CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 1648
FECHA : Septiembre 20 de 1996
CONSEJERO PONENTE : Dr. Osvaldo Abello Noguera
LICITACION - su finalidad Clases. Licitación pública y licitación privada. Diferencias.
LESION ENORME.- Cuando los contratos están basados en licitaciones, no puede ocurrir el fenómeno de la lesión enorme.
FECHA: Bogotá, D.E., septiembre veinte de mil novecientos setenta y seis
PROPONENTE: Doctor Osvaldo Abello Noguera.
REF.: Expediente Número 1648. - Nulidad del contrato celebrado entre el Gobierno Nacional y la Sociedad Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá, para la adquisición de un lote de terreno con destino a la inhumación de cadáveres miembros de las Fuerzas Armadas.
ACTOR: Sociedad Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá,
En demanda presentada ante esta corporación por la sociedad anónima "Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá", por medio de apoderado especial, solicita que previo el trámite legal, se declare que es nulo el contrato celebrado entre el General Hernando Currea Cubides en su condición de Ministro de Defensa nacional y el doctor Carlos Alberto Leiva Franco, en representación de la sociedad "Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá, el día 27 de junio de 1973, así como también que son nulos los demás actos administrativos que dieron origen a dicho contrato, los que lo complementan y adicionan, (pliego de cargos, licitación privada número 030 de abril 6 de 1972, adjudicación).
Como consecuencia, dice el demandante, la sociedad que representa solicita que se disponga por el Consejo de Estado que Jardines de Paz no está obligada a cumplir ninguna de las estipulaciones establecidas en el contrato.
Subsidiariamente solicita que se declare la no oponibilidad a ella de ninguna de las obligaciones estipuladas en el contrato por configurar una lesión enorme para la sociedad.
1o.- La sociedad Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá, adelantó la construcción de un parque cementerio, que lleva el mismo nombre de la sociedad, en un terreno de 120 fanegadas, ubicados en el costado oriental de la Autopista Norte de Bogotá.
2o.- La Sociedad, por conducto de Monseñor Arturo Franco Arango, propuso el 4 de marzo de 1971 al Ministerio de Defensa (por intermedio del Mayor General Jaime Durán Pombo) la venta de un número superior a 5.876 bóvedas con destino al Ejército Nacional y a la Policía, a razón de $ 1.870.00 por tumba, incluyendo en este precio el mantenimiento del sector que cubría un área aproximada de 17.628 metros cuadrados, las cajas prefabricadas de cemento reforzado para cada tumba, el uso del descensor especial para los cadáveres, el uso del templo general del parque cementerio y el uso de los parqueaderos públicos".
3o.- El 26 de octubre de 1971 el mayor General Hernando Currea Cubides, Ministro de Defensa, dirigió a Monseñor Arturo Franco Arango, representante de la firma Jardines de Paz, el oficio número 02511 L/D-129 por medio del cual le manifiesta que está "vivamente interesado en llevar a efecto la negociación relacionada con la compra del sector número dos del Cementerio Jardines de Paz" y le solicita adelantar nuevos estudios para encontrar la posibilidad de fijar el valor de cada tumba en la cantidad de mil cien pesos.
4o.- Jardines de Paz resolvió aceptar para cada bóveda el valor de $ 1.100.00 y el 10 de noviembre de 1971 comunicó su decisión al Ministerio quien, a su vez, la puso en conocimiento del Director de la Policía Nacional. Las conversaciones continuaron durante más de dos meses a fin de cerrar la negociación, acordándose siempre que el precio mínimo de cada tumba sería de $ 1.100.00 en el cual no se incluía lo relativo al costo de obras de urbanismo, monumentos, ni otras obras adicionales. Con posterioridad, el Ministerio resolvió abrir la correspondiente licitación e informó de ello a Jardines de Paz, manifestando que esperaba que la sociedad hiciera propuesta en los términos previamente convenidos para producir la respectiva adjudicación.
5o.- El Ministerio de Defensa abrió la licitación privada número 030/72 el día 6 de abril de 1972, con el fin de adquirir un globo de terreno, "ubicado dentro de uno de los cementerios parques de la ciudad de Bogotá para la inhumación a perpetuidad del personal militar fallecido, con capacidad aproximada de seis mil (6.000) tumbas adicionales y con derecho a los servicios de administración, mantenimiento, vigilancia, transporte, oficios religiosos, plaza para ceremonia y otros propios de este tipo de instalaciones". La fecha de cierre para la licitación se señaló el día 25 de abril del mismo año, de tal manera que la licitación permanecería abierta durante un lapso de catorce días hábiles únicamente.
6o.- En el pliego de cargos de la licitación se exige una descripción de las características generales del parque, incluyendo los esquemas de detalles de cada tumba, y se advierte que en ese capítulo debían incluirse las características del monumento, zonas de ceremonias, fuentes o espejos de agua, zonas de servicios y parqueadero, al igual que una descripción detallada de los servicios propios del cementerio. Pero no se pide a los proponentes que coticen específicamente la construcción de "una plaza de armas, monumento alegórico, un espejo de agua y cuatro astas de banderas" ni la de un parqueadero independiente para las fuerzas Armadas".
7o.- A pesar de que la liquidación tenía por objeto la adquisición de un globo de terreno, el pliego de cargos incluía (anexo 2) la exigencia de fijar precios unitarios sobre el valor de materiales y mano de obra para las obras que dentro del inmueble deberían realizar las Fuerzas Armadas.
8o.- Jardines de Paz presentó propuesta el día 25 de abril de 1972. Dentro de los términos generales del pliego de cargos, señalando un valor total para el contrato de $ 6.600.000.00 (a razón de $ 1.100.00 pesos cada tumba) ofreciendo además, pro tal precio, los servicios generales de cementerio (administración, mantenimiento, vigilancia, transporte, etc). Proponía la siguiente forma de pago: "Un primero contado equivalente al veinte por ciento (20%) y el saldo en contados semestrales en un plazo máximo de cuatro (49 años y con intereses al catorce por ciento (14%) ANUAL".
9O.- Ya cuando la licitación estaba cerrada y a petición de los representantes del Ministerio de Defensa, éstos y los de la sociedad Jardines de Paz efectuaron varias reuniones con el fin de discutir alternativas que modificaban de manera sustancial el pliego de cargos y la propuesta inicialmente formulada. Así mismo, el doce de enero de 1973, es decir 8 meses después de haberse cerrado la licitación, el Gerente General de Jardines de Paz y el Intendente General del Ejército suscribieron un memorando para el Ministerio de Defensa en el cual señalaban tres alternativas para el pago de las 6.000 tumbas. A la fecha de redactarse este memorando ya el director de Adquisiciones del Ejército había comunicado a la Arquidiócesis de Bogotá (oficio del 27 de diciembre de 1972) que por acta de fecha 30 de octubre de 1972, distinguido con el número 109, se autorizó a las Fuerzas Militares a comprar 6.000 tumbas a la Arquidiócesis en los Jardines de Paz "bajo las condiciones señaladas en el pliego de cargos y aceptado y anotadas (sic) en la oferta presentada2.
