C0NSEJ0 DE ESTAD0
Sala de lo Contencioso Administrativo
- SECCION TERCERA -
CONSEJERO PONENTE: CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Bogotá D.E. Mayo nueve (9) de mil novecientos ochenta y seis (1.986)
Ref: Expediente Nro. 2517.- Contratos.-
Actor: Diaz Granados y Cía, Ltda.-
En demanda que figura a folios 116 del cuaderno principal, la sociedad Diaz Granados Y Cía. Ltda. demanda la nulidad de las resoluciones #s. 114 y 440, expedidas, en su orden, los días 19 de enero y 14 de marzo de 1.978, por la gerencia general del Instituto Colombiano Agropecuario ICA, mediante las cuales se decretó la caducidad administrativa del contrato # 11-012-77 y de su adicional de 28 de octubre de 1977; y como consecuencia de dicha anulación el restablecimiento del derecho consistente en la indemnización de perjuicios causados por incumplimiento del mismo Instituto y la devolución de la suma $2'000.000.oo que éste retiene.
Como hechos narra la demanda, en síntesis:
1) Que el Ica abrió licitación pública (#1-75 regional 2 ) para la construcción de sus instalaciones en Montería.
2) Que la sociedad Diaz - Granados Y Cía. Ltda. salió triunfante y se le hizo la correspondiente adjudicación.
3) Que pese a que la adjudicación se hizo oportunamente, sólo se suscribió el contrato dos años después, el día 31 de marzo de 1.977.
4) Que se estipuló como valor la suma de $6'106.947.94 y fué suscrito porque en él se pactaron los reajustes posibles en su artículo VII del capítulo VII.
5) Que se señalaron en el convenio dos plazos: 5 días a partir de la fecha de la entrega del anticipo para la suscripción del acta de iniciación de obra y 175 días más para la ejecución total de la misma.
6) Que las obras contratadas figuran en la cláusula 1-01 del contrato.
7) Que la actora recibió un anticipo de $1'221.369.58, el que fué invertido con sujeción al contrato.
8) Que esa inversión demostró al contratista y a los interventores la sensible alza de precios sufrida entre la adjudicación y la suscripción del contrato.
9) Que por ese motivo, la contratista solicitó la aplicación de la cláusula de reajuste, ya que por ese medio (índices de Camacol Montería ) se podía subsanar ese aumento de precios, y que el estudio hecho a ese respecto fué aprobado por la interventoría.
10) Que no fué posible aplicar esa fórmula porque en Montería no existe oficina de Camacol y porque las más cercanas están en Medellín y Barranquilla, donde se procesan esos índices, teniendo en cuenta la producción local de los elementos y sin transporte a 800 kilómetros.
11) Que no se tomaron los índices del Inscredial porque no eran aplicables al tipo de construcción propuesto.
12) Que el Instituto no accedió a actualizar, pese a la evidencia de los hechos y a los riesgos de ruina que corría el contratista.
13) Que a pesar de eso, los trabajos se adelantaron a expensas de éste, de su propio peculio, con inversión de $2'000.000 la esperanza de su reconocimiento más los reajustes de rigor.
14) Que mediante oficio 4728 de 1.977 el Ica comunicó al contratista una modificación unilateral del contrato en la que se suprimía el galpón de ponedoras que figuraba en la licitación.
15) Que durante el lapso de discusiones sobre reajuste, el lca no cesó de urgir el cumplimiento de las obras, sin cuidarse de resolver las peticiones del contratista.
16) Que finalmente el Ica aceptó las cuentas y las tramitó para su pago, haciendo solo un reconocimiento parcial.
17) Que ante esto, el contratista disminuyó el ritmo de trabajo, lo que aumento las amenazas por parte del Ica.
18) Que el lca designó al señor Sergio Ospina para que propiciara un acuerdo con base en los índices de Camacol - Bogotá, elaborándose así el acta de 24 de noviembre de 1.977, condicionada a la aprobación del BID.
