado el acto administrativo, que da cuenta del RECIBO FINAL Y LIQUIDACION DEL CONTRATO No. 6383, correspondía a la parte demandante demostrarlos errores y desfases en que incurrió la administración al proferirlo. Esa tarea parte actora cuando solicitó la practica de varios dictámenes periciales orientados a ".... evaluar los perjuicios de índole material y moral sufridos por el contratista Inelectra ora por ' los costos y gastos adicionales en la conservación de las obras, las erogaciones adicionales. ... " ora por el ".... lucro cesante, teniendo en cuenta la ganancia o provecho económico dejados de obtener por el contratista ......." ora para "...... LIQUIDAR NUMERICAMENTE EL CONTRATO No 6383 CON BASE EN TODA LA INFORMACION ALLEGADA AL PROCESO, EN DOCUMENTOS Y LIBROS DE CONTABIILIDAD QUE ESTARAN A DISPOSICION DE LOS SEÑORES PERITOS Y DEMAS INFORMACION REQUERIDA PARA TAL EFECTO, A FIN DE ESTABLECER EL SALDO A FAVOR DE INELECTRA LTDA. EN LA LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO, TENIENDO EN CUENTA EL HECHO 28 DE LA DEMANDA. (c.2, fol. 177) (En mayúsculas de la Sala). No obstante que la prueba anterior fue decretada por auto calendario el día dieciséis (16) de junio de mil novecientos ochenta y tres (1983) (C.2. fol. 47), ella no se practicó. Es verdad que el folio 183 del cuaderno No. dos aparece el dictamen rendido por los auxiliares de la justicia señores HERNANDO GUZMAN BRETON Y GONZALO F. ESTRADA VEGA, pero tal trabajo solo ilustra sobre lo que son las ".... transposiciones en las líneas telefónicas...... para llegar a la pobre conclusión de que...... de acuerdo con lo expuesto no es imposible en forma teórica establecer la viabilidad y efectividad en las comunicaciones sobre la línea PAJARITO-AGUAZUL.
Como ya se dijo en otra parte de esta providencia Inelectra interpuso el recurso de reposición contraer acta impugnada y al recoger en ella su propio corte de cuentas predica que hay un saldo a su favor por la suma de UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($1.957.932.41), el cual fluye de sus libros de contabilidad y demás documentos contables. En este particular la Sala desea destacar que no obra dentro del informativo o ningún medio de convicción que le permita al sentenciador saber la real situación que se recoge en la contabilidad del comerciante. En esta forma se perdió una buena oportunidad para suministrar elementos de convicción para hacer luz sobre la circunstancia particular del caso que se viene estudiando. En esta materia parece conveniente recordar que las relaciones entre la administración y los contratistas particulares, tienen plena eficacia probatoria los libros de contabilidad, llevados en forma legal, como lo preceptuan los artículos 37 de la Ley 52 de 1977, 6 y 24 del Decreto 825 de 1978 y como antes lo establecía la Ley 81 de 1960 y sus Decretos reglamentarios y modificatorios. También él artículo 68 del Código de Comercio, y el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Es verdad que a folios 203 y siguiendo el cuaderno numero 2 aparece documentación relacionada con prestamos que el Banco Popular hizo al contratista lo mismo que fotocopia de sus declaraciones de renta por los años de 1980 y 1982, pero con base en ellas es imposible deducir que en puridad de verdad el demandante tiene razón en impetrar el pago de la suma a que antes se hizo referencia. La lectura de la carta No. 050500-0570- del cinco (5) de octubre de mil novecientos setenta y siete (1977), dirigida por el director a las instalaciones de Telecom al vicepresidente técnico de la misma entidad (folder No."4) no tiene universo para llegar a conclusiones ciertas. Tampoco el texto de la resolución No. 00003057, pues de tales piezas lo único que se infiere es que el contratista" .... invirtió todo el dinero suministrado por Telecom en los trabajos objeto del contrato....... verdad que nadie niega ni discute pero que no da margen para concluir que Inelectra haya hecho inversiones por encima del precio del contrato.
