Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente AC10966 de 2001

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Tráfico de influencias. Desarrollo jurisprudencial / TRAFICO DE INFLUENCIAS - Definición. Desarrollo jurisprudencial

Con respecto a la causal de desinvestidura por tráfico de influencias, recientemente la Sala acogió un criterio que propugna un alejamiento del marco  conceptual  de origen penal, al tiempo que anuncia la revisión del reiterado en sentencia reciente en los siguientes términos: "La causal "Tráfico de Influencias" presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien,  bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado". No obstante, concluye afirmando como elementos estructurales de la causal los mismos determinados en la sentencia de Julio 30 de 1996 Expediente AC –3640. En el artículo 147 del C.P. modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995 se estableció el tipo llamado  " Tráfico de influencias para obtener favor de servidor público" denominación cuyo tenor literal coincide en lo esencial con la de la causal de pérdida de investidura y a cuya descripción típica se debe acudir para interpretar el alcance de aquella por hacer parte del ordenamiento jurídico y porque las palabras de la ley constituyen la referencia obligada para su interpretación y marco infranqueable de la misma sin que constituyan, por tanto, el fundamento único de ella. Esto no significa, en manera alguna, que la causal sea el delito o lo contrario; resulta claro que el alcance de la causal es mayor en la medida en que además de tutelar la administración pública salvaguarda valores como la dignidad de la investidura del congresista. La Sala precisa que se puede realizar el tráfico frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en que se encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno sino obteniendo el asentimiento de servidor público de cualquier rango.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias AC-3640 de 30 de julio de 1996, AC-10529 y 10968 de 3 de octubre de 2000, AC-11349 de 28 de noviembre de 2000, Sala Plena; C-319 de 2000, Corte Constitucional.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Indebida destinación de dineros públicos. Desarrollo jurisprudencial / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Desarrollo jurisprudencial

La Corporación se ha ocupado de definir la causal de Indebida destinación de dineros públicos en varias oportunidades, haciendo énfasis en la  existencia de tipos penales que la configuran  sin que implique asumir que la comprenden exhaustivamente. Vale decir, que aparte de aquellos la causal se configura igualmente por la realización de otras conductas no necesariamente delictivas. Los textos de jurisprudencia transcritos contenidos en sentencias AC-2102, AC-9877 y AC-10529 -10968,  condensan en lo esencial el itinerario de la interpretación de la Sala desde el origen de la causal donde se advierte el interés de deslindarla del marco conceptual penal. No obstante, aparece como uno de sus elementos el que los dineros públicos indebidamente destinados deben haber sido entregados al congresista en administración o en custodia y que la acción prohibida debe enmarcarse dentro del ejercicio de su competencia funcional. La Sala prohíja esta hermenéutica jurídica de que trata la sentencia AC-9878 de 23 demayo de 2000, particularmente en cuanto a reiterar que el núcleo esencial de la conducta proscrita consiste en destinar indebidamente dineros públicos y ello, en tratándose de congresistas que por regla general, por razón de la naturaleza de las funciones públicas que les están atribuidas no tienen la administración o custodia de bienes públicos, limitaría  injustificadamente la configuración de la causal a pesar de que el imputado haya dado lugar con su comportamiento, no necesariamente funcional, al agotamiento del hecho prohibido de destinar indebidamente dineros públicos. La  Sala retoma el criterio de interpretación, plasmado en la sentencia de 23 de mayo de 2000 citada, circunscrito a la "omisión de las responsabilidades administrativas en el ejercicio de las funciones del congresista que ocasionen o permitan la incorrecta, ilícita e injusta destinación del patrimonio público" referidas al caso particular de la celebración de contratos en la Cámara de Representantes, porque considera que la causal comprende igualmente conductas como la  desarrollada por el demandado en este proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias AC-2102 de 19 de octubre de 1994; AC-9877 de 30 de mayo de 2000, AC-10529 -10968 de 3 de octubre de 2000, AC-9878 de 23 de mayo de 2000, Sala Plena.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia por indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Se configura causal frente a congresista que recibe dinero entregado a éste a título de anticipo / ANTICIPO - Naturaleza del dinero / CONTRATO ESTATAL - Naturaleza del anticipo. Pago anticipado

De conformidad con el análisis y valoración en conjunto de los medios de prueba aportados al proceso realizado en el examen del primer cargo, al cual se remite la Sala, se encuentra plenamente acreditado en el proceso que el demandado Darío Saravia Gómez recibió de parte del contratista Jorge Olaya Díaz la cantidad de dieciocho millones de pesos como contraprestación por la adjudicación a su favor del contrato 1998 de 21 de diciembre de 1999, celebrado con la Cámara de Representantes. El demandado, además de obtener del Presidente de la Corporación que impartiera la orden para que le fuera adjudicado el contrato 1998 de 1999 al señor Olaya Díaz, y de Saud Castro Chadid que así lo hiciera, en cumplimiento del acuerdo que su cuñado Caballero Zambrano había pactado con Olaya Díaz recibió de manos de este la suma referida que hacía parte del anticipo del contrato 1998 de 1999 entregado por la Cámara de Representantes para la debida ejecución del mismo y determinó con su actuación la indebida destinación de esos dineros.  No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución y, el hecho de que se hayan destinado al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado, tal como se acreditó en el proceso, configura la causal de pérdida de investidura de congresista prevista en el artículo 183.4 de la Constitución Nacional y artículo  296.4  de la Ley 5 de 1992.

NOTA DE RELATORÍA: sentencia de 13 de julio de 2000. Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., ocho ( 8 ) de agosto  de dos mil uno (2001)

Radicación número: AC-10966 y AC-11274 (Acumulados)

Actor: PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

Demandado: DARIO SARAVIA GOMEZ

Referencia: Pérdida de Investidura

ANTECEDENTES

La Doctora Rosalba Caballero Carbonell, en calidad de Procuradora Tercera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, con fundamento en lo establecido en la Ley 144 de 1994, presentó demanda en esta Corporación  para pedir que se declare la pérdida de investidura de Representante a la Cámara que ostenta el doctor Darío Saravia Gómez. Esa misma pretensión formuló el señor Pablo Bustos Sánchez, en  calidad de ciudadano y director nacional de la Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas de Colombia -RED VER-. La primera de esas demandas dio origen al proceso No. 11.274 y la segunda, al proceso No. 10.966.

Los procesos se iniciaron y tramitaron en forma separada; posteriormente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 144 de 1994, mediante auto de dieciocho (18) de septiembre de 2000 (fls. 89 a 93), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decretó la acumulación del proceso No. 10.966, promovido por el señor Pablo Bustos Sánchez, al proceso No. 11.274  en el que figura como demandante la doctora Rosalba Caballero Carbonell, ya que en este se admitió primero la demanda. Ejecutoriado el auto mencionado, los expedientes acumulados continuaron su trámite ante el despacho del Consejero Ponente del proceso No. 11.274.

En primer término, se refiere la Sala a los antecedentes de cada uno de los procesos acumulados, así:

Expediente No. 11.274. Demandante: PROCURADORA TERCERA DELEGADA ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

La Demanda:

La doctora Rosalba Caballero Carbonell, en  calidad de ciudadana y Agente del Ministerio Público, en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 79  de la Ley 201 de 1995, en escrito presentado ante la Secretaría General de esta Corporación el 14 de junio de 2000 (fls. 1 al 14),  solicita que se declare la pérdida de investidura de Representante a la Cámara que ostenta el señor Darío Saravia Gómez por haber incurrido en las causales previstas en los  numerales 4º y 5º del Artículo 183 de la Constitución Política y 296.4. 5. de la Ley 5ª. de 1992, consistentes en la Indebida destinación de dineros públicos y Tráfico de influencias debidamente comprobado.

En su escrito de solicitud  afirma los siguientes hechos:

1. El señor DARIO SARAVIA GOMEZ fue elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento del Magdalena para el período comprendido entre el año 1998 y el año 2002 y, según consta en la certificación expedida por la Secretaría General de la Cámara, se posesionó de su cargo el 20 de julio de 1998 (fl.16).

2. Mediante Acta No.006 de 1º. de septiembre de 1999 de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, se autorizó la contratación del servicio de mantenimiento del aire acondicionado existente en las instalaciones de esa corporación.

3. Para efectos de la contratación, la Cámara de Representantes recibió las propuestas de Guillermo Olaya Díaz por ochenta millones de pesos; Belisario Ospina Barón por noventa millones de pesos; Julio Valderrama por noventa y siete millones de pesos y Rodolfo David Quijano, por  ciento seis millones trescientos setenta y cinco mil pesos. El Director Administrativo de la citada Corporación Saud Castro Chadid celebró con el señor Guillermo Olaya Díaz, cuya inscripción en la Cámara de Comercio se había efectuado sólo cinco días antes, el contrato No. 1998 de 21 de diciembre de 1999, que tenía por objeto el mantenimiento y reparación especializada, que corresponde al desmonte, lavado en general de las piezas e instalación dos veces al año de la totalidad de los aires acondicionados con los que cuenta la Cámara de Representantes y el servicio técnico permanente durante la vigencia del contrato en el edificio nuevo del Congreso. El monto total del contrato se estipuló en ochenta millones de pesos.