19) Que esta Institución no aprobó dicho acuerdo, lo que constituye prueba del derecho que le asiste al contratista.
20) Que durante esta etapa de discusión se venció el término contenido para la ejecución de las obras, lo que hizo posible la celebración del contrato 11-012-77m en el que se amplía el plazo inicial en 80 días; se incluye en las obras el galpón de ponedoras inicialmente descartado y se omite la aprobación del Bid.
21) Que la inclusión de ese galpón no correspondió a la realidad, tal como se deduce de la comunicación de 15 de diciembre de 1.977.
22) Que pese a que el Ica accedió a prorrogar por causas no imputables al contratista, no quiso aceptar el reajuste o la actualización de precios, la que impuso un menor ritmo en la ejecución de las obras para evitar mayores pérdidas.
23) Que en vista de la situación planteada y ante la insinuación que le hizo el contratista el ingeniero Esmer Marín M., pidió la liquidación del contrato sin que mediara la caducidad del mismo.
24) Que a pesar de lo dicho y corroborado, en comunicación de 12 de diciembre de 1.977, el Ica no accedió a lo propuesto y declaró la caducidad en resolución #114 de 1.978, la que fué confirmada por la 440 de 14 de marzo del mismo año.
25) Y que el Instituto no podrá exigir al contratista el pago de la garantía convenida en el artículo III-13, a cargo de la compañía de seguros.
A folios 118 a 122 aparece la fundamentación jurídica de la demanda, con el calificativo de Concepto de violación. Se alega en este acápite como causa petendi la nulidad del contrato por un vicio en el consentimiento (error). Se fundamenta en los artículos 1502 Y siguientes del c. civil y se hace radicar en el hecho de haberse suscrito el contrato dos años después de su adjudicación, con la creencia que la cláusula de reajuste le permitiría salvar el escollo producido por el alza de los precios ocurrida en ese lapso. Que el lca estaba consciente de esto, conocía la realidad de la región, no así el contratista que no había trabajado en la zona. Que el vicio de error produce nulidad relativa del contrato, según la armonización de los artículos 1500 a 1504 del c.c. con el 1740 del mismo estatuto. Que esta nulidad da lugar a la rescisión del contrato y que afecta de nulidad los actos de caducidad expedidos.
Más adelante, al concretar el restablecimiento pretendido, el actor arguye que el acto de caducidad deberá anularse para que se diga por la jurisdicción que él si cumplió, que el incumplimiento fué del Ica y que este debió presentarle para su firma el contrato con sujeción al pliego de cargos, o en su defecto, repararle el daño causado con el incumplimiento contractual del Ica por un valor igual al del contrato o al que fijen peritos.
Como normas violadas fueron citadas las siguientes:
artículos 1, parágrafo 3o., de la ley 36 de 1.966; 4o. parágrafo de la ley 4 de 1.964; 1546, 1541, 1613 a 1617, 1602 a 1609 y 1945 del c.c.
Cumplido el trámite de rigor, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera:
Para la señora fiscal la demanda no está llamada a prosperar. Así en su vista de 14 de marzo del presente año ( a folios 245 y siguientes del cuaderno principal ) arguye, luego de glosas de carácter formal a algunos documentos traídos como pruebas, lo siguiente:
" Volviendo a la demanda y considerando los razonamientos consignados en la misma, que en resumen consisten en alegar la nulidad del contrato y como consecuencia de lo anterior la nulidad de los actos administrativos acusados, este despacho observa lo siguiente:
" El hecho que se pretende aducir como vicio del consentimiento y consistente en el error en que incurrió el contratista respecto a los índices aplicables en la fórmula de reajuste pactada en el contrato, no tiene, ni puede alcanzar la categoría de error de hecho que vicie el consentimiento del contratista.
" Más aún, de las comunicaciones que aparecen en el expediente dirigidas por el contratista al ICA, se deduce que lo que se pretendía por parte del contratista, era una modificación a la fórmula de reajuste pactada, para lograr unos precios más altos que compensaran los precios fijados en el contrato y por especial y anómala circunstancia de haberse suscrito el contrato dos años después de presentada la propuesta resultaban muy por debajo de los precios reales.
