CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO
SECCIÓN TERCERA
FECHA: Bogotá, D.C., quince (15) de junio de mil novecientos noventa
(1990).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO.
REF.: Expediente No. 3362 (135)
ACTOR: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSTRUCCIONES LTDA. "CONURBANAS".
En escrito calendado el 12 de enero de 1981, la sociedad COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSTRUCCIONES LIMITADA "CONURBANAS", instauró demanda contenciosa de plena jurisdicción, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional del Valle.
La Demanda, corregida posteriormente mediante escrito del 18 de marzo de 1981, contiene las siguientes súplicas:
"A) Que se declare nula la Resolución No. 5659 de 1980 por medio de la cual se declaró desierta la Licitación Pública No. 018 para la contratación de seis (6) Centros de Atención Básica en los barrios: La Selva, Villa del Sur, Villa Colombia, Fepicol, Salomia y La Flora, del municipio de Cali.
"Segundo.- En consecuencia, el Instituto de Seguros Sociales de Cali está en la obligación de pagar a CONURBANAS o a quien sus derechos represente por perjuicios así:
"a.- Realización del Estudio de la licitación y los gastos de su elaboración, la suma de $1'500.000.oo.
b.- Por lucro cesante $285.000.oo.
c.- Por daño emergente $8'104.420.oo".
El libelo demandatorio narra, en síntesis:
1.- El Instituto de Seguros Sociales, Seccional del Valle del Cauca, abrió Licitación Pública No. 018-80 para la construcción de sus centros de Asistencia Médica en los barrios La Selva, Villa Colombia, Fepicol, La Flora, Villa del Sur y Salomia, del municipio de Cali.
2.- El día 30 de junio de 1980, apareció en el periódico El Pueblo, el aviso de la Licitación Pública No. 018-80 con fecha de apertura de 15 de junio de 1980, a las 8 a.m. y fecha de cierre de 8 de julio de 1980 a las 2:30 p.m.
3.- La firma CONURBANAS, se encuentra inscrita ante el I.S.S., calificada en la Categoría A-Construcción y Diseño del Registro de Contratistas del Instituto, de acuerdo con comunicación emanada del Jefe del Departamento de Construcciones I.S.S., Bogotá, del 31 de julio de 1978 (válida por 24 meses).
4.- El día 25 de julio de 1980, CONURBANAS presentó ante el ISS de Cali la documentación completa para actualizar su inscripción como contratista del Instituto, llenando los requisitos solicitados en el formulario especial.
5.- En respuesta a la actualización enviada, el I:S:S:, por medio de su Sección de Adquisiciones expidió como constancia de Radicación No. 755/80, documento que permitido adquirir los pliegos de condiciones correspondientes a la licitación pública No. 018-80.
6.- El día 4 de agosto de 1980, antes de la hora de cierre de la licitación, CONURBANAS, entregó su propuesta de Licitación y ese mismo día, trece concursantes firmaron el Acta de Apertura de la urna.
7.- El sábado 30 de agosto de 1980 apareció en el periódico El País de Cali, el aviso informando que por Resolución 5659 del 29 de agosto de 1980 se había declarado desierta la licitación pública No. 018-80.
8.- El día 5 de septiembre de 1980 CONURBANAS se notificó de la resolución que declaraba desierta la licitación y ese mismo día se le hizo entrega de la fianza de seriedad de la propuesta.
9.- La Resolución No. 5659 de 1980 está fundamentada en el informe rendido por el Comité Asesor, nombrado por el Gerente, informe que conceptúa declarar desierta la licitación por haberse pretermitido algunos requisitos exigidos por el Decreto 150 de 1976.
10.- El día 11 de septiembre de 1980, el ISS devolvió a CONURBANAS, la documentación que había presentado el 25 de julio anterior para actualizar la inscripción, sin que se hubiera cumplido la tramitación.
11.- La propuesta de CONURBANAS era la que más convenía al ISS por el precio, el plazo, la calidad, la seriedad, el cumplimiento, la solvencia económica, la capacidad técnica, la experiencia, la organización y el equipo.
La demanda señala como violados: el artículo 20 de la Constitución Política; los artículos 5, 6, 7, 8 y 15 del Decreto No. 106 de 1977; 30 y 32 del Decreto Ley 150 de 1976 y 1546, 1602 y 1614 del C. Civil.
Dentro de las diligencias de reconstrucción del proceso, destruido en los hechos de noviembre de 1985, no se aportaron los alegatos de conclusión presentados por las partes, ni la vista fiscal que debió rendir en su oportunidad la agencia del Ministerio Público.
Reconstruido el proceso en los términos del Decreto No. 3835 de 1985 y agotada la tramitación de ley sin ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia.
