CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA : Del 19 de agosto de 1993, Santafé de Bogotá D.C.
EXPEDIENTE : No. S-186
CONSEJERO PONENTE : Dr. YESID ROJAS SERRANO
DEMANDADO : SOCIEDAD ALBERTO CORREDOR Y CIA. LIMITADA
RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/ JURISDICCION ROGADA/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA- Improcedencia.
El cargo, según el cual, la sentencia desconoce el principio de congruencia, no puede servir de sustento al recurso interpuesto, ya que la impugnación hecha por la recurrente, o mejor, la vulneración de dicho principio, sería un motivo de violación de la ley, concretamente de los artículos 305 del C. de P.C. y 170 del C.C.A.; y no de transgresión de jurisprudencia de la Sala Plena, fundamento éste sí, del recurso extraordinario de súplica. No puede concluirse en la violación de los principios de congruencia y de justicia rogada, porque la providencia recurrida se fundamentó en consideraciones, causases y cargos expuestos en el líbelo, tales como la existencia del convenio, el incumplimiento de él por parte de la Lotería y la ocurrencia de perjuicios derivada del tal circunstancia.
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y tres.
Consejero Ponente: Dr. YESID ROJAS SERRANO
Referencia.: Expediente No S- 1 86. Recurso extraordinario de súplica.
Actora: SOCIEDAD ALBERTO CORREDOR Y CIA. LIMITADA
Procede la Sala Plena a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Lotería de Bogotá, parte demandada en el proceso, contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 4 de marzo de 1991 mediante la cual se revocó la del 2 de febrero de 1989 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, condenó a la citada Lotería "a pagar por concepto de indemnización a la sociedad Alberto Corredor y Cia. Ltda., la cantidad de $9.291.090.13", actualizados con sujeción a lo dispuesto en la motivación, previa declaración de que la entidad distrital había incumplido las obligaciones nacidas del convenio jurídico celebrado
entre ella y la sociedad demandante.
1. Tipo de acción y causa petendi.
La sociedad ALBERTO CORREDOR Y CIA. LTDA., mediante apoderado judicial y en demanda formulada contra la Lotería de Bogotá, le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que condenara a la mencionada entidad Distrital a indemnizarle "todos los perjuicios derivados del incumplimiento en cuantía de $9.291.090.13 que corresponde al monto total de la comisión pactada sobre la venta de los 12 pisos más el 3% sobre el valor de los 82 aparcaderos", adicionando dicho valor con el correspondiente a la corrección monetaria durante el lapso comprendido entre el 10 de agosto de 1983 y la fecha del fallo y, además, con los intereses comerciales de la suma total, durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y los moratorias que se causen con posterioridad.
2. Como situaciones de orden fáctico, conformativos de la causa petendi, se consagran en el libelo demandatorio, las que la Sala se permite sintetizar así:
a) La Gerencia de la Lotería de Bogotá, previa autorización de la Junta Directiva de la entidad y con el fin de celebrar contrato de comisión con una firma inmobiliaria para la venta de doce (12) pisos del edificio de su propiedad, abrió una licitación privada, en la cual participaron, entre otras, la firma ALBERTO CORREDOR Y CIA. LTDA., la que resultó seleccionada por ofrecer las mejores garantías.
b) Como consecuencia de lo anterior la firma favorecida y la Lotería de Bogotá suscribieron el contrato No 008 de 1983, con el plazo de un año para su perfeccionamiento. mediante el cual la inmobiliaria se comprometió con el organismo oficial, a realizar en nombre de éste y en su calidad de comisionada, la promoción y venta de los aludidos pisos y aparcaderos, obligándose la Lotería a pagarle un 3% de comisión sobre el valor de las ventas y en tal caso como mínimo la suma de $9.291.090.13 y además a mantener la exclusividad con el comisionista por el término de un año.
c) La sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda. satisfizo completamente todo cuanto le incumbe para el perfeccionamiento del contrato, mientras que la Lotería de Bogotá nada hizo de lo que le correspondía hacer, sino que por el contrario, a través de su gerente, con fecha 2 de agosto de 1983, con el ánimo deliberado de incumplir sus obligaciones, inició conversaciones con la Contraloría Distrital para venderle directamente ocho (8) pisos del misma edificio de la carrera 35 No 26-66, comprendidos dentro de los doce (12) que habían sido objeto de la licitación y de adjudicación a Corredor y Cía., aduciendo como pretexto la falta de perfeccionamiento del contrato por parte de la Junta Directiva y otros requisitos que le incumbía cumplir a la propia Lotería tales como el registro del contrato y la aprobación de las garantías que en forma suficiente y de acuerdo con la ley ya había otorgado el adjudicatario de la licitación.
