CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA.
EXPEDIENTE : No. 2870
FECHA : Del 10 de mayo de 1990, Santafé de Bogotá D.C.
CONSEJERO PONENTE : Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO.
ACTOR : HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA.
DEMANDADO : ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CARTAGENA.
REFERENCIA : ORDINARIO - CONTRATOS. -
CONTRATO ADMINISTRATIVO/ ACTO DE ADJUDICACION/ ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CARTAGENA/ COMPETENCIA/ LICITACION.
Corresponde adjudicar el contrato, en forma privativa, al jefe de la entidad contratante, mediante resolución motivada que, una vez notificada al proponente favorecido, es irrevocable. No es la junta directiva de la zona el órgano competente para la adjudicación de los concursos, sino el gerente quien puede adjudicar el contrato, mediante resolución motivada que se debe notificar al adjudicatario. El gerente de la zona franca, igualmente era el único facultado para declarar desierto el concurso de méritos, ante la ausencia de una disposición legal que atribuyera a la junta directiva esa función. Cuando la junta directiva de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena procedió a declarar desierta la licitación, vició de nulidad esa determinación por incompetencia, pues excedió sus facultades, toda vez que la Ley no atribuye a dicho órgano, sino al gerente de la entidad, la facultad de proferir al acto administrativo que plasme esa decisión.
<ENCABEZADO DEL EXPEDEDIENTE>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCION TERCERA.
Bogotá D.E., diez (10) de mayo de mil novecientos noventa (1990).
Consejero Ponente: DR. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO.
Referencia: Expediente No. 2870 (1). Actor: HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA.
Demandado: ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CARTAGENA. ORDINARIO - CONTRATOS. -
El 13 de junio de 1979, por conducto de apoderado idóneo, la sociedad HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA., presentó demanda contenciosa de plena jurisdicción, corregida posteriormente, para que por el trámite del proceso ordinario se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERO. Que es nulo el acto administrativo contenido en el acto de la sesión de 22 de enero de 1979, de la Junta Directiva de la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CARTAGENA por el cual se declaró desierta la licitación o concurso de méritos para la contratación de la Interventoría de la construcción de la Zona Procesadora de Productos de Exportación en las instalaciones de la Zona Franca, en la ciudad de Cartagena.
"SEGUNDO. Como consecuencia de esa declaración, y a manera de restablecimiento de los derechos reconocidos con la expedición de ese acto, y ante la imposibilidad legal de solicitar el cumplimiento del acto de adjudicación hecha a mi poderdante, CONDENASE á la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CARTAGENA, establecimiento público del orden nacional, a pagar a la sociedad "HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA.", o a quien sus derechos represente, el monto de los daños inmateriales y materiales que ha sufrido por el desconocimiento de los derechos derivados de la adjudicación del concurso de méritos declarado desierto por el acto que se acusa. Los daños materiales están constituidos por el denominado daño emergente y el lucro cesante.
"El daño se actualnará en su valor al momento de la sentencia o de su pago, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado en diferentes oportunidades. Si no se pudiere hacer la condena en una suma concreta al momento de fallar, los perjuicios se liquidarán por el procedimiento señalado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo las pautas que la sentencia indicará para resarcir los daños resultantes de haber privado a mi poderdante del derecho a celebrar el contrato de interventoría de las obras de construcción de la Zona Procesadora de Productos de Exportación de la Zona Industrial y Comercial de Cartagena.
"TERCERA. Si la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CARTAGENA no dá cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en el término de treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, cancelará a "HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA" intereses moratorias equivalentes al doble del interés corriente" (folios 174 V y 175 C.1).
<HECHOS>. Como soporte fáctico de las pretensiones, el libelo narra:
"1. Por medio del Decreto No. 2077 de 11 de octubre de 1973, se estableció la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, como establecimiento público adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimomo independiente y con domicilio en el Municipio de Cartagena, para la prestación de un servicio público sin ánimo de lucro.
"La dirección, administración y manejo de la Zona estaría a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente.
"Por medio del Decreto No. 2828 de 23 de diciembre de 1974 el señor Presidente de la República aprueba los Estatutos de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, contenidos en el Acuerdo No. 004 de 5 de julio de 1974, emanado de la Junta Directiva.
"En el artículo 18 de dicho Decreto se establecieron tres funciones de la Junta Directiva, autoridad rectora de los destinos de la misma así:
"l. Clase A, que requiere para su validez, aprobación del Gobierno Nacional.
"N. Clase B, que requieren para su validez el voto favorable del Ministro de Desarrollo Económico o de su delegado.
"NI. Clase C, que no requiere para su validez de ninguna formalidad especial.
" Pertenecen a la Clase C.:
"c) Autornar, con el voto favorable de cinco (5) de sus miembros, todo acto o contrato cuya cuantía exceda de veinticinco mil pesos ($25.000.oo) o tengan un plazo mayor de un (1) año.
"2. La Junta Directiva de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena conviene aprobar la apertura de un Concurso de Méritos para la Interventoría de la Zona Procesadora de Productos de Exportación, y la Gerencia según la Resolución No. 286- Bis de 10 de julio de 1978, declara abierto dicho concurso y designó el Comité Evaluador de la siguiente manera:
"Héctor Trujillo Vélez, Gerente de la Entidad,
"Manuel Enrique Cavelier, Asistente de la Gerencia,
"Francisco Casas Vargas, Director de Proyecto de la Zona,
"José Vicente Trucco, Sub-Gerente de Operaciones Comerciales.
"3. El Comité Evaluador y los Miembros de la Junta Directiva participantes en el análisis de las Propuestas, hacen a la Junta Directiva, teniendo en cuenta el orden de elegibilidad, las siguientes recomendaciones:
"CONSULTORIA Y SISTEMAS LTDA.
"SALGADO, MELENDEZ & CIA. LTDA.
"HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA.
"4. Por escritura pública No. 247 de 4 de marzo de 1974, Notaría 2a. de Cartagena, se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada "HUMBERTO BOZZI & CIA. LIMITADA", cuyos estatutos fueron reformados por las escrituras No. 2515 del 30 de diciembre de 1977, Notaría Segunda de Cartagena; No. 203 del 28 de febrero de 1979, Notaría Tercera de Cartagena, Constituida la Sociedad por 20 años, tiene como socios a los señores doctores: HUMBERTO LUIS BOZZI ANDERSON, DIANA BOZZI DE MONTOYA y ALEJANDRO JOSE BOZZI ANDERSON. Son sus representantes legales: HUMBERTO BOZZI ANDERSON, ERICK BOZZI ANDERSON y RUBY RIPOLL MERLANO, quienes podrán actual (sic) válidamente por separado. Está matriculada en el Registro Mercantil, bajo el No. 09-05296-3 de 1978 y está vigente.