10.- El 2 de mayo de 1973 fue firmado un contrato por el Ministerio de Defensa y el Representante de Jardines de Paz contrato que se envió para su aprobación a la Contraloría General de la República. Esta entidad lo devolvió exigiendo que fuera reformado en lo relativo a las garantías que debía prestar la sociedad para que se ajustaran a la naturaleza del contrato, que era de tracto sucesivo y no de ejecución inmediata. Debía pues, incluir el contrato la estipulación de garantías para su cumplimiento durante el tiempo que durara la ejecución. Respondía lo anterior al hecho de que el contrato no tenía por único objeto la enajenación de un inmueble, sino que también la construcción de obras en el inmueble. Así la Contraloría consideró que debía también garantizarse la correcta inversión del anticipo, ya que esto era propiamente, un anticipo, la cantidad que debía pagarse inicialmente, y debía, por tanto invertirse en elementos destinados a la construcción, adición o mejoramiento de las obras.
11.- Teniendo en cuenta las exigencias de la Contraloría, el 27 de junio de 1973 se suscribió el nuevo contrato. Su objeto es, en primer lugar, la compraventa de un inmueble ubicado dentro del Parque-Cementerio Jardines de Paz con una extensión superciaria de aproximadamente 29.387.41 metros cuadrados, y en segundo lugar, la construcción dentro del inmueble de 6.000 tumbas, cuyo diseño y especificaciones se señalaron en la cláusula 3a. del convenio, lo mismo que de una Plaza de Armas, un monumento alegórico, un espejo de aguas y cuatro astas para banderas, también según diseño y especificaciones contenidos en el contrato. Igualmente se anticipó a cargo de Jardines de Paz la construcción de un parqueadero para uso exclusivo de las Fuerzas Militares, independiente de los demás parqueaderos de los Jardines de Paz.
12.- El objeto del contrato expresado en sus cláusulas es completamente diferente al objeto que señalaba el pliego de cargos de la licitación.
13.- El contrato celebrado entre el Gobierno Nacional y Jardines de Paz no es exclusivamente un contrato de compraventa o de promesa de compra-venta, sino que también es un contrato para la ejecución de varias obras, lo que resulta especialmente claro de la lectura de la cláusula 5a. donde se establece que Jardines de Paz se obliga a construir "a sus expensas" para el Gobierno Nacional varias obras allí detalladas. Por esa razón en la cláusula décima primera se acepta expresamente que la suma correspondiente al primer contado constituye un anticipo que debe invertirse en la construcción de las obras estipuladas en el contrato, y se exige la constitución de una garantía que amparara la buena inversión de ese anticipo.
La misma razón indujo a que se pactase en favor del Gobierno la cláusula de caducidad y la cláusula penal pecuniaria, esta última para ser aplicada en el caso de que Jardines de Paz no entregara las obras, por su culpa, dentro de los plazos fijados en el contrato.
14.- La cláusula 6a. ya mencionada, niega a Jardines de Paz el derecho de lograr el pago de sumas adicionales o el reajuste de precios por la construcción de obras, con desconocimiento de normas legales expresas que ordenan preveer el reajuste en los contratos de construcción de obras.
15.- En el contrato se estipuló una forma de pago completamente diferente a la propuesta por Jardines de Paz en la licitación.
165.- La negligencia del Ministerio de Defensa dio lugar a demoras injustificadas en los trámites propios de la aprobación y perfeccionamiento del contrato. Así, por ejemplo, la aprobación que debía impartir la División de Presupuesto del Ministerio de Hacienda demoró dos meses. Por eso, el 5 de septiembre de 1973 Jardines de Paz dirigió una carta al Ministerio de Defensa explicando que tras haber transcurrido 18 meses sin que se hubiera logrado el perfeccionamiento del contrato, la sociedad lo daba por resuelto y se consideraba liberada de cualquier obligación nacida de él. Posteriormente, el 18 de octubre, Jardines de Paz adicionó sus explicaciones al Ministro dándole cuenta de cada uno de los pasos seguidos por la negociación desde el 4 de marzo de 1971 y expresándole que las condiciones económicas existentes cuando se iniciaron las conversaciones habían cambiado fundamentalmente hasta el punto de romper la equidad del contrato.
17.- Comenzó entonces la administración a darle agilidad al trámite del contrato; el 27 de octubre de 1973 obtuvo la aprobación del Consejo de Ministros y el 9 de noviembre la revisión del Consejo de Estado. El 22 del mismo mes comunicó al representante de Jardines de Paz (oficio número 54021-CEITE-INC-023) que el contrato había quedado perfeccionado y que ponía a disposición de Jardines de Paz la suma de 1.400.000.00 en la Pagaduría del Fondo Rotatorio del Ejército. Agregaba que la escritura se firmaría en la Notaría que Jardines de Paz escogiera.
18.- En vista de que Jardines de Paz no se avino al otorgamiento de la escritura el día 30 de enero de 1974 el Gobierno formuló demanda de ejecución, para suscribir documento ante el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, quien el 18 de febrero del mismo año libró mandamiento ejecutivo contra la sociedad Jardines de Paz para que en el término de 3 días procediera a otorgar escritura pública en favor de la Nación.
19.- Como se desprende de los hechos anteriores, el contrato materia de la controversia no se ha ejecutado o cumplido y el Gobierno nacional está persiguiendo su ejecución o cumplimiento.
La sociedad demandante invoca en favor de sus pretensiones las siguientes normas que considera violadas por el contrato o indebidamente aplicadas.
Código Civil, artículos 16, 1498, 1500, 1502, 1740, 1741, 1947 y ss; Ley 153 de 1887, artículo 88; Código Fiscal, artículos 21 y 27; Ley 61 de 1921, artículo 9o; Decreto 1784 de 1954, artículos 6o y 27; ley 4a. de 1964, artículos 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, y 11; Decreto 1518 de 1965, artículos 2o, 3o, 4o, 8o, 9o, 10, 17 y 18; Decreto 35 de 1956, artículos 1o, 2o, y 4o, Código Contencioso Administrativo, artículo 254; Decreto 528 de 1954, artículo 36, Constitución Nacional, artículos 15 y 25.
