Segunda Instancia 26945
C/. Orlando César Caballero Montalvo
Proceso No 26945
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobada Acta N° 117
Bogotá, D. C., Julio once (11) de dos mil siete (2007).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la defensa contra la providencia del Tribunal Superior de Antioquia, de 22 de noviembre de 2006, conforme la cual negó una solicitud de cesación de procedimiento presentada a favor de Orlando César Caballero Montalvo, en contra de quien existe resolución acusatoria como posible autor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, en la modalidad de conservación.
ANTECEDENTES:
1. El día 27 de noviembre de 2004, en una vivienda del barrio Obrero del municipio de Mutatá, Antioquia, miembros de la Policía Nacional capturaron a Orlando César Caballero Montalvo, a quien le fue incautada una granada de fragmentación y 42 fotografías en las que aparecía uniformado con prendas similares a las de uso privativo de las Fuerzas Militares, portando armamento de largo y corto alcance y exhibiendo brazaletes distintivos de los grupos armados ilegales.
2. El informe de policía fue remitido a la Fiscalía General de la Nación, y el 29 de noviembre siguiente la Fiscalía Setenta y Dos Seccional de Chigorodó ordenó apertura de la instrucción, disponiendo indagar al capturado, diligencia que en efecto se cumplió el 1° de diciembre de 2004.
3. La Fiscalía 14 Especializada de la Subunidad de Terrorismo de Medellín, mediante resolución de 14 de diciembre de 2004 profirió medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva intramural en contra del indagado, al imputarle los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, en la modalidad de conservación.
4. La investigación fue clausurada el 2 de junio de 2005 y el 19 de julio siguiente se profirió resolución acusatoria en contra de Caballero Montalvo por los mismos delitos imputados en la resolución que le había impuesto medida de aseguramiento.
5. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín dio inicio al juicio según auto del 29 de agosto de 2005; se realizó la audiencia preparatoria el 7 de febrero de 2006 y la de juzgamiento el 15 de marzo del mismo año.
6. El 5 de mayo de 2006 la defensora presenta una solicitud de cesación de procedimiento aduciendo que el procesado se había desmovilizado el día 25 de abril de la misma anualidad.
6.1. En el documento "Acta de entrega voluntaria", elaborado en Turbo-Antioquia el 26 de abril de 2006, se lee que Caballero Montalvo concurrió ante la Fiscalía 20 Especializada para manifestar "su deseo de reincorporarse a la vida civil", razón por la cual declaró "su pertenencia al Frente Dabeiba y Pavarandó, bloque ELMER CÁRDENAS de las AUC, en su calidad de integrante de la organización y su querer de abandonarlo voluntariamente. Situación que aconteció, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 782 de 2002 y el Decreto 3360 de 2003, de manera colectiva con 1.500 personas".
6.2. La defensora funda su petición en el artículo 24 de la Ley 782 de 2002 y la Ley 975 de 2005.
7. Aparece incorporado al proceso, con fecha 8 de septiembre de 2006, documento suscrito por Jorge Alfredo Rodríguez Patarroyo, Asesor Ministro de Interior y de Justicia, Programa de Reincorporación a la Vida Civil, quien hace constar
"Que el señor Orlando César Caballero Montalvo, identificado con la cédula de ciudadanía N° 19'598.629, es beneficiario del programa para la reincorporación a la vida civil del Ministerio del Interior y de Justicia en virtud de aparecer en la lista oficial del ex-bloque Elmer Cárdenas de las Autodefensas Unidas de Colombia de acuerdo al Decreto 3360 de 2003.
8. Luego de varios trámites el juez especializado, atendiendo lo establecido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 3275 de 19 de enero de 2006, el 21 de septiembre de 2006 remitió el proceso por competencia a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, correspondiendo a un magistrado advertir mediante auto del 13 de octubre siguiente que el asunto era de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.
9. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante auto de 22 de noviembre de 2006 dispuso no conceder la cesación de procedimiento peticionada, ni la libertad al procesado Orlando César Caballero Montalvo. Para tomar tal determinación señaló:
9.1. Su competencia para conocer de la petición en los términos de la Ley 418 de 1997, artículo 80, modificado por la Ley 782 de 2002, artículo 24, disposición que autoriza la cesación de procedimiento a quienes confiesen y sean procesados por delitos políticos (Ley 782 de 2002, artículo 19, que prorroga la vigencia del artículo 50 de la Ley 418 de 1997).
9.2. Que para la obtención de beneficios jurídicos es necesaria la obtención de una certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas –CODA–, en los términos del artículo 12-4 del Decreto 128 de 2003.
9.3. Que los beneficios de la Ley 782 de 2002 son exclusivamente para los procesados y condenados por delitos políticos y los atribuidos al procesado no ostentan tal carácter.
9.4. Que el procesado negó en la indagatoria pertenecer para el momento de su captura al grupo de las autodefensas "Elmer Cárdenas" y conservar la granada de fragmentación que se le incautó en el maletín que también contenía las fotografías.
10. Contra la anterior decisión se promovieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación. La defensa sustentó en los siguientes términos:
10.1. Que a pesar de la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, y teniendo en cuenta que tal decisión produce efectos retroactivos, los beneficios jurídicos de dicha norma pueden aplicarse al procesado, en aplicación del principio de favorabilidad.
10.2. Que la falta de confesión del indagado no es obstáculo para conceder la cesación de procedimiento que se establece en el artículo 24 de la Ley 782 de 2002, pues la aceptación del hecho para obtener beneficios debe ocurrir en el momento de la desmovilización.
10.3. Que siendo un hecho cierto que el procesado se desmovilizó el 30 de abril de 2006, resulta plenamente vigente para su caso el artículo 69 de la Ley 975 de 2005.
10.4. En conclusión, la defensora solicitó la cesación de procedimiento a favor de Orlando César Caballero Montalvo teniendo como soporte jurídico la Ley 782 de 2002 y los artículos 69 y 71 de la Ley 975 de 2002.
11. El Tribunal Superior de Antioquia, mediante decisión de 16 de enero hogaño, reiteró lo expuesto en la providencia recurrida y ratificó que el procesado no cumplía con las exigencias legales para obtener el beneficio reclamado, razón por la que no repuso lo resuelto. Y con auto de 24 de enero pasado concedió el recurso de apelación. En consecuencia, remitió la actuación a la Corte.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
I. Competencia:
1. Ley 782 de 2002, que "prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999", dispone en su artículo 24 que el artículo 60 de la Ley 418 de 1997, a la vez prolongada en su existencia por la Ley 548 de 1999, quedará así:
Artículo 60. Se podrán conceder también, según proceda, de acuerdo con el estado del respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria, a quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este título y no hayan sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada.
Para estos efectos, se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos anteriores y, una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitirá la solicitud al Tribunal correspondiente, o a la Dirección de Fiscalía ante la cual se adelante el trámite, quienes deberán emitir de plano, la providencia que decida la respectiva solicitud, en los términos legales y observando el principio de celeridad.
Si la persona se encuentra privada de la libertad, las citadas autoridades deberán dar trámite preferencial a las solicitudes de beneficios jurídicos, y en la providencia en la cual se conceda la petición de preclusión de la instrucción o la cesación de procedimiento, deberá revocarse el auto de detención del beneficiario, cancelarse las órdenes de captura en su contra y ordenar oficiar a los organismos competentes.
La Sala Penal del Tribunal respectivo deberá resolver dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del día siguiente al recibo del expediente. Este término es improrrogable.
2. Como se puede advertir, la disposición que otorga competencia a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial para resolver las solicitudes de cesación de procedimiento, no establece la posibilidad de que los pronunciamientos que con tal motivo se originen tengan algún recurso.
3. Sin embargo, la decisión de conceder o no la cesación de procedimiento (o preclusión de la investigación), de acuerdo a las reglas generales que aparecen consagradas en las leyes procesales, es de naturaleza interlocutoria. Contra tal clase de providencias procede tanto el recurso de reposició
como el de apelació
. Pero así mismo, el artículo 31 Superior señala que "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", salvedad que no existe en el presente asunto.