" La fórmula de reajuste pactada en el contrato bien hubiera servido para mantener el equilibrio en la negociación, dentro de otras circunstancias, pero en la que se estudia es obvio con esa fórmula no se podía lograr la actualización de unos precios que desde la iniciación del contrato ya venían con un retraso de dos años.
" El supuesto error en los índices aplicables en la fórmula de reajuste, no fué realmente el hecho generador del conflicto, sino que el problema tuvo realmente su origen en el hecho de haberse suscrito un contrato basándose en una propuesta presentada dos años antes. Allí sí que hubo una clara imprevisión del contratista. Si existió un equivoco, éste consistió en suscribir un contrato manteniendo unos precios completamente desactualizados, con la creencia, como bien se afirma en la demanda, que la fórmula de reajuste serviría para compensar y nivelar los bajos precios convenidos.
" Lo anterior indica que no es posible que prospere la solicitud de nulidad del contrato por error de hecho. Tampoco podrá entonces anularse las resoluciones acusadas, por cuarto en la demanda se estableció que la nulidad de los actos administrativos era consecuencia directa
de la nulidad del contrato."
Por su lado, la parte actora insiste en sus pretensiones en alegato que obra a folios 236 y siguientes. Allí recalca que se modificó unilateralmente el objeto del contrato, tal como consta en documento que obra a folios 105; que en el contrato estaban taxativamente señaladas las causales de caducidad, las que fueron tergiversadas y que el Ica no pudo demostrar a lo largo del proceso el incumplimiento de la firma demandada.
A su turno, el Ica, mediante apoderado, solicita que se denieguen las súplicas de la demanda. En la alegación correspondiente (a folios 226 y siguientes ) se debaten aspectos relacionados con la acción y la pretensión, la causa petendi y las pruebas. Se crítica la negligencia del contratista y la conducta asumida por éste al suscribir el contrato sin observaciones, para a la hora de nona afirmar la mala fé del Instituto. Se destaca que el contratista, so pretexto de reajuste de precios, mediante la cláusula inserta en el contrato, pretendió otra cosa diferente, o sea una variación en los precios inicialmente convenidos. Finaliza su alegato, con una acertada crítica a las normas citadas como violadas en la demanda.
Hecho el recuento precedente, se anota:
La demanda no podrá prosperar porque existe en ella una ineptitud sustantiva que impide un pronunciamiento de mérito.
Si bien el petitum se considera apto, pese a su inadecuada presentación formal, porque muestra una acumulación debida de pretensiones ( nulidad del acto administrativo declaratorio de la caducidad y la indemnización de perjuicios por incumplimiento de la entidad pública demandada ) no puede decirse igual cosa de la causa petendi, la que es francamente contradictoria, como pasa a explicarse, con apoyo en la transcripción de apartes pertinentes incluidos en la fundamentación jurídica del libelo de demanda.
Dicha contradicción en la causa petendi es flagrante. Esta anomalía se desprende de la simple lectura del " concepto de violación " expuesto a folios 118 vuelto y siguientes del cuaderno principal.
Allí, en el ordinal 1o., se afirma: " El contrato suscrito entre Diaz-Granados Y Cía. Ltda. representada en ese acto por su gerente Enrique Diaz-Granados, y el Ica, es nulo por adolecer de un vicio en el consentimiento según estipula en el artículo 1502 del c.c."
Más adelante afirma que esa nulidad es relativa y que las resoluciones de caducidad lo son por haber tenido su fuente en el contrato viciado. Textualmente expresa a este respecto:
" Obteniendo en respuesta las resoluciones que atacamos las cuales a su vez, por referirse a un contrato viciado de nulidad, son nulas y lo son además porque vulneran la ley."