A) El actor pretende la declaratoria de responsabilidad de la Administración, por haber declarado desierta la Licitación y, simultáneamente, por la omisión del ISS en el ejercicio de sus funciones al no tramitar la actualización de su inscripción en el registro de contratistas.
B) Haciendo un esfuerzo de interpretación para evitar un fallo inhibitorio, la Sala entiende el sentido y el alcance de la demanda, en cuanto la pretensión va dirigida a obtener la nulidad de la Resolución No. 5659 del 29 de agosto de 1980 y la consecuente indemnización de perjuicios.
Sobre ese presupuesto motivará la decisión de fondo.
B) La parte motiva de la resolución impugnada, precisa:
"Que por Resolución No. 442 del 11 de julio del presente año, se autorizó la apertura de la Licitación Pública No. 018 para la contratación de la construcción de seis (6) Centros de Atención Básica en los barrios La Selva, Villa del Sur, Villa Colombia, Fepicol, Salomia y la Flora, del municipio de Cali.
"Que según Acta No. 019 del 29 de agosto de 1980, escuchados los diferentes conceptos de los integrantes del comité Asesor de Adjudicaciones, así como también lo expuesto por el comité Asesor nombrado por el Gerente Seccional mediante Resolución No. 4884 de agosto 4, se resolvió declarar desierta la Licitación Pública No. 018/80, por haberse pretermitido algunos de los requisitos exigidos en el Decreto Ley No. 150 de 1976, al tenor de lo preceptuado en el Artículo 30 numeral 3o. del mencionado Decreto". (folio 38, C. 1).
El Acta No. 019 del 29 de agosto de 1980, a la cual se refiere la resolución, consigna:
"Oidos los diferentes conceptos de los integrantes del Comité Asesor de Adjudicaciones, así como también lo expuesto por el Comité Asesor, nombrado por el Gerente Seccional, mediante resolución No. 4884 de agosto 4, se resolvió declarar desierta la Licitación Pública No. 018/80, por haberse pretermitido algunos de los requisitos exigidos en el decreto Ley 150 de 1976, al tenor de lo preceptuado en el Artículo 30 numeral 3o. del mencionado Decreto". (folio 10, Anexo 1).
C) El Comité Asesor para la Licitación Pública No. 018 se abstuvo de participar en el asesoramiento por incompatibilidad de sus integrantes con las funciones asignadas en el acto administrativo que lo creo y, en lugar de emitir un "Concepto de Evaluación" sobre las propuestas presentadas, elaboró un memorando jurídico, en el cual se recomienda que se declare desierta la Licitación, por haberse pretermitido alguno de los requisitos exigidos en el Decreto 150 de 1976.
Al mencionado memorando corresponde el siguiente aparte:
"No basta un simple REGISTRO DE CONTRATISTAS que fue lo que realizó el ISS - Seccional del Valle del Cauca - en esta oportunidad, pues aunque solicitó en la invitación a los Ingenieros, Arquitectos y Constructores, a inscribirse en el registro de la institución, la información y documentación en concordancia con el Decreto 106, esto es relación de contratos realizados en los últimos 48 meses, balances de los dos últimos años con anexos, referencias, personal técnico y científico al servicio del solicitante, descripción de equipo y maquinaria, demás datos sobre existencia y representación legal, etc., no estableció ninguna clasificación ni posterior calificación.
"Todos estos documentos ha debido utilizarse para que de acuerdo con el mismo decreto citado en la invitación a inscribirse, se hubiera CLASIFICADO, las firmas, esto es determinar de acuerdo al Artículo 15 del mismo Decreto el grupo que corresponde al solicitante según la naturaleza y especialidades de los trabajos y estudios que pueda contratar y ejecutar.
"Igualmente ha debido de acuerdo con el mismo Decreto CALIFICARSE a las firmas lo que consiste en la asignación al solicitante del puntaje, índice o coeficiente que resulte de medir su capacidad técnica, operativa y financiera todo ello de acuerdo con los criterios dados por el mismo Decreto". (f. 30 C. 1).
D) El Decreto 150 de 1976, dentro de cuyo marco se cumplió la etapa preliminar de la fallida licitación, preceptuaba:
"Artículo 30. De cuando se declara desierta la licitación:
"El Jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación:
1...
2...
3. Cuando se hubiere pretermitido alguno de los requisitos exigidos en este decreto o en sus normas reglamentarias.
...".
En armonía con el precepto anterior, el Estatuto Contractual, consagraba:
"Artículo 32. Del registro de proponentes.
Salvo lo que para los casos especiales dispongan los respectivos reglamentos, no se podrán adjudicar o celebrar contratos con personas naturales o jurídicas que no se hallaren debidamente inscritas, clasificadas y calificadas en el registro correspondiente.