"5. La Junta Directiva de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, en su sesión de 16 de octubre de 1978, integrada por los señores: Almirante Guillermo Uribe, representante del Ministro de Desarrollo Económico, quien la presidió, doña Elvira Facio Lince de Espinosa, Gobernadora del Departamento, don Roberto Gedeón, Alcalde Mayor de la ciudad, doctor Mario Valderrama, Representante de la Dirección General de Aduanas, doctor Eduardo Ferrer, Gerente de Andi, Seccional de Cartagena, don Alejandro Beetar, representante de Acopi, don Luis Sierra Sabalza, representante de Fenalco, Seccional Cartagena y con la asistencia de los señores Héctor Trujillo Vélez, Gerente Zona Franca, Francisco Casas Vargas, Sub-Gerente Técnico, José Vicente Trucco, Sub-Gerente Comercial, Alfredo Ramírez, Asesor Jurídico, doña Gilda Patrón de Calvo, auditora de la Contraloría General de la República y Manuel Enríque Cavelier, Secretario de la Junta Directiva, después de un largo debate, según Acta No. 009-78, octubre 16 de 1978, se estableció un nuevo orden de elegibilidad así:
"HUMBERTO BOZZI & CIA. LIMITADA.
"CONSULTORIA & SISTEMAS LTDA., y "SALGADO, MELENDEZ & ASOCIADOS.
"Y se adjudicó en esa misma sesión de 16 de octubre de 1978 el contrato de Interventoría relativo a la Zona Procesadora de Productos de Exportación, construcción de la misma, a la sociedad regular de comercio "HUMBERTO BOZZI & CIA. LIMITADA" y se autornó a la Gerencia General de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, para que mediante una Resolución motivada se hicieran las explicaciones pertinentes a la escogencia de la firma HUMBERTO BOZZI & CIA. LIMITADA, para otorgarle el contrato de Interventoría de la Construcción de la Zona Procesadora de Productos de Exportación.
"6. En sesión de la misma Junta Directiva de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, de fecha 16 de noviembre de 1978 y en la que intervinieron los señores: Manuel Leal Angarita, Secretario del Ministerio de Desarrollo Económico, quien la presidió, doña Elvira Facío Lince de Espinosa, Gobernadora del Departamento de Bolívar, Roberto Gedeón, Alcalde Mayor de la ciudad, Luis Mogollón, Gerente de Colpuertos, Alejandro Beetar, representante de Acopi, Camacol y Fundación para el Desarrollo de Cartagena, Guillermo Gómez Galofre y Rafael Pérez, representante de Fenalco, Seccional Cartagena, Luis Sierra Sabalza, representante de la Cámara de Comercio de Cartagena. Estuvieron presentes Héctor Trujillo Vélez, Gerente de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, Luis Llamas Mendoza, Sub-Gerente Administrativo y Financiero, Manuel Enrique Cavelier, Secretario de la Junta Directiva y doña Gilda Patrón de Calvo, Auditora de la Contraloría General de la República, En esta ocasión, tocando el tema de la Interventoría para la construcción de la Zona Procesadora de Productos de Exportación, el señor Gerente explicó a la Junta que aunque ésta había adjudicado el contrato de la Interventoría del Componente A de la Zona Franca a la firma HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA., y se le había recomendado a la Gerencia hacer una resolución que expusiera los motivos por los cuales se escogía dicha firma en el seno de la Junta Directiva. Como existía la posibilidad de que el Banco Mundial rechazara dicha adjudicación y a la vez el Gerente tenía algunas observaciones legales al respecto se había dirigido al señor Ministro de Desarrollo Económico para explicarle los problemas sobre el Concurso de Méritos para dicha Interventoría..." después de una larga y controvertida reunión se presenta a la Junta Directiva la siguiente proposición: "La Junta Directiva de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, se ratifica en la escogencia recaída en la firma Humberto Bozzi & Cía. Ltda., para llevar a cabo la Interventoría del Componente "A" de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena y se permite recomendar a la mencionada firma la posibilidad de asociarse con Consultoría y Sistemas o Salgado, Meléndez & Asociados, si así lo exige el Banco Mundial para la ejecución de la mencionada obra". Lo anterior fue aprobado por unanimidad por la Junta Directiva..." Queda, como se observa claramente que la razón social HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA., es la beneficiada con la adjudicación del contrato de lnterventoría del Componente "A" de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, Acta No. 10-78.
"7. En ocasión anterior al señor Gerente de la Zona Industrial y Comercial de Cartagena había dirigido al señor doctor HUMBERTO BOZZI A., representante legal de la firma beneficiada, el Oficio 300-78 de 17 de octubre de 1978, que dice: "Estimado doctor: Por medio de la presente me permito solicitarle la siguiente información que necesita el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, por habérsele asignado la Junta Directiva el primer puesto en el Concurso de Méritos para la Interventoría de la Zona Procesadora de Productos de Exportación:
"a) Estado Financiero de la firma "Humberto Bozzi & Cía. Ltda." Durante los tres (3) últimos años.
"b) Relacionar cada una de las diferentes actividades del Proyecto con los profesionales asociados.
"c) Descripción de la coordinación y control que hará la Dirección de la Interventoría con las diferentes áreas.
"d) Aceptación de los profesionales asociados indicando el tiempo de dedicación y área específica de trabajo.
"e) Una constancia de la firma "Humberto Bozzi s Cía. Ltda." donde se responsabilna de toda la Interventoría de la Zona Procesadora de Exportación.
"Agradeciéndole que esta información nos la hagan llegar en el menor tiempo posible, Atentamente, HECTOR TRUJILLO VELEZ, Gerente (fdo.)".
"Los presupuestos anteriormente solicitados fueron satisfechos por Humberto Bozzi & Cía. Ltda., en 24 de octubre de 1978, de manera que se anexa a esta demanda.