4. La Cámara de Representantes entregó al señor Guillermo Olaya Díaz, a título de anticipo, el cheque No. 1549184 del Banco Popular, por la suma de $38.400.000,oo.

5. Como consecuencia del escándalo público que se suscitó por la contratación realizada por la Cámara de Representantes en el mes de diciembre de 1999, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, mediante providencia de 21 de marzo de 2000, dispuso la apertura de una indagación preliminar contra el doctor Saud Castro Chadid y ordenó la práctica de algunas pruebas, tendientes al esclarecimiento de los hechos.

5.1. En declaraciones que rindieron ante la Procuraduría General de la Nación los oferentes en el trámite de la contratación Belisario Ospina Barón y Julio Valderrama reconocen haber actuado como testaferros de quien resultó favorecido en el contrato, señor Guillermo Olaya Díaz. Aseguran que en un gesto de amistad se limitaron a firmar las propuestas que fueron elaboradas por el mismo Olaya Díaz y luego presentadas por este a la Cámara de Representantes.

Dentro de la misma investigación obra el concepto técnico del señor Fernando del Castillo Uribe, Instructor contratista, experto en el área de refrigeración y aire acondicionado del Centro de Electricidad y Electrónica del SENA, documento en el que se precisa: a). Que el contrato celebrado tuvo un sobrecosto de por lo menos sesenta millones de pesos; b). Que el objeto del contrato no es claro, es difícil establecer las obligaciones del contratista; c). Que la Corporación contratante no tenía claridad alguna sobre las condiciones y exigencias técnicas del contrato y de la gran responsabilidad que implicaba; d). Que no influyó la idoneidad del contratista en su escogencia; e). Que las reparaciones efectuadas pueden catalogarse como simples "maquillajes" de los equipos.

Concluye la demandante afirmando que con la celebración del contrato mencionado sólo se buscaba la satisfacción de intereses particulares, como lo corroboran las pruebas recaudadas por el organismo de control, dentro de las cuales se encuentran:

1. Copia de la indagatoria rendida ante la Fiscalía General de la Nación por el doctor Saud Castro Chadid, ex Director Administrativo de la Cámara de Representantes, quien aseguró que por orden del doctor Armando Pomárico, Presidente de la Cámara de Representantes en ese entonces, el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999, debía ser adjudicado a la persona que designara el Representante DARIO SARAVIA GOMEZ, quien efectivamente designó al señor Guillermo Olaya Díaz. Agrega que,  a título de comisión, le entregó  ocho millones de pesos al doctor Armando Pomárico que le fueron enviados por Saravia Gómez.
2. Copia de la indagatoria recibida el 6 de abril de 2000 al señor Guillermo Olaya Díaz en la cual relata, entre otros hechos, que se había enterado del contrato referido a través de un amigo suyo que se llama José Caballero, quien " Estaba en conexión con el doctor Saravia, a quien le habían dado este contrato" (fl.5); de igual manera aseveró que el señor Caballero le había manifestado que "Tocaba dar el 50% al Doctor Darío Saravia" (fl.5).
3. Cuando se le preguntó si bajo la gravedad del juramento se ratificaba en los señalamientos contra el señor José Caballero y Darío Saravia respondió: "Si me ratifico en lo que he señalado en contra del señor JOSE CABALLERO y DARIO SARAVIA. Hicimos la propuesta en la casa de José Caballero, se presentó y el contrato tuvo su trámite interno hasta cuando salió, posteriormente una vez recibido el anticipo y efectuado su cobro correspondiente del anticipo que fue de treinta y seis millones cuatrocientos mil pesos, en compañía de JOSE CABALLERO fui y entregué en la oficina de DARIO SARAVIA a él personalmente la suma de dieciocho millones de pesos. Con el resto de la plata inicié los trabajos que he mencionado anteriormente y desconozco la utilización que de esta haya hecho el doctor DARIO SARAVIA" (fl.5), "…en la oficina que es la 620B, estábamos los tres solos, eso fue el 17 de febrero, al otro día que salió el cheque, eso se hizo en efectivo" (fl.6).

 Por ultimo, aseguró que dentro de la indagación de la Procuraduría General de la Nación se logró establecer que un cuñado del congresista demandado se llamaba José Antonio Caballero Zambrano, y que en el curso del proceso se demostrará que esta es la misma persona que elaboró la oferta del proponente que resultó favorecido y quien lo acompañó a entregar parte del anticipo recibido al representante Saravia Gómez.

Como normas violadas invocó el numeral 5º. del artículo 183 de la Constitución Nacional  que establece el Trafico de influencias  debidamente comprobado y el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Nacional  que prevé  la  Indebida  destinación de dineros públicos, como causales de pérdida de investidura de  congresista. Sostiene que, dado el excesivo costo del contrato, gran parte de los dineros del Estado fueron a parar al peculio  de algunas personas, entre ellos, el del propio congresista y que,  por lo tanto, aunque este no tenía la capacidad de decidir sobre la destinación de los recursos públicos, si incurrió en indebida destinación de los mismos porque el anticipo tenía destinación específica para la ejecución del contrato y al habérsele entregado parte de esos dineros al congresista se les destinó indebidamente.                                                                                                                                                                                                 

Posición de la parte demandada:

El demandado fue notificado personalmente (fl.35) y constituyó apoderado (fl.37), quien presentó escrito de contestación de la demanda (fls. 40 a 86), en el cual se opone a las pretensiones de la misma por carecer de sustentos  fácticos y jurídicos.

Propone se aplique la prejudicialidad penal porque las causales invocadas constituyen delitos que deben ser conocidos en prioridad por la Corte Suprema de Justicia al tenor de lo establecido en el artículo 297 de  la Ley 5ª  de Junio 17 de 1992.

A folios 45 a 80 transcribe y hace el análisis de algunos apartes de la versión de los hechos ofrecida por el señor Guillermo Olaya Díaz ante la Fiscalía General de la Nación y ante la Procuraduría General de la Nación  y les niega veracidad y credibilidad en cuanto afirma que Olaya Díaz: "…Hace un alarde de conocimientos técnicos, de un orden histórico, descriptivo, y gramatical que impresiona, parece que estuviera leyendo en telepronter o alguien le estuviese dictando su testimonio. Es riguroso, metódico, preciso tanto en tiempo, lugar y espacio" y,  sin embargo,  " Existen demasiadas contradicciones e incoherencias" (fls. 53 y 54).

A continuación cuestiona el testimonio de Saud Castro Chadid, y sostiene que en otros procesos ya se ha demostrado que sus declaraciones no son ciertas, que son amañadas y tendenciosas y que acusa a su representado por razón de una enemistad personal ( fl. 84).

Expediente No. 10.966. Demandante: PABLO BUSTOS SANCHEZ.

La Demanda:

El señor Pablo Bustos Sánchez, en calidad de ciudadano y Director de la Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas de Colombia -RED VER-, en escrito presentado ante la Secretaría General de esta Corporación  el 23 de junio de 2000 (fls. 1 a 13),  corregido dentro del término legal (fl. 19 vuelto), solicita que se declare la pérdida de investidura de Representante a la Cámara que ostenta el señor Darío Saravia Gómez.

Afirma el demandante ( fl. 1 ) los siguientes hechos:

1. El señor DARIO SARAVIA GOMEZ fue elegido como Representante a la Cámara por el Departamento del Atlántico (sic), para el período comprendido entre el  año 1998 y el año 2002.
2. Saud Castro Chadid, ex Director Administrativo de la Cámara de Representantes, aseguró ante la Fiscalía General de la Nación que por orden del doctor Armando Pomárico, Presidente de la Cámara de Representantes de la época, el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999 debía ser adjudicado a la persona que designara el representante DARIO SARAVIA GOMEZ, como efectivamente lo hizo al designar al señor Guillermo Olaya Díaz. El mismo testigo  asegura que a título de comisión por la adjudicación de dicho contrato, le entregó personalmente ocho millones de pesos al doctor Armando Pomárico.
3. El objeto del contrato mencionado era el desmonte, instalación y lavado de piezas dos veces al año de la totalidad de los aires acondicionados existentes en las oficinas de la Cámara de Representantes y el servicio técnico de mantenimiento durante la vigencia del contrato, por un valor total de ochenta millones de pesos. Estos recursos fueron transferidos del Fondo Interministerial por el Gobierno Nacional al Congreso - Cámara de Representantes.
4. Los soportes anexados al contrato No. 1998 y las declaraciones recibidas a los otros dos proponentes Julio Valderrama y Belisario Ospina, confirman que las propuestas no fueron elaboradas por ellos y solo se limitaron a firmarlas por solicitud de Guillermo Olaya Díaz, quien finalmente las presentó, hecho que se explica por la necesidad de considerar varias propuestas, exigida para la contratación.
5. El contratista,  Guillermo Olaya Díaz asegura que al momento en que recibió el anticipo de treinta y ocho millones cuatrocientos mil pesos, se dirigió a la oficina del representante DARIO SARAVIA GOMEZ y le hizo entrega de dieciocho millones de pesos por cuenta de la adjudicación del contrato.
6. La Cámara de Representantes, a raíz del debate adelantado sobre la contratación irregular del año de 1999 en esa Corporación, creó la Comisión de la Verdad integrada por los Representantes Plinio Olano, Antonio José Pinillos y Germán Navas Talero y que este último la presidió.  La comisión ha encontrado "…una importante documentación que acredita la indebida destinación de dineros públicos durante la administración de la Mesa Directiva de la que hizo parte el demandado." (copia textual fl. 2 ).
7. La Procuraduría General de la Nación ha impuesto sanciones al demandado y la Contraloría General de la República adelanta investigaciones fiscales con base en las irregularidades reportadas por la firma de auditoría externa de la Cámara de Representantes PAEZ  y ASOCIADOS.  
8. Por razón de estos hechos ya ha renunciado toda la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes  y la Fiscalía General de la Nación, el Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción, y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, han adelantado diversas investigaciones.