Frente a la realidad probatoria que se deja analizada, cabe preguntar: con qué elementos de juicio podría el sentenciador llegar a la conclusión de que la liquidación hecha por la administración no se ajusta a la realidad? Cómo dejar de lado la presunción de legalidad que ella tiene? El juez, por mucha vocación que tenga por la justicia, no puede despachar favorablemente las pretensiones del demandante sino se le demuestran los hechos que estructuran a Causa Petendi Por ello enseña Eduardo J. Couture:
"La Ley distribuye por anticipado entre uno y otro litigante la fatiga probatoria. Textos expresos señalan al actor y al demandado las circunstancias, que han de probar, teniendo en consideración sus diversas proposiciones formuladas en el juicio.
Pero en segundo término, casi siempre en forma implícita porque no abundan los textos expresos que lo afirmen, la Ley crea al litigante la situación embarazoso de no creer sus afirmaciones, en caso de no ser probadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa suposición si demuestra la verdad de aquellas.
La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un Imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la Ley le señala y esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no prestar creencia a las afirmaciones que era -menester probar y no se probaron. Como lo antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir". (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Ediciones de Palma. Buenos aires. Pág. 242).
Por las razones que se dejan expuestas, se denegará la pretensión estudiada.
e) PRETENSION ORIENTADA A QUE SE RECONOZCA A LA FIRMA DEMANDANTE LA SUMA DE CUARENTA Y CINCO MIILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($45.054.041.32) POR CONCEPTO DE REAJUSTE DE PRECIOS O LA SUMA QUE SE DEMUESTRE APLICANDO IGUALMENTE LA FORMULA MATEMATICA CONSAGRADA EN EL CONTRATO No. 6383 SUSCRITO ENTRE TELECOM E INELECTRA LTDA, RESTABLECIENDO EL EQUILIIBRIO FINANCIERO AL CONTRATISTA,
La Sala entra á estudiar esta pretensión con el temperamento que ella tiene y sin extender su ámbito hasta llegar a la teoría de la imprevisión, pues este fenómeno jurídico no se plantea al anterior literatura.
Para la mejor comprensión jurídica de esta circunstancia particular del caso, se impone recordar que en la cláusula tercera del contrato No. 6383, se acordó por las partes que el valor de las obras contratadas es de TRECE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOCE PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($13.751.012.19) M/CTE., con base en las cantidades y precios unitarios para materiales y mano de obra que se indica en el anexo No. 3 siendo su valor final, el que resulte de la multiplicación de las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados, incluidos transportes, y seguros hasta los sitios de instalación, y el impuesto a las ventas ....... parágrafo primero del mismo artículo se acordó, igualmente que: los precios de los materiales y mano de obra SERA FIRMES DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO, CONFORME AL PLAZO PREVISTO EN LA CLAUSULA SEGUNDA. VENCIDO ESTE PLAZO SE APLICARA LA FORMULA DE VARIACION DE PRECIOS INDICADA EN EL ANEXO No. 6 (Subrayas de la Sala).
Por razones de orden, se estudiará lá problemática presentada en tres períodos distintos, a saber:
1. PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL MOMENTO EN QUE SE HIZO LA OFERTA (ABRIL 10 DE 1976) Y EL DIA EN QUE VENCIO EL PLAZO ESTIPULADO EN EL CONTRATO (MAYO 23 DE 1977),
Dentro del informativo quedó debidamente probado que la firma demandante hizo su oferta numero 1-76/112 el día 10 de abril de 1976: que el día 23 de noviembre de 1976 se perfeccionó el contrato, y que el día 26 del mismo mes y año se iniciaron los trabajos (folder...... ) Así las cosas, el plazo de seis meses acordado para llevarlos a cabo venció el 23 de mayo de 1977.
Dentro del anterior marco fáctico se impone concluir que, a la luz de la .cláusula tercera del contrato, Inelectra no podía solicitar que se aplicara en este periodo, la formula de variación de precios, pues esta solo entraba a regir una vez vencido el término ya indicado. Por ello la solicitud que el día tres (3) de mayo de mil novecientos setenta y siete (1977) (folder numero 4A), hicieron los gerentes de las firmas INEICO LTDA: PROYCO LTDA, COMITEC LTDA. E INELECTRA LTDA. al presidente de Telecom resultó formulada antes de tiempo. Esto explica que tal pedimento fuera estudiado en un comité de licitaciones de Telecom los días 8 de agosto de 1978 y 21 de noviembre del mismo año, habiendo sido negada por r no encontrarse "BASES QUE JUSTIFIQUEN UN REAJUSTE A ESTOS CONTRATOS" (folder 8, fol. 45 y 66).