Con la lógica de lo propuesto no tenía otra salida la demandante que pedir lo que la ley permite en esos casos y que en forma explícita indica el código civil en su artículo 1746.
" La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada - reza en lo pertinente- da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita."
Aunque el numeral 3 del artículo 287 del decreto 222 no lo dice, como tampoco lo hacia el decreto 150 de 1.976 en su artículo 191 literal c), al efectuarse el trabajo liquidatorio deberán acatarse las pautas dadas en la sentencia, habida cuenta de los efectos que produce el fallo de nulidad y que en forma genérica aparecen compendiados en los artículos 1746 y 1747 del c.c. en armonía con el 1525 del mismo código. Liquidación que, en principio, deberá ajustarse al trámite señalado en el artículo 308 del c. de p.c.
Por regla general la sentencia de nulidad retrotrae las cosas al estado en que se hallarían si no se hubiese celebrado el contrato nulo (artículo 1748 del c.c.). Efecto que se produce sea absoluta o relativa, porque a este respecto no existe diferencia alguna.
Lo anotado muestra la conducta que según la ley debió seguir la parte actora. Pero, no lo hizo asi, tal como se observa a folios 120 del cuaderno principal. Allí se expresa que se solicita la nulidad del acto de caducidad " y a su vez que se restablezca en su derecho... y "se le diga que no ha incumplido licitación #11-012-77, que del incumplimiento se hace acreedora el lca, quien tiene la obligación de presentarle... para su firma, el contrato en idénticas cláusulas a las que contiene el pliego de cargos, o en su defecto repararle el daño causado por el incumplimiento contractual del Ica, en un valor igual al valor del contrato o en el valor que por peritos se fije dentro de este proceso. Está demostrado, cómo el lca incumplió la licitación "...
Lo transcrito pone de presente la contradicción anotada atrás. No puede alegarse la nulidad del contrato para exigir su cumplimiento. Las acciones de resolución, terminación o cumplimiento con indemnización de perjuicios parten todas del supuesto ineludible de la validez del contrato. En otras palabras, su legalidad es supuesto sine qua non de la prosperidad de las mencionadas pretensiones.
Y así como la indebida acumulación de pretensiones produce ineptitud sustantiva e impide un pronunciamiento de fondo, igual consecuencia se presenta cuando la causa petendi es contradictoria. La razón para pedir debe tener su lógica no sólo formal sino sustancial. Pero no es admisible, por amplia que deba ser la interpretación de la demanda, que pueda pedirse como restablecimiento el cumplimiento del contrato por parte de uno de los contratistas cuando afirma la nulidad del mismo.
Y no puede dividirse la causa petendi porque ella forma, en controversias como la aquí planteada, una unidad. No podría analizarse aisladamente la nulidad del contrato porque el actor no quiere ninguna de las consecuencias permitidas en la ley para ese tipo de acción. Y ni siquiera las enuncia ya que su presentación se refiere a una controversia contractual de cumplimiento. Y no podría tomarse esta sola porque carecería de todo fundamento lógico.
Finalmente, se observa:
Tampoco prosperaría la demanda si no existiera esa contradicción. El vicio de error alegado no aparece configurado dentro del proceso y si lo estuviera carecería de relevancia. Pretender que se aplique una cláusula de reajuste, que tiene sus propias notas, para un asunto de variación de precios que se dice se produjo antes de la celebración del contrato, no tiene seriedad alguna.
Tal como lo dice la fiscalía, además, la suscripción del contrato dos años después de su adjudicación, sin objeciones, no le permite ahora al contratista que lo hizo alegar mala fé. Bien pudo negarse a hacerlo y demandar a la administración, en caso del propio cumplimiento o su allanamiento, en acción de perjuicios
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Declárase inhibido para fallar por ineptitud sustantiva de la demanda.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.
Esta providencia fué aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 8 de
mayo de 1.986.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente de la Sala
ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO
JULIO CESAR URIBE ACOSTA
JORGE VALENCIA ARANGO
FELIX ARTURO MORA VILLATE
Secretario