d) El 22 de agosto de 1983 la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá aprobó en una presunta negociación con la Contraloría Distrital para la venta a ésta última de los ocho pisos del edificio en referencia, por la suma de $140.000.000, de los cuales pagó $50.000.000 como parte del precio acordado y el resto en Bonos de Desarrollo Urbano.
e) Posteriormente la Junta Directiva de la Lotería en su sesión del 29 de septiembre de 1983, según consta en el Acta No 276 negó la aprobación del contrato de comisión con Alberto Corredor y Cía. Ltda., porque "no se hace necesario utilizar los servicios de la firma citada, ya que existe una negociación entre la Administración Central y la Lotería de Bogotá, negociación directa que, consecuencialmente hace innecesaria la intervención de cualquier intermediario".
f) En virtud de los hechos anteriores "la propia Lotería de Bogotá se ha colocado en imposibilidad de cumplir la obligación emanada del acto de adjudicación de la licitación privada, consistente en el perfeccionamiento y consiguiente ejecución del contrato que suscribió", causando así grave daño a la sociedad demandante.
3. Decisión.
El proceso terminó en primera instancia con sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 2 de febrero de 1989, en la cual denegó las súplicas de la demanda y condenó a la parte actora al pago de las costas causadas.
4. La sentencia recurrida.
Es la proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera- el 4 de marzo de 1991, mediante la cual revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de obligaciones nacidas del convenio jurídico celebrado entre ella y la Sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda., y condena a la Entidad Distrital a pagar a la inmobiliaria por concepto de indemnización, la cantidad de $9.921.090.13, actualizados y con intereses del 6% anual desde el 27 de julio de 1984, hasta la ejecutoria del fallo.
5. Motivo del recurso y jurisprudencia contrariada.
En primer término, considera la recurrente que la sentencia suplicada contraría la jurisprudencia de la Corporación en cuanto ésta acoge el principio de jurisdicción rogada y de congruencia.
A este respecto dice:
"El actor en el proceso que culminó con la sentencia suplicada no pide a la jurisdicción Contencioso Administrativo que declare la existencia de un contrato o convenio para de esa declaración deducir el incumplimiento de obligaciones convencionales y la consiguiente obligación de indemnizar el prejuicio sufrido".
Respecto a los principios y congruencia y de jurisdicción rogada, cita como jurisprudencia contrariada, la contenida en las siguientes sentencias de Sala Plena:
1. La sentencia No 366 de 5 de diciembre de 1988, expediente S-036y Magistrado Ponente, Dr. Alvaro Lecompte Luna.
2. La sentencia No 191 de 29 de marzo de 1989, expediente No R-037, con ponencia de la Consejera Dra. Clara Forero de Castro.
Esta providencia según lo expresa la recurrente, alude a las sentencias de 26 de julio de 1963 y 26 de enero de 1949, las cuales se refieren al carácter de rogada que tiene esta jurisdicción y que no permite apartarse de los planteamientos de la demanda.
Ahora, respecto a la indemnización, el recurso hace referencia tangencial a la sentencia del 14 de marzo de 1984, la que según informe de la Relatoría fue proferida en el expediente No 10.768 con ponencia del Dr. Joaquín Vanín Tello y hace relación a la responsabilidad del Estado cuando se presenta la falla del servicio, señalando para el efecto, los elementos que la determinan.
Estima el recurrente que con la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se contraría el principio que acoge la Sala Plena en el sentido de ser un daño cierto, el daño indemnizable.
Por lo demás, en el escrito de interposición del recurso, citan también algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección Tercera -Sala de lo Contencioso Administrativo-, a las cuales no se hará referencia en esta oportunidad en virtud del ya reiterado principio según el cual, dentro del recurso extraordinario de súplica, solamente puede argumentarse la contradicción de la jurisprudencia de la Corporación (Consejo de Estado), entendida ésta, como la Sala, ahora, denominada Plena de lo Contencioso Administrativo.
6. Oposición al recurso.
El señor apoderado de la parte demandante se opone al recurso interpuesto partiendo de la base de que el fallo no ha desbordado los límites legales de la justicia rogada y guarda la debida congruencia con las peticiones de la demanda si se tiene en cuenta que ésta contiene una serie de hechos que alude todo un proceso de contratación que la Lotería desconoció.
Argumenta la parte demandante que en la fundamentación jurídica del libelo se dice que al adjudicarse la licitación, así el Gerente de la Entidad se hubiera negado a suscribir el compromiso, surgió un vínculo contractual del cual emanan obligaciones y derechos para las partes; amén de que en el acápite de la demanda, relativo a la competencia, se hace mención a omisiones y hechos de la Administración, no para aducir una responsabilidad extracontractual, sino como constitutivos del incumplimiento de la obligación emanada del acto de adjudicación de un contrato.