Refiere además, que entre las irregularidades encontradas se cuentan la autorización de cajas menores excesivas, gastos de protocolo desbordados, compras de vehículos, compras de muebles, viajes excesivos, compras de equipos de oficina, publicaciones, suscripciones a periódicos y revistas, condecoraciones, entre otros. "Se vulneró en el proceso de contratación entre otros los principios básicos de austeridad, eficiencia, economía, selección objetiva, y no se contrataron de manera conjunta los gastos comunes de ambas cámaras". (fl.3).

Como normas violadas invocó el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Nacional, que establece el Tráfico de influencias debidamente comprobado como causal de pérdida de investidura de congresista. Afirma que esta causal se configura porque el demandado "No sólo se hizo prometer un beneficio para efectos de la adjudicación previa sino que de manera directa recaudó el producto de su compromiso ilícito." (fl.19).

De igual manera invoca el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Nacional que consagra la causal de Indebida destinación de dineros públicos.  La explica afirmando que el demandado participó y determinó la celebración del contrato 1998 del 21 de diciembre de 1999 con Guillermo Olaya Díaz, violando normas sobre gastos comunes del Congreso, desconociendo los principios y fines de la contratación pública y de austeridad del gasto público, "Estos recursos debieron aplicarse con austeridad, estudio de conveniencia y necesidades, y no para el propósito de distraer recursos de la Corporación y más aún enriquecerse de manera personal e ilegal, tanto el parlamentario SARAVIA, como el ordenador del gasto ARMANDO POMARICO." (fl.19).

Posición de la parte demandada:

El demandado fue notificado personalmente (fl.67) y constituyó apoderado (fl.69) quien presentó escrito de contestación de la demanda (fls. 70 a 116), en el que manifiesta que se opone a las pretensiones de la misma por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Considera que las causales invocadas en la demanda aparecen tipificadas en el Código Penal dentro de los punibles de Peculado, Celebración Indebida de Contratos y Tráfico de Influencias y que, por lo tanto, deben ser conocidos en prioridad por la Corte Suprema de Justicia al tenor de lo establecido en el artículo 297 de la Ley 5ª. de Junio 17 de 1992, que establece la prejudicialidad penal en los casos de pérdida de investidura que se adelanten por las referidas causales.

A folios 75 a 110 transcribe algunos apartes de los testimonios e indagatoria del señor Guillermo Olaya Díaz ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación,  hace un análisis de los mismos y afirma que no ameritan credibilidad alguna por tratarse de versiones contradictorias. (fls. 83 y 84). Para corroborar su aserto cita algunos apartes de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la valoración del testimonio.

En relación con el testimonio del  señor Saud Castro Chadid  sostiene que dentro de otros procesos ya se ha demostrado la falta de veracidad de sus afirmaciones.  ( fol. 114).

ACTUACION PROCESAL:

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 144 de 1994, mediante Auto de dieciocho (18) de septiembre de 2000 (fls. 89 a 93), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decretó la acumulación de procesos. Por auto de 29 de septiembre de 2000 (fls. 95 a 101) el Consejero Ponente reconoce personería al apoderado del demandado y abre a pruebas los procesos acumulados.

La Agente del Ministerio Público y demandante dentro del proceso,  interpuso Recurso de súplica contra el auto citado, con el fin de que fuera  revocada la denegación de la prueba de versión libre del demandado (fls.102 a 105). Sostiene que la denegación de la prueba se sustenta en el artículo 33 de la Constitución Política, que dispone "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo...", y  considera que se trata de una versión libre del demandado que no atenta contra la normatividad constitucional, y no pretende lograr  en forma coactiva la confesión de los hechos. Mediante Auto de 10 de octubre de 2000 (fls.108 a 124) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió el recurso interpuesto confirmando la decisión del ponente, por razones distintas de las aducidas por éste, decisión que fue objeto de cinco salvamentos y cinco aclaraciones de voto.

LAS  PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO.

En relación con las pruebas decretadas  mediante Auto de 29 de septiembre de dos mil (fls. 95 a 101), se tiene:

1. Por el demandante en el expediente No. AC. 11274:

1. Copia autenticada de la investigación disciplinaria No. 001-40241/2000, adelantada por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en relación con las irregularidades encontradas en el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999. Folios 265 a 303 del cuaderno  de pruebas  Anexo No. 1 y Anexo Nr. 1 A.
2. Copia autenticada de la indagatoria rendida por el señor Guillermo Olaya Díaz ante el Jefe de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, dentro de la investigación adelantada por las irregularidades encontradas en el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999. Folios 169 a 264 del cuaderno de pruebas Anexo No. 1.
3. Testimonio del señor Belisario Ospina Varón. Folios 232 a 234 del cuaderno principal.
4. Testimonio del señor Julio Valderrama Díaz. Folios 235 a 237 del cuaderno principal.
5. Testimonio del señor Isidro Peralta Pinzón. Folios 238 a 247 del cuaderno principal.
6. Testimonio del señor Saud Castro Chadid. Folios 204 a 214 del cuaderno principal.
7. Testimonio del señor Guillermo Olaya Díaz. Folios 248 a 258 del cuaderno principal.
8. Testimonio del señor José Antonio Caballero Zambrano. Folios 259 a 270 del cuaderno principal.

1. Por  el Demandante en el Proceso 10.966:

1. Los informes rendidos por la firma de auditoría externa de la Cámara de Representantes PAEZ y ASOCIADOS Ltda., en relación con el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999  visibles a folios 56 a 111 del cuaderno de pruebas Anexo No. 2.
2. Informe de la Fiscalía General de la Nación, sobre las irregularidades encontradas en el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999. Folios 168 y s.s. del cuaderno  de pruebas Anexo  No. 1.
3. Informe de la Comisión de la Verdad de la Cámara de Representantes, sobre las irregularidades encontradas en el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999. Folios 112 a 228  del cuaderno  de pruebas Anexo No. 2.
4. Informe del Presidente de la Cámara de Representantes sobre las irregularidades encontradas en el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999. Folios 2 a 7 del cuaderno de pruebas Anexo No.2.
5. Oficio de la Oficina de Control Interno de la Cámara de Representantes sobre las irregularidades encontradas en el contrato No. 1998 del 21 de diciembre de 1999, folio 229 del cuaderno de pruebas Anexo No. 2.
6. Copias de las Actas de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, enviadas por el Secretario General de esa Corporación.  Folios 1 a 167 del cuaderno de pruebas Anexo No. 1.
7. Certificación expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público sobre los recursos enviados a la Cámara de Representantes por el Fondo Interministerial durante la presidencia del doctor Armando Pomárico. Folios 8 a 54 del cuaderno de pruebas Anexo No. 2.
8. Testimonio del señor Saud Castro Chadid.  Folios 204 a 214 del cuaderno principal.
9. Oficio de la Fiscalía General de la Nación donde certifica la imposibilidad de recepcionar la declaración del señor Melchor Yepes Calanche, visible a folios 202 y 203 del cuaderno principal.
10. Testimonio del señor Armando Pomárico Ramos. Folios 217 a 225 del cuaderno principal.

1. Pruebas Decretadas de Oficio:

1. Copia auténtica de la indagatoria del señor Saud Castro Chadid rendida ante el Jefe de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación. Folios 169 a 264 del cuaderno de Anexos No. 1.

Mediante auto para mejor proveer aprobado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 29 de mayo de 2001, de conformidad con el inciso 5 del artículo 234 del C.C.A., se  ordenó solicitar al Juzgado 23 Penal del Circuito  el envío  con destino al proceso de copia autenticada de la sentencia de fecha 6 de marzo de 2001, por medio de la cual se impuso condena al señor Guillermo Olaya Díaz, y a la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, copia auténtica del sumario que se adelanta contra el representante a la Cámara  Darío Saravia Gómez por  presuntos delitos de celebración indebida de contratos ( contrato 1998 del 21 de diciembre de 1999 celebrado entre la Cámara de Representantes y Guillermo Olaya Díaz )  requerimientos que fueron atendidos así: la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia envió los documentos incluidos en los  anexos 4-1, 4-2, 4-3, 4-4 y 4-5; por su parte, el Juzgado 23 Penal del Circuito envió los documentos incorporados al anexo 3.

1.  Copia del acta de Audiencia Pública. Folios 278 a 282, y a folio 348 obra el cassette de la grabación de la respectiva diligencia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

1. Conclusiones del Ministerio Público demandante.

A folios 283 a 307 del cuaderno principal, obra resumen de la intervención de la doctora  Rosalba Caballero Carbonell, en su calidad de Procuradora Tercera Delegada en lo Contencioso Administrativo y parte demandante dentro del proceso. Hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, considera que la prejudicialidad alegada por la parte demandada carece por completo de fundamento.