No obstante el resultado que se deja anotado se impone transcribir, en lo pertinente, el alcance de la referida comunicación, para la mejor comprensión dé todas las circunstancias del caso. En ella se pide:
".......estudiar un reajuste de los precios contemplados en los contratos de la referencia, ya que durante el desarrollo de los mismos se han presentado los siguientes hechos de fuerza mayor que han alterado las condiciones económicas allí establecidas.
1o - SITUACION DE LOS PRECIOS DE OBRA DE MANO.
Por Decreto número 1623 de julio 30/76, el Gobierno Nacional ha aumentado el valor del salario mínimo en un 47.5%con respecto a la base vigente en el momento de presentación de las ofertas. Ver certificación Adjunta.
2o - SITUACION DE LOS PRECIOS DEL TRANSPORTE.
De acuerdo a la certificación adjunta de la Cámara Colombiana de la Construcción el Gobierno Nacional ha modificado los precios de la gasolina en un 55%, con respecto a la base vigente en el momento de la presentación de las ofertas.
3o - SITUACION DE LOS PRECIOS DE LOS HERRAJES.
En mayo 3 de 1976 y por autorización del Gobierno Nacional, Acerías Paz del Río modificó los precios del hierro en un 20% con respecto a la base vigente en el momento de presentación de las ofertas. Ver Certificación Adjunta.
Queremos resaltar el hecho de que somos conscientes que las ofertas se PRESENTARON A PRECIOS FIRMES de acuerdo a lo solicitado en el Pliego de cargos previendo un margen razonable basado en las series históricas relacionadas con el comportamiento general de los precios.
Sinembargo, los hechos enumerados anteriormente, amparados como se dijo por Decretos del Gobierno Nacional, han causado un serio desequilibrio en el régimen económico del contrato a niveles que fue imposible preveer en el momento de presentación de las ofertas y que hoy día nos colocan en una situación sumamente difícil y afectan sustancialmente el normal desarrollo de nuestras actividades como Contratistas.
En vista de lo anterior solicitamos a Uds. estudiar conjuntamente con nosotros la incidencia de estos factores sobre los precios contratados para que al final se llegue a una solución justa y razonable para las partes contratantes ......"
De la lectura de la comunicación 0.01500-01432 que el diez (10) de noviembre de mil novecientos setenta y ocho (1978) envió la Directora de la Oficina Jurídica de Telecom, al Secretario del Comité de Licitaciones, se desprende que en la firma del contrato hubo una mora de aproximadamente un mes, NO ATRIBUIBLE A LOS CONTRATISTAS (folder 4) periodo este que bien pudo tener alguna incidencia económica a la situación de INELECTRA pero que resulta inocente en consecuencias jurídicas para la firma demandante, porque no obstante el trastorno o perjuicio que esa mora pudo causarle, optó por suscribir el contrato No. 6383, sin observaciones o reparos de ninguna naturaleza, es decir, aceptó EL COMPROMISO de que a partir del 23 de noviembre de 1976, empezara a correr el tiempo de seis meses para ejecutar la obra, y, por ende, que la aplicación de la formula de los reajustes corriera vencido el plazo inicial. Todo compromiso, como es bien sabido, demanda el deber de ajustar los actos posteriores a la conducta elegida, y se prolonga más allá del instante en que se firmó el contrato. En materia negocial no rige la filosofía del INSTANTANEISMO propagada por ciertos escritores como GIDE y GIONO, que los lleva a predicar que el hombre no tiene nada de permanente, nada de estable, pues es un puro y gratuito devenir. Esta filosofía dañina es la que permite verificar que todos los días los vínculos negociases se tornan más frágiles, realidad que lleva a concluir que si no se hace un rápido cambio de orientación, la vida de los negocios se volverá absolutamente imposible de manejar, pues nadie podrá depositar su confianza en nadie ni fiarse