"Sobre la anterior información no hubo objeción alguna del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, por lo que se entiende aceptada.
"8. En el Acta de fecha 22 de enero de 1979, distinguida con el número 001-79, a folios 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 leemos esto: "... IV INTERVENTORIA.
"Hno su entrada al recinto el Ministro de Desarrollo Económico, doctor Gilberto Echeverri, quien asumió la Presidencia de la Junta. Pidió a la Junta invitar a la Asesora Jurídica del Ministerio, doctora Saturia Esguerra, quien a continuación tomó asiento. .
"El doctor Dávila Pestana pidió la palabra para dejar una constancia sobre el tema tratado al principio de la Junta, referente a la Reforma de Estatutos.
"El Alcalde interpeló para manifestarle al Ministro que existía un limbo en lo relacionado con las actuaciones del Gerente, ya que la reforma de Estatutos debía ser aprobada por el Ministerio.
"El Directivo Dávila Pestana, intervino para manifestar que no considera que ese hecho reforme los Estatutos al autornar la Junta al Gerente para celebrar contratos hasta por $500.000.oo ya que las funciones de la Junta son de tres clases de acuerdo a los Estatutos, y esta determinación pertenece, en su criterio, a la clase "C", lo cual significa que son actos que no requieren para su validez de ninguna formalidad. -
"El Ministro le solicita a la Junta oir el criterio de la Doctora Esguerra, Jefe del Departamento Jurídico del Ministerio, quien sobre este tema en concreto conceptúa que es indispensable el Decreto aprobatorio del Gobierno Nacional y que en ausencia del Decreto, la Junta debe aprobar los actos del Gerente que hayan sobrepasado lo establecido en los Estatutos. De lo contrario, estarán viciados de nulidad.
"El Ministro Echeverri manifiesta que se necesita una revisión general de los Estatutos de la Zona Franca Industrial de Cartagena.
"Toma la palabra el señor Ministro para explicarle a la Junta que el Gobierno Nacional tiene como objetivo el futuro de Cartagena y que se impone una inmediata solución al asunto que se ha venido ventilando en la Zona durante los últimos tres meses.
La solución que plantea el Ministro tiene además la aprobación del Presidente de la República y del Procurador General de la Nación. La propuesta concreta es declarar deserta (sic) por inconveniente la licitación sobre el contrato de Interventoría. Anuncia, además, que la doctora Esguerra hará la explicación jurídica del caso para salvaguardiar los intereses de la Zona.
"Manifiesta que existe una cadena de vicios y errores en esta licitación, comenzando por el cometido por el propio Ministro al proponer el consorcio como solución.
"Añadió que se hacía más práctico abrir una nueva licitación por partes, a fin de agilnar el proceso de adjudicación, y que ésto último contaba con el beneplácito del Banco Mundial.
"Tomó la palabra don Luis Sierra para expresar que no tenía ninguna objeción, pero que le solicitaba al Ministro escuchara la Junta en ausencia de los funcionarlos de la Zona que estaban presentes. El Ministro accedió sobre la base de que ésto no fuera a concluir en una desarmonía entre los Miembros de la Junta.
"En ese momento el Ministro sometió a la aprobación de la Junta la propuesta de declarar desierta la licitación, buscando asidero legal a la declaratoria por inconveniente. Se aprobó por unanimidad.
"Intervino la Gobernadora para declarar que había dado su voto a la firma Gozzí, (sic) en favor de un interés regional.
"Con ésto pensó que todo había quedado arreglado después de la adjudicación. Agregó que el señor Ministro siempre quiso la conciliación, pero que la fórmula sugerida de asociación no era posible por tener vicios legales, y que siempre vio en el Ministro deseos de arreglar la situación. La doctora Esguerra Intervino a solicitud del Presidente de la Junta para concluir que la mejor forma era la de declarar la licitación desierta por inconveniente a fin de evitar pleitos en un futuro. El Directivo Gómez le interpeló para preguntar si esa era la única razón o si existía algún vicio.
"La doctora Esguerra respondió que era la razón más conveniente y que no había hecho un estudio sobre posibles vicios.
"Don Luis Sierra preguntó que si el Banco Mundial tenía la capacidad para vetar a alguna firma.
"La doctora Esguerra respondió que el BIRF puede intervenir en el sentido de aprobar los términos de referencia para cada licitación, y que puede además suspender los desembolsos si no está de acuerdo. El señor Sierra manifestó que no entendía como el BIRF primero precalifica las firmas pero luego de adjudicarse, la firma escogida puede no satisfacerlos, lo cual equivale a un veto. La doctora Esguerra agrega que dentro del contrato de la Zona con el Banco se prevee la participación de este último y se obligue a la Zona a modificar situaciones si el Banco lo solicita.
"El doctor Cabarcas interviene para preguntar si adjudica la Junta o el Gerente. La doctora Esguerra explica que el Gerente es quien adjudica con el beneplácito de la Junta, quien autorna al Gerente para iniciar y ejecutar los trámites correspondientes a las licitaciones.
"El Alcalde interviene para preguntar si la nueva licitación la adjudica el Gerente o la Junta. Agrega que a su entender el Gerente adjudica al producir la Resolución, pues de lo contrario sería no tener en cuenta a la Junta. La doctora Esguerra responde que el Gerente adjudica de acuerdo a las condiciones previamente aprobadas por la Junta, y no a su libre aibeldrío. El señor Sierra interviene para solicitarle le aclare si es legal que el Gerente siendo miembro del Comité Evaluador puede adjudicar el Concurso? Porque consideraba que ésto no garantna la imparcialidad del Gerente ya que no se puede ser juez y parte. El señor Ministro contestó que eso era imposible y le preguntó al señor Trujillo si él habla formado parte del Comité Evaluador. El Gerente Trujillo Vélez contestó negativamente. Acto seguido intervino el señor Alcalde Gedeón, mostrándose sorprendido ante la actitud negativa del Gerente y le suministró al Ministro xeroscopia de la Resolución No. 286-Bis, diciéndole que además de la constancia de pertenencia del Gerente al Comité, ratificaba con su propia firma. Había otra irregularidad que podía ser de suma gravedad por cuanto la fecha del Acta No. 007 de septiembre 14 de 1978, aprobando el Comité Evaluador, no concordaba con la Resolución "BIS". Aclaró, seguidamente, que dicho Comité, sumado a las irregularidades anteriores no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley (Decreto 150/77) en lo referente a la capacidad profesional adecuada al tema del concurso, por cuanto los señores Cavelier y Trujillo no son profesionales en la Arquitectura, Ingeniería o Economía ....."