 "…por cuanto, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el proceso de pérdida de investidura es autónomo e independiente del proceso penal y, si bien, es posible que la conducta invocada como fundamento del primero tipifique, a su vez, una infracción penal, debe tenerse en cuenta que la finalidad de los dos procesos es diferente, pues mientras en el primero se persigue sancionar al congresista por haber infringido el régimen disciplinario establecido para los miembros del Congreso, en el penal se le sanciona por haber incurrido en un hecho punible".  (Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995 ).

Del análisis de las pruebas recaudadas dentro del proceso, la demandante y Agente del Ministerio Público concluye:

Primero, se comprobó que el contrato realizado entre la Cámara de Representantes y el señor Guillermo Olaya Díaz para la reparación y mantenimiento de los aires acondicionados de la citada Corporación, fue absolutamente irregular, en su adjudicación (propuestas presentadas por testaferros, la forma como fue elegido el contratista) y en la sobrevaloración del precio.

De igual manera, se encuentra probado en el expediente que el doctor  Saud Castro Chadid, en su calidad de Director Administrativo de la Cámara de Representantes, era la persona encargada de llevar a cabo el proceso de contratación y que su jefe, el doctor Armando Pomárico Ramos, en su calidad de Presidente de la citada Corporación, le ordenó adjudicar el contrato a la persona que indicara el demandado.

El contrato aludido fue adjudicado al señor Guillermo Olaya Díaz, quien declaró que a través de José Antonio Caballero, cuñado del congresista demandado, se enteró del contrato y de las condiciones para la adjudicación. El mismo fue enfático en afirmar que, una vez cobrado el cheque que recibió como anticipo, procedió en compañía de José Caballero a hacer entrega al congresista demandado de la suma de dinero acordada, en la misma oficina del demandado.

Resalta el hecho de que las declaraciones de Castro Chadid y de Olaya Díaz, sean coincidentes en aspectos sustanciales que señalan la responsabilidad del demandado en los hechos irregulares que se encuentran probados en el proceso.  Que el demandado en la contestación de la demanda, aduce que las imputaciones formuladas por Castro Chadid en su contra, obedecieron únicamente al deseo de obtener beneficios por colaboración con la justicia y a la antipatía que sentía por él y que el Ministerio Público  considera que ninguna de estas razones fue demostrada en el proceso y, por lo tanto, no se puede descalificar el testimonio de Castro Chadid; que, si bien es cierto incurre en algunas imprecisiones, esto se debe al paso del tiempo y a las condiciones de tiempo y lugar en que sucedieron los hechos.

Sostiene que la circunstancia de que el testigo Olaya Díaz no haya reconocido al demandado en la fotografía que se le puso de presente en la diligencia de testimonio, no constituye motivo suficiente para descartar su participación en los hechos imputados  dado el tiempo transcurrido entre la percepción y el reconocimiento, lo fugaz del momento en que el testigo tuvo ante sus ojos al acusado y la tensión síquica que debía sufrir al momento de la percepción, pues no debe olvidarse que se estaba perpetrando un hecho ilícito. Debe tenerse en cuenta que la apariencia del demandado bien pudo haber cambiado entre la fecha de la entrevista y la del momento en que se tomó la fotografía. Resalta, con apoyo en doctrina que cita al efecto, que una fotografía con una imagen estática defiere de suyo de la persona actuando.

Agrega, que si se llegara a pensar en la posibilidad remota de una suplantación del demandado al momento de la citada entrevista, se habría consumado el delito de falsedad personal, y hasta ahora no se conoce la existencia de denuncia alguna ante la autoridad competente por parte del afectado. Que carece de sentido la hipótesis de una suplantación dadas las extremas medidas de seguridad que se aplican en las oficinas del Congreso.

Afirma la Agente del Ministerio Público que se configuró el tráfico de influencias, dado que:  

"De conformidad con lo expuesto en las declaraciones del Dr. Saud Castro Chadid y Guillermo Olaya Díaz, se tiene que el congresista demandado, prevalido de su condición de parlamentario, intercedió y logró que el Presidente de la Cámara, doctor ARMANDO POMARICO RAMOS dispusiera, con completo desconocimiento  de las exigencias previstas en la ley para efectos de escoger a los contratistas del Estado, la adjudicación a Olaya Díaz del contrato para la reparación y mantenimiento del sistema de aire acondicionado  de  la Corporación, y a cambio de su intervención, obtuvo para sí, un provecho económico, representado en la suma de $18.000.000,oo."

Considera igualmente que se configuró la causal de indebida destinación de dineros públicos, dado el excesivo costo del contrato y las gestiones adelantadas por el demandado para efectos de lograr la escogencia del contratista por él señalado, parte de los dineros del Estado fueron a parar al peculio personal de algunos particulares, entre ellos el del propio demandado. Además, se destinó a fines ilegales el anticipo y se lo sustrajo del fin público establecido en la ley. Afirma:

"De no haber mediado la conducta que se reprocha al congresista, los

dineros públicos se hubieran empleado  en el cumplimiento del objeto del contrato, de tal suerte, que el accionar desplegado por el servidor en cuestión fue determinante de la indebida destinación de los recursos que conformaron el anticipo. El contratista, en este caso, sólo fue el instrumento utilizado por el congresista para apropiarse de los dineros del Estado."

En conclusión y por encontrarse acreditadas las causales invocadas en la demanda, solicita a la Sala Plena del Consejo de Estado decretar la pérdida de investidura del congresista demandado DARIO SARAVIA GOMEZ.

b) El demandante Pablo Bustos Sánchez no intervino en esta etapa procesal.

c) Conclusiones del demandado.

A folios 328 a 347 del cuaderno principal, obra resumen de la intervención del apoderado del congresista demandado. Se resaltan los siguientes aspectos de la misma:

En primer lugar, considera que al momento en que el Magistrado Ponente negó la recepción de la versión libre del demandado con base en el artículo 33 de la Constitución Nacional, se configuró una causal de nulidad legal, de acuerdo con el artículo 131 de la Ley 200 de 1995. El artículo 131.2 establece como causal de nulidad en el proceso disciplinario la violación del derecho de defensa; de igual modo, el numeral 4º ibídem, " la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso."

La prueba negada es un derecho fundamental del demandado, es un medio de defensa que permite a la persona a quien se formula cargos o contra quien se presenta la demanda, ofrecer personalmente su versión de los hechos y es una práctica que según el apoderado se ha utilizado anteriormente por el H. Consejo de Estado en otros procesos de pérdida de investidura (AC 11.854 y AC 7.784). Constituye al propio tiempo una nulidad constitucional, pues vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso (artículos 13 y 29 C. Nacional).

Considera que no se configuran las causales invocadas contra su representado, en primer lugar, porque no se acreditan los elementos que configuran el "Tráfico de Influencias Debidamente Comprobado" a que hace referencia la sentencia de 30 de julio de 1996, ponente doctor Silvio Escudero Castro, cuales son:  "a. Que se trate de personas que ostenten la calidad de congresista. b. que se invoque esa calidad o condición. c. Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero, dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5 de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus regiones; d. Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer". Afirma que solo se probó el primero de ellos y  los demás sólo son sospechosamente afirmados por Castro Chadid y desvirtuados por los otros testimonios.

Agrega que " Los Representantes a la Cámara no son contratistas. Lo son solamente los Parlamentarios que conforman la Mesa Directiva." El demandado no hacía parte de ella, por lo tanto no se puede aceptar que le hubiera ordenado a Castro Chadid que le diera el contrato 1998 al señor Olaya Díaz, más aún sin que pudiera ejercer coacción o presión sobre aquél. Afirma Castro que Saravia le llamó varias veces por teléfono y le llevó la oferta de Olaya Díaz, hechos que son desvirtuados por los testimonios de éste y de José Antonio Caballero.

Considera que el testimonio de Castro Chadid no es verídico, sus condiciones personales y profesionales impedirían que él  aceptara y acatara una orden ilegal. Que el doctor Castro en el transcurso de la diligencia se mostró nervioso y alterado emocionalmente, tal como dejó constancia el Magistrado Ponente; de igual manera se contradice con las declaraciones de Olaya Díaz, y concluye afirmando que la causal invocada no se encuentra probada en el proceso.

En segundo lugar, frente a la causal de Indebida destinación de dineros públicos, transcribe apartes de la sentencia de 19 de octubre de 1994, expediente AC-2102 ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández, en los siguientes términos: " …los bienes de los cuales el empleado oficial se apropie (artículo 133) o, indebidamente, use o permita su uso (artículo 134), o les de aplicación oficial diferente (artículo 136), o culposamente de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen (artículo 137) deben haberle sido confiados "en administración o custodia" por razón de sus funciones."  "…en ese sentido el congresista por regla general no tiene, por razón de sus funciones, la administración o la custodia de bienes del Estado, los que de él recibe no le son entregados  en tales condiciones sino a título de destinatario de los mismos …."; y sostiene que los dineros supuestamente entregados al demandado  y los que Castro Chadid dice haber entregado a Pomárico Ramos no configuran la causal invocada porque, según la sentencia referida, para que se tipifique la conducta esos dineros deben habérsele confiado en administración o custodia, y el demandado no cumplió, ni cumple ese encargo.