de nadie. Agrégase a todo lo anterior que el contrato es una fuente de suscitación de CONFIANZA, y, por lo mismo, se impone justificarla en todos los momentos de su ejecución. No tiene sentido alguno que las partes, una vez celebrado el acto jurídico, se empeñen más en tratar de burlar sus cláusulas que en cumplirlas. Transitando por esté sendero las personas se acostumbran a desconfiar las unas de las otras, generándose por contera un estado de lucha, de guerra y no de paz. La contratación administrativa no puede continuar siendo un semillero de pleitos, nacidos, muchos de ellos, de la INFORMALIDAD misma con que las partes suscriben, interpretan o pretenden cumplir sus cláusulas. Si la firma INELECTRA, al suscribir el contrato, lo hizo dentro de un marco económico, que en ese momento no le era el más favorable, debe atenerse a las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se desprenden, pues solo así hace honor a la palabra empeñada. Ni TELECOM, ni los licitantes vencidos son responsables de que su cotización solo hubiese contemplado un incremento de costos del trece (13%) por ciento (Folder 2). Esto es muy inferior a los NORMALES PREVISTOS como se lee en el estudio preparado por la División Investigaciones Financiera de Telecom el día 15 de mayo de 1978, donde se discurre dentro del siguiente temperamento".
CONCLUSIONES. Los cálculos presentados muestran que los contratistas han previsto sin mucha aproximación los incrementos de los precios, pues siempre son menores a los normales previstos, pero los incrementos REALES presentados son muy superiores a los calculados por TELECOM. (Folder No. 4)
La Sala no consideraría ajustada a la Ley y al derecho, una conducta del administrado que luego de obtener la adjudicación, a renglón seguido solicitara y obtuviera el reajuste de precios alegando que se ha presentado un mayor incremento de los mismos, por circunstancias que no encuadran propiamente en la filosofía jurídica que informa la teoría de la IMPREVISION. Presentar cotizaciones desfasadas, generosas en los cálculos de incremento de precios, puede resultar a la postre conducta contraria a la buena fe, pues transitando por ese camino se pueden sacar de la licitación proponentes serios, esto es, que cotizaron dentro del marco de lo razonable.
La Sala hace suya la perspectiva jurídica que el Jefe de la División Investigaciones Financieras de Telecom, maneja en la carta 022000 de 15 de noviembre de 1977 dirigida al Vicepresidente Financiero, en la cual se lee:
b, Los contratistas antes mencionados sop conocedores de las condiciones inflacionarias de la economía colombiana y por lo tanto han hecho estimaciones de los posibles aumentos de precios, estimaciones que, ya se ha demostrado. FUERON CORTAS, pero no se puede dejar de pensar que este mismo hecho les haya favorecido en la adjudicación de la licitación, al colocarse en ventaja frente a otros oferentes con precios mas altos resultantes de una previsión mas real sobre las variáciones de estos.
Al aceptar las solicitudes de estos contratistas podría calificarse entonces como una clara injusticia para con los oferentes descartados en la licitación y sería UN MAL PRECEDENTE EN LA EMPRESA, que podría ser aprovechado en el futuro por los posibles contratistas (folder No. 4)
2o.- PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL VEINTICUATRO (24) DE MAYO DE 1977 Y EL TREINTA (30) DE JUNIO DEL MISMO AÑO
Dentro del proceso quedó debidamente demostrado que vencido el plazo del contrato el Presidente de Telecorn, mediante oficio No. 00507 de junio 15 de 1977, autorizó la prórroga del contrato hasta el día 30 de junio del mismo año. Así lo recuerda el Jefe de la División Técnica Regional en la nota que envió al Dr. Luis Fernando Triviño, Jefe de la División de Interventoría, el cinco (5) de junio de 1977. (C. 2. fol. 69).