"El Gobierno Nacional reglamentará la forma como ha de efectuarse el registro a que se refiere el presente artículo.
... ".
En desarrollo de esta norma, el Decreto 106 de 1977, reglamentó l concerniente al registro de proponentes, en su doble categoría de "contratistas" y "proveedores", para lo cual dispuso:
"Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que reúna los requisitos que para el efecto se señalen, podrá presentar la documentación correspondiente para ser clasificada y calificada en el respectivo registro de proponentes..".
Con base en los formularios y documentos presentados, la entidad contratante elaborará un estudio para determinar la clasificación y calificación del solicitante y una vez hecha la evaluación se procedía a la inscripción en el registro de proponentes, dentro de la clase o grupo y con la calificación que resultara de dicho estudio. (art. 6o.).
Para los efectos de la inscripción en el registro de proponentes, CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN, son dos conceptos diferentes y determinados por el Decreto.
La clasificación, consistía en la determinación del grupo que correspondía al solicitante, según la naturaleza y especialidad de los trabajos o estudios que pudiera contratar y ejecutar (art. 15).
La calificación, consistía en la asignación del puntaje, índice o coeficiente que resultara de medir la capacidad técnica, operativa y financiera del solicitante. (art. 16).
La evaluación era, y es aún, un análisis amplio y complejo orientado a establecer la vocación licitatoria de los proponentes.
De modo que, aunque CONURBANAS hubiera estado inscrita en el Registro, lo cierto fue que los asesores echaron de menos el estudio que determinaba la clasificación y calificación, en los términos anotados en el Decreto 106 de 1977.
En este orden de ideas, tuvo razón el Comité Asesor para la Licitación No. 018-80 cuando expresó que había encontrado fallas jurídicas en el proceso licitatorio, relacionadas con la inscripción de los interesados en el Registro de Proponentes.
E) La demandante alega que presentó al ISS la documentación necesaria para la actualización de su calificación. Sin embargo, con ocasión de la reposición que contra el acto administrativo censurado interpuso la actora, observó el Instituto:
"Que la apertura de la Urna asignada a esa Licitación, tuvo ocurrencia el día 4 de agosto de 1980, encontrándose entre las trece (13) firmas participantes la oferta presentada por la firma CONURBANAS, que a esa fecha tenía vencida su inscripción, entre el 1o. de agosto de 1980 y a la fecha del día 18 de septiembre de 1980, en que el Jefe de la Sección de Diseño e Interventoría del Instituto se lo daba a conocer mediante oficio SRF-DI y D-0768.." (f. 40, C. 1).
La verdad es que la demandante no desvirtuó la afirmación del Instituto, ni aportó prueba conducente a demostrar que reunía los requisitos establecidos bajo el título "Criterio de Adjudicación", en el punto III - b del Pliego de Condiciones, para participar en la licitación (f. 9 Anexo 1).
La única documentación arrimada al proceso por la demandante para acreditar la CALIFICACIÓN, consiste en:
1.- Circular SRF-A-558, sin fecha, remitida por el ISS a CONURBANAS (f.36, C. 1).
2.- Constancia del 15 de julio de 1980, suscrita por la Jefe de Adquisiciones del ISS, Seccional del Valle del Cauca (f. 37, C. 1).
3.- Oficio DC No. 1578 del 31 de julio de 1978, dirigido por el jefe del Departamento de Construcciones del ISS. (f. 42, C. 1), y
4.- Constancia del 23 de septiembre de 1980, expedida por el Jefe de Sección de Inmuebles del ISS, Seccionar del Valle (f. 43, C. 1).
Pues bien. La circular SRF-A-558, se reduce a una autorización para retirar formularios, sin mayor relevancia probatoria. La constancia del Jefe de Adquisiciones, no pasa de ser una simple anotación de que CONURBANAS, está inscrita en el kárdex de Proveedores. El Oficio DC No. 1578, apenas si tiene un valor informativo sobre la clasificación en la categoría "A" de CONURBANAS, EN CONCORDANCIA con una Resolución de 1977. Y en cuanto dice relación con la constancia del Jefe Sección de Inmuebles, es una mera referencia a que CONURBANAS presentó documentación para actualización de clasificación y calificación de contratistas del Registro de Proveedores.
La pobreza probatoria de los documentos enumerados, impide a la Sala aceptarlos como evidencia de la inscripción de la demandante en el Registro de Contratistas y menos para acreditar su CALIFICACIÓN en la Licitación No. 018-80.
F) La demandante, olvidándose de que instauró la acción de restablecimiento del derecho, invocó como violado el artículo 20 de la Constitución Política.