Termina diciendo en este aspecto el impugnante del recurso, que conforme a la misma jurisprudencia citada por el recurrente como vulnerada, el principio de la congruencia no se quebranta cuando los vocablos usados por el demandante no sean exactamente los que usa el sentenciador, cuando las ideas y la compresión de los fenómenos sean coincidentes, como tampoco cuando los esquemas del planteamiento del fallo varían en su enunciado con respecto a los de la demanda, si por lo demás se mantienen los sentidos y los significados.
En cuanto al cargo relacionado con la indemnización del daño, anota la parte demandante que el recurrente "se limitó a señalar las condiciones que el Concejo de Estado ha señalado para la prosperidad de la pretensión de responsabilidad por falla del servicio, la cual para nada concierne con una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de un acuerdo de voluntades......" Considera además que ' como el cargo no implica contradicción con doctrina de la Sala Plena, solo puede entenderse como un ataque directo, al fondo mismo de la sentencia, que no es posible proponer dentro de un recurso específico y de carácter extraordinario como es el de súplica.
Primer cargo. Lo concreta la recurrente en la falta de congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto en la sentencia por que el actor no pide a la jurisdicción contencioso-administrativa que aclare la existencia de un contrato o convenio, para de esa declaración deducir el incumplimiento de la obligaciones convencionales y la consiguiente obligación de indemnizar el perjuicio sufrido, y sin embargo, la sentencia recurrida, en el numeral 2o de la parte resolutiva declara estar resolviendo una controversia contractual, con lo cual está haciendo reconocimientos esenciales no solicitados como es la declaración de existencia de un vínculo contractual. En otras palabras, que mientras las peticiones de la demanda se sustentan en hechos y omisiones de la administración, para originar en ellos la responsabilidad, en la sentencia, se hace derivar dicha responsabilidad del incumplimiento de un convenio de tipo comercial, del cual emanan obligaciones para las partes.
En primer término, pasa a referirse la Sala al principio de congruencia que como ya se expresó, se estima violado por la parte recurrente.
Este principio, que informa nuestro derecho procesal está consagrado constitucionalmente en el artículo 163 de la Carta de 1886, vigente para la época del fallo; en el artículo 305 del C. de P.C. para la jurisdicción ordinaria, según el cual "la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla"; y en el artículo 170 del C.C.A. para la jurisdicción contencioso -administrativa, en los siguientes términos:
"Art. 170. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas, jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones....."
Así las cosas, al parecer de la Sala, el cargo, según el cual, la sentencia desconoce el principio de congruencia, no puede servir de sustento al recurso interpuesto, ya impugnación hecha por la recurrente, o mejor, la vulneración de dicho principio, sería un motivo de violación de la ley, concretamente de los artículos 305 del C.de P.C. y 170 del C.C.A.; y no de transgresión de jurisprudencia de la Sala Plena, fundamento éste sí, del recurso extraordinario de súplica.
Recordemos cómo las violaciones directas de la ley, por parte de una sentencia daban lugar, en épocas pretéritas, al otrora llamado recurso de anulación, derogado por el Decreto 597 de 1988.
No obstante lo anterior, dada la circunstancia de que la recurrente considera violados los principios de congruencia y de justicia rogada y de que al respecto se citan contrariadas jurisprudencias de la Sala Plena, es del caso hacer una comparación entre los planteamientos hechos en la demanda y lo resuelto en la sentencia censurada.
El texto de la demanda contiene una relación de hechos que tocan los aspectos de la contratación, de la apertura y adjudicación de una licitación, de la suscripción del contrato número 008 de 1983 sobre una comisión, entre la demandante y la Lotería; del surgimiento de obligaciones para las partes, del incumplimiento de tales obligaciones por la entidad distrital y de los perjuicios cuestionados a la sociedad demandante por la actitud de la demandada.
A este respecto se lee en los fundamentos fácticos del libelo:
"Desde antes del 26 de abril de 1983 la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá autorizó al Gerente de la entidad para celebrar un contrato de comisión con una firma especializada..."(folio 2).
"En desarrollo de la referida autorización, la Gerencia de la Lotería abrió una licitación privada..." (folio 2).
"El 31 de mayo de 1983 el Gerente de la Lotería de Bogotá le comunicó a Alberto Corredor y Cía Ltda., que, previo el estudio de las propuestas recibidas, había sido seleccionada esta firma..." (folio 3).
"Tanto el Gerente de la Lotería como el representante legal de Alberto Corredor y Cía. Ltda., suscribieron el contrato número 008 de 1983....."