Aunque contractualmente era posible aplicar para este período la fórmula de reajuste de precios, no obra dentro del informativo prueba alguna que permita concluir, con certeza, que desajustes económicos se presentaron durante el mismo. Aquí también hizo falta el auxilio de la prueba pericial sin la cual se hace prácticamente imposible destruir los actos administrativos impugnados, como ya se dijo, y acceder a las pretensiones de la demanda. No puede olvidarse, en el manejo de esta circunstancia particular del caso, que TELECOM hizo los pagos que le correspondían en forma oportuna, lo que le facilitaba al Contratista, de entrada, la compra de los materiales requeridos, a los precios históricos vigentes entre diciembre de 1976 y abril 19 de 1977. Del certificado que obra al folio 102 de la carpeta 2, expedido el día 25 de agosto de 1983, por el Jefe de la Sección Recepción de Cuentas se desprende que los distintos instalamentos se cubrieron en los siguientes momentos en el tiempo físico.
No. ORDEN FECHA
DE PAGO VALOR CANCELACION
396884 $4.125.303.65 Diciembre 30/76
397249 $1.789.631.59 Enero 13/77
430376 $1.787.631.50 Febrero 16/77
430597 $1.787.631.50 Marzo 7/77
435641 $1.787.631.50 Abril 19/77
436375 $1.787.631.50 Junio 15/77
Resumen Valor del Contrato 13.751.012.19
Valor Cancelado $13.063.461.60
Saldo pendiente $ 687.550.59
3o.- PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL TREINTA (30) DE JUNIO DE 1977 Y AGOSTO DE 1977
En la carta que el día 16 de enero de 1977 envió el Gerente de INELECTRA al Interventor del Contrato, se lee que éste se ejecutó hasta agosto de 1977, (folder No. 4), con lo cual se está significando que de hecho se prorrogó hasta ese momento en el tiempo físico. Esta realidad explica que para éste periodo no sea posible invocar la formula de variación de precios, fijada en el Parágrafo lo. de la cláusula tercera del contrato No. 6383, porque no está cubierto o amparado por el referido acto jurídico. Las inversiones que el contratista hubiese hecho, con el asentimiento de la administración, y que le hayan reportado provecho a ésta, se habrían podido reclamar invocando la teoría del enriquecimiento sin causa, pero demostrando que todos los elementos de ésta fuente de las obligaciones se dieron, lo que en puridad de verdad no se hizo.
Por todo lo que se deja expuesto, la pretensión estudiada será denegada.
D) PRETENSION ORIENTADA A QUE SE ORDENE EL PAGO DE LA SUMA DE VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($28.000.000.oo) POR CONCEPTO DE INDEMNIZACION DE PERJUICIOS, POR LOS DAÑOS OCASIONADOS POR TELECOM A INELECTRA, PROVENIENTE DE LOS ACTOS DEMANDADOS.
Esta pretensión será despachada negativamente, pues en el sub-lite no se demostró que los actos demandados hubieses causado perjuicio alguno a la firma demandante. Nuevamente se predica que hizo falta el auxilio probatorio de los peritos. Los reproches que INELECTRA le hace a la conducta de TELECOM por no recibir oportunamente los tramos MATANZA-SURATA Y SURATACALIFORNIA, la falta de suministro oportuno de materiales, tales como alambre y los tubos de Nicopres, la no prórroga de los plazos dentro del marco autorizado por la cláusula segunda del contrato, la falta de requisitos o condiciones profesionales de los Interventores Delegados del Interventor Principal, etc.,etc., bien pudieron generar perjuicios al actor, pero la realidad es que no se demostraron.
En esta materia la Sala hace suya la perspectiva jurisprudencial que sobre la materia ha manejado la Corte Suprema de Justicia, cuando predica:
En un contrato bilateral en que una de las partes está libre de incumplimiento de lo de su cargo y la otra ha faltado en todo o en parte a lo suyo, incurriendo así en culpa, aquella tiene opción para insistir o desistir, y en uno y otro caso, para que el culpable le indemnice el perjuicio; pero como es de lógica elemental, para que haya lugar a indenmización se requiere que haya perjuicios, los que deben demostrarse porque la culpa, por censurable que sea, no los produce de suyo. Vale esto como decir que quien demanda que se le indemnice debe probar que los ha sufrido. Mas todavía: bien puede haber culpa y haberse demostrado perjuicios y, sinembargo, no prosperar la acción indemnizatoria, porque no se haya acreditado que estos sean efecto de aquella; en otros términos, es preciso establecer el vínculo de causalidad entre una y otros" (C. S. de J. Sentencia febrero 27 de 1946. Magistrado Ponente Dr. Ricardo Hinestroza Daza. Gaceta Judicial Tomo 60 Nros. 2029 a 2037) (Subrayas de la Sala),
La Sala observa que el contrato sí tuvo la prórroga que se agotó en 30 de junio de 1977, pero ignora si en puridad de verdad los interventores delegados no reunían los requisitos de idoneidad necesarios y si de ello se generó algún daño o perjuicio que deba ser indemnizado.