4. Igualmente, la legislación procesal tradicionalmente ha establecido que a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia corresponde "… los recursos de apelación… en los procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores de distrito" (Ley 600 de 2000, artículo 75-3); y la nueva codificación que introduce un sistema de clara estirpe acusatoria, también señala que esta Corporación tiene competencia para resolver "los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores" (Ley 906 de 2004, artículo 32-3).
Adicionalmente, y por vía analógica, para los asuntos de justicia de transición regulados por medio de la Ley 975 de 2005, se prevé en el artículo 26 que "la apelación procede contra los autos que resuelvan asuntos de fondo".
5. En fin, y a modo de conclusión, la Sala entiende, con el Tribunal Constituciona, que
el principio de la doble instancia constituye "una piedra angular dentro del Estado de derecho", como quiera que garantiza, en forma plena y eficaz, el derecho fundamental de defensa al permitir que "el superior jerárquico del funcionario encargado de tomar una decisión en primera instancia, pueda libremente estudiar y evaluar las argumentaciones expuestas y llegar, por tanto, al convencimiento de que la determinación adoptada se fundamentó en suficientes bases fácticas y legales o que, por el contrario, desconoció pruebas, hechos o consideraciones jurídicas que ameritaban un razonamiento y un juicio diferente",
elementos de juicio que imponen considerar que contra el auto que decide la solicitud de cesación de procedimiento en los términos de la Ley 782 de 2002, procede el recurso de apelación, surgiendo así innegable la competencia de esta Corporación para resolver la impugnación que de manera subsidiaria ha promovido la defensora en el presente asunto.
II. Problemas jurídicos:
Como quiera que el escrito que contiene la inconformidad de la defensa alude indiferentemente al otorgamiento de la cesación de procedimiento con base en la Ley 782 de 2002 y la Ley 975 de 2005, la Sala inicialmente procederá a fijar las pautas que gobiernan la dispensa de los beneficios que aparecen regulados en las normatividades señaladas y después entrará a resolver el problema jurídico propuesto por la recurrente.
III. La jurisprudencia y las leyes 782 de 2002 y 975 de 2005
La Sala ha indicad que las leyes 782 de 2002 y 975 de 2005 regulan distintas posibilidades relacionadas con los procesos de negociación o de desmovilización dirigidos a lograr la reincorporación de grupos al margen de la ley.
"Los procesos de paz, sea de diálogo o de desmovilización, incluyen formas de reincorporación a la vida civil, para lo cual las leyes 782 de 2002 y/o 975 de 2005, prevén instrumentos judiciales específicos tendientes a reconocer beneficios jurídicos relacionados con esas situaciones. Se trata de mecanismos excepcionales, propios de modelos de justicia de transición que reconocen "una tensión entre el objetivo social de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las víctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparación.
"Por esas razones, tales disposiciones no pueden analizarse mediante una hermenéutica convencional, sino con principios políticos normativizados en la Constitución y en los tratados internacionales, que ponen de manifiesto
"una nueva noción de justicia en el contexto de la comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende responder, aún en estas circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto, nuevo concepto de justicia que opera dentro del tránsito de un periodo de violencia a otro de consolidación de la paz y de vigencia del Estado de Derecho, o de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrático.
"O como en reiteradas oportunidades ha tenido ocasión de decirlo la Sala, con ocasión de la interpretación de la Ley 975 de 2005,
"el valor justicia y los principios de igualdad y proporcionalidad, en orden a juzgar la constitucionalidad de una norma (y otros principios y otras normas se dirá ahora), no pueden estudiarse tal como si se tratara de una ley ordinaria, sino tomando en cuenta las singularidades de la que ahora se analiza, expedida con la finalidad de resolver la tensión que en este caso surge entre los conceptos de paz y justicia, que son también fundamentos del Estado, y de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia.