"9. La declaratoria de desierta de la licitación para la interventoría para la construcción de la Zona Procesadora de Productos de Exportación fue notificada a la firma HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA., en 20 de febrero de 1979, mediante Oficio número 034 de fecha 14 de febrero de este mismo año.
"10. La situación narrada anteriormente puede resumiese de la siguiente manera: Por medio de la resolución número 284 Bis de 10 de julio de 1978, debidamente autornado por la Junta Directiva, el señor Gerente de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, establecimiento público del orden nacional, decidió abrir concurso de méritos para la Interventoría de Zona Procesadora de Productos de Exportación que la entidad construiría. En respuesta al llamado de la entidad se presentaron varias firmas especialnadas en ese ramo, entre las cuales se halla la sociedad de responsabilidad limitada "HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA.". Hechos los estudios necesarios para la evaluación, en la sesión de 16 de octubre de 1978, de la Junta Directiva de la Zona, se adjudicó a la demandante el concurso de méritos y el correspondiente contrato de interventoría de las obras de construcción de la Zona Procesadora de Productos de Exportación; esa decisión fue ratificada por la Junta Directiva de la Zona en la sesión de 16 de noviembre de 1978, a pesar de que en esa ocasión el Gerente manifestó que muy posiblemente el Banco Mundial rechazaría la adjudicación. Posteriormente, en sesión de 22 de enero de 1979, y ante la intervención directa del señor Ministro de Desarrollo Económico y de su Asesora Jurídica y a propuesta de esos funcionarios, y considerando que de esa forma se garantnara el beneplácito del Banco Mundial, se revocó la adjudicación hecha a mi poderdante, al resolverse la propuesta presentada por el señor Ministro consistente "en declarar desierta la licitación, buscando asidero legal a la declaratoria por inconveniente". Ese acto no se notificó en debida forma a la sociedad que represento, sino le fue comunicado en oficio número 034 de 20 de febrero de 1979.
"En síntesis: para satisfacer las pretensiones de una entidad extranjera, extraña a nuestra organnación administrativa, la ZONA FRANCA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CARTAGENA, revocó la adjudicación hecha a la sociedad "HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA. del concurso de méritos para la Interventoría de unas obras, revocatoria que se logró mediante el expediente de declarar desierto un concurso de méritos que había terminado en forma normal.
" 11. Debe destacarse que ni en el acta de la sesión de 22 de enero de 1979, ni en el acto de comunicación se presenta motivación, distinta de la de conseguir la revocatoria de la adjudicación, que antes se ha expresado, que constituya causa legal suficiente para el ejercicio de la competencia que señala el artículo 30 del Decreto 150 de 1976. No es difícil, pues, concluir que al declarar desierta la licitación se buscó satisfacer el deseo de un organismo internacional de que se revocara la adjudicación que anteriormente se había hecho, y que de esa forma se desconocieran los derechos que el día 22 de octubre de 1978 había adquirido la sociedad demandante.
"12. Con la expedición del acto cuya nulidad se busca se han irrogado a mi poderdante una serie de daños, materiales e inmateriales, como son, entre otros: a) el desprestigio de la firma en todo el territorio del departamento de Bolívar al verse privada de la celebración de un contrato que ganó en un concurso en forma por demás justa; b) la pérdida del good-vill de la sociedad y del buen nombre que se hubiera aumentado de haberle permitido realnar el contrato; c) la pérdida de los honorarios, que de acuerdo con las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectos y la Sociedad Colombiana de Ingenieros habría percibido la sociedad demandante con la Interventoría de unas obras que en la fecha de la presentación de la propuesta tenían un valor de $1'200.000.oo la pérdida de los gastos que mi cliente tuvo que hacer para la formulación de su oferta. Estos daños en la actualidad ascienden a una suma en ningún caso inferior a $72'000.000.oo. Pero su cuantía definitiva solo podrá apreciarse a momento de la cancelación de los daños, pues además de los perjuicios señalados no puede olvidarse que existe un lucro cesante, los rendimientos del dinero que mi poderdante hubiera recibido en su debida oportunidad de haber realnado la Interventoría, los de los gastos de la oferta. También la suma estimada deberá acrecentarse con el valor numérico de tal cantidad resultante del ajuste necesario para corregir la desvaloración monetaria". (folios 165 a 169 vto. C.1).
Se invocaron como normas violadas: artículos 16, 26 y 30 de la Constitución Política; 26, 27, 30 del Decreto Ley 150 de 1976; 53 y 55 del Decreto Reglamentario 106 de 1977; 21 y 24 del Decreto 27 de 1959; 14 de la Ley 4a. de 1964; 860 y siguientes del Código de Comercio.
En el acápite sobre concepto de la violación, el apoderado de la actora cita conceptos emitidos por el Consejo de Estado, con ocasión de consultas atinentes al proceso administrativo para contratar por el sistema de licitación y enfatna que la Junta Directiva de la Zona Franca revocó la adjudicación que habla otorgado a la firma Humberto Bozzi & Cia. Ltda. Señala que efectuada la adjudicación, mal puede hablarse de declarar desierta la licitación. Dice que los entes administrativos están en la obligación de respetar y proteger los derechos de sus administrados, entre los cuales se encuentra el de celebrar contratos cuando hayan resultado vencedores en concursos abiertos por la misma administración. Remite a la jurisprudencia de la Corporación para hacer hincapié en el hecho de que la administración violó los ordenamientos que consagran la irrevocabilidad de la adjudicación.
Alegato de la parte actora
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Sociedad demandante, en un extenso alegato de bien probado que se lee a folios 198 y siguientes del cuaderno No. 1 Bis, hace un recuento de los hechos que dieran origen a la demanda; transcribe apartes de las actas en las cuales se reseñan los debates en torno al concurso de méritos para la adjudicación de la Interventoría; se detiene, con especial interés, en el análisis de las declaraciones de varios de los miembros de la junta Directiva de la Zona Franca, de funcionarios de dicho organismo y de funcionarios que por razón de los cargos desempeñados intervinieron en los hechos acaecidos o de los cuales tuvieron conocimiento los testigos, para evidenciar que la junta directiva no sólo aprobó la adjudicación a favor del actor, sino que la ratificó, para luego revocarla por presiones oficiales, incurriendo de este modo en abuso y desviación de poder y en indebida o errónea aplicación. Evoca luego doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado para precisar que la adjudicación traba la relación jurídica y crea para el adjudicatario una situación subjetiva favorable que la administración no puede revocar sin el consentimiento del beneficiario y reitera la súplica inicial de que se acceda a las pretensiones de la sociedad demandante.