"Consta en el texto del documento que la sociedad Alberto Corredor y Cía Ltda., se compromete para con la Lotería de Bogotá a realizar en nombre de ésta y como su comisionado, la promoción y venta de los pisos 1, 2, 7, 8, 9, 1 0, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 y los 82 aparcaderos de su propiedad..." (folio 3).
"La Lotería se obliga a pagar a Alberto Corredor y Cía. Ltda., un 3% de comisión sobre el valor de las ventas......", "...... se estima el monto mínimo total de la comisión, por concepto de la renta (sic) de apartamentos, en la suma de $9.291.090.13".
"También se obliga la Lotería de Bogotá a "mantener la exclusividad en el comisionista por el término de duración del contrato....."
"La sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda., suministró certificados de paz y salvo correspondientes, el de constitución y gerencia, el de Contraloría sobre ausencia de inhabilidad para contratar, y además, otorgó la garantía o caución exigida, mediante Póliza No 1608 de la Compañía Mundial de Seguros S.A., pagó el impuesto de timbre y sufragó los gastos de publicación del contrato, con lo cual satisfizo completamente todo cuanto incumbía para los efectos del perfeccionamiento del contrato, en los términos de la cláusula Decimocuarta y de las disposiciones legales particulares".
"En cambio la Lotería de Bogotá nada hizo de lo que le correspondía hacer para el perfeccionamiento del contrato; por el contrario, desde el 2 de agosto de 1983 actuó en forma contraria a las obligaciones que se impuso y que se derivaban de la adjudicación de la licitación, con el ánimo deliberado de incumplirlas".
"Más tarde, la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá, en su sesión del día 29 de noviembre de 1983, según consta en el Acta No 276, le negó la aprobación del contrato de comisión con Alberto Corredor y Cía. Ltda., suscrito por el Gerente dos meses antes y autorizado por la misma Junta desde abril de 1983, porque "no se hace necesario utilizar los servicios de la firma citada, ya que existe una negociación entre la Administración Central y la Lotería de Bogotá, negociación directa que, consecuencialmente hace innecesaria la intervención de cualquier intermediario....."
"Por virtud de los hechos expresados en el hecho anterior y en otros de esa misma demanda, la propia Lotería de Bogotá se ha colocado en imposibilidad de cumplir la obligación emanada del acto de adjudicación de la licitación privada, consistente en el perfeccionamiento y consiguiente ejecución del contrato que suscribió con mi mandante para la comisión de venta de varios pisos del edificio de propiedad de la primera, lo cual se traduce en grave daño para el primero" (folio 5).
Y en la fundamentación jurídica, la demandante expresa:
"...En síntesis, con la actuación administrativa que se deja descrita {quedó formalizada la adjudicación de la licitación privada} y, por ende, quedó configurado materialmente el acuerdo entre el licitante seleccionado y la Lotería de Bogotá, toda vez que se concretó y expresó la voluntad de los dos extremos personales de la relación sobre el objeto y condiciones fundamentales de la misma. El paso siguiente era el de revestir el acuerdo de voluntades o el vínculo creado, de las formalidades propias del contrato, según las leyes y los reglamentos, pues su celebración ya no puede ser facultativa para la entidad contratante por la preexistencia de una vinculación jurídica incuestionable, derivada de la adjudicación y de su comunicación" (Entre corchetes de la demanda).
A continuación el mismo demandante hace suyas unas palabras del profesor Sayaguez Lasso en el sentido de que, "la licitación es un procedimiento relativo a la os contratos, que tiene por objeto determinar la oferta y forma de celebración de ciertos contratos, que tiene por objeto determinar la oferta y del cual surge un vínculo contractual al finalizar el procedimiento con la resolución de adjudicación notificada al interesado" (Tratado de Derecho Administrativo-Montevideo 1953, Tomo 1, pág. 555).
En síntesis, en los planteamientos de la demanda se contempla la suscripción del contrato 008 de 1983 sobre comisión; el cumplimiento de éste por parte de la sociedad demandante y el incumplimiento por parte de la Lotería; la obligación emanada del acto de adjudicación de la licitación privada; la configuración material de un acuerdo entre el licitante seleccionado y la Lotería de Bogotá, y la existencia de un vínculo contractual surgido de la licitación.
A su turno, la sentencia suplicada deduce, de las mismas circunstancias esgrimidas por el actor (adjudicación de la licitación, existencia de un vínculo, surgimiento de obligaciones entre las partes, incumplimiento de la Lotería, etc.), la responsabilidad de la entidad distrital, derivada del desconocimiento del convenio que sobre comisión habían estructurado las partes.
