CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA.
FECHA: Bogotá, D.C., Febrero cuatro (4) de mil novecientos ochenta dos (1.982).
CONSEJERO PONENTE: Doctor Carlos Betancourt Jaramillo
ACTOR: Dionisio Osorio Lentino
REF: Expediente No 2656 Contratos.
En escrito del l9 de Febrero de l.978 el Doctor Dionisio Osorio Lentino mediante apoderado idóneo demande al Instituto de Crédito territorial para que se declare la nulidad de la decisión de renovar la autorización dada el 2 de Febrero de 1978 sobre adjudicación del contrato 200 de l.977 tomada por la Junta Directiva de esa Entidad el día 8 del mismo mes y de la Resolución 448 de l5 de Marzo de ese mismo año por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública relacionada con dicho convenio por considerar inconvenientes las propuestas, para que, como consecuencias de esas nulidades, se le condene a pagar todos los perjuicios tanto de orden material como moral que se produjeron con el desconocimiento del derecho a celebrar el contrato mencionado y a percibir las ganancias derivadas de su realización; condena que deberá actualizarse al momento de la sentencia o de su pago además, que en el caso de incumplimiento de la decisión deberán reconocerse intereses moratorios a la tasa del interés corriente bancario doblado. En subsidio solicita que se declare la responsabilidad de la mencionada institución por no haber cumplido con la obligación de celebrar el contrato resultante de la mencionada licitación No. 200 y se condene al pago de todos los daños sufridos tanto por lucro como por daño emergente.
Como hechos narra en síntesis.
1. Que por Resolución 1979 de 28 de octubre de 1977 la gerencia del Instituto de Crédito Territorial autorizó a la secciona de Bolívar para abrir la licitación pública No. 200 de ese año.
2. Que abierta la licitación, el doctor Dionisio Osorio L. presentó oferta por $6.996.668.04 y un plazo de 24 semanas.
3. Que el día 16 de diciembre de 1977 la junta administradora de la zona suroriental de Cartagena del Instituto realizó el estudio para la adjudicación de la mencionada licitación quedando seleccionada en primer lugar la propuesta del doctor Osorio L.
4. Que pese a que el doctor José Enrique Rizo informó que al doctor Osorio L. se había declarado la caducidad de un contrato celebrado con las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, la junta resolvió hacerle la adjudicación al indicado profesional, con la advertencia de que la licitación quedaba condicionada a que no existiera impedimento de tipo legal por la circunstancia anotada.
5. Que cuando se hizo la adjudicación todavía no estaba ejecutoriada la declaratoria de caducidad del contrato hecha por las Empresas Públicas de Cartagena.
6. Que el 3 de febrero de 1978 el gerente de la seccional de Bolívar, mediante Oficio 00344, le informó a los postores de la licitación 200 que ésta había sido adjudicada al doctor Osorio L.
7. Que en la sesión primera de la junta administradora se resolvió mantener en firme la decisión de adjudicación, por considerar que el Decreto 150 de 1976 no era aplicable a las empresas públicas.
8. Que el 8 de febrero de 1978 la junta directiva del Instituto de Crédito Territorial decidió revocar la autorización dada en el Acta 02 de febrero 1o. de ese año para adjudicar la licitación 200.
9. Que aunque la junta administradora de Cartagena no estuvo de acuerdo con la decisión tomada por la junta directiva del I.C.T. resolvió recomendar a la gerencia general que declarara desierta la licitación; decisión que se tomó mediante Resolución 448 de 15 de marzo de 1979.
10. Que los actos cuya nulidad se pretende no fueron notificados en forma alguna ni se dispuso en ellos que debería hacerse su notificación con la indicación de los recursos viables.
11. Que los actos acusados le produjeron perjuicios tanto de carácter moral como material; los primeros, por el desprestigio ante las firmas de la ciudad de Cartagena y del departamento de Bolívar; y los segundos, que ascienden a más de $3.000.000.oo por haberse visto privado de las ganancias derivadas de un contrato a precio fijo por un valor inicial de $6.996.768.oo; por haber tenido que rechazar ofertas de trabajo para los equipos que comprometió durante 8 meses en espera de la firma del contrato; y por los gastos de personal y generales que tuvo que pagar durante la espera.