El concepto que sobre la violación de estas normas contiene la demanda se encuentra dividido en tres capítulos que corresponden a los siguientes textos: 1. Licitación. 2. Lesión enorme. Y 3. Falla del Servicio. En este mismo orden se resumen a continuación sus conceptos y argumentos.
El contrato que celebró el Gobierno nacional con la sociedad Jardines de Paz ha debido estar precedido por una licitación pública y no privada, tanto por el hecho de tratarse de la adquisición de un bien para el Estado, como por combinar dentro de su objeto la construcción y adición de obras. Esto es así porque el artículo 9o. de la Ley 61 de 1921 dispone: "Toda vez que se trata de la adquisición de un bien para el Estado, salvo las excepciones establecidas en el Código Fiscal o en las leves posteriores, se procederá a hacer tal adquisición por medio de licitación pública, (...)" y en el presente caso no se estaba ante ninguna de las excepciones legales. Por su parte, la Ley 4a. de 1964, en su artículo 4o. establece que los contratos de naturaleza como el que es objeto de la controversia "se adjudicarán en licitaciones o concursos públicos a la persona cuya propuesta sea más conveniente", estableciendo como excepción la de aquellas obras cuyo valor no exceda de $ 200.000.00 caso en el que obviamente no estaba el Gobierno Nacional.
Que el contrato, a más de tratar sobre la enajenación de un inmueble, versaba sobre la construcción, mejoras o adición de obra y debía cumplir por tal razón con las exigencias de la citada Ley 4a, se comprueba por el hecho de haber incluido la estipulación de las cláusulas señaladas por nuestras leyes para esta clase de contratos. En efecto, en él se estipuló la cláusula penal pecuniaria de que trata el artículo 4o. de la ley 153 de 1909 y especialmente el artículo 10 del Decreto 1784 de 1954 que dice: "en los contratos sobre construcción de obras, ejecución de hechos u otros de la misma naturaleza se estipulará una cláusula penal pecuniaria para el caso de que el contratista incumpla sus obligaciones". Lo mismo cabe decir acerca de la cláusula de caducidad, que de acuerdo con el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo debe estipularse en todo contrato celebrado por la Administración que tenga por objeto la construcción de obras. El contrato, como puede verse, corresponde a uno de aquellos llamados contratos "a precio alzado" que define o especifica el artículo 3o. del Decreto 1518 de 1965, reglamentario de la Ley 4a de 1964, que dice: "Para los efectos del artículo 2o. de la Ley 4a. de 1964, se entiende que los contratos para construcción, mejora, adiciones o conservación, se celebren "a precio alzado" cuando para la ejecución de trabajo contratado, el contratista obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos los honorarios".
En relación con la licitación, se pretermitió otro de los requisitos esenciales para su validez, como es el que señalan los artículos 1o. y 2o. de la Ley 38 de 1936, a saber, hacer conocer oportunamente las condiciones de la licitación por medio de aviso en la prensa y hacer que medie un lapso no inferior a 20 días entre la fecha de apertura de la licitación, que debe coincidir con el primer aviso, y la fecha de cierre. La licitación correspondiente al contrato controvertido no sólo no se avisó en la prensa, sino que duró abierta apenas por un lapso de catorce días.
El Gobierno nacional violó además, el principio de igualdad de tratamiento de los distintos proponentes, que informa de modo esencial el régimen de licitación, por cuanto las condiciones de la adjudicación a Jardines de Paz, estaban convenidas con anterioridad y porque, ya cerrada la licitación, no permitió a solicitud la sociedad demandante que hiciera modificaciones a su propuesta, oportunidad que no se concedió a los demás licitantes. Cita el abogado demandante y transcribe en relación con este tema, un concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado el 10 de octubre de 1972 que en algunos de sus apartes dice así: "En el procedimiento de adjudicación pública el pliego de condiciones garantiza la igualdad de trato a los proponentes, es la base de las ofertas y de la competencia esencial el concurso;por lo tanto, dentro de este sistema, el contrato que se celebre como resultado de la licitación, no puede ser distinto en su naturaleza y condiciones esenciales al señalado por la administración en el pliego de condiciones; si así sucediera se burlarían las finalidades propias de la licitación pública y se convertiría el contrato por concurso en contrato privado de la administración, lo que sería ilegal (..). Corresponde a la administración unilateralmente señalar en el pliego las condiciones y normas de la licitación, para una vez establecido y promulgado el reglamento del concurso es ley de las partes y obliga tanto a la administración como a los proponentes. Esto quiere decir que la administración tiene en adelante dentro del proceso de concurso una competencia reglada. Su facultad para contratar se limita al contrato enunciado y no a otro".
Finalmente suplica el demandante que el contrato sería nulo, igualmente, por diferir de modo sustancial con el enunciado en el pliego de condiciones, puesto que éste versaba exclusivamente sobre un negocio de adquisición de un inmueble y el que efectivamente se celebró incluir la construcción de varias obras.
Considera el señor apoderado de la demandante que al momento de celebrarse el contrato entre Jardines de Paz y el Ministro de Defensa el valor de cada tumba en el terreno que fue objeto de la negociación alcanzaba la cantidad de $10.000.oo, y que al pactarse como precio la suma de $ 1.100.00 se configuró una lesión enorme para Jardines de Paz. Transcribe el abogado el artículo 1947 del Código Civil ("El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende [.. ].) El justo precio se refiere al tiempo del contrato" y una providencia de la Corte Suprema de Justicia que explica que la compraventa de bienes inmuebles como cualquiera otro de los actos susceptibles del vicio de la lesión, puede estar o no precedida de una promesa de celebrarla, y que en caso de estarla es inválida y no obliga si el contrato prometido adolece de un vicio que, como el de lesión enorme, lo condena a la ineficacia:
"La promesa de celebrar un contrato en condiciones que ya desde el otorgamiento de la misma acusan una lesión enorme, no es obligatoria siempre y cuando que dicho contrato sea de aquellos que la ley permite rescindir por tal motivo, con la compraventa común de bienes inmuebles o la permuta de los mismos. El artículo 59 de la Ley 153 de 1887 expresamente le ofrece al prometiente que ha de resultar lesionado una excepción perentoria para enervar las acciones de su contraparte: no la de lesión enorme, porque este vicio carece de operancia legal en la promesa de contratar, en sí misma considerada, y que sólo genera obligaciones de hacer, la de celebrar el contrato prometido; sino la excepción de nulidad de dicha promesa, fundada en el número 2o. del precitado artículo, o sea por referirse ésta, a su vez, a un contrato que la ley declara ineficaz" (Sentencia del 23 de julio de 1969. G.J. tomo 131, Nos. 2314, 2315 y 2316).