Alegato de la parte demandada
El mandatario judicial de la entidad demandada, a folios 172 y siguientes del cuaderno No. 1 Bis, sostiene que el presunto acto que se impugna ni siquiera existió o si existió es inocuo, inútil e improcedente, dado que la junta directiva de la Zona Franca carecía de facultad para adjudicar el concurso de méritos. Anota que no se trajo al proceso resolución alguna que haya sido notificada a la firma Humberto Bozzi & Cía. Ltda. mediante la cual se le hubiera adjudicado el concurso de méritos y afirma que no es cierto aún que la junta directiva hubiese revocado la adjudicación, como reza la demanda. Agrega que si la junta no ha tenido facultad de adjudicar, mucho menos habría de tener la de revocar la adjudicación. Observa que si la junta aceptó que el concurso de méritos se declarase desierto, esa aceptación no podía entenderse sino como una mera recomendación, pues tal declaración no le competía ya que tal atribución era y es privativa del representante legal del establecimiento público demandado.
En el capítulo sobre fundamentos jurídicos, cita el Decreto 150 de 1976 y el Estatuto orgánico de la Zona Franca, para demostrar que la adjudicación competía hacerla al gerente del Establecimiento Público. Manifiesta que el Decreto 150 de 1976'no contempló que las juntas directivas pudieran adjudicar contratos. Resalta que el Decreto 106 de 1977, establecía que los concursos de méritos se declaran desiertos por el jefe de la respectiva entidad. Expresa que no hay junta de establecimiento público alguno del orden nacional que pueda participar en el procedimiento administrativo de adjudicación o celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda exigir informes, controlar y verificar el cumplimiento de las formalidades inherentes a la contratación. Finalna el alegato argumentando que los apartes del acta de la junta directiva de la Zona Franca no son impugnables ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues no constituyen manifestaciones de voluntad capaces por sí solas de producir efectos jurídicos y que por tanto deben negarse las súplicas de la demanda.
A folios 278 y siguientes del cuaderno No. 1 Bis, aparece el concepto de la Fiscal Segunda de la Corporación en el cual solicita se nieguen las súplicas de la demanda. A dicha vista fiscal corresponde el siguiente aparte:
"No asiste pues ninguna duda que en el presente caso la función de la Junta Directiva, fue simplemente la de realnar una escogencia de la firma que debía ser beneficiada con la adjudicación, saque debía ser hecha por resolución suscrita por el Gerente. Tenemos pues que todo lo sucedido dentro del seno dela junta directiva, las razones allí expuestas, las discusiones que se dieron y todos los incidentes que surgieron, de los cuales dan cuenta las diferentes actas que aparecen en el expediente, deben considerarse como actuaciones propias normales y previas a la adjudicación en esta clase de organismos y en el trámite de estudio y selección de propuestas, pero que de ninguna manera pueden considerarse determinaciones jurídicas concretas, como lo está entendiendo la sociedad actora, pues la competencia para hacerla adjudicación radica en el Gerente.
"Por otra parte debe destacarse también, que la selección o escogencia que hno la Junta Directiva de la firma Humber (sic) Bozzi y Cía. Ltda., debió ser considerada como un acto interno dentro del trámite de adjudicación desde el momento en que la misma junta estimó que se requería una Resolución dictada por el Gerente de la entidad y desde el momento que se abstuvo dé hacer la correspondiente notificación a la Sociedad supuestamente beneficiada con la escogencia.
"Así pues que tambiéni por esta circunstancia debe descartarse que existió adjudicación pues los efectos de ese acto únicamente pueden comenzar desde el momento que es comunicado al interesado. Antes de que se produzca la notificación la administración está en completa libertad para cambiar o modificar su decisión.
"La selección que realnó la Junta Directiva al escoger a una de las firmas proponentes, no constituye, por ninguna de las razones antes o de expuestas, acto administrativo de adjudicación del concurso de mérito. Así pues que cuando la administración consideró que existían razones de diferente orden -las que fueron ampliamente analnadas en ias reumones de la Junta Directiva- para declarar desierto el concurso de mérito, procedió conforme a la Ley".
Como el proceso ha sido rituado en su integridad, sin que se observe causal que invalide la actuación, se procede a resolverlo, previas las siguientes,
El asunto que ocupa la atención de la Sala se contrae a la petición de nulidad del "acto administrativo contenido en el acto (sic) de la sesión del 22 de enero de 1979, de la Junta Directiva de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, por el cual se declaró desierta la licitación o concurso de méritos para la contratación de la Interventoría de la construcción de la Zona Procesadora de Productos en las instalaciones de la Zona Franca, en la ciudad de Cartagena".
Como el debate se circunscribe a aspectos de carácter jurídico, las motivaciones de la Sala conducen al análisis de los siguientes puntos:
1. Desarrollo del concurso de méritos.
2. Competencia para adjudicar el contrato.
3. Competencia para declarar- desierta la licitación.
4. Naturaleza del acto impugnado.
1- DESARROLLO DEL CONCURSO DE MERITOS.
a) Por tratarse de un establecimiento público del orden nacional, el proceso licitatorio se sujetó a los términos previstos en el Decreto No. 150 de 1976 y su reglamentario No. 106 de 1977. Fue así como por Resolución No. 286-Bis de julio 10 de 1978, el Director de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, abrió el concurso de méritos para la lnterventoría de la construcción provectada con recursos del Empréstito No. 1593 del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y fondos propios de la entidad pública. Al mismo tiempo, designó el Comité evluador de las propuestas (folio 15 Cdno. 5).
b) El Comité Evaluador analnó las propuestas técnicas son base en el puntaje aprobado por la Junta Directiva de la Zona y recomendó para la adjudicación del concurso, en estricto orden de elegibilidad, a las siguientes firmas: (folio 19 Cdno. 5).