De folios 32 vuelto a 35 vuelto analiza la fundamentación jurídica de la demanda y explica satisfactoriamente, con apoyo en jurisprudencia de esa misma Corporación, las razones de la acción, dado el lapso corrido entre la fecha de los actos impugnados y el 19 de diciembre de 1978, fecha de la presentación de la demanda.
Durante el trámite del I.C.T. se hizo parte y alegó como excepción la de caducidad por cuanto el libelo se presentó mucho después de los 4 meses señalados en la ley para este tipo de acción contados a partir del 15 de marzo de 1978, fecha de expedición de la Resolución 448 que declaró desierta la licitación. Esta misma parte en su alegato de bien probado insiste en esa excepción, con el aserto de que el acto administrativo no tenía porqué notificarse. Arguye, además, que la revocatoria se debió fundamentalmente al hecho de que el contrato con el señor Osorio Lentino no podía celebrarse, ya que éste estaba incurso en una de las inhabilidades contempladas en el artículo 7o., literales a) y b) del Decreto 150 de 1976.
Por su parte la actora defiende la presentación oportuna de la demanda y para ello alega, con apoyo en afirmaciones de la misma demandada, que el acto que declaró desierta la litigación no fue notificado legalmente, lo que le daba posibilidad de demandar en cualquier tiempo. Insiste también en la no aplicación del estatuto contractual, ya que éste tiene su órbita circunscrita a las entidades nacionales, fuera de que la resolución de caducidad del contrato decretada por las Empresas Públicas Municipales de Cartagena fue anulada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia que se encuentra apelada ante esta misma Corporación.
La señora Fiscal colaboradora en su vista de marzo 21 de 1980, estima que la demanda no debe prosperar, ya que las inhabilidades para contratar tienden a proteger la administración, la que en forma alguna podía celebrar convenio con quien por hechos que le eran imputables había sufrido una declaratoria de caducidad.
Tal como está planteado el debate, esta motivación deberá enfocar distintos aspectos en un orden lógico, así:
a) La caducidad de la acción propuesta; b) la índole de los actos impugnados; c) la aplicación del estatuto contractual o Decreto 150 de 1976 al caso controvertido.
Para la parte demandada la acción caducada cuando se presentó la demanda el día 19 diciembre de 1978, por cuanto ya habían transcurrido los cuatro meses señalados en el artículo 83 del C.C.A. para el efecto, contados desde la expedición de la Resolución 448 de 15 de marzo de este año.
En cambio, para la actora el fenómeno no se produjo porque la resolución que declaró desierta la licitación no fue notificada no publicada, tal como lo acepta la misma demanda.
Para la Sala asiste la razón al demandante. El acto administrativo en cuestión debió ser notificado a los interesados no sólo por implicar la culminación de una etapa en el campo de la contratación pública, sino fundamentalmente, porque para el doctor Osorio Lantino significaba nada menos que la revocatoria de la adjudicación que se le había hecho.
Esta falta de notificación impidió que el acto produjera efectos legales desde su expedición y permitió al afectado instaurar la acción correspondiente sin que pudiera imputársele la falta de oportunidad. Estos efectos se desprenden del artículo 12 del Decreto 2733.
Estima la Sala que cuando se demanda en acción de plena jurisprudencia un acto administrativo, la caducidad está gobernada por el artículo 83 del C.C.A. o sea con un término de cuatro meses, con todos a partir de su publicación, notificación o ejecución, según el caso. Con la advertencia, para el asunto sub-judice, que en los casos en que se exige la notificación sino a la del acto que culmina la vía gubernativa. Aquí se armoniza el texto citado con el artículo 82 del C.C.A.
Pero, como es obvio, si el acto que debía ser notificado no lo fue, no podrá pensarse en la iniciación del término de caducidad. En estos eventos podrá el afectado, dándose por notificado (conducta concluyente) ejercer los derechos que la ley le brinda para su control de legalidad.