Señala algunas contradicciones que advierte en los dichos de Castro Chadid y Olaya,  y  resta importancia a posibles indicios que surgen del informe de la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación sobre los hechos que dieron origen a la demanda.

El proceso de pérdida de investidura, afirma,  es típicamente disciplinario y como tal está sometido a los principios del Código Penal de " debido proceso, presunción de inocencia, cosa juzgada, in dubio pro disciplinado y el principio de culpabilidad que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva.    

Por otra parte, dice que los cargos fueron imputados de forma temeraria  y considera que " El artículo 131 de este Código, establece como causales de nulidad del proceso disciplinario entre otras: La ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamentan", por lo que valdría la pena se estudiara esta posibilidad, dada la vaguedad e imprecisión aludida. Agrega que  "la inocencia se presume y la responsabilidad se prueba".

Concluye afirmando que, no habiéndose demostrado los hechos imputados al demandado, y considerando que toda forma de responsabilidad objetiva está proscrita penal y disciplinariamente por virtud de lo establecido en los artículos 5 y 35 del Código Penal y 14 del Código Disciplinario Único, pide denegar la solicitud de perdida de investidura del Congresista DARIO SARAVIA GOMEZ.

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA  PLENA.

 I. CUESTION PREVIA.

El demandado, por intermedio de apoderado, plantea   ( fol. 72 Exp. AC-10966 y fol. 42 Exp. AC-11274 ) que como quiera que las causales invocadas tienen " naturaleza punible" no es posible adelantar el proceso de pérdida de investidura sin previa decisión del  juez penal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 297 de la Ley 5 de 1992. En salvaguarda del debido proceso, la presunción de inocencia y la buena fe solicita que se suspenda el proceso a fin de esperar a que la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal - dicte sentencia sobre el ilícito imputado a su representado.  

Al respecto observa la Sala que el artículo 297 de la Ley 5 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -319 de 14 de julio de 1994, M. P. doctor Hernando Herrera Vergara en cuyos apartes pertinentes discurrió así:

" Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario  exigible al congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el constituyente erigió en causal de pérdida de investidura es perfectamente diferenciable  y separable de la penal que la misma pudiere originar …"

Las dos clases de responsabilidad ( la disciplinaria y la penal ), pueden coexistir, pues los regímenes correspondientes protegen intereses diferenciados.

Ello es obvio, pues, lo contrario conduciría a que indefectiblemente por el hecho de ser sancionado penalmente por un organismo diferente, tenga otra Corporación Judicial (Consejo de Estado) que limitarse a cumplir el proveído  que consolida la existencia de un delito, para deducir, además, sin fórmula de juicio, una responsabilidad disciplinaria de pérdida de investidura que acarrearía una doble sanción frente a un mismo hecho, con violación del principio universal nom bis in idem. "

En la misma sentencia se declararon inexequibles los artículos 298, 299 parcialmente, 301,302, 303 y 304 de la Ley 5 de 1992.

Dada la inexequibilidad referida  y la claridad y precisión de los conceptos expuestos como fundamento de la misma, la Sala desestima la solicitud de prejudicialidad sin necesidad de otras consideraciones.  

II. EL ASUNTO DE FONDO.

En ambas demandas se pretende la pérdida de investidura de congresista del doctor  DARIO SARAVIA GOMEZ, con  fundamento en las causales de Tráfico de influencias debidamente comprobado regulada en el numeral 5 del artículo 183 de la Constitución Nacional y artículo 296.5 de la Ley 5 de 1992 e Indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 4 del artículo 183 citado y artículo 296.4  de la Ley 5 de 1992.  

La Sala procederá al examen de las mismas en el orden mencionado a  fin de establecer si la conducta imputada al demandado se halla plenamente acreditada en el proceso y si la misma configura alguna de las causales referidas.

1. LA CAUSAL DE TRAFICO DE INFLUENCIAS DEBIDAMENTE                                                COMPROBADO.

El numeral 5 del artículo 183 de la Constitución Nacional establece:

" Los congresistas perderán su investidura:

"… "

1. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

"… "

Y el artículo 296.5 de la Ley 5 de 1992 prescribe:

" La pérdida de la investidura se produce:

"… "

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobadas."

Es claro, en uno y otro caso, que la causal así enunciada no tiene definición legal, circunstancia  que ha determinado su operatividad a partir de la interpretación  y aplicación  por parte del juez.

La jurisprudencia de la Corporación ha definido esta causal utilizando como criterio auxiliar la remisión a la definición legal del punible tipificado en el artículo 147 del C.P. modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, " Tráfico de influencias para obtener favor de servidor público," a fin de  deducir los elementos que la estructuran, así:   

"Con el fin de estructurar los elementos que podrían configurar el tráfico de influencias para efecto de la pérdida de investidura de los congresistas, tomando como referencia las disposiciones antes enunciadas y lo que la doctrina ha dejado sentado en materia disciplinaria sobre el particular, tenemos que ellos serían:  Que se trate de persona que ostente la calidad de Congresista; Que se invoque esa calidad o condición; Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5 de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas en favor de sus regiones; con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste  se encuentre conociendo o haya de conocer. "  ( resaltado fuera del texto).

Existen sin embargo algunos criterios que discrepan de la remisión a  la ley penal, atendiendo principalmente a que la Corte Constitucional determinó que responsabilidad disciplinaria era diferente y separable de la penal– y proponen interpretar el precepto teniendo en cuenta que las palabras que no tienen definición en la Ley deben ser tomadas en su sentido natural y obvio, conforme al uso general de las mismas palabras, tal como lo ordena el artículo 28 del Código Civil. Algunas aclaraciones de voto a varias sentencias de la Corporación ilustran esta tendencia

Recientemente la Sala acogió un criterio que propugna un alejamiento del marco  conceptual  de origen penal, al tiempo que anuncia la revisión del reiterado en sentencia recient en los siguientes términos:   

"La causal "Tráfico de Influencias" presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien,  bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado".

No obstante, concluye afirmando como elementos estructurales de la causal los mismos determinados en la sentencia de Julio 30 de 1996 Expediente AC –3640 M. P. doctor Silvio Escudero Castro.  

En el artículo 147 del C.P. modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995 se estableció el tipo llamado  " Tráfico de influencias para obtener favor de servidor público" denominación cuyo tenor literal coincide en lo esencial con la de la causal de pérdida de investidura y a cuya descripción típica se debe acudir para interpretar el alcance de aquella por hacer parte del ordenamiento jurídico y porque las palabras de la ley constituyen la referencia obligada para su interpretación y marco infranqueable de la misma sin que constituyan, por tanto, el fundamento único de ella. Esto no significa, en manera alguna, que la causal sea el delito o lo contrario; resulta claro que el alcance de la causal es mayor en la medida en que además de tutelar la administración pública salvaguarda valores como la dignidad de la investidura del congresista.

La Sala precisa que se puede realizar el tráfico frente a cualquier servidor público sin consideración al orden jerárquico en que se encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno sino obteniendo el asentimiento de servidor público de cualquier rango. La esencialidad de la conducta proscrita consiste en que un congresista, merced a su condición de tal, obtenga de servidor público para sí o para un tercero, dinero o dádiva o la promesa de los mismos, sin causa lícita. Según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo tráfico significa  acción de traficar, y traficar, en su tercera acepción,  significa hacer negocios no lícitos.

  

1. COMPETENCIA.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente Acción  de Pérdida de Investidura de Congresista,  de acuerdo con lo previsto en los artículos 184 y 237 numeral 5 de la Constitución Nacional  

3. NULIDAD PROCESAL.

En la diligencia de Audiencia Pública el apoderado del demandado planteó la existencia de una nulidad procesal ( violación del artículo 131.2.4 de la Ley 200 de 1995 ) que consistiría en haber negado la práctica de diligencia de versión libre del demandado solicitada por la demandante y Agente del Ministerio Público. Al respecto observa la Sala que el proceso de Pérdida de Investidura se rige por la Ley 144 de 1994 y no por la Ley 200 de 1995 tal como lo precisó el criterio mayoritario de la Sala Plena  consignado  en el auto de 10 de  octubre de 2000, donde se confirmó la providencia que denegó la práctica de la versión libre referida.

La pretendida violación del debido proceso o el derecho de igualdad lo que entrañaría una " nulidad constitucional" según el apoderado del demandado, carece por completo de sustento legal y probatorio toda vez que, contrario a ello, el proceso se adelantó con observancia estricta del procedimiento prescrito en la ley y el demandado y su apoderado ejercieron plenamente sus derechos procesales durante todo el trámite, particularmente el demandado fue escuchado con ocasión de la contestación de la demanda así como en la audiencia pública  practicada dentro del proceso.

4. PRIMER CARGO: "TRAFICO DE INFLUENCIAS DEBIDAMENTE  COMPROBADO."

Según los demandantes, el congresista demandado interpuso su condición de congresista ante el señor Presidente de la Cámara de Representantes doctor Armando Pomárico Rámos y obtuvo la adjudicación al señor Guillermo Olaya Díaz del contrato 1998 de 21 de diciembre de 1999, para el mantenimiento y reparación del equipo de aire acondicionado de la Cámara de Representantes, por valor de ochenta millones de pesos ($80.000.000.oo) merced a lo cual el contratista entregó en su despacho al demandado, a título de comisión, la cantidad de dieciocho millones de pesos ( $ 18.000.000.oo).  