E) Tanto en el escrito en que el procurador judicial de la parte demandante interpuso el recurso de reposición contra el ACTA DE RECIBO FINAL Y LIQUIDACION DEL CONTRATO, como en algunos apartes de la demanda, se objeta el citado Acto administrativo con la tesis de que en la ejecución del contrato hubo DESEQUILIBRIO FINANCIERO de éste. Este mismo sentimiento se detecta al estudiar la carta que el día 16 de septiembre de 1977 le envió el Gerente de INELECTRA al Jefe de la División de Interventoría, en la cual, y en lo pertinente, se destaca:
Dadas las graves circunstancias que están incidiendo en la ejecución del contrato celebrado con ustedes, tanto en el Sector de Santander como en Casanare, a pesar de los esfuerzos de toda índole llevados a cabo por nuestra Compañía para su terminación a entera satisfacción de Telecom, hemos encontrado hechos que se salen de nuestro control, quedando corta la previsión y diligencia para evitarlos, lo que nos anima para exponerlos en forma clara y sintéticos a fin de obtener de ustedes la comprensión y colaboración necesarias para un acuerdo que consulte tanto los intereses de Telecom como los de Inelectra, sobre el recibo de obra ejecutada y la terminación de las obligaciones contractuales a satisfacción.
Los factores que han incidido en la ejecución de] contrato desequilibrando totalmente nuestras previsiones, entre otras, son las siguientes:
1.- UN INVIERNO CRUDO PROLONGADO MAS DE LO PREVISTO NORMALMENTE EN LA REGION
Esta circunstancia nos ha llevado en la ejecución del contrato a constatar y afrontar tres aspectos complejos:
Primero: Una baja sensible en el rendimiento normal del trabajo ejecutado por hora-hombre, hasta el punto de poder constatar una disminución en un 50% de la labor de rendimiento.
Segundo: Para forzarnos en el cumplimiento de los programas de ejecución de obra, nos hemos visto obligados a un aumento de personal para compensar la disminución del rendimiento normal a costos superiores de los provistos en un tiempo más prolongado de lo corriente dado la crudeza del invierno, y
Tercero: El invierno prolongado destruyó los caminos y dificultó el transporte de materiales y personas en forma no prevista a pesar del conocimiento de la región, ocasionando mayores costos en porcentaje del 100% sobre lo cotizado y mayor tiempo de lo previsto para su ejecución, aumentándose el personal que se vuelve escaso y costoso, duplicándose los costos y gastos en todos estos items.
2 - CARESTIA POR KILOMETRO EJECUTADO.
Las circunstancias explicadas en el punto anterior y la topografía montañosa en las zonas del trabajo, ocasionó la necesidad de aumentar la cantidad de herrajes y mano de obra sobre lo previsto y planeado originalmente en el contrato incidiendo en un mayor valor de la obra por concepto de mayor volumen de la obra y por tanto un aumento del valor por kilómetro. Ahora bien; los costos recibieron un aumento superior de lo previsto y cotizado, por ejemplo: el transporte en la región del contrato se aumentó en un 100% de lo propuesto y proyectado, en los herrajes se presentó un aumento del hierro procesado no previsible, como igualmente sucedió el aumento de la mano de obra y en el valor de las maderas. Todos estos aspectos encarecieron substancialmente el valor del kilómetro y muy especialmente la mayor cantidad de elementos y obra previsto en el contrato. De allí el porqué en el acta de entrega de los primeros kilómetros aparecen plenamente justificados en invertidos un mayor valor por kilómetro ejecutado de aproximadamente $10.000.oo.
3 - LAS DIFICULTADES TOPOGRAFICAS DE LA REGION.