"Por lo mismo, la vinculación entre política y derecho alcanza un nivel mayor al que de ordinario se presenta en la legislación común, en la cual, por ejemplo, la proporcionalidad de la respuesta estatal y la simetría con la agresión a bienes jurídicos, responde a la gravedad del injusto y grado de culpabilidad, mientras que, tratándose de una ley especial, como aquí sucede, se sujetan a otros valores, según se indicó.
"Desde ese margen se puede establecer que los procesos de negociación o de desmovilización dirigidos a lograr la reincorporación de grupos al margen de la ley, y a los cuales se refieren las leyes 782 de 2002 y 975 de 2005, regulan distintas posibilidades relacionadas con esas temáticas, dependiendo de los objetivos que con ellas se buscan. Así por ejemplo, la Ley 975 de 2005,
"no contiene la Ley 975 de 2005 una disposición que exonere al delincuente del cumplimiento de la sanción penal. Si bien es verdad que se le hace objeto de un tratamiento jurídico penal menos riguroso que el existente en el Código Penal –si se cumplen por el infractor unos requisitos determinados en relación con las víctimas y por la colaboración con la administración de justicia-, lo cierto es que, aún así, no desaparece la pena. Esta se impone, pero el procesado puede –con estricta sujeción a los requisitos y condiciones que el legislador señaló- hacerse acreedor a un beneficio que podría reducirle la privación de la libertad por un tiempo sin que éste desparezca, beneficio que será objeto de análisis detenido posteriormente en esta providencia.
"Por fuerza de esa argumentación se impone una primera conclusión: la Ley 975 de 2005, de justicia y de paz, define un proceso sui generis en donde los derechos a la verdad, justicia y reparación, encuentran efectividad, siempre, en la asignación de una pena que simbólicamente busca la realización de esos principios y la transición hacia una paz consensuada. No por otra razón al definirse el ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa, en el aparte inicial del artículo 2° se dijo lo siguiente:
"La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional."
"Una segunda conclusión que se deriva de la filosofía de la Ley 975 de 2005, es la de que la amnistía, el indulto y otros beneficios establecidos en la Ley 782 de 2002, se rigen por lo dispuesto en esta última legislación, como lo reafirma el aparte final del artículo 2° de la ley primeramente mencionada en los siguientes términos:
"La reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley".
"Lo anterior, porque la Ley 975 de 2005 regula un proceso específico dentro del modelo propio de una justicia de transición que debe concluir ordinariamente con una sanción, a diferencia de lo que ocurre con la 782 de 2002 define procedimientos destinados a la realización del indulto (por parte del Gobierno), la amnistía, la inhibición de la investigación o la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, según sea el caso, con intervención de las autoridades judiciales (fiscales o jueces).
"La alusión a fiscales y jueces es explicable en atención a que la Ley 782 de 2002 se expidió antes de haberse promulgado el nuevo código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004), que como se sabe, entrega a los jueces, en el marco del principio de reserva judicial, la posibilidad de decidir acerca de las causas relacionadas con la imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal (artículos 331 y 332 Ley 906 de 2004).
"Pero si se tiene en cuenta que hoy en día coexisten en todo el país diferentes sistemas procesales, no se ve ninguna razón para que los Fiscales, a quienes les fue atribuida la competencia para decidir sobre la improseguibilidad de la acción penal (preclusión de la investigación) o para no iniciarla (inhibición), no puedan pronunciarse al respect
. Además, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 78 de la Ley 906 de 200, mediante la cual se priva a los fiscales de la posibilidad de archivar las diligencias penales, debe entenderse en el entorno de la interpretación de la Ley 906 de 2004, que consagra un sistema especial de reserva judicial y no en el contexto de la justicia de transición que busca reincorporar a la vida civil a los miembros de los grupos organizados al margen de la ley".
IV. El principio de favorabilidad
La tradición jurídica nacional enseña que la ley vigente al momento del hecho es la que debe ser aplicada para resolver el problema jurídico planteado. Sin embargo, cuando se presenta un tránsito de leyes en materia punitiva es necesario que se determine cuál es la ley más favorable al caso concreto, de donde se tiene que el precepto derogado puede cobrar fuerza para ser aplicado ultra-activamente así como retro-activamente es factible darle valor a la nueva disposición legal.