4.1. LOS HECHOS PROBADOS.  

                                                                                                                                                                                                                                                        

Con base en el acervo probatorio recaudado para la Sala se encuentran probados los siguientes hechos:

4.1.1. La condición de congresista del Representante a la Cámara Darío Saravia Gómez, cargo del cual tomó posesión el día 20 de julio de 1998.  (fl. 14 Exp. AC-10966 y fl. 15 y 16 AC- 11274).

4.2.7. Mediante acta Nr. 6 de sesión de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes de 1 de septiembre de 1999, se autorizó celebrar contrato para el mantenimiento del aire acondicionado en las instalaciones de la Corporación.

4.1.3. Para la celebración del contrato referido presentaron oferta de servicios los señores Guillermo Olaya Díaz, por valor de $ 80.000.000.oo; Belisario Ospina Barón, por valor de $ 90.000.000.oo; Julio Valderrama, por valor de $ 97.000.000.oo y Rodolfo David Quijano, por valor de $ 106.375.000.oo.

4.1.4. El día 21 de diciembre  de 1999, el señor Saud Castro Chadid en condición de Director Administrativo de la Corporación, por una parte y el señor Guillermo Olaya Díaz contratista, por la otra, suscribieron el contrato número 1998 de la misma fecha para el " mantenimiento y reparación especializada que corresponde: al desmonte, lavado general de las piezas e instalación, dos veces al año, a la totalidad de los aires acondicionados con los que cuenta la Cámara de Representantes y el servicio Técnico permanente durante la vigencia del contrato en el edificio nuevo del Congreso" por un valor de $ 80.000.000.oo.

4.1.5. El demandado, gracias a su condición de congresista, accedió a la adjudicación del contrato 1998 de 21 de diciembre de 1999 al señor Guillermo Olaya Díaz, ordenada por el Presidente de la Cámara de Representantes de la época, doctor Armando Pomárico al doctor Saud Castro Chadid, director administrativo de la misma Corporación y obtuvo para sí y para el doctor Pomárico, dineros a título de comisión,  con lo cual incurrió en la causal de pérdida de investidura de " Tráfico de influencias debidamente comprobado."

A la anterior conclusión llega la Sala merced al análisis en conjunto de los siguientes medios de prueba:

4.1.5.1. En la indagatoria rendida el 3 de abril de 2000 por el señor SAUD CASTRO CHADID ante el Fiscal Primero de la Unidad Nacional  Anticorrupción (fl. 180 Anexo Nr. 1 Documentos enviados por la Fiscalía), afirma respecto del contrato 1998 de 21 de diciembre de 1999, lo siguiente:

" … el valor es de ochenta millones de pesos, el contratista Guillermo Olaya Díaz. En este contrato el señor Presidente de la Cámara me ordenó  que lo adjudicara a la compañía que me indicara el Representante a la Cámara  Antonio José  Llinas Redondo. El representante me entregó la propuesta del señor Guillermo Olaya Díaz. Respecto de comisiones, tengo que manifestar que el señor Representante a la Cámara Antonio Llinas Redondo me entregó un paquete, en el Hotel Tequendama envuelto en un sobre de manila en el cual decía que contenía ocho millones de pesos y que por favor se le entregara al Presidente de la Cámara. Ese paquete  en igual forma que me fue entregado se lo entregué en su residencia al Presidente de la Cámara."

Al día siguiente, 4 de abril, antes de continuar con la diligencia, el señor Castro Chadid ( fl. 186 Anexo de Pruebas Nr. 1 Documentos enviados por la Fiscalía), manifestó:

" Continua el indagado. antes de continuar con la relación de los contratos, quiero aclarar que por error involuntario, en el contrato 1998, indiqué como persona que se  me había indicado para que adjudicara a la compañía  dicho contrato al  Representante Antonio José Llinas Redondo, no habiendo sido él sino el  Representante Darío Saravia Gómez. El lapsus se debió a que ambos son representantes costeños elegidos por el partido liberal, pero con la persona que me ví en el Hotel  Tequendama y me entregó un paquete con destino al Presidente de la Cámara  doctor Armando  Pomárico Ramos donde me dijo que contenía la suma de ocho millones de pesos, fue el representante Saravia Gómez y no como quedó señalado en el análisis del contrato 1998." ( subrayas fuera del texto ).

4.1.5.2. Indagatoria rendida por el señor GUILLERMO OLAYA DIAZ  ante el Fiscal 17 Delegado de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, el día 6 de abril de 2000 ( fl. 209 Anexo de Pruebas Nr 1 documentos remitidos por la Fiscalía).  

Manifestó que trabajó en el Idema durante ocho años como Jefe encargado de Servicios Generales de la Regional 4, casado con Isabel Amaya quien tiene un salón de Belleza en su casa y que lo conocen Sara Parra y Ruth Patricia Díaz respecto de quienes afirmó: " Como experiencia he hecho trabajos en la Costa  algunos trabajos como por ejemplo la señora Sara Parra y Ruth Patricia Díaz ( se deja constancia que el indagado lee en una carpeta la información suministrada ) Les hice mantenimiento de los aires acondicionados de donde ellas  viven en Santa Marta..."  Luego de algunas reticencias y versiones de los hechos incoherentes, entre ellas la que afirma que el 4 de diciembre de 1999, antes de cotizar, entró a ver los equipos cuya reparación y mantenimiento eran objeto del contrato, lo que implicaría un trámite regular  del mismo, manifestó que se enteró del contrato por intermedio de su  amigo José Caballero,  y  precisó (fl. 214):

              " quiero corregir en este momento que yo no entré previamente a mirar estos equipos. Yo veo los equipos ya con el contrato o sea como el 22 de diciembre ya uno con el contrato si tiene acceso a todo. Mejor dicho yo me enteré de este contrato por el señor José Caballero que le mencioné antes y él me dijo de cuanto era el costo que estaba aprobado para estos trabajos y basado en esto coticé o sea en los ochenta millones de pesos. Este señor Caballero estaba en conexión con el doctor Darío Saravia a quien le habían dado ese contrato, por esta razón conocí el valor de los trabajos sin haber visto antes ni conocer los equipos que iba  a arreglar, desconozco internamente los trámites que siguió el contrato y a mí me fue adjudicado". Pregunta: Hace cuanto usted conoce al señor José Caballero donde lo podemos localizar que vínculo tiene con él y a que se dedica. Contestó: es un amigo desde cuando trabajamos en Idema y trabaja en la carrera 10 con 24 no sé el número yo me he encontrado con él ahí, creo que esa es una dependencia de la Cámara…" Pregunta: el señor Caballero en algún momento le refirió en que condiciones se le adjudicaba a usted el contrato, y cuales debían ser los pasos y la actividad que debía realizar. Contestó: " Si, me dijo que tocaba dar el 50% al doctor Darío Saravia del contrato, yo pasé la cotización y ellos se encargaron de eso y cuando me salió  fue el contrato." Pregunta: Quien y donde se elaboró la oferta que hemos tenido en esta diligencia a la vista y que aparece suscrita por usted. Contestó: se elaboró en el computador de José Caballero en el apartamento de él, yo sé ir de sobra pero en este momento se me escapa todo." Pregunta: tuvo usted algún contacto directo con el señor Darío Saravia, de ser así cuándo y en qué consistió. Contestó: con él no tuve ningún contacto durante el trámite del contrato, no lo conocía en ese momento y lo conocí posteriormente en febrero cuando salió el anticipo en la oficina de él." En ese estado de la diligencia el señor Fiscal le toma el Juramento de rigor en razón de sus afirmaciones que pueden constituír delitos. Pregunta: Bajo la gravedad del juramento se ratifica usted en los señalamientos que ha hecho contra el señor José Caballero y el señor Darío Saravia. Adicionalmente indíquenos las conductas que para la adjudicación, ejecución y pago del contrato han tenido estas personas. Contestó: si me ratifico en lo que he señalado  en contra del señor José Caballero y Darío Saravia. Hicimos la propuesta en casa de José Caballero, se presentó y el contrato tuvo su trámite interno hasta cuando salió, posteriormente una vez recibido el anticipo y efectuado su cobro correspondiente del anticipo que fue de treinta y seis millones cuatrocientos mil pesos, en compañía de José Caballero  fui y entregué en la oficina de Darío Saravia  a él personalmente la suma de dieciocho millones de pesos…." Pregunta: como le fue cancelado a usted el anticipo  y en qué forma y lugar se hizo entrega de los dieciocho millones de pesos  a que ha hecho referencia. Contestó: "me giraron un cheque a nombre mío para cobrar por ventanilla del Banco Popular de la calle 17 la central, ahí con José Caballero fuimos y le entregamos los dieciocho millones a Darío Saravia  en la oficina que es la 620 B, estábamos los tres solos,  eso fue el 17 de febrero, al otro día que salió el cheque, eso se hizo en efectivo". Pregunta:  supo usted o tuvo que entregar algún dinero  al señor  José Caballero. Contestó: " a él le entregué cuatro millones de pesos, pero eran para pagar un préstamo hecho para poder legalizar el contrato en lo referente a pólizas, registros, pago de impuestos, etc. Y tres millones más por la intermediación".  Pregunta:  sabe cual era el objetivo de la plata entregada al señor Darío Saravia. Contestó:  no porque como dije antes el compromiso era entregarle el 50% de lo que salía, o sea del anticipo y como no ha salido más, y también yo con qué cumplía el contrato. "  ( resaltado fuera del texto.)  