En el hecho 13 de la demanda se afirma:
"El día 11 de septiembre de 1980 a la 1:45 p.m. un funcionario del ISS, se presentó a nuestras oficinas para devolver con carta remisoria la documentación presentada por nosotros para actualizar nuestra inscripción solicitada desde el 25 de julio de 1980, inclusive con la carta original presentada por nosotros, en la cual manifestamos que se debía tramitar la actualización de la inscripción (adjuntamos carta remisoria). Al revisar la documentación devuelta descubrimos que la sección no había cumplido con su función de tramitar la documentación en la forma correcta violando el Art. 20 de la Constitución Nacional. Esta 'omisión en el ejercicio de sus tareas' perjudicó inmensamente a la firma CONURBANAS, ya que habiéndonos encontrado en primera instancia 'aptos para figurar como proponentes en la Licitación Pública No. 018-80' de acuerdo con la carta enviada por el gerente del ISS en Cali al comité asesor aptitud que nos permitió entrar y participar en la Licitación". (f.9, C.1).
La afirmación precedente, admite que el proponente no actualizó la inscripción de su registro, informalidad que condujo, como era natural, a la declaratoria de deserción que se cuestiona y que fue sugerida por el Comité Asesor para la Licitación.
La manifestación de la actora, orientada a señalar que hubo omisión del Instituto para tramitar la actualización de su inscripción en el Registro de Proponentes, no fue demostrada. De donde se infiere que el Gerente de la entidad no infringió norma constitucional alguna, al adoptar la decisión impugnada y, por tanto, se ajustó a derecho.
G) El hecho 14 de la demanda, aduce:
"Analizando la propuesta y teniendo en cuenta las formas de adjudicar expuestas por el Art. 25 del Decreto Ley 150 de 1976, CONURBANAS LTDA. Era la firma licitante que convenía más las pretensiones exigidas por el Decreto.." (f. 10, C.1).
Quiso significar la actora que su propuesta era la más favorable a los intereses del Instituto. Sin embargo, no existe norma jurídica que constituya en favor de un proponente el derecho a exigir mejor tratamiento que otros, cuando no acompaña la prueba que sirva de soporte a su afirmación.
Valga recordar, al respecto, que eta Sala, al decidir un negocio similar al que se controvierte en este proceso, afirmó que "cuando se pretende obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que declara desierta la licitación, y la correspondiente indemnización de perjuicios, el demandante debe demostrar que la suya era la mejor propuesta, y, por lo mismo, la acreedora a la adjudicación del contrato. Ello demanda, como es apenas natural, una prueba completa del alcance de las demás ofertas que fueron presentadas, pues sólo así podrá el sentenciador hacer la valoración correspondiente respecto de todas las circunstancias del caso." (Sentencia de 6 de abril de 1989; Exp. 3712, Actor: Ingenieros Civiles Asociados; "Extractos de Jurisprudencia", Tomo IV - Abril, Mayo y Junio de 1989, pág. 320 a 322).
Al informativo no se allegaron las propuestas presentadas por los otros participantes en la licitación que sirvieran para establecer que la demandante ofrecía mejores condiciones para contratar y que, a su vez, le permitiera al fallador, mediante el análisis de los diferentes factores, determinar cuál era la propuesta más conveniente.
H) Por último, en el acápite de la demanda, "Concepto de la violación", se afirma:
"Dentro del proceso que nos ocupa decimos que hay un contrato legalmente celebrado entre el ISS del Valle del Cauca y la Cía. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda. CONURBANAS, ya que desde el momento de solicitar los documentos para actualizar la inscripción se debían cumplir unas obligaciones.." (f. 13, C.1).
Quiere la Sala destacar el hecho de que la demandante confunde la simple expectativa derivada de su calidad de proponente, con la posición de quien ya ha adquirido la condición de parte contratante, para reclamar indemnización de perjuicios por incumplimiento.
Los artículos 1546, 1602 y 1614 del C. Civil que la actora supone transgredidos por la Administración, se aplican a los contratos bilaterales y no son aplicables al caso que se controvierte, por ser ajeno a relación contractual alguna. Por eso, resulta poco menos que un despropósito el planteamiento de la demandante, reñido con la realidad fáctica y jurídica que informa el proceso.
Y es que el proponente de una licitación que se ha declarado desierta, en realidad no pierde nada. Aplaza la expectativa para una nueva oportunidad. La Administración, ha dicho esta Sala, puede rechazar las propuestas cuando éstas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego, sin que se vulneren los intereses patrimoniales de quienes participan en la licitación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA.
DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Costas a cargo de la parte actora. Tásense por la Secretaría.
CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
(Firmados)
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente de la Sala
ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO
GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
FÉLIX ARTURO MORA VILLATE
Secretario.