Y esto fue lo que hizo el doctor Dionisio Osorio Lentino.
B- LA ÍNDOLE DE LOS ACTOS IMPUGNADOS.
La etapa de licitación contractual culmina ordinariamente o bien con el acto de adjudicación o bien con el que la declara desierta y a ella sigue en el primer evento la contractual propiamente dicha.
Pero, en ninguna de las dos posibilidades puede hablarse de un acto de trámite, ya que en la una o en la otra se define una actuación administrativa o se cierra una etapa precontractual.
El acto de adjudicación cierra, así, la etapa indicada y abre la contractual. Pero en ninguna parte permite la ley que hecha la adjudicación pueda revocarse y menos declararse desierta la licitación.
No se puede revocar por impedirlo así el artículo 27 del Decreto 150 de 1976, que a la letra dice: "Ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta es irrevocable y obliga, por lo mismo, a la entidad y al adjudicatario.
Y no se puede declarar desierta una licitación luego de la adjudicación del contrato porque existiría sustracción de materia. No se declara desierta una licitación que ya llegó a su feliz término, que ya cumplió su cometido y abrió la etapa contractual.
De la lectura de los actos impugnados se infiere lógicamente que la Resolución 448 no hizo otra cosa que disfrazar una decisión revocatoria, como pasa a explicarse: La seccional del I.C.T. estaba autorizada para abrir la licitación pública No. 200 de 1977, tal como lo indica la Resolución 1979 de 28 de octubre de ese año (a folios 24, C.No.2). Con base en esa autorización, su junta administradora el 16 de diciembre siguiente realizó el estudio de las distintas propuestas; como consecuencia seleccionó en primer lugar la presentada por el Dr. Osorio Lentino (Acta No., 13177 a folios 14, C.No. 1) y resolvió adjudicar, en primera instancia, el contrato al mencionado profesional. En reunión 001 de 1978 (a folios 16 del mismo cuaderno) esa misma junta decidió hacer la adjudicación en forma definitiva por cuanto consideró que el Dr. Osorio no estaba afectado de inhabilidad alguna por no serle aplicable la contemplada en el artículo 7o. del Decreto 150 de 1976, ya que la entidad que le había caducado un contrato era el orden municipal (a folios 17). Mediante Oficio 00344 de 3 de febrero de ese año se informó a todos los participantes en la licitación que el contrato había sido adjudicado al doctor Dionisio Osorio L. (a folios 29). El día 8 del mismo mes la junta directiva del I.C.T. (Acta No. 3 a folios 26, C.No.2) revocó la autorización dada para adjudicar esa licitación 200.
El 22 de febrero siguiente, la seccional reestudió el asunto relacionado con esa licitación (Acta No. 2 a folios 18 del C. No. 1) y dispuso pedir concepto a un abogado sobre la aludida inhabilidad. El 3 de marzo siguiente y con fundamento en el concepto del Dr. Gonzalo Zúñiga Torres, la junta resolvió recomendar a la gerencia general que declarara desierta la tantas veces mencionada licitación. Dicha gerencia decidió de conformidad mediante la Resolución No. 448 de 15 de marzo de 1978 y autorizó a la seccional para que abriera nueva licitación.
La síntesis que se deja expuesta con toda claridad que el acto que declaró desierta esa licitación no hizo otra cosa que disfrazar una revocatoria directa de la adjudicación hecha por el Dr. Osorio, contrariando así no sólo el artículo 27 del Decreto 150 de 1976, sino el 24 del Decreto 2733 de 1959. Nadie puede desconocer que el acto de adjudicación creó un derecho o situación jurídica individual favorable para el adjudicatario sólo revocable con su autorización expresa y escrita.
La administración, entonces, en lugar de la vía que utilizó debió acudir a la jurisdicción en solicitud de nulidad contra el acto de adjudicación y con apoyo en el artículo 72 del C.C.A. La revocatoria de la adjudicación no le estaba permitida, y al hacerlo afectó de nulidad los actos cuestionados expedidos con posterioridad. Además, la administración no se encontraba en ninguno de los eventos contemplados en el artículo 21 del Decreto 2733 de 1959.