La apreciación anterior está respaldada con el siguiente aparte de la providencia recurrida:
"Lo precedente permite afirmar que en el caso sub judice al suscribir las partes la minuta del contrato de comisión (especie del género mandato comercial) luego de su adjudicación, nació a la vida jurídica un convenio de tipo comercial, sometido, en principio al derecho privado. Convenio que al suscribirse por las partes impuso obligaciones de hacer (cumplir los requisitos de su perfeccionamiento) y cuyo incumplimiento comprometió la responsabilidad convencional de la parte incumplida frente a la que cumplió".
"En la contratación pública, la suscripción del contrato administrativo luego de su adjudicación, crea obligaciones y derechos para las partes. Tan cierto es esto que el acto mismo de adjudicación ya notificado es irrevocable y hace responsables a las partes de su retracción....."
En las condiciones anteriores no puede concluirse en la violación de los principios de congruencia y de justicia rogada, porque la providencia recurrida se fundamentó en consideraciones, causases y cargos expuestos en el libelo, tales como la existencia del convenio, el incumplimiento de él por parte de la Lotería y la ocurrencia de perjuicios derivada de tal circunstancia.
Ahora, si se pensara que los términos del pedimento de la demanda no coinciden exactamente con los de la parte resolutiva de la sentencia suplicada, o que no corresponden en cuanto a su extensión a las inquietudes planteadas en el contexto del libelo, tampoco se daría la violación de los principios de congruencia y de justicia rogada, pues tanto los unos como los otros conducen a satisfacer las pretensiones del demandante y se refieren a la misma situación fáctica expuesta por el actor.
De conformidad con la misma jurisprudencia citada como violada en el recurso, aunque el principio de la congruencia es básico en los pronunciamientos de los tribunales de justicia rogada, como son los estrados de lo contencioso administrativo, no significa el que sea preciso que las palabras usadas por el demandante sean exactamente los vocablos que use el sentenciador en un caso dado; siempre que las ideas y comprensión de los fenómenos de uno y otro texto, sean significativamente armónicos, no implica incongruencia. Si el sentenciador contesta los planteamientos del demandante pasando por unos esquemas que quizá varíen en su enunciado, en el léxico, pero manteniendo sus sentidos y sus significados, no puede decirse que exista falta al principio de la congruencia....". (Sentencia No 366 de 5 de diciembre de 1985, Consejero Ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna).
La otra jurisprudencia considerada como transgredida por la recurrente es la contenida en la sentencia No 191 de 29 de marzo de 1989 con ponencia de la Consejera Dra. Clara Forero de Castro. Esta providencia se refiere a un punto no debatido en esta instancia cual es el relativo a la necesidad de expresar en la demanda las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación como condición jurídica para la prosperidad de la acción.
Allí se dice:
"El Consejo no está autorizado para escoger, de su cuenta, las normas que aparezcan violadas y aplicarlas al caso, sustituyéndose así el deber procesal del demandante, porque esta acción no es pública ni es oficiosa.... La facultad discrecional que asiste al demandante en "la expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación", que es una de las formalidades que debe reunir toda demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, está jurídicamente condicionada, para la prosperidad de la acción, a la procedencia de las citas que haga y a la juridicidad de la interpretación que de ellas exponga el actor, porque debiendo declarar la sentencia si el acto acusado viola o no tales disposiciones en su recto sentido, no podría ella fundarse en consideración de textos que no sean atinentes, o cuya interpretación y aplicación estén atribuidos por la ley a otra competencia, ni en ninguna norma que no haya sido expresa y precisamente citada en la demanda por no se (sic) oficiosa sino rogada la justicia que. se imparte por esta jurisdicción".
En la precitada sentencia se toca también el tema de la violación de la jurisprudencia contenida en las sentencias del 26 de julio de 1963 y 26 de enero de 1949 porque el juzgador se apartó del planteamiento hecho en la demanda, circunstancia que como ha quedado expuesto, no se da en el caso de autos.
Segundo cargo, Este lo hace consistir la recurrente en haberse condenado, mediante la sentencia, a indemnizar un daño eventual. Cita al respecto los siguientes apartes de la providencia impugnada:
"Es lógico pensar que ese incumplimiento le da derecho al lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener, por habérsele impedido la ejecución del contrato que no llegó a perfeccionarse...".
"... Para determinar el monto de la indemnización a cargo de la Lotería de Bogotá, se tendrá en cuenta el valor de las comisiones que la sociedad demandante hubiese recibido si el contrato se hubiera ejecutado;...".
Sostiene la demanda que no se trata de un daño cierto sino eventual. La sociedad inmobiliaria podía o no vender los pisos. Tanto es así que optó por la vía de la indemnización y no la ejecución por obligación de hacer, o mejor de suscribir un documento.
El recurso, en este aspecto, cita como violada la sentencia de marzo 14 de 1984. Indagando los datos complementarios, entre otros, los de Relatoría, resulta ser la proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. 10768, Ponente, Dr. Joaquín Vanín Tello, en la que se estudia un caso de responsabilidad del Estado, y mediante la cual se condena a la Nación por falla del servicio.
Efectivamente, la providencia referida señala los elementos axiológicos que configuran la responsabilidad del Estado y la consiguiente obligación de indemnizar los prejuicios, frente a la falla del servicio, acción desde luego diferente a la interpuesta en el caso que nos ocupa, donde lo que se pretende es la indemnización por incumplimiento de un acuerdo de voluntades.
Como tampoco indica en este aspecto la suplicante la sentencia de la Sala Plena que contenga los argumentos que esgrime, no hay términos de comparación con la providencia recurrida que permitan concluir en la violación de jurisprudencia alguna sentada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Se ocupa la recurrente, ante todo, de citar iurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las que al tenor, del artículo 130 del C.C.A., en armonía con doctrina de esta Corporación, no sirven de fundamento del recurso extraordinario de súplica.
En virtud de lo expuesto, la Sala Plena de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la apoderada de la Lotería de Bogotá, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 199 1, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación.
Cópiese, notifíquese y en firme, devuélvase el expediente a la sección de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en reunión celebrada el día 9 de agosto de 1993.
Guillermo Chahín Lizcano, Presidente; Dolly Pedraza de Arenas, Salvo de Voto; Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquin Barreto Ruiz, Alejandro Bula Ordosgoitia, Conjuez Ausente;Javier Díaz Bueno, Conjuez Aclaro el voto; Miguel González Rodríguez, aclaro voto; Delio Gómez Villa, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Alvaro Lecompte Luna, aclaro voto; Carlos Arturo Orjuela Góngora,con aclaración de voto; Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Miguel Viana Patiño, Ausente; Diego Younes Moreno.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL/LICITACION PRIVADA, NATURALEZA / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS (ACLARACIÓN DE VOTO).
El compromiso unilateral, ingerido de la adjudicación de una licitación privada, no puede equipararse a obligación convencional.
Los supuestos perjuicios del incumplimiento de la adjudicación de una licitación, no se derivan de la transgresión de un contrato, sino de la obligatoriedad unilateral y previa adquirida por la entidad que efectúa la licitación, mediante un acto jurídico unilateral.
Respetuosamente me permito exponer los argumentos aclaratorios de mi voto a la providencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el proceso de la referencia.
Aún cuando comparto la conclusión a que llega la providencia sobre la falta de transgresión de los principios de congruencia y de justicia rogada, cuya interpretación está magistralmente plasmada en la providencia No 366 del 5 de diciembre de 1985, del H. Consejero Dr. Alvaro Lecompte Luna, discrepo respetuosamente de la afirmación contenida en la providencia sobre existencia de "un vínculo contractual surgido de la licitación" o de la "existencia" de un "convenio", incumplido "por parte de la Lotería y la ocurrencia de perjuicios derivados de tal circunstancia".
De acuerdo a la definición de Savigny, contrato "es el concierto de dos o más voluntades sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus relaciones jurídicas".
En el mismo sentido de pluralidad de voluntades, están las definiciones de Pothier, reproducida por el Código Civil Francés, de Joaquín Escriche y de Aubry y Rau.
En síntesis, el contrato es un acuerdo plural de voluntades, legalmente manifestado con ].a intención de crear, modificar o extinguir una relación jurídica.
En tales condiciones, considero que el compromiso unilateral, inferido de la adjudicación de una licitación privada, no pude equipararse a obligación convencional.
La obligatoriedad previa de una entidad cuando efectúa una licitación, por su carácter unilateral, no comparte las características de un convenio, que indefectiblemente debe comprometer dos o más voluntades.
Por ello, los supuestos perjuicios del incumplimiento de la adjudicación de una licitación, no se derivan de la transgresión de un contrato, sino de la obligatoriedad unilateral y previa adquirida por la entidad que efectúa la licitación, mediante un acto jurídico unilateral.
De ese incumplimiento indudablemente surgen unos perjuicios indemnizables, pero de diferente linaje a una violación contractual.
En este sentido hago la aclaración de mi voto, no sin antes manifestar mi respetuosa admiración y consideración con los argumentos de la providencia mayoritariamente adoptada,
JAVIER DIAZ BUENO,
Conjuez
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO/CONTRATO ADMINISTRATIVO - INCUMPLIMIENTO/INDEMNIZACION DE PERJUICIOS (ACLARACIÓN DE VOTO).
No existiendo contrato perfeccionado, como lo hubo en este caso, no puede condenarse al pago del precio que figuró en el proyecto de contrato, según el pliego de condiciones, a título de indemnización de perjuicios por un presunto incumplimiento contractual.
ACLARACION DE VOTO DEL CONSEJERO: DR. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ.
Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
Referencia: Expediente No S-186. Actor: Alberto Corredor y Cía Ltda.
El motivo de mi aclaración de voto es el de señalar que en casos como el presente, no es posible hablar del incumplimiento de obligaciones surgidas de un acuerdo de voluntades o de un convenio jurídico celebrado entre administración y sociedad demandante, y de la consiguiente condena a la indemnización de perjuicios por ello que se traduzca, entonces como en este proceso, en el pago del precio o valor del contrato, en este caso, el monto de la comisión que figura en el contrato no perfeccionado.
Y, no es posible ello desde el punto de vista estrictamente jurídico, por cuanto no existiendo contrato perfeccionado, como no lo hubo en este caso, no puede condenarse al pago del precio que figuró en el proyecto de contrato, según el pliego de condiciones, a título de indemnización de perjuicios por un presunto incumplimiento contractual.
El resarcimiento de perjuicios en estos eventos en que no llegó a existir el contrato perfeccionado, por cuanto un organismo de la Administración se opuso a ello con argumentos no valederos, entonces, debe buscarse a través de la acción de reparación directa teniendo la conducta omisiva de ese organismo de darle viabilidad a la prenegociación, como un hecho administrativo que compromete la responsabilidad estatal y gobernándose ella por los elementos axiológicos que la configuran.
MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ.
Fecha ut supra
RESPOSABIILIDAD CONTRACTUAL - IMPROCEDENCIA/INDEMNIZACION DE PERJUICIOS- IMPROCEDENCIA (ACLARACIÓN DE VOTO).
No habiéndose celebrado contrato entre la Lotería de Bogotá, y la sociedad, no puede hablarse, ciertamente, de que el contrato haya sido la fuente de la obligación en el caso subjudice; en verdad, se estuvo en presencia de una etapa precontractual, a la que los civilistas, llaman "oferta", dado que la primera persona indicada dirigió una declaración unilateral de voluntad de celebrar un futuro contrato al escoger a la segunda como eventual contratante, mas el contrato propiamente dicho jamas se celebró. Por lo tanto, los efectos jurídicos han de ser diferentes.
Aunque el suscrito está concorde con la decisión en el sentido de que no tiene prosperidad el recurso extraordinario de súplica porque, evidentemente, el proveído del 4 de marzo de 1991 de la Sección Tercera de la Corporación no desconoce la Jurisprudencia de la Sala Plena que se invoca, con profundo respeto hacia la mayoría se aparta de algunos de los criterios expresados en las consideraciones. De esta suerte, se tiene:
a) En uno de los párrafos que analizan el primer párrafo dice:
"Así las cosas, al parecer de la Sala, el cargo, según la sentencia desconoce el principio de congruencia, no puede servir de sustento al recurso interpuesto, ya que la impugnación hecha por el recurrente, o mejor, la vulneración de dicho principio, sería un motivo de violación de la ley, concretamente de los artículos 305 el C.de P.C. y 170 del C.C.A.; y no de transgresión de jurisprudencia de la Sala Plena, fundamento entre sí, del recurso extraordinario de súplica".
Pues bien: tal afirmación estaría revestida del sello de la certidumbre si no hubiera jurisprudencia de la Sala Plena acerca de este principio de orden procesal que debe presidir la dictación de las sentencias tanto por parte de la jurisdicción ordinaria en lo privado como en la jurisdicción contencioso-administrativa. Mas esa jurisprudencia sí existe, como lo es la que cita el recurrente, o sea la sentada en el expediente S-036 de 5 de diciembre de 1988, actor: Julio César Ocampo Jaramillo, acogida que fue una ponencia de] suscrito al respecto. Allí se dijo, entre otras cosas, que "el principio de la congruencia es básico en los pronunciamientos de los tribunales de justicia rogada, como lo son los estrados de lo contencioso-administrativo ni significa él que sea preciso que las palabras usadas por el demandante sean exactamente los vocablos que use el sentenciador en un caso determinado siempre que las ideas y la comprensión de los fenómenos en uno y otro texto, sean significativamente armónicos... Si el sentenciador contesta los planteamientos del demandante pasando por unos esquemas que quizá varíen en su enunciación en el léxico, pero manteniendo sus sentidos y sus significados, no puede decirse que exista falta al principio de la congruencia... Lo que prohibe éste es el fallo ultra petita o extra petita, no una diferencia de vocablos que ejerza una mejor comprensión acerca de las aspiraciones del demandante, según lo que resulte probado o demostrado a lo largo del proceso......"
En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia que obró en el expediente NO R-037, actor: Likes Brooks Steamship Inc., cuya ponente fue la doctora Clara Forero de Castro.
Y a ello no se opone la aplicación de otro principio: "jura novit curia" según el cual el juez, por conocer el derecho, puede y debe aplicarlo al caso controvertido aunque no haya sido alegado por quienes acuden a él en busca de Justicia.
Por ello está concorde al suscrito en que no prospere este primer cargo.
b) En lo demás, el suscrito, con la venia de sus respectivos autores, va hacia las aclaraciones de voto del consejero Dr. Miguel González Rodríguez y del distinguido señor conjuez Dr. Javier Díaz Bueno. Porque no habiéndose celebrado contrato entre la Lotería de Bogotá y la sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda., no puede hablarse, ciertamente de que el contrato haya sido la fuente de la obligación en el caso subjudice; en verdad, se estuvo en presencia de una etapa precontractual, a la que los civilistas llaman "oferta", dado que la primera persona indicada dirigió una declaración unilateral de voluntad de celebrar un futuro contrato al escoger a la segunda como eventual contratante, mas el contrato propiamente dicho jamás se celebró. Por lo tanto, los efectos jurídicos han de ser diferentes, como con tanto acierto lo anotan quienes también aclaran su voto en este asunto.
Son, pues, suficientes las precedentes glosas para plasmar el pensamiento del suscrito.
Cordialmente,
ALVARO LECOMPTE LUNA.
Fecha ut supra
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL/INDEMNIZACION DE PERJUICIOS (ACLARACIÓN DE VOTO).
Es claro que la Lotería de Bogotá incumplió los pasos que tenía que dar para la plena legalización del convenio; y en cuanto esa conducta le generó perjuicios a la sociedad demandante, era dable la condena por la indemnización correspondiente.
Aunque compartí la decisión adoptada por la Sala en este asumo, considero conveniente aclarar de manera breve que en mi sentir la sentencia del. 4 de marzo de 199 1, proferida por la Sección Tercera de la Corporación con ponencia del Consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo, objeto del recurso extraordinario en este evento, contiene un enfoque que me parece juicioso y razonable en lo que hace con los acuerdos o convenios celebrados entre la Administración y los particulares, que técnicamente no puedan tenerse o aceptarse como contratos por no haberse podido perfeccionar íntegramente.
De suyo, en esta clase de situaciones, como lo dice esa sentencia (Fl. 371), "no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones."
En ese orden de ideas, es claro que la Lotería de Bogotá incumplió los pasos que tenía que dar para la plena legalización del convenio; y en cuanto esa conducta le generó perjuicios a la sociedad demandante, era dable la condena por la indemnización correspondiente.
Con todo acatamiento,
CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA (SALVAMENTO DE VOTO).
La doctrina de la sentencia recurrida, en mi sentir, sí contraría de la sentencia de Sala Plena de 5 de diciembre de 1988, invocada por el recurrente, según la cual no la exactitud de los vocablos que utilice el fallador, sino la armonía en las ideas y la comprensión de los fenómenos, lo que determina la congruencia de la sentencia con el libelo demandatorio.
Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria de la Sala, por que considero que el recurso extraordinario interpuesto debió prosperar, debido a que la doctrina de la sentencia recurrida, en mi sentir, sí contraria la sentencia de Sala Plena de 5 de diciembre de 1988, invocada por el recurrente, según la cual no es la exactitud de los vocablos que utilice el fallador, sino la armonía en las ideas y la comprensión de los fenómenos, lo que determina la congruencia de la sentencia con el libelo demandatorio.
En el caso que se decidió es evidente que el demandante pidió se condenara a la entidad pública por haber omitido los requisitos que le incumbían para el perfeccionamiento del contrato, y el fallador lo condenó por el incumplimiento de las obligaciones surgidas de él, como si se hubiese perfeccionado, con lo cual se le dio un entendimiento distinto al fenómeno planteado por el demandante y se excedió el petitum del libelo, con la consecuencia lógica de que los perjuicios que debe resarcir la demanda son más gravosos, porque no es lo mismo el perjuicio que puede irrogarse por el no perfeccionamiento de un contrato que el que se infiere por el incumplimiento de las obligaciones surgidas de él. El no perfeccionamiento cuando más implicaría la retribución de todos los gastos efectivamente causados, mientras que el incumplimiento sí puede dar lugar al pago del precio del contrato, como fue ordenado en la sentencia impugnada.
Lo anterior significa que habiéndose contrariado la jurisprudencia de la Corporación sobre lo que debe ser el principio de la congruencia, la sentencia debió ser infirmada.
DOLLY PEDRAZA DE ARENAS.