La Corte ha enfrentado los permanentes cambios legislativos que el Congreso de la República introduce al ordenamiento jurídico, especialmente a los códigos penales sustantivo y adjetivo, desarrollando desde siempre el criterio de la favorabilidad para aplicar la ley más generosa al interesado, situación que se presenta (1) cuando se da un tránsito legislativo, porque una nueva ley deroga la anterior, y, (2) cuando se da el fenómeno de coexistencia de leyes, ocasiones en las que debe aplicarse la ley más benigna.
Es lo que sucede con la vigencia temporal del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 que, sin embargo, la Corte estima que no se puede aplicar porque:
V. La Ley 975 de 2004 no se aplica a delitos políticos:
Es cierto que en el texto sancionado y promulgado de la Ley 975 de 2005 se había previsto que los comportamientos desarrollados por los miembros de los grupos paramilitares o de autodefensa, que interfirieran con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal, debían ser considerados como delito de sedición, es decir, como ataque al orden constitucional y legal vigente. La norma fue concebida en los siguientes términos:
ARTÍCULO 71. SEDICIÓN. Adiciónase al artículo 468 del Código Penal un inciso del siguiente tenor: "También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión".
La citada disposición fue declarada inexequible al encontrar el Tribunal Constitucional vicios de procedimiento en su formación. Se recordó en la sentencia C-370/06 que «en las democracias resulta importante no sólo establecer quién hace la ley, sino también cómo la hace». Y se concluyó que en
el trámite impartido a los artículos 70 y 71 de la Ley 975/05 se desconoció el principio de consecutividad, ya que como resultado de la indebida tramitación de la apelación presentada en el Senado ante la decisión de negarlos adoptada por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, finalmente fueron remitidos a Comisiones Constitucionales que no eran competentes; y una vez aprobados por éstas últimas sin tener competencia para hacerlo, fueron introducidos de manera irregular en el segundo debate ante la plenaria del Senado, como si hubiesen sido aprobados por las Comisiones Constitucionales facultadas para ello.
Si bien en la misma sentencia de control de constitucionalidad se dijo que a las decisiones tomadas se les aplican las reglas generales sobre efecto inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, y se advirtió que la providencia carecía de efectos retroactivos, las razones de todo orden que impiden la reclamada aplicación del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, se exponen conforme a la siguiente secuencia:
V.1. Razones de orden sustancial sobre la imposibilidad de equiparar el concierto para delinquir con la sedición:
El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 materialmente es una norma contraria a la Constitución Política porque asimila indebidamente los delitos comunes con los delitos políticos. Tal presupuesto desconoce no sólo los fundamentos que guían la actuación de ambas clases de delincuentes sino los postulados de la Carta que permiten un trato diferente entre unos y otros.
V.1.1. Fundamentación estrictamente constitucional:
1. Las sociedades democráticas se caracterizan por la búsqueda permanente del consenso social, el cual viene de la mano de postulados tales como la igualdad, la justicia y la libertad, entre otros, cuya materialización compete a todos los poderes públicos. Una sociedad excluyente con graves deficits en el funcionamiento de la democracia, en la que no se respeta la dignidad humana ni los derechos fundamentales, frecuentemente cuenta con la presencia de graves conflictos, que en algunos casos llegan hasta niveles de confrontación violenta.
2. La violencia, fenómeno social que aparentemente está ligado a la existencia de toda sociedad, tiene que ser considerada como delito cuando afecta bienes jurídicos dignos, necesitados y merecedores de protección penal, y dependiendo de diferentes factores, la doctrina ha elaborado una amplia taxonomía sobre las clases de delitos, siendo una de ellas la que establece los comunes y políticos, sin que hasta la fecha aparezca razón alguna, fundamentada en los criterios propios de las ciencias sociales (la dogmática jurídico-penal), que cuestione la validez de tal distinción.