La Sala comparte la idea expuesta por la señora Fiscal en el sentido de que las inhabilidades contempladas en los literales a) y b) de su artículo 7o. tienden a proteger a la administración, "imponiendo cautela y procurando hasta donde sea posible garantía de seriedad y cumplimiento. Son medidas -grega- que tienden a la sanidad y la seguridad en la administración", pero no con el alcance que el ministerio público le da, porque el mencionado ordenamiento tiene una órbita de aplicación definida y concreta en su artículo 1o. referida a la Nación y sus establecimientos públicos lo que muestra que en principio no cobija a todas las entidades públicas de cualquier nivel. Aceptar su aplicación irrestricta es no sólo contrariar su texto sino también desconocer el principio de hermenéutica de que las normas que contemplan sanciones, inhabilidades o incompatibilidades son de interpretación restrictiva y no permiten aplicación analógica o extensiva. Además la inhabilidad alega (la del literal b) exige que la caducidad haya sido decretada por las mismas entidades cobijadas por el estatuto. Basta observar la locución "esas mismas entidades".
Pero fuera de lo dicho, en el caso debatidose da una circunstancia que haría inaplicable la norma en caso de que lo fuera o dudosa su aplicación. La resolución de caducidad que se afirma produjo la inhabilidad, dictada no por la administración nacional sino por un organismo municipal, fue anulada por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de primera instancia de 14 de septiembre de 1979. (Ver certificación a folios 72 del C.P.).
Lo procedente muestra que la actividad administrativa fue ilegal y le produjo al demandante perjuicios al privarlo del lucro que aspiraba a lograr con la ejecución del contrato.
Si bien la Sala acepta la existencia de los perjuicios materiales, no ve clara la de los morales (al desprestigio ante las demás firmas contratantes) porque si éstos se dieron fueron causados más por la declaratoria de caducidad que por la decisión aquí impugnada.
Pero el modo de esos perjuicios no aparece demostrado en forma alguna, lo que impone condena en abstracto, para su concreción posterior mediante el incidente del artículo 308 del C. de P.C.
Para este efecto se señalan las siguientes bases:
a) Deberá determinarse la utilidad ordinaria que podía esperar el Dr. Osorio si hubiera ejecutado el contrato con el equipo, y el personal ofrecido, teniendo en cuenta los pliegos de condiciones, la propuesta del contratista y el acto de adjudicación.
b) La utilidad así determinada deberá actualizarse teniendo en cuenta la devaluación y el interés puro o efectivo. El lapso devaluativo correrá desde la fecha en que normalmente debía terminar la ejecución del contrato y la del auto que decida el incidente de regulación.
c) La condena por perjuicios materiales no podrá exceder del estimativo hecho en la demanda, sin perjuicio a su actualización.
Por lo expuesto y en desacuerdo con la señora Fiscal colaboradora el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. Declárase la nulidad de la Resolución No. 448 de 15 de marzo de 1978
expedida por la gerencia general del Instituto de Crédito Territorial, por medio de la cual se declaró desierta la licitación No. 200 de 1977 Ict, y de la decisión revocatoria de la autorización dada a la seccional de Bolívar del mismo Instituto para la adjudicación de la aludida adjudicación.
2. Como consecuencia, condénese en abstracto a la mencionada entidad, cuya responsabilidad resultó comprometida, a pagar al Dr. Dionisio Osorio Lentino los perjuicios materiales causados por los actos que se declaran nulos. Para la liquidación de tales perjuicios deberá tramitarse el incidente contemplado en el artículo 308 del C. de P.C. y dentro de las pautas señaladas en la motivación.
3. Por el no pago oportuno de la obligación, luego de su concreción, la entidad reconocerá intereses a la tasa del 24% anual.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.
Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día dos de febrero de mil novecientos ochenta y dos.
JORGE DANGOND FLORES,
CARLOS BETANCUR JARAMILLO,
EDUARDO SUESCÚN MONROY,
VÍCTOR DOMÍNGUEZ GÓMEZ,
Conjuez.
FELIX ARTURO MORA VILLATE,
Secretario.