Dos aspectos básicos se nos han presentado:
1. En la región plana de Casanare y debido al crudo y prolongado inviemo, las carreteras se han destruido y las quebradas se han convertido en verdaderos ríos y los ríos se han desbordado. Buena parte de la ejecución del contrato en esta zona se empleó transporte a costos altos y con grandes dificultades, pero en grandes trayectos no fue posible el transporte y hubo necesidad de cargar al hombro por muchos kilómetros, postes, herrajes, y herramientas exigiendo en consecuencia mayor número de personas para efectuar el traslado de un sitio a otro a mayor costo y por tanto empleando mayor tiempo de lo previsto y proyectado.
2.- En las zonas montañosas, especialmente en CHAMEZAY NUNCHIA fue y ha sido singularmente dificultoso y todavía lo es en la parte que nos hace falta. La Compañía inició conversaciones con una compañía helicópteros HELICOL LTDA, para lograr por este medio transportar postes y herrajes a los sitios montañosos y descargar en cada lugar de la obra los implementos necesarios. Sin embargo, la permanente nubosidad impidió la maniobra de los helicópteros y se ha hecho muy difícil y especialmente costosa la instalación en estos sectores, a pesar de haberlo logrado en buen trayecto.
Los altos costos y la total inversión de la capacidad financiera de la Compañía y todos estos aspectos nos llevan a formularles la siguiente petición, con la mayor atención y urgencia:
Primero: Se proceda por parte de TELECOM a recibir toda la obra del contrato a la mayor brevedad con base en, los precios liquidados hasta el momento, y
Segundo: Dadas las circunstancias en que se ejecutaron las obras y a pesar de los permanentes esfuerzos realizados por la Compañía para dar pleno cumplimiento a sus obligaciones contractuales, solicitamos al momento de recibir la obra, se sirvan tener en cuenta y calificar que las circunstancias y hechos que se presentaron durante la ejecución de los trabajos, estaban por completo fuera de nuestro alcance, control y previsión, constituyendo estos hechos fuerza mayor. Que se tenga en cuenta, la intención y esfuerzos de la Compañía en todo momento para superar esas gravosas circunstancias y para elevar esta solicitud muy encarecida en el caso de observaciones por parte de Telecom, para no aplicar multas o hacer las garantías efectivas, por habernos encontrado frente a hechos insuperables, y como repetimos, fuera de nuestro alcance y control, liquidando nuestro contrato al recibo de la obra ejecutada'. (folios 233-235, folder No. 4A).
Como se puede apreciar, en este último documento todo lo que impetra la firma demandante es que para el evento de que haya OBSERVACIONES a la obra, por parte de TELECOM, no se le apliquen MULTAS, no se hagan efectivas las GARANTIAS. Todo indica que en este particular el contratista fue atendido, pues a lo lego del acervo probatorio no se aprecia que se le haya multado o que las garantías hayan cumplido su objeto.
No obstante la realidad anterior la Sala desea, para darle mayor fuerza de convicción al presente fallo, hacer una presentación rápida de las razones por las cuales la TEORIA DE LA IMPREVISION tampoco se podía abrir paso en el caso en comento. Ellas son:
PRIMERA. Porque no se probó que dentro del término de ejecución del contrato hubiesen sobrevenido circunstancias totalmente ajenas al contratista que generaran una perturbación suficiente mente profunda en el equilibrio económico-financiero del mismo, de modo tal que, como lo enseñaron Hector Jorge Escola, en su obra "Tratado Integral de los Contratos Administrativos" Parte General, Volumen Primero, "..... se evidencia que se está ante un álea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el contratante particular está obligado a tomar a su cargo". No obra dentro del informativo ni un solo estudio qué acredite que el invierno en la región fue, en puridad de verdad, mas crudo y prolongado de lo que normalmente era posible prever, o que se dieran las circunstancias anormales que se enlistan en la comunicación 000171 de 16 de septiembre de 1977, a que en antes se hizo referencia. Nuevamente, se reitera, hizo falta el auxilio de la prueba pericial para hacer luz sobre todos estos aspectos. Es verdad que en el folder No. 4A obran las constancias expedidas por el Alcalde de Pajarito, de cuya lectura se desprende que el invierno en la región ha entrado en tal crudeza que todos los días caen fuertes aguaceros, lo que ha determinado el crecimiento de los rios y caños, situación que repercute en cualquier clase de trabajos. En igual sentido certifica el burgomaestre de RECETOR. También la primera autoridad de Rionegro, hace constar que la vía carreteable que conduce a la región de Betania duró intransitable del primero de julio hasta el cuatro de agosto de 1977. Pero ocurre que desde el punto de vista jurídico los referidos informes no tienen valor probatorio alguno. Así lo recordó esta Sala en sentencia de 25 de abril de 1991, Expediente No. 5623. Actor ANTONIO SANCHEZ NARANJO, Consejero Ponente, Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en la cual se lee:
Trató la demandante de probar la fuerza mayor (la violencia de la región) con el informe rendido por el señor Alcalde de Quinchía el 31 de agosto de 1989 (a folios 37 y 38).