3. La Constitución de 1991, siguiendo la usanza de las constituciones decimonónicas, expresamente hace referencia al delito político como una variedad que amerita especial atención.
4. La jurisprudencia del Tribunal Constituciona es reiterativa al considerar que
La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria… El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos.
Admitir tamaño exabrupto es ir contra toda realidad y contra toda justicia. La Constitución es clara en distinguir el delito político del delito común. Por ello prescribe para el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser concedidos, por votación calificada por el Congreso Nacional, y por graves motivos de conveniencia pública (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningún caso pueden ser objeto de amnistía o de indulto. El perdón de la pena, así sea parcial, por parte de autoridades distintas al Congreso o al Gobierno, autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado.
En otra decisió se dejó en claro que
El delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.
Posteriorment, en cuanto a las consecuencias accesorias, se dijo que
El delito político, que difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las reglas constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía. Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e ideales.
El rebelde responsable de un delito político es
un combatiente que hace parte de un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal manera que, así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno, los hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados como tales sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así sea, pues es la única forma de conferir un tratamiento punitivo benévolo a los alzados en arma.
Cuando fueron declaradas inexequibles algunas disposiciones del Código Penal de 198, se precisó que independientemente de tal decisión el delito político subsiste porque los responsables de tales conductas pueden excepcionalmente recibir un tratamiento favorable, pues existe
la posibilidad de que el Congreso, en la forma prevista en el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución, por graves motivos de conveniencia pública, conceda la amnistía y el indulto generales por esos delitos político. Al Congreso corresponderá, en esa ley extraordinaria, determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos y que, por lo mismo, pueden quedar cobijados por la amnistía y el indulto. Y cuáles, por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden serlo.
5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consignado que el delito político tiene ocurrencia cuando se atenta contra el régimen constitucional y legal vigente en búsqueda de un nuevo orden, resultando un imposible jurídico predicar de tales conductas su adecuación al delito de concierto para delinquir.
Siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político.
Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comune.
6. Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensa que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto alcanzan a ser considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político.
7. Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.
8. De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión.
9. Es bien sabido que toda ley debe también guardar afinidad sustancial con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, la cual junto con el Código Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian al delincuente político del comú, de donde se desprende que al darles la Ley 975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurídica, los fines de la pena, la resocialización del delincuente y la igualdad (por equipar a los que natural y jurídicamente son completamente distintos).
V.1.2. Fundamentación desde la teoría del delito:
La teoría del delito es una construcción que permite la explicación racional de los elementos que estructuran el concepto delito y desde la Constitución Política fundamenta la potestad estatal de imponer penas restrictivas de derechos a quienes vulneran los bienes jurídicos que han sido considerados como dignos, necesitados y merecedores de una especial tutela por parte del Estado.
Al hacer una comparación entre lo que se entiende por delito político frente a los elementos que estructuran el concierto para delinquir, aparecen notas sobresalientes que los hacen diferentes, inclusive los tipos penales "se repelen entre sí, son excluyentes, de manera que el legislador está impedido –so pena de subvertir el orden jurídico– para asimilarlos, homologarlos o igualarlos desde los elementos que estructuran uno y otro reato así como para darles idéntico tratamient.
Estos son algunos elementos a partir de los cuales se deriva la autonomía plena de cada uno de tales comportamientos típicos:
- El bien jurídico protegido en los delitos políticos es el régimen constitucional y legal porque el rebelde o el sedicioso se levanta contra las instituciones para derrocarlas o perturbar su funcionamiento. En el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias.
- La acción típica del rebelde o sedicioso se encauza a un supuesto fin colectivo de bienestar pues busca derrocar al gobierno legítimo para instaurar uno que cree justo e igualitario o perturbar la operatividad jurídica del régimen vigente; en el concierto se busca la satisfacción de necesidades egoístas, individuales de los asociados pues el responsable de tal injusto se coliga con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la concertació.
- El dolo que se presenta en el delito político se dirige a socavar la institucionalidad proponiendo un nuevo orden o perturbando el existente y promoviendo otro en el que se mejore la dirección de los intereses públicos; el conocimiento y la voluntad de los copartícipes del concierto entraña solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado –la impunidad– buscan beneficios particulares a través del delito.