Se considera en la demanda que el Gobierno nacional incurrió en falla del servicio público, con violación del artículo 16 de la Constitución, tanto por el no cumplimiento de las formalidades propias del contrato, como por la demora en el trámite del mismo que conlleva la lesión de intereses particulares, así como por haber roto el equilibrio de un contrato conmutativo y ocasionado el subsiguiente menoscabo patrimonial para la sociedad Jardines de Paz.
El señor Fiscal 2o. doctor Gartner Posada, en su concepto de fondo es partidario de que debe declararse la invalidez del contrato celebrado entre la sociedad Jardines de Paz y el Ministerio de Defensa Nacional.
Se considera:
Evidentemente, a folios 2 y ss, del cuaderno número 1, se aprecia el contrato celebrado entre el Gobierno Nacional, Ministerio de Defensa y la sociedad Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá, S.A. y a folio 49, también del mismo cuaderno, se encuentra la aprobación que el Consejo de Estado, por medio de su Sala de Consulta, dio al referido contrato.
En defensa de los intereses del Estado, con el objeto de que logre contratar en los términos de mayor conveniencia, así como en defensa de los ciudadanos, para que puedan aspirar en un plano de igualdad a ser contratantes de la Administración Pública, la legislación ha previsto que algunos negocios de singular importancia o de naturaleza tal que fácilmente se presten para la contravención de los referidos principios de conveniencia e igualdad, se celebren por la administración mediante licitación, es decir, sujetos a un procedimiento previo de escogencia del contratante que asegure la participación de varios proponentes, entre los cuales será adjudicatario aquel que presente la mejor oferta en términos generales de conveniencia para los intereses públicos.
La legislación y obviamente la doctrina, han distinguido dos especies principales dentro del género de la licitación, que reciben el nombre de "licitación pública" y de "licitación privada" y cuya diferencia específica hace relación al número de ofertas que solicita la administración para de entre ellas hacer la escogencia. La licitación pública implica un llamado general para que toda persona que se considere con posibilidad de contratar haga propuesta; debe, entonces, publicarse por los medios idóneos para que llegue a conocimiento del mayor número posible de contratistas. A diferencia, la licitación privada es una invitación para que un número determinado de personas hagan propuestas a la administración, bajo el entendido de que sólo tales personas pueden llegar a contratar. No llegan estas al conocimiento de la licitación por un llamado, sino por la "invitación" personal directa formulada por la Administración Pública.
Como es claro, la licitación pública cumple más cabalmente con la ratio juris de la institución, a saber, como hemos dicho, con la defensa de los intereses públicos en cuanto a los términos de la contratación y la garantía para los particulares de recibir un trato igual por parte de la administración. Por esto, cuando la ley hace indeterminadamente la exigencia de que un tipo de contrato se celebre por la administración previo el trámite de licitación, debe entenderse la obligación de practicar licitación pública y no privada.
La Ley 61 de 1921, citada por el actor, en su artículo 9o. dispone que "toda vez que se trate de la adquisición de un bien para el Estado, salvo las excepciones establecidas en el Código Fiscal en leyes posteriores, se procederá a hacer tal adquisición por medio de licitación pública (..). La negociación que ha dado origen a la presente controversia tenía por objeto, indudablemente, la adquisición de un bien para el Estado y estaría, por tanto, cobijada por la exigencia contenida en la norma transcrita. La Sala no está de acuerdo por las siguientes consideraciones:
El artículo 21 del Código Fiscal impone la licitación pública para la adquisición "no de especies o cuerpos ciertos, sino de cosas indeterminadas de cierto género, como vestuario para el ejército, herramientas y materiales para obras públicas, etc.". Y el artículo 27 ibídem, en su literal b) autoriza prescindir de la licitación cuando se trate de la adquisición de objetos que son productos exclusivos de una fábrica o que tienen un dueño único conocido. Es claro el espíritu de estas normas, en cuanto que.. ? de la obligación por parte de la administración de hacer un llamado general a la licitación cuando el objeto de la negociación no pueda estar indeterminadamente en cabeza de cualquier ciudadano, sino que, por tratarse bien de especies o cuerpos ciertos, bien de productos exclusivos de una fábrica o que tengan un único dueño conocido, sea conocido el hecho de que solo determinada persona está en capacidad de contratar, siendo inconducente entonces la licitación pública.
Si es conocido el hecho de que tan solo un número determinado de personas está en capacidad de contratar con la administración, no puede prescindirse del requisito de la licitación, pero su finalidad se alcanza igualmente bien mediante una licitación privada que invita a todos los posibles proponentes, que a través de una pública. La licitación privada es en estos casos la idónea y bien puede decirse que realiza de modo más acabado su razón de ser, si se tiene en cuenta que en modo personal y directo hace el llamado a contratar, dejando muy escaso margen a la intervención de quienes están en capacidad de hacer oferta, puesto que con relación a ellos se cumple inmejorablemente la condición de publicidad que ha de darse a la licitación: llenándolas personalmente, la administración ase asegura de que todos los posibles proponentes lleguen a conocer la existencia del concurso, lo que no ocurriría de igual manera si se avisara de éste por medio de avisos en la prensa.
Esa era la situación del ministerio de Defensa cuando quería adquirir "un globo de terreno ubicado dentro de uno de los cementerios parques de la ciudad de Bogotá para la inhumación a perpetuidad del personal militar fallecido, con capacidad aproximada de 6.000 tumbas individuales y con derecho a los servicios religiosos, plaza para ceremonias y otros propios de este tipo de instalaciones". (Pliego de condiciones, cuaderno 1, folio 13). No existe en Bogotá un número ilimitado de cementerios-parques, sino que, por el contrario, es público el conocimiento de los pocos con que cuenta la ciudad, de sus.. ?., ubicación y características comerciales. Por esta razón, la ratio juris de la licitación y el espíritu de la ley se veían bien cumplidas mediante una licitación y el espíritu de la ley se veían bien cumplidas mediante una licitación privada dirigida a todos los parques-cementerios de Bogotá.
No está probado en el expediente que el Servicio Técnico de Ingenieros del Ejército Nacional hubiera llamado a licitar a todos los parques - cementerios de la ciudad de Bogotá, pero tampoco estaba demostrado lo contrario, como debía estarlo para entender probado el vicio de la licitación. Por el contrario, a folios 5 y 6 del cuaderno número 3 del expediente aparecen sendos cuadros comparativos de las propuestas formuladas por tres de tales cementerios: 1. Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá. 2. Parque Cementerio de la Inmaculada y 3. Jardines del Recuerdo de Bogotá, D.E., que constituyen casi la totalidad de los existentes. Los mencionados elevaron propuestas para la licitación, lo que comprueba que por lo menos fueron invitados a licitar.