4.2. Los apartes resaltados de la anterior transcripción de la indagatoria de Olaya Díaz  constituyen la afirmación de hechos que sirven de sustento a la  versión de los mismos hechos suministrada por Castro Chadid y corroborada por Olaya Díaz en el testimonio rendido ante esta Corporación. También se encuentra corroborados por  los medios de prueba que se analizan a continuación:

4.2.1. La declaración rendida ante la Corporación por Guillermo Olaya Díaz  folio 248 y s.s. del cuaderno principal expediente AC-11274. Ratifica su dicho en cuanto a que accedió a la adjudicación del contrato por la mediación de José Caballero ante el representante Saravia Gómez y que por ello entregó a éste la cantidad de dieciocho millones de pesos, equivalentes al 50 % del anticipo neto. Precisa que Caballero es cuñado del representante demandado y que en su compañía cobró el cheque del anticipo;  que se transportaron en un vehículo de dos puertas conducido por un señor que les esperaba a la salida del Banco y les condujo hasta el Congreso a donde llevó y entregó a Darío Saravia en su oficina 620 B de la Cámara la suma referida, y que entregó a Caballero en total siete millones de pesos por razón de un préstamo e intereses, coincidiendo con su versión de la indagatoria en la suma total pero ya no habla de un préstamo de 4 millones y tres millones más como pago por la intermediación. Con relación a las señoras Ruth Patricia Díaz Vega y Sara Parra de Saavedra, quienes suscribieron sendas recomendaciones sobre su idoneidad profesional para reparar aires acondicionados que fueron presentadas con la cotización( fl. 253) manifiesta:

 " Ante la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación tuve oportunidad de referirme a estas recomendaciones y manifesté que estas al parecer fueron aportadas por José Caballero … Por consiguiente a estas señoras yo no las conozco, no necesitaba recomendación para eso."

En la diligencia de indagatoria  rendida ante la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito adscrita a la Unidad  Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, había afirmado:

PREGUNTA junto a su propuesta existen unas certificaciones, las había visto con anterioridad ( se deja constancia que se le pone de presente dos certificaciones) CONTESTO  si las había visto y ya hablé anteriormente de ellas en esta diligencia, estas Certificaciones me las consiguió José Caballero."

 Al preguntársele  sobre cuál había sido la razón para que entregara dieciocho millones de pesos al doctor Saravia según su dicho, manifestó:

" Porque era lo convenido con José Caballero de pronto como una retribución aunque no me consta que haya sido así,  porque desconozco los trámites internos, incluso yo no estaba muy seguro de que el contrato me saliera."

Preguntado acerca de por qué no entregó la suma referida directamente a José Caballero dado que el arreglo había sido con él, manifestó:

" Si José Caballero me lo hubiera exigido así yo no habría tenido ningún inconveniente en hacerlo, pero las cosas se hicieron conforme se había convenido, nosotros cambiamos el cheque y fue José Caballero quien sugirió que viniéramos  a la Cámara a entregar el dinero."

Sin embargo, a instancias del apoderado del demandado quien le interroga en los términos que se transcriben:

 " El señor Olaya Díaz en diligencia de testimonio que rindió ante la honorable Corte Suprema de Justicia dijo refiriéndose al doctor Saravia, " era un señor de una estatura superior a la mía  aproximadamente 1.70, de contextura más bien delgada, piel morena, acento costeño y cabello crespo, no recuerdo más de él. Acto seguido le pone de presente una foto de quien afirma es del doctor Darío Saravia."

Contesto:  "   … en cuanto a la foto que se me pone de presente tengo que decir que no es la persona a quien yo entregué el dinero pero tampoco lo conozco y desconozco si en ese momento se trató de una suplantación en su misma oficina."

A la pregunta de cual es en la  actualidad su situación jurídica, contestó:

" En este momento estamos ante un caso juzgado pues fui condenado a dos años de cárcel y gracias a Dios con subrogado de presentación durante tres años, fui condenado al pago de veintiocho millones de  pesos en el transcurso de dos años, fui condenado a dos años de pérdida de los derechos políticos y a diez años de prohibición de contratar con el Estado …"   

Observa la Sala  que por una inadvertencia del Fiscal 17 Delegado de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, en la diligencia                                                                                                                                                                                                                                                                                                 de indagatoria  recibida el 6 de abril de  2000 no se pidió al indagado una descripción fisonómica del congresista a quien había entregado $18'000.000.oo y esta circunstancia permite entender que varios meses después, el 17 de octubre de 2000, el propio demandado allegó al expediente copia del testimonio rendido por Olaya Díaz ante la Corte Suprema de Justicia, con el evidente propósito de alegar una pretendida suplantación. En dicha diligencia describe su entrevista con Saravia Gómez  como  " … ligera y efímera y por lo que puedo recordar en este momento es un señor de aproximadamente unos 45 o 50 años, una estatura superior a la mía, más allá, yo mido  165, cuando él se levantó para saludarme yo noté que era más alto, su contextura es más o  menos delgada la piel es morena y tiene marcado acento costeño y por lo rápida que fue la entrevista no me fijé en mayores  detalles de él y hasta la fecha no lo he vuelto a ver ni personalmente ni por los medios de comunicación."  

La  Sala descarta el mérito probatorio de la anterior incidencia procesal  para  liberar al demandado por las razones siguientes:

En primer lugar, porque la versión de los hechos del declarante corresponde en lo fundamental a la ofrecida por el mismo ante las distintas autoridades que lo han requerido, incluyendo esta Corporación y que inculpan en forma clara y categórica al demandado como infractor de la prohibición de traficar con su influencia y la concreta y eficaz participación  de su cuñado José Antonio Caballero a ese efecto. A su vez coincide con la inculpación que al mismo hizo Saud Castro Chadid en indagatoria rendida ante funcionario de otra unidad de la Fiscalía dos días antes. Entre Castro y Olaya no existe relación o trato ni evidencia de interés alguno que justificara concertar sus dichos en perjuicio de Saravia Gómez.    

                                                                                                                                                                                                                                    

En segundo lugar,  porque la afirmación de Olaya Díaz orientada a sustentar una presunta suplantación del demandado se produce a aproximadamente cinco meses y medio después de la primera inculpación fundada en la indagatoria de Saud Castro Chadid ( 4 de abril de 2000) corroborada por la indagatoria del propio Olaya Díaz ( 6 de abril de 2000 ).

En tercer lugar, porque una vez producida la prueba donde se obtiene por primera vez dentro de un  proceso la descripción fisonómica del demandado  (20 de septiembre de 2000) con la cual se pretende probar que fue suplantado o, por lo menos, erigir una duda para que milite procesalmente en su favor,  a la fecha han transcurrido  aproximadamente diez meses y no se tiene noticia de que el presunto perjudicado haya adoptado diligencia alguna tendiente a preservar su buen nombre.    

En cuarto lugar, como lo sostiene la Agente del Ministerio Público, por el tiempo transcurrido entre la fecha en que el declarante se entrevistó fugazmente con el demandado y la del testimonio, y los cambios que haya podido experimentar el demandado por el paso del tiempo así como la alteración que ha podido sufrir la percepción del testigo, debido a las tensiones naturales que genera la participación en actos contrarios a la ley como el que se estaba cometiendo. Además, las dificultades propias del reconocimiento de una fotografía, imagen inanimada que nunca puede  sustituir a la realidad viva, tal como lo ha definido  la doctrina.

En quinto lugar,  porque si de lo que se tratara fuera de suplantar a Saravia, el único que podía tener interés en hacerlo, porque por ejemplo pudiera derivar de ello algún beneficio era su cuñado José Caballero, quien tenía el trato directo y admitido por él con quien debía pagar la comisión,  pero una tal hipótesis resulta absurda si se tiene en cuenta que Caballero no tenía necesidad alguna de suplantar a Saravia e ingresar un socio adicional ( el suplantador) al arreglo que tenían toda vez que Olaya manifestó bajo juramento que si Caballero le hubiera solicitado la entrega de los dieciocho millones de pesos se los habría entregado directa y personalmente en el  Banco; que solo fueron hasta la sede del Congreso porque el propio Caballero lo solicitó.

Finalmente, porque no existe posibilidad de negar o corroborar la  descripción fisonómica del demandado porque es la única que existe en el proceso, surgida luego de cerca de ocho meses de iniciada la investigación y cuando sobre el mismo asunto se habían emitido profusas informaciones periodísticas. Se tiene en cuenta además que  Olaya Díaz ya se encuentra condenado, por su participación en delitos relacionados con estos hechos, concretamente en condición de cómplice del delito de peculado por apropiación y esa circunstancia permite inferir que para él, el hecho de proporcionar una versión ambigua sobre hechos como la identidad del beneficiario de la comisión  por la adjudicación del contrato, no le afectaba en ningún sentido. Fue objeto de medida de aseguramiento el 14 de abril de 2000 y a partir de ello solicitó acogerse a los beneficios del artículo 37 del Código Penal de la época.