- El sujeto pasivo del delito político es el Estado, la institucionalidad, el gobierno que se pretende derrocar o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, de donde se tiene que el rebelde puede ser investigado y juzgado en cualquier lugar del territorio nacional; en el concierto para delinquir el colectivo ciudadano, la sociedad, es quien resulta afectado y la judicatura del lugar en que se produce el acuerdo criminal es la encargada de investigar y juzgar el hech.
- La culpabilidad predicable del delincuente político se constata al establecer que conocía la obligación de acatar y respetar las instituciones estatales y decidió participar en su desestabilización buscando su caída; en el concierto para delinquir la culpabilidad del sujeto surge del afán de satisfacer sus intereses particulares por medio de una organización creada para la comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general y sin distinció. A partir del principio de proporcionalidad se establece que la relación entre tipicidad y culpabilidad no permite tener como culpable de sedición a quien realiza una conducta típica de concierto para delinquir y viceversa.
- La punibilidad que apareja el concierto para delinquir no permite tratos permisivos a los condenados y mucho menos el otorgamiento de gracias o perdones, fenómenos de alta política criminal cuya concesión se acepta para el caso de los delincuentes políticos como una forma de solución o apaciguamiento del conflict.
- En el derecho internacional se observa de manera frecuente que los responsables de delitos políticos pueden ser acogidos a título de asilados, condición que impide otorgar en su contra la extradición. En cambio, los concertados para delinquir nunca se pueden beneficiar del asilo político y los Estados los extraditan como parte de la lucha global contra el crimen organizado.
- Por sus fines, la calificación de una conducta como delito político descarta que la misma pueda ser señalada como crimen contra la humanida, genocidi, crimen de guerr, violaciones graves de derechos humano, reproches que perfectamente pueden haber constituido el motivo que dio origen al concierto para delinquir.
- El éxito del delincuente político permite erigir un nuevo Estado en el que su comportamiento es exaltado a la categoría de heróico; el cumplimiento de las metas delincuenciales por los concertados no cambia las instituciones pero denota grave impunidad que obliga al Estado a redoblar esfuerzos que impidan a la sociedad aceptar que "el crimen paga".
- El delito político se presenta en sociedades que tienen altos grados de conflictividad social y tiende a desaparecer en comunidades que logran elevados niveles de consenso; el concierto para delinquir es un fenómeno delincuencial que depende fundamentalmente de los fines egoístas que persiguen sus miembros y no se conoce sociedad que esté exenta del mism.
Como se puede concluir, también desde la teoría del delito es fácil constatar las diferencias que existen entre el delito político y el concierto para delinquir, siendo dicha razón una más entre las muchas que han llevado a los legisladores, nacionales y extranjeros, a diferenciar –la conducta típica y el tratamiento punitivo– entre una y otra clase de punibles, con lo que resulta fortalecida la tesis según la cual
resulta impensable que una misma conducta ontológicamente considerada puede adecuarse a dos modelos delictivos diversos, dependiendo de factores extraños a los que deben orientar su definición como delito y el proceso de adecuación típica propiamente dich.
Además: de lo que se viene de ver es impensable la equivocada idea de considerar a los miembros de otros grupos armados ilegales, diferentes a los paramilitares, como excusados de crímenes de lesa humanidad o de guerra, o de violaciones graves de los derechos humanos, pues la realidad impone señalar sus ataques a tales bienes como atentados que se desvinculan de la actividad rebelde o sediciosa y que por lo tanto también deben responder por delitos comune.
V.2. El artículo 71 de la Ley 975 de 2006 violenta los derechos de las víctimas:
1. La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonia– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalida.
2. Tal perspectiva de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por
"un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiv, de amplio reconocimiento internaciona, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunale; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados.
3. El Tribunal Constituciona en la sentencia C-454/06 resumió el alcance de los derechos de las víctimas del delito de la siguiente manera:
"a. El derecho a la verdad.
"31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunida
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