No es un contrato típico el que pretendía celebrar la Nación, puesto que si primordialmente versaba sobre la enajenación de un inmueble, también incluía para el vendedor obligaciones de hacer que se pactarían a perpetuidad tales como el mantenimiento y administración del terreno, la vigilancia, proporcionar transporte desde la ciudad hasta el cementerio, etc., y la construcción sobre el terreno de algunas obras ornamentales. No se trataba pues, simplemente de un contrato de compra-venta; pero tampoco de uno de obra, exclusivamente. Por esta razón, como lo ha dicho la Corte, "procede observar que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante a su fin especial, articulado en la convención misma" (sentencia del 10 de octubre de 1947, G.J., LXIII, 57. Tomada de Ortega Tórres, Código Civil Comentado, De. 1969). Hay en el caso de que tratamos una unión de contratos, entre los cuales juegan papel primordial el de compra-venta y el de construcción de obra, prefigurada esta unión -ya desde la licitación- de tal manera que existiera una dependencia unilateral del contrato de construcción con relación al de compra-venta. Tácita, pero muy claramente aparecía esta intención en el pliego de condiciones, que enunciaba como objeto de la licitación la adquisición de un globo de terreno e indicaba a continuación que éste debía contar con una plaza para ceremonias, parqueaderos y obras de ornamentación, cuyas características debían incluirse en las propuestas.
Sentado lo anterior, debe concluirse que la escogencia de la persona con quien había la administración de contratar la construcción de las obras dependía de la elección de aquella con quien celebrara el negocio de compra-venta, porque una misma sería la adjudicataria. Así, aunque por regla general los contratos de construcción de obra deben hacerse mediante licitación pública (Ley 4a. de 1964), la escogencia del contratante de la administración para la construcción de la obra concreta a que nos referimos, que debía coincidir con la escogencia del vendedor del inmueble tenía que hacerse dentro de las mismas personas aptas para realizar este último negocio y, por tanto, dentro del marco de la licitación privada.
Tampoco, a nuestro entender, puede hacerlo la supuesta existencia de una desigualdad en el tratamiento de los distintos proponentes, cargo que igualmente se hace en el libelo. Las conversaciones efectuadas por representantes de ambas partes con posterioridad al cierre de la licitación, no tenían necesariamente la virtud de alterar en su naturaleza o en sus condiciones especiales el negocio enunciado en el pliego de cargos. Escogida la sociedad Jardines de Paz como la mejor proponente y, por tal, habiéndose adjudicado el contrato, nada obstaba para que la administración intentara aún obtener mayores ventajas. Mal puede alegar Jardines de Paz que con las conversaciones o negociaciones posteriores al cierre de la licitación se le dieron a ella ventajas que no ofrecieron a los demás proponentes cuando, a renglón seguido, pone de presente la asistencia de lesión enorme de sus intereses y solicita, como hacen en la demanda, la nulidad del contrato. De otro lado, como puede verse, no está probado en el informativo que las referidas conversaciones hubieran modificado la propuesta que Jardines de Paz hiciera para la licitación, por la simple razón de que no se conoce dicha propuesta en el expediente.
Aspecto semejante debe decirse sobre las conversaciones efectuadas con anterioridad a la apertura de la licitación e iniciadas a iniciativa de la sociedad hoy demandante. No implica un trato desigual para los proponentes el hecho de que uno de ellos hubiera elevado ofertas con anticipación, ni el de que la administración se pronunciara de modo informal sobre la aceptabilidad de ellas; porque la aceptación definitiva de cualquier propuesta estaba, por ley, condicionada a que se la juzgara más conveniente que las demás, dentro del procedimiento de la licitación, y esto no podía ser ignorado pro ninguna de las partes. Tampoco puede aceptarse que la licitación se hubiera abierto en términos convenidos para su adjudicación a jardines de Paz, puesto que nada impedía que cualquier otro de los parques - cementerios licitantes hubiera podido presentar una oferta más conveniente en cuanto al precio y al objeto. Si ello hubiera sucedido, la administración se habría visto determinada a contratar con éste y no con Jardines de Paz, como bien lo dice la Fiscalía.
El artículo 253 del Código Contencioso Administrativo dice que "el dictamen del Consejo que declara autorizado al Gobierno para celebrar un contrato no es susceptible de controversia jurisdiccional (administrativa). Por consiguiente, no podrá alegarse falta de autorización, si el Consejo ha determinado que existe, en juicio que se impugna la validez o efectos del contrato, o para abstenerse de cumplir alguna de sus estipulaciones". Lo que nos enseña que la promesa de venta de 1973 celebrada entre el Ministerio de Defensa Nacional y Jardines de Paz no es objeto de recurso alguno administrativo. Sobre este particular dice el doctor Tulio Enrique Tascón: Esta disposición se funda en que la declaración del Consejo hace tránsito a cosa juzgada y en que si fuera lícito impugnar el dictamen del Consejo sobre la sujeción del contrato a las autorizaciones legales, vendría un Tribunal distinto de él a fallar sobre cuestiones administrativas que son privativas del Consejo. Podrá, sí, ser impugnado el contrato por carencia de los requisitos exigidos por leyes civiles, como lo expresamos en el comentario al artículo 248". (Cita tomada del doctor Jorge Ortega Torres).
El artículo 1741 del Código Civil dice que "la nulidad producida por un objeto o causa lícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que las ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas" y el 1742 derogado por la Ley 50 de 1936, en su artículo 2o. prescribe: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.
De todo lo dicho anteriormente se evalúa que la nulidad no aparece de manifiesto, sino todo lo contrario que se cumplieron todas las formalidades previstas en las normas sobre contratos. Si se han cumplido todas las exigencias de la ley por parte del Ministerio de Defensa Nacional, tampoco puede hablarse de falla en el servicio.
También se ha impetrado que el Consejo de Estado declare que en el referido contrato se ha configurado la lesión enorme de que habla el artículo 1947 del Código Civil, respaldándose para ello en la cláusula séptima que dice: "El precio del lote de terreno, de las seis mil (6.000) tumbas individuales, de la Plaza de Armas, del Monumento Alegórico, del Espejo de Aguas y de las astas para banderas que adquiere el Gobierno por el presente contrato y conforme al anexo número cinco que forma parte integrante del mismo asciende a la suma de seis millones seiscientos mil pesos moneda colombiana ($ 6.600.000.00).." Esto quiere decir, que cada una de las tumbas más la parte correspondiente a las obras adicionales que se señalan en la cláusula transcrita, tienen un valor de un mil cien pesos ($ 1.100.00) moneda corriente cada una, precio por sí solo irrisorio, toda vez que para la época en que ce celebró el contrato el precio real sobrepasaba los diez mil pesos ($ 10.000.00) por cada tumba. Entonces, opera el fenómeno jurídico denominado lesión enorme, que por incurrir en una promesa de compraventa, lo más lógico es que no se obligue a cumplir el contrato prometido, a la parte que resulta lesionada en su patrimonio. La sociedad Jardines de Paz de Bogotá, de ser obligada a cumplir el contrato que se demanda sufriría un desmedro patrimonial de enormes proporciones, pues estaría vendiendo por un valor que ni siquiera representa una décima parte del valor comercial que efectivamente tenía el bien prometido en venta, al momento de celebrarse el contrato".
No sobra agregar que en verdad no se trataba de varios contratos, adquisición de inmuebles y adquisición de obras sino de la compra en parte o total de un cementerio dentro de los existentes en el norte de la ciudad con capacidad de 6.000 tumbas y ciertas dependencias accesorias y necesarias para los fines buscados por la administración.
Es bien sabido que las licitaciones, tanto públicas como privadas, tienen como objetivo principal que se hagan las contrataciones en los términos de conveniencia, equidad e igualdad entre los aspirantes y sujetas a un procedimiento previo de escogencia del contratante que asegure la participación de varios proponentes y así sería adjudicatario aquel que presente la mejor oferta para los intereses público. Como esto es una verdad axiomática la Sala no puede aceptar que cuando los contratos están basados en licitaciones pueda ocurrir el fenómeno de la lesión enorme porque burlaría todo el sistema legal que las protege que, como se dijo anteriormente, están respaldadas en claras normas legales que disponen, entre otras cosas, un llamado general para que toda persona que se considere con posibilidades de - contratar haga la respectiva propuesta con la publicación por los medios idóneos a fin de que llegue al conocimiento - del mayor número posible de contratista. Y se quebrantaría porque sería muy fácil para un proponente presentar la oferta menor o más baja y así conseguir el contrato y más tarde, acudir a la justicia para reclamar por una posible lesión enorme en virtud de que se sentiría afectado en sus intereses patrimoniales porque el precio que propuso es inferior a la mitad del verdadero valor licitado, lo cual sería un engaño flagrante a la ley.
También debe decirse que los señores peritos, al rendir el dictamen relacionado con la lesión enorme, consideraron "el valor de cada tumba en $ 1.349.00 para los precios presupuestos para el año de 1973", "que a Jardines de Paz ha hecho ventas de tumbas en manzanas aledañas a la zona negociada con el Gobierno, Ministerio de Defensa, en cuantía de $ 4.000.00 en el año de 1971, o sea cuando se adquirió el terreno por parte de Jardines de Paz", folio 184 y ss. del cuaderno número 3.
No puede la Sala estar de acuerdo con los peritos porque el valor de la prueba está basada en el hecho de averiguar la verdad de las cosas justificarlas, hacerlas presente, ya que el sentido legal de la prueba no es una demostración cualquiera sino que es necesario buscar ciertos medios y procedimientos para llegar a la cabal demostración. En efecto dice el dictamen que para 1973, fecha en que se realizó el contrato entre el Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad demandante, el valor de cada tumba valdría la cantidad de $ 1.349.00 y que en el año de 1971 Jardines de Paz vendió por la suma de $ 4.000.00 cada tumba. Es elemental y obvio que no es lo mismo vender una tumba que seis mil porque una de ellas se puede negociar en un solo día, en cambio, para lograr la venta de seis mil se necesitarían no meses sino años. A lo cual hay que agregar que en ese lapso es forzoso incluir el valor de la propaganda por todos los medios publicitarios, como prensa, radio, televisión, etc., amén de los sueldos o porcentajes de los vendedores, con sus correspondientes prestaciones sociales así como también los gastos de arrendamiento de las oficinas, impuesto y los riesgos comunes que implican los negocios. Por eso se dijo anteriormente que en las licitaciones es imposible que pueda configurarse el fenómeno de la lesión enorme porque en este caso, precisamente se sabía de antemano que el valor de cada tumba era mayor de $ 4.000.00 y, sin embargo, en la licitación se propuso por una suma menor a la mitad del precio justo.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, oído el concepto Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
Deniéganse las peticiones de la demanda.
Revalídase el papel común empleado en la actuación.
Se deja constancia que el proyecto anterior fue discutido y aprobado en sesiones de 19 de agosto, 2, 9 y 16 de septiembre de 1976, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según consta en las actas respectivas.
JORGE VALENCIA ARANGO,
OSVALDO ABELLO NOGUERA,
ALFONSO CASTILLA SAIZ,
CARLOS PORTOCARRERO MUTIS,
con salvamento de voto.
VICTOR M. VILLAQUIRAN M.,
Secretario.
Del consejero doctor Carlos Portocarrero Mutis
Expediente Numero 1648.
Me aparto del fallo de la mayoría por las siguientes razones:
Según las alegaciones de la demanda los actos cuya nulidad se pide son ilegales, por las siguientes razones:
a).- Porque para su adjudicación no se abrió licitación pública, tratándose de un contrato no solo para la adquisición de unos inmuebles sino también par ala construcción de obras públicas, por parte de la Nación;
b).- Porque en él existe o se presenta la lesión enorme ocasionada al vendedor.
Según la copia que obra a folios 2 a 11 del cuaderno principal, se denomina al contrato objeto de la litis "Contrato de compraventa", y según la cláusula segunda del mismo el vendedor se obliga a vender y el Gobierno a comprar "un lote de terreno abierto y despojado.. dentro del cual se construirán: seis mil (6.000) tumbas individuales, una Plaza de Armas, un Monumento Alegórico, un espejo de aguas, y cuatro astas para banderas, en terrenos de propiedad de la sociedad Jardines de Paz de la Arquidiócesis de Bogotá, S.A.." En el convenio se expresa que el vendedor se obliga para con el Gobierno "a colocar a sus expensas en cada una de las seis mil (6.000) tumbas o lotes,.. una lápida de mármol.. a construir en el lote de terreno que éste adquiere una Plaza de Armas.. a mantener en forma un servicio de transporte por medio de vehículos.. a mantener un servicio de vigilancia.. a construir a sus expensas según la cláusula 2a. del presente contrato un monumento alegórico.." (Cláusula tercera a sexta inclusive).
El contrato se estipuló con una duración de 18 meses (cláusula 12a); así mismo se estableció interventoría "de las obras que se obliga a ejecutar el vendedor para el Gobierno" (cláusula 15A).
El fallo y sus motivaciones.
La sentencia hace una diferenciación entre la licitación pública y la privada, y concluye en el presente caso (que no es un "contrato típico el que pretendía celebrar la Nación, puesto que si primordialmente versaba sobre la enajenación de un inmueble, también incluía para el vendedor obligaciones de hacer.. y la construcción sobre el terreno de obras ornamentales") debía acogerse la administración a la licitación privada.
Igualmente se sostiene en el fallo, siguiendo el concepto del señor Fiscal, que no existió cambio en la propuesta, ni trato desigual para los proponentes, pues "Escogida la sociedad Jardines de Paz como la mejor proponente, y por tal, habiéndose adjudicado el contrato, nada obstaba para que la administración intentara aún mayores ventajas".
Finalmente, se concluye diciendo que "se evalúa que la nulidad no aparece de manifiesto, sino todo lo contrario que se cumplieron todas las formalidades previstas en las normas sobre contratos".
Descarta la presencia de lesión enorme en los contratos sometidos a licitación pública o privada "porque burlaría todo el sistema legal que las protege.. Y se quebrantaría porque sería muy fácil para un proponente presentar la oferta menor o más baja y así conseguir el contrato, y más tarde, acudir a la justicia para reclamar por una posible lesión enorme..".
El primer reparo que se hace a la providencia que se glosa es que en ella no se analiza si el contrato o mejor dicho, el Ministerio de Defensa, no solamente estaba adquiriendo por medio de la licitación privada unos bienes inmuebles (las tumbas) sino también comprendía contratos de obra pública y si eran o no aplicables para toda la operación las normas de estos últimos o por lo menos, se cumplían los requisitos de orden público establecidos para las mismas.
Ciertamente el contrato celebrado con Jardines de Paz no es una mera compraventa aunque así se diga en el convenio, pues en derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen ser, sino una compraventa de un lote de terreno en donde se construirían 6.000 tumbas con lápidas para cada una de ellas, se estipulada el servicio de mantenimiento, vigilancia y transporte, así como la construcción de una Plaza de Armas, un monumento alegórico y otras obras. En otras palabras: el Ministerio de Defensa Nacional involucró en su deseo de adquirir un lote de terreno en donde se iba a construir tumbas, la construcción de las bóvedas, la construcción o compraventa de lápidas, la de un monumento y una plaza de armas. Por ello, puede decirse que el objeto principal del convenio fue tanto la compra de un lote de terreno como la construcción de unas obras.
Entonces lo lógico y legal, era seguir o cumplir las normas establecidas tanto para la celebración del contrato de compraventa de inmuebles, como para la construcción de obras, más obedecer los reglamentos de una sola de tales adquisiciones era violar a ley que consagra requisitos para el tipo de convenios.
Las normas relacionadas con la formación de contratos de los entes públicos son de imperativo cumplimiento y no puede la voluntad de la administración dejar de aplicarlas por el solo hecho de recurrir a procedimientos más o menos irregulares. Podría decirse que si el Gobierno está interesado en adquirir un lote de terreno para construir allí un parque recreacional que tenga un costo de diez veces superior al valor del lote solo se deben seguir las normas de la adquisición por parte de los entes públicos de inmuebles. De ninguna manera.
Pero es más, necesariamente estaba ligada al contrato de compraventa con el de obras; es decir, no podía contratarse con persona diferente a la propietaria del terreno de las obras, tanto de construcción de las bóvedas y los monumentos. Ciertamente no podía y debía el Ministerio abrir una licitación para la compra del lote de terreno, y otra para la construcción de las obras públicas.
Lo anterior me permite concluir que no es acertada la conclusión de la ponencia cuando interpretando una sentencia de la Corte, que dice que en casos como el presente solamente se sigan las reglas de uno de los convenios tipos que se celebran, sino que "no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante corresponder en lo general a ese tipo, exija un contrato diferente debido a su fin especial, articulado en la convención misma". Es decir, la jurisprudencia citada de la razón a la interpretación antes dicha, pues es lógico que si el contrato tenía un fin especial: la compraventa de un lote de terrenos y la construcción del mismo de 6.000 bóvedas, el suministro de lápidas y la construcción de monumentos no podía la administración seguir exclusivamente "las reglas establecidas" para el tipo de contrato denominado compraventa de inmuebles.
2o.- No existía norma que estableciera que las compraventas de inmuebles por parte de la Nación estuvieran sometidas únicamente a licitación privada.
Aunque el proyecto de fallo dice "cuando la ley hace indeterminadamente la exigencia de que un tipo de contrato se celebre por la administración previo el trámite de licitación, debe entenderse la obligación de practicar la licitación pública y no privada", haciendo una interpretación extensiva del artículo 27 del Código Fiscal, concluye diciendo que en el presente caso se trataba de la adquisición de un bien "que tan solo un número determinado de personas está en capacidad de contratar con la administración".
Según el artículo 9o. de la Ley 61 de 1921, vigente hasta la expedición del Decreto 1670 de 1975. "Toda vez que se trate de adquisición de un bien para el Estado, salvo las excepciones establecidas en el Código Fiscal o en leves posteriores, se procederá a hacer tal adquisición por medio de licitación pública."
El artículo 1o. de la Ley 65 de 1915, establece que los contratos que celebre el Gobierno para la fabricación de papel sellado, estampillas y demás especies, no están sujetos a la formalidad de la licitación pública sino a la privada. El artículo 41 del Decreto 2880 de 1959, establece que cuando se "trata de bienes destinados a la defensa nacional, o de bienes que por su naturaleza o por ser el servicio a que están destinados no permitan la publicidad, se reemplazará la licitación pública por la privada". Los artículos 5o. de la Ley 4a de 1964 y 1o. de la Ley 36 de 1966., establecen los casos en los contratos de obras públicas que no requieren de licitación pública (cuando su valor no excede de $ 500.000.oo). El artículo 3o. del Decreto 565 de 1973, se establece que se exceptúa de venta por licitación pública la zona de carreteras fuera de servicio.