                       

4.2.2. La declaración de José Antonio Caballero Zambrano, quien rindió testimonio con las formalidades legales y manifestó que conoce a Guillermo Olaya desde cuando trabajaron juntos en el Idema, que trabajaba por contrato de prestación de servicios  en el Fondo de Previsión del Congreso, cuyas oficinas se encuentran en la carrera 10 con calle 24 de Bogotá, que Guillermo Olaya le llamó para ver si podía ayudarlo a pasar su propuesta en el computador y que le escribió una que él traía en borrador; que le prestó un dinero el 28 de diciembre, un total de cuatro millones de pesos  que aquél devolvería una vez le pagaran el anticipo, que el 18 de enero se encontraron para cobrar el cheque del anticipo y efectivamente le pagó la deuda y se despidieron. Niega haberlo acompañado a entregar dieciocho millones de pesos a Darío Saravia y limita su intervención en la adjudicación del contrato a  haber presentado a Olaya con el Jefe de la División de Servicios  de la Cámara José Luis Cotes Pérez.

Cuando se le preguntó si conocía a las señoras Ruth Patricia Díaz Vega y Sara Parra de Saavedra  quienes certifican la idoneidad laboral de Olaya Díaz  reconoce que se trata de su esposa y su suegra respectivamente y que Olaya efectivamente requería de unas referencias ( no ya laborales sino personales ) y ellas, como lo conocían, dieron de él dichas referencias.

En forma espontánea refiere dos llamadas que hizo el día 18 de enero al celular de  Darío Saravia y, anticipándose a  toda indagación al respecto, asegura que ese celular lo tenía en uso su hermana, la esposa de Darío Saravia y la llamó para informarle sobre la compra de unas fajas ortopédicas. Afirma que fue a almorzar a la casa de su cuñado ese día entre las 12 m y la 1.30 p.m. y lo encontró en la habitación acostado viendo televisión " … no sé si habría salido en la mañana porque no tuve oportunidad de hablar nada de eso con él "  afirmó al respecto ( fl. 270).

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

Este testimonio  proporciona sustento  a la versión del contratista  Olaya Díaz  en aspectos de tiempo, modo y lugar, tales como el origen de la amistad entre Olaya y Caballero, la elaboración y presentación de la propuesta; el que acompañó a Olaya a cobrar el cheque del anticipo y  que a este último lo recomendaron  las señoras Sara Parra de Saavedra y Ruth Patricia Díaz Vega, quienes por lo demás,  resultan ser parientes muy cercanas del  propio Caballero Zambrano.

Da certeza así mismo sobre la presencia excepcional de Saravia Gómez  ese día viernes en la ciudad así como del uso que hizo ese día del celular número 3410159, que fue contratado a nombre de su esposa, en cuanto ofrece una explicación  sobre  dos llamadas que con el mismo hizo al celular de Saravia Gómez, cuya prueba ya se encontraba en el proceso con certificación de la empresa Celumovil. Resulta significativo que acepte estar usando el teléfono que está asignado a su señora y que además afirme que el asignado a Saravia lo estuviera usando su hermana y esposa de aquél y que lo haya utilizado para decir que va a comprar las fajas y luego para informar que no las encontró y a continuación salga a encontrarse con la destinataria de dicha información en su apartamento.  Más aún si se tiene en cuenta que la hora reportada de las llamadas coincide, en la medida en que podrían ser hechos relacionados, con los desplazamientos del vehículo asignado a Saravia que pudo ser el mismo que, según Olaya, los recogió en el banco para llevarlos a la oficina de la Cámara de Representantes asignada a Saravia Gómez a entregar la plata de la comisión, según su dicho.

Sin embargo, en correspondencia con la explicación anodina que ofrece de los hechos que se le imputan, niega toda inculpación de tráfico contra él y su cuñado el demandado.   

1. Los testimonios rendidos bajo la gravedad del juramento por Julio Valderrama Díaz ( fl.  235 y s.s. cuaderno principal AC-11274) y  Belisario Ospina Barón ( fl. 232 y s.s. mismo cuaderno) constituyen una ratificación de la versión ofrecida por los mismos ante la Procuraduría General de la Nación,  quienes son contestes en afirmar que conocen y tienen trato con  Olaya Díaz  desde hace 5 y 3 años respectivamente y que éste les solicitó el favor de firmarle una cotización que llevó escrita a lo cual accedieron de buena fe, porque les pidió colaboración y les aseguró que no tendrían ningún problema por prestársela, cotizaciones que, en efecto,  aparecen como antecedentes del contrato 1998 de 1999 y significativamente, pese a aparecer en la solicitud de propuestas el valor presupuestado del contrato, las suscritas por los declarantes exceden ese límite y solo la presentada a nombre de Olaya tiene como precio el valor presupuestado del contrato.  Pese a que éste niega  inclusive conocerlos o lo acepta solo respecto de Ospina Barón y ofrece otra versión de los hechos, para la Sala estos testimonios, en la medida en que se encuentran respaldados por otros medios de prueba  especialmente los antecedentes del contrato, merecen plena credibilidad. Esa conclusión se sustenta además en la explicación ofrecida por los declarantes acerca de sus condiciones profesionales,  el primero,  albañil de profesión -  cuya esposa es amiga de la esposa de Olaya por trabajar en la misma actividad ( venta de productos de belleza) y pensionado con 72 años, de profesión topógrafo, completamente retirado de toda actividad laboral, con quien comparten el gusto por la música de cuerdas, que los muestra como personas que carecen de todo interés en el contrato celebrado por Olaya así como la forma y contenido de las cotizaciones, que muestra su utilización como ardid para salvar requerimientos formales de la contratación.  

4.2.4. El testimonio rendido por el señor Isidro Peralta Pinzón ( fl. 238 del cuaderno principal Exp. AC-11274 ) abogado, Técnico Investigador G - 11 adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, quien ratifica bajo juramento las conclusiones del informe de inteligencia de mayo 11 de 2000 que obra a folios 199 a 206 del cuaderno de pruebas anexo Nr. 2. De su testimonio se corrobora que José  Antonio Caballero es cuñado de Darío Saravia quien autorizó se le expidiera una  credencial  para el ingreso al nuevo edificio del Congreso; que aquel  hizo amistad con Olaya  Díaz cuando trabajaron juntos en Idema varios años atrás; que Caballero trabajaba en el Fondo de Previsión del Congreso cuyas oficinas se encuentran en la carrera 10 Nr. 24  - 55 piso 3, lo cual coincide con la afirmación de Olaya de que en dicha dirección se reunía con Caballero durante los trámites previos a la adjudicación del contrato;  así mismo, que los dos intervinieron en la tramitación del contrato ( elaboración de la propuesta y probablemente la presentación en la Cámara) y el cobro del anticipo  del contrato. En relación con este último aspecto señala el informe  que el anticipo se pagó mediante cheque del Banco Popular por valor de $ 38.400.000.oo de fecha 17 de febrero, cobrado el día 18 de febrero en la sucursal de la calle 17 con carrera 7,  a las 10.04 a.m., confirmado para pago a las 9:28 a.m. Que se probó con certificaciones expedidas por Celumovil que del celular 3410159 asignado a la señora esposa de Caballero, Ruth Patricia Díaz, pero cuyo número fue suministrado por Caballero como suyo en la hoja de vida que presentó  a Fonprecon,  se hicieron dos llamadas el día 18 de febrero al celular oficial del representante Saravia número  3614602  a las 9:01:26 y a las 9:48:11 y que en la misma fecha, en visita practicada a los libros de control de ingreso de vehículos del edificio nuevo de la Cámara, se verificó que el campero Trooper asignado al servicio del demandado  de placas OBA 735  ingresó al parqueadero de la Cámara de Representantes a las 8:43 a.m., salió de nuevo a las 9:47 a.m. y regresó a las 10:22 a.m. precisiones que brindan un apoyo muy factible a la versión de Olaya Díaz de que se trasladó del Banco a la Cámara, oficina 620B a efectos de entregar a Saravia dieciocho millones de pesos, como pago del 50% del anticipo que había pactado con Caballero, en compañía de éste, en un vehículo que describió como de dos puertas.  

4.2.5. Germán  Rodríguez Castiblanco conductor del vehículo Trooper al servicio de Saravia declaró a folios 117 a 123 del cuaderno principal y no desmiente que hubiera conducido el vehículo mencionado ese día febrero 18 viernes pero elude precisar en compañía de quien y las diligencias que realizó. Refiere en forma vaga que cuando eso ocurre, trabajar los viernes,  es porque está haciendo tareas que el representante demandado le encomienda.  

1. Declaración rendida con las formalidades legales ante la Corporación por el señor Saud Castro Chadid el 26 de marzo del año en curso ( fl. 204 a 214 cuaderno principal Exp. AC 11274 ) Es enfático en afirmar que el contrato 1998 de 21 de diciembre de 1999 se adjudicó a la persona o empresa que indicara el representante demandado, por orden expresa del doctor Armando Pomárico Ramos, Presidente de la Corporación y que, luego de adjudicado el