En este, en síntesis, se narran hechos de violencia acaecidos entre 1958 y 1960 y se afirma el recrudecimiento de la violencia a partir de 1986.
Pues bien, este informe, que no alcanza a tener el carácter de certificación, ni de testimonio, no demuestra lo que se pretende acreditar, o sea la situación de violencia que impidió explotar las minas durante el mes de septiembre de 1977. En primer término, porque el indicado funcionario no podía certificar sobre hechos anteriores a su gestión de alcalde popular y que se inició en 1988.
Aquí la Sala hace suya la perspectiva manejada por la Corte Suprema en su sentencia de septiembre 13 de 1947 en torno a los informes de los funcionarios administrativos y que conserva toda su vigencia. Dijo ese alto tribunal:
Los informes administrativos son medios de prueba que se asemejan a los instrumentos públicos cuando provienen de funcionarios competentes en el ejercicio de sus funciones. Hacen fe en cuanto a hechos ejecutados por ellos mismos y sobre los que en estas circunstancias se hayan realizado en su presencia y puedan constatarse por los sentidos".
SEGUNDA. Porque no se probó que existiera una intima correlación, una relación directa, entre los hechos alegados y el, trastorno producido en la ejecución del contrato.
TERCERA. Porque no se probó el monto de las pérdidas o perjuicios sufridos por la firma demandante. En este particular no puede perderse de vista que la teoría de la imprevisión no cubre ni asegura ganancias,, sólo es una ayuda en las pérdidas:
CUARTA. Porque no se probó cuáles pérdidas sufridas por el contratista debían ser cubiertas por la administración, para que el álea del contrato pasara de un límite extraordinario a ANORMAL, a un límite NORMAL o COMUN. En esta materia el profesor Escola, en la obra en antes citada, enseña:
La imprevisión no cubre ni asegura ganancias; solo es una ayuda en las pérdidas. Por ello, y ésta es otra condición importante, por via de la teoría de la imprevisión NO DEBEN CUBRIRSE TODAS LAS PERDIDAS SUFRIDAS POR EL COCONTRATANTE, SINO TAN SOLO LAS QUE SEA MENESTER CUBRIR PARA QUE EL ALEA DEL CONTRATO PASE DE UN LIMITE EXTRAORDINARIO O ANORMAL A UN LIMITE NORMAL O COMUN. La administración pública al otorgar esa ayuda al cocontratante, torna sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuación económico-financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales" (pág. 465).
QUINTA. porque no se demostró que los mayores costos están por fuera de los que genera el proceso inflacionario. En esta materia la Sala hace suya la perspectiva que maneja el Profesor Miguel Angel Bercaitz en su obra "Teoría General de los Contratos Administrativos" cuando predica:
Igualmente se ha declarado que no puede invocarse la teoría de la imprevisión, por aumento de los costos de producción ocurridos con posterioridad a la firma del contrato, si dicho aumento es consecuencia de un proceso inflacionario desatado ya a la época de su concertación".
SEXTA.- Finalmente, porque en un contrato con un término de duración tan corto como el que se deja estudiado, con formula de variación de precios, se impone demostrar, en forma particularmente exigente, todas las circunstancias, realmente excepcionales, que, rompieron el equilibrio económico del mismo, realidad procesal que no se dio en el sub-lite.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en los considerandos de este proveído.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO,
Presidente de la Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.
JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Secretaria.