El artículo 27 del Código Fiscal, contempla los casos en que podía prescindirse de licitación, en forma taxativa, y esos casos son:
a).- Cuando se trata de la adquisición de bienes o de la prestación de servicios que impliquen una erogación menor de mil pesos;
b).- Cuando se trate de la adquisición de objetos que son productos exclusivos de una fábrica, o que tienen un dueño único y conocido.
c).- Cuando se trate de obras de arte o de trabajos técnicos cuya ejecución no pueda confiarse sino a artistas aprobados ciertos profesores.
d).- Cuando la adquisición se refiere a fabricaciones o suministros que se hacen por ensayo;
e).- Cuando no se ha verificado el remate, o porque no se hicieron posturas, o porque las propuestas fueron rechazadas por demasiado elevadas o gravosas; pero en este caso la adquisición del bien o la prestación del servicio no puede hacerse por suma igual a la mínima propuesta en el remate o mayor que ella.
f).- Cuando hubiere urgencia evidente calificada por el Consejo de Ministros que no permita dar el cumplimiento necesario para la licitación.
g).- Cuando se trate de aquellos servicios que es costumbre obtener al precio corriente del mercado, precio que se comprueba en la forma establecida por casos análogos por el Código de Comercio y las leyes de procedimiento.
Pues bien, en el presente caso se tiene que no nos encontramos en ninguno de los eventos contemplados en los apartes a), c), d), e), f), g) del citado artículo. Eso es evidente.
Como se ha visto, para la ponencia como en Bogotá no existen sino pocos cementerios parques y se llamó a licitar "a casi la totalidad de los existentes, la ratio juris de la licitación y el espíritu de la ley se veían cumplidos mediante una licitación privada dirigida a todos los parques cementerios de Bogotá". Y a ello lega porque "Es claro que el espíritu de estas normas, en cuanto eximen de la obligación por parte de la administración de hacer un llamado general a la licitación cuando el objeto de la negociación no puede estar indeterminadamente en cabeza de cualquier ciudadano, sino que, por tratarse bien de especies o cuerpos ciertos, bien de productos exclusivos de una fábrica o que tengan un único dueño conocido, sea conocido el hecho de que solo determinada persona está en capacidad de contratar, siendo inconducente entonces la licitación pública. Si es conocido el hecho de que tan solo un número determinado de personas está en capacidad de contratar con la administración no puede prescindirse del requisito de la licitación, pero su finalidad se alcanza igualmente bien mediante una licitación privada que invite a todos los posibles proponentes, que a través de una pública."
No comparto lo expresado por la sentencia, aunque ello debe ser así y sea conveniente para los intereses de la comunidad, pues es claro que según los mandatos del artículo 27 del Código Civil, aplicable a la interpretación de todo nuestro derecho, "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu..". La ratio juris solamente se puede emplear "para interpretar una expresión oscura dentro de la ley". Por ello, si las "palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras" (artículo 2o C.C.); y si las normas exceptivas son de interpretación restrictivas según los ordenamientos del Código Civil, no puede darse una interpretación extensiva al aparte b) del artículo 27 del Código Fiscal, en el sentido expresado en la ponencia.
Si el artículo 27 del Código Fiscal, es la norma que establece los casos taxativos en que puede prescindirse de licitación, tiene que concluirse que no puede ser interpretado analógicamente, para deducir nuevos eventos distintos a los en él contemplados. Por otra parte es evidente que el sentido de esa norma es clarísimo y que el sentido de las palabras de la misma, o mejor dicho su significado no es otro distinto a que no se requiere licitación cuando se va a comprar o adquirir bienes producidos exclusivamente por una fábrica, o cuando se trata de proveerse de cosas que tienen un solo dueño, que son propiedad exclusiva de una persona. Más puede inferirse de la misma que único y exclusivo hace relación a dos o más personas, y que esa expresión es sinónimo de determinado número de personas. Jamás. Al aparte b) del citado artículo 27 del Código Fiscal solo puede dársele la interpretación que se desprende de su tenor literal, al juez le está prohibido consultar el espíritu de la norma, por ser demasiado clara y no permitir esa conducta el legislador.
Además, si el Ministerio de Defensa estaba interesado en adquirir un globo de terreno para construir allí 6.000 bóvedas y hacer una serie de obras, como puede sostenerse que solo determinadas personas podían ofrecer terrenos ? Igualmente si en el contrato se pactó la compraventa de un lote de terreno "dentro del cual se construirían seis mil (6.000) tumbas", como puede hablarse que únicamente los cementerios parques existentes en Bogotá en ese entonces podían suministrar el lote y que el inmueble no hubiera podido ofrecerlo cualquier persona que fuera propietaria de terrenos en el norte de la ciudad, o que en ese momento estuviera construyendo un cementerio parque.
Por todo lo anterior, considero que aún admitiendo que para realizar todo el objeto del contrato acusado no era necesario seguir las normas establecidas para los contratos de obra pública por tratarse principalmente de la compra de un lote de terreno (aunque esta misma interpretación podría darse cuando quiera que se piense construir una edificación pública en terreno ajeno, por ejemplo el Palacio de Justicia de Bogotá, Etc.), no podía prescindirse de la licitación pública que ordena el artículo 9o. de la Ley 61 de 1921, debido a que ni el Código Fiscal ni leyes posteriores establecieron la excepción para dicho convenio.
Según el artículo 1946 el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
Ha dicho la Corte "La rescisión por lesión enorme se justifica en la compraventa porque siendo una convención bilateral y en la mayoría de los casos conmutativa, la sociedad está interesada, en que no se perturben las normales relaciones jurídicas entre los asociados a causa de un vínculo viciado o defectuoso, en que una de las partes ha sido víctima de la malicia ajena o de su propia necesidad o ignorancia. Siendo pues de naturaleza del contrato conmutativo..". (cs. 24 de agosto de 1938).
El artículo 1949 ibídem consagra los casos en que no hay lugar a acción rescisoria por lesión enorme y el 1950, expresa que la acción rescisoria no puede ser renunciada.
De lo anterior se deduce que la lesión es una institución de orden público, que no puede derogarse por convenios particulares artículo 16 del C.C.), y en la misma ley se establece los casos en que no cabe la acción rescisoria. Como entre ellos no encuentran las ventas de inmuebles que se hagan mediante el sistema de licitación bien sea pública o privada, como puede el Consejo de Estado inferir que en los celebrados mediante licitación, no hay lugar a la misma cuando el artículo 1949 del Código Civil, no consagra esa excepción. Entonces no cabe esa interpretación extensiva, más bien jurisprudencial no permitida, con el argumento de que si ella fuera válida se burlaría el objeto de la licitación. Lo que sí puede y debe hacer el Consejo es manifestar que en esos casos no sería procedente la complementación del precio sino necesariamente debería rescindirse la venta y en los casos en que el inmueble hubiera sido utilizado en una obra pública no procedería la rescisión sino el precio complementario.
La acción rescisoria por lesión enorme la admiten los tratadistas como Jeze, y Valencia Zea, y así lo ha aceptado la Corte Suprema de Justicia, en los contratos de derecho público.
Fecha tu supra.
Carlos Portocarrero Mutis.