CONSULTORIA Y SISTEMAS LTDA.
SALGADO, MELENDEZ & ASOCIADOS
HUMBERTO BOZZI & CIA. LTDA.
c) En la reunión del 9 de octubre de 1978, algunos miembros de la Junta Directiva se mostraron en desacuerdo con el orden de elegibilidad acordado por el Comité Evaluador y propusieron variarlo, encabezando la lista de elegibles con la firma Humberto Bozzi & Cía. Ltda. (Acta No. 008-78,folio 44 Cdno. 5).
d) Durante la sesión de la Junta Directiva, celebrada el 16 de octubre de 1978, se votó el cambio del orden de elegibilidad, el cual quedó así.- (Acta No. 009-78,folio 175 Cdno. 5).
HUMBERTO BOZZL & CIA. LTDA.
SALGADO,MELENDEZ & ASOCIADOS
CONSULTORIA Y SISTEMAS LTDA,
e) Luego, en la reunión del 16 de noviembre de 1978, se aprobó la siguiente proposición:
"La Junta Directiva de la Zona Franca industrial y Comercial de Cartagena, se ratifica en la escogencia recaida en la firma Humberto Bozzi & Cía. para llevar a cabo la interventoría del Componente "A" de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena y se permite recomendar a la mencionada firma la posibilidad de asociarse con Consultoría y Sistemas o Salgado, Meléndez y Asociados, si así lo exige el Banco Mundial para la ejecución de la mencionada obra."(Acta No.010-78, folio 65 Cdno. 5).
f) Posteriormente, el 22 de enero de 1979, bajo la presidencia del Ministro de Desarrollo Económico, la Junta Directiva resolvió unánimemente declarar desierta, por inconveniente, la licitación sobre el contrato de Inteventoría. La parte pertinente del Acta No. 001-79, dice así:
"Toma la palabra el señor Ministro nuevamente para explicar a la Junta que el Gobierno Nacional tiene como objetivo el futuro de Cartagena y que se impone una inmediata solución al asunto que se ha venido ventilando en la Zona durante los últimos tres meses.
"La solución que plantea el Ministro tiene además la aprobación del Presidente de la República y del Procurador General de la Nación. La Propuesta concreta es declarar desierta por inconveniente la Licitación sobre el contrato de Interventoría.
"Anuncia además que la doctora Esquerra hará la explicación jurídica del caso para salvaguardiar los intereses de la Zona.
"Manifiesta que existe una cadena de errores en esta Licitación comenzando por el cometido por el propio Ministro al proponer el consorcio como solución.
"Añadió que se hacia más práctico abrir una nueva licitación por partes, a fin de agilnar el proceso de adjudicación, y que ésto último contaba con el beneplácito del Banco Mundial.
"Tomó la palabra don Luis Sierra para expresar que no tenía ninguna objeción pero que solicitaba al Ministro escuchara la Junta en ausencia de los funcionarios de la Zona que estaban presentes. El Ministro accedió sobre la base de que ésto no fuera a conducir a una desarmonía entre los Miembros de la Junta.
"En este momento el Ministro sometió a la aprobación de la Junta la propuesta de declarar desierta la Licitación, buscando asidero legal a la declaratoria por inconveniencia. Se aprobó por nnatnmidaci. " (folio 186 Cdno. 5).
Este fue en síntesis el proceso de la licitación, desde su apertura hasta la declaración de deserción por inconveniencia.
2- COMPETENCIA PARA ADJUDICAR EL CONTRATO.
Conforme al estatuto orgánico de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, aprobado por Decreto No. 2828 de 1974, la Zona es un establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, cuya dirección y administración están a cargo de la Junta Directiva y del Gerente. (artículos 2 y 10).
En el ejercicio de sus funciones, a la Junta Directiva le corresponde autornar todo acto o contrato cuya cuantía exceda de $25.000.00 y tenga una duración mayor de un año (artículo 18). Correlativamente, al Gerente, en su doble carácter de agente del Presidente de la República y de representante legal de la institución y primera autoridad ejecutiva de la misma, le corresponde Ia función de suscribir los actos y contratos que deban celebrarse conforme a las disposiciones pertinentes. (artículos 26 y 27).
Era natural, entonces, que las normas estatutarias que regían la actividad de la Zona Franca en materia de contratos, se armonnaran con las disposiciones contempladas en el Decreto No. 150 de 1976, ordenamiento jurídico que para la época regulaba las licitaciones y la contratación administrativa en general.
Dicho Decreto prescribía entre otras disposiciones:
"Artículo 26. De la autoridad competente para adjudicar.
"Corresponde adjudicar el contrato al Ministro o Jefe de Departamento Administrativo, previo concepto de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones del organismo.
"La adjudicación se hará mediante resolución que se notificará personalmente al proponente favorecido y se comunicará a los no favorecidos. Contra esta resolución no procede ningún recurso por la iría gubernativa.
"Si el proponente favorecido no firmare el contrato dentro del plazo que con tal fin se señala, podrá adjudicarse al oferente calificado en segundo o tercer lugar, o abrirse una nueva licitación."
El artículo siguiente estipulaba:
"Artículo 27. De los efectos de la adjudicación.
"Ejecutoriada la resolución de adjudicación' ésta es irrevocable y obliga, por lo mismo a la entidad y al adjudicatario.
"Cuando la Ley subordine el perfeccionamiento de un contrato a la aprobación o revisión de un organismo o autoridad superior, la adjudicación no producirá otro efecto que el de obligar a la entidad contratante y al adjudicatario a cumplir los demás requisitos, establecido' s para el caso..."
El Estatuto también disponía:
"Artículo 158. De la competencia para su celebración.
"Los contratos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales de) estado y de las Sociedades de Economía Mixta se adjudicarán y suscribirán por el respectivo Gerente, Director o Presidente, y están sujetos a la previa autornación o a la aprobación posterior de la correspondiente Junta o Consejo Directivo, según lo que sobre el particular prevean sus normas orgánicas".
Y en concordancia con las. normas anteriores, el Decreto No. 106 de 1977, preceptuaba:
"Artículo 52. El Jefe de la entidad, mediante resolución motivada, hará libremente la adjudicación respectiva".
El alcance de las disposiciones transcritas, es bien claro: corresponde adjudicar el contrato, en forma privativa, al Jefe de la entidad contratante, mediante resolución motivada que, una vez notificada al proponente favorecido, es irrevocable.
Así las cosas, resulta claro para la Sala que no es la Junta Directiva de la Zona el órgano competente para la adjudicación dé los concursos, sitio el Gerente quien puede adjudicar el contrato, mediante resolución motivada que se debe notificar al adjudicatario.
3- COMPETENCIA PARA DECLARAR DESIERTA LA LICITACION.
Aclarado el segundo punto, es preciso definir a quién compete declarar desierta la licitación para determinar la prosperidad de las pretensiones impetradas en la demanda.
El artículo 53 del Decreto 106 de 1977 "por el cual se dictan normas sobre registro de proponentes, concurso de méritos y presentación conjunta de propuestas" consagraba:
"Los concursos 'públicos de méritos-anteproyectos' y 'privado de méritos' se declamarán desiertos por el jefe de la respectiva entidad en los mismos casos previstos en la Ley para declarar desiertas las licitaciones..."
En armonía con esa norma, el Estatuto Contractual, señalaba:
"Artículo 30. De cuándo se declara desierta la licitación.
"El Jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación:
1... 2,... 3... 4... 5. Cuando a su juicio las diferentes propuestas se consideraren inconvenientes para la entidad contratante o se hubiere violado la reserva de las mismas". (Las subrayas no son de los textos).
De las normas citadas se colige que la competencia para declarar desierta la licitación radicaba, exclusivamente, en cabeza del jefe de la entidad, cuando existieran irregularidades en el proceso licitatorio o cuando, a su juicio, estimare inconvenientes las diferentes propuestas. En otras palabras, en el caso en comento, el Gerente de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, era el único facultado para declarar desierto el concurso de méritos, ante la ausencia de una disposición legal que atribuyera a la Junta Directiva esa función.
4- NATURALEZA DEL ACTO IMPUGNADO.
En el marco del Estatuto Contractual vigente entonces, para que la adjudicación creara una situación jurídica individual y concreta, se requería:
a) Autorización de la junta Directiva del organismo.
b) Resolución motivada del Gerente de la entidad contratantes
e) Notificación al proponente favorecido.
Sin estos presupuestos no nacían para el adjudicatario, los derechos inherentes a esa calidad, faltando ellos, nada puede reclamar el supuesto adjudicatario.
La operación administrativa contractual, bien sea con licitación (pública o privada) o con concurso de méritos puede culminar de dos maneras: bien sea, mediante adjudicación del contrato objeto de la licitación o del concurso de méritos, ora sea la declaratoria de desierto. En cualquiera de las dos hipótesis, el acto administrativo que disponga una u otra medida, es una declaración de voluntad de la administración, proferida en ejercicio de un poder legal, provista de consecuencias sobre el ordenamiento jurídico, toda vez que crea o constituye una situación jurídica y lo hace de manera definitiva, pues que clausura el procedimiento dentro del cual se produce, en forma tal que hace imposible su continuación. Como verdadero acto administrativo unilateral que es, cualquiera de las dos declaraciones de la voluntad de la administración en mención, para poder considerarla válidamente emitida, debe haber sido proferida por la autoridad dotada por el ordenamiento jurídico superior de competencia para hacerlo, respetando las formas propias del acto, según el mismo ordenamiento, y consultando, en cuanto hace a su materia, el principio fundamental de la legalidad del obrar administrativo. Si faltare uno cualquiera de los elementos destacados, el respectivo acto administrativo quedará afectado de un vicio en su nacimiento, que lo hace revisable por el órgano administrativo de superior jerarquía (control jerárquico o vertical) si la Ley dispone que ese control exista y opere respecto del acto administrativo en consideración, o que lo hace anulable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (control de legalidad de tipo horizontal).
Ahora bien: la competencia, elemento esencial del acto administrativo, determina la órbita dentro de la cual determinada autoridad del orden administrativo puede intervenir. Al decir de PIERRE DELVOLVE (L'acte administratif, Sirey, Paris, 1983, p. 134), "las diferentes materias sobre las cuales los poderes públicos pueden adoptar medidas pertenecen, según los casos, a autoridades también diferentes en virtud de una distribución que las autoridades administrativas tienen el deber de respetar. Una autoridad administrativa, solo puede intervenir respecto de una materia administrativa comprendida dentro de sus atribuciones. Es ese un principio sillar del derecho público universal que, en lo que al ordenamiento jurídico colombiano concierne, se baila expresamente plasmado en el artículo 20 de la Constitución Política y conforme al cual si los particulares pueden hacer cuanto no les esté expresamente prohibido por la Constitución y las leves, los funcionarios públicos, además, solo pueden hacer aquello para lo cual se encuentren expresamente facultades. De allí que el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, vigente cuando se produjo el acto administrativo cuestionado dentro del presente proceso, haya podido disponer, en perfecta armonía con el canon constitucional mencionado, que la acción de nulidad de los actos administrativos procede no solo por los motivos indicados en los artículos 62 a 64 de dicha Ley, sino también cuando hubieren sido expedidos en forma irregular (esto es sin sujeción a las formas prescritas por las Leyes),o con abuso de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiere (es decir, excediendo la órbita de competencia que la Ley señala a la respectiva autoridad administrativa), o con desviación de tales atribuciones (esto es, cuando la autoridad administrativa utiliza su propia competencia pero con fines o propósitos diversos a los tenidos en cuenta por la Ley al concederla).
De lo brevemente expuesto cabe concluir, sin mayores esfuerzos de interpretación, que cuando la Junta Directiva de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena procedió a declarar desierta la licitación a que se ha hecho referencia anteriormente, vició de nulidad esa determinación por incompetencia, pues excedió sus facultades, toda vez que la Ley no atribuye a dicho órgano, sino al Gerente de la entidad, la facultad de proferir al acto administrativo que plasme esa decisión. Ello hasta, en consecuencia, para que la Sala acceda a la primera de las súplicas de la demanda, como el efecto habrá de hacerse.
Más lo propio no podrá hacerse en relación con las restantes súplicas del libelo, por la sencilla pero potísima razón de que no se configuró jamás para la sociedad actora un derecho suyo que debe ser restablecido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, ya se vio en otro aparte de las motivaciones de este fallo cómo de conformidad con las Leyes y los estatutos que regulan el funcionamiento del establecimiento público demandado, la competencia para adjudicar los contratos está radicada, también, en el Gerente de la entidad y en forma alguna en cabeza de su Junta directiva, de donde se deduce que también por incompetencia del expresado órgano, la decisión contenida en el acta de fecha 16 de octubre de 1978, no puede ser tenida como acto de adjudicación de la licitación. Esa determinación, en sentir de la Sala, a lo sumo puede tenerse como una recomendación formulada por la Junta Directiva al Gerente de la Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena para que dicho funcionario, en ejercicio de sus poderes legales y estatutarios, procediese a . adjudicar el contrato a la sociedad actora. Pero nada más. De ello fluye natural y obviamente, que al no haber creado esa determinación de la Junta Directiva derecho alguno en favor de "Humberto Bozzi & Cía. Ltda. no existe, por absoluta sustracción de materia, derecho que deba ser restablecido por decisión de esta Corporación. En otros términos, la hipótesis de la norma sobre la cual la parte demandante funda su pretensión (artículo 67 de la Ley 167 de 1941), esto es, la existencia de un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo, no aparece configurada por parte alguna. Y siendo ello así, nada existe o existió que deba ser restablecido.
No se hará condena en costas porque las súplicas de la demanda prosperan parcialmente.
En mérito de las consideraciones que anteceden, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Primero. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta
correspondiente a la Sesión de fecha veintidos (22) de enero de mil novecientos setenta y nueve (1 979) de la Junta Directiva de la Zona Franca Industrial y comercial de Cartagena, mediante el cual se declaró desierta la licitación o concurso de méritos para la contratación de la interventoría de la construcción de la zona procesadora de productos de exportación en las instalaciones de la Zona Franca, en la ciudad de Cartagena.
Segundo. Deniéganse las restantes súplicas de la demanda incoada por la sociedad "Humberto Bozzi & Cía. Ltda.".
Tercero. Sin costas por haber prosperado parcialmente las súplicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y COMUNIQUESE.
Se hace constar que la anterior providencia fue aprobada en sesión de fecha 10 de mayo de 1990.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO,
Presidente de la Sala (Aclara voto);
ANTONIO DE IRISARRI RESTREPO.
GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO.
JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
FELIX ARTURO MORA VILLATE.
Secretario.
ACTO DE ADJUDICACION/ LICITACION -Deserción (Salvamento de voto).
Hecha la adjudicación, con la cual se clausuró la etapa de selección del contratista, no podía la administración bajo ningún pretexto declarar desierta la licitación o el concurso. Sobre el punto había sustracción de materia, va que no se declara desierta una adjudicación ya hecha. A la administración no le quedaba otra salida que la de demandar su propio acto. Recuérdese que ni siquiera el órgano competente lo podía revocar. La decisión de declarar desierta la licitación, fuera de ser un acto de revocatoria disfrazado, es de tan indiscutible improcedencia que prácticamente podría estimarse como una vía de hecho, comprometedora de la responsabilidad de la administración.
ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR CARLOS BETANCUR JARAMILLO.
Referencia: Expediente No. 2870. Actor: Humberto Bozzi & Cía Ltda.
Consejero Ponente: Doctor Antonio J, Irisarri
Expongo respetuosamente mis discrepancias con el proveído mayoritario aprobado por la Sala en el asunto de la referencia.
1. Observo, en primer término, que teóricamente el asunto de la competencia de la Zona Franca para adjudicar y declarar desierto una licitación o concurso está ajustada a la Ley. Uno y otro acto deberán ser expedidos por la gerencia y no por la junta directiva.
2. Pero en el caso concreto se dan otros aspectos que no pueden pasarse por alto. Así:
a) Hecha la adjudicación a la firma demandante y notificado el acto, éste se volvió irrevocable y obligatorio para las partes. Tal alcance se desprende del mandato contenido en el artículo 27 del Decreto 150 de 1976, vigente a la sazón. Mandato que se mantiene en similares términos en el artículo 35 del Decreto 222 de 1983.
b) Hecha la adjudicación, con la cual se clausuró la etapa de selección del contratista, no podía la administración bajo ningún pretexto declarar desierto la licitación o el concurso. Sobre el punto, había sustracción de materia, ya que no se declara desierta una adjudicación ya hecha.
c) Por eso mismo a la administración no le quedaba otra salida que la de demandar su propio acto. Recuérdese que ni siquiera el órgano competente lo podía revocar.
d) La decisión de declarar desierta la licitación, fuera de ser un acto de revocatoria disfrazado, es de tan indiscutible improcedencia que prácticamente podría estimarse como una vía de hecho, comprometedora de la responsabilidad de la administración.
e) La determinación de adjudicación de la Junta Directiva no puede tomarse como una simple recomendación hecha al gerente de la Zona (a folio 25 de la sentencia), porque la presencia de éste en las deliberaciones de la Junta cambió el enfoque y dió pié para pensar que allí mismo se hizo esa adjudicación.
f) El acto administrativo de adjudicación, creador de una situación particular y concreta, que se estima ilegal pero cuya nulidad nadie ha demandado (la declaratoria oficiosa no se da en el proceso administrativo), no excluye per se la indemnización de perjuicios y menos cuando su revocatoria se declaró nula por ilegalidad (la declaratoria de deserción de la licitación no fue otra cosa) porque aquel no sólo revivió sino que conserva, mientras no sea anulado por la jurisdicción, las presunciones de legalidad y veracidad propias de todos los actos administrativos.
En otras palabras, al anularse el acto de deserción recuperó su vigencia el de adjudicación y hasta donde tengo noticia no ha sido anulado o suspendido por la jurisdicción administrativa.
3. No parece de recibo la tesis de la excepción de ilegalidad que se le aplica al acto de adjudicación para negar sus efectos restablecedores, porque ella, siguiendo la doctrina aceptada para la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 215 de la Carta, tiene su campo de aplicación frente a la normatividad de carácter general. Por eso se entiende, cuando se acoge el 215, que la norma ilegal no se aplica al caso concreto, pero conserva su vigencia para los demás casos.
4. Lo hasta aquí expuesto me hace pensar que debieron estudiarse las pretensiones de restablecimiento. Aunque considero que el perjuicio no resultó probado en forma suficiente.
Atentamente,
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Bogotá, D.C. dieciseis (16) de mayo de mil novecientos noventa (1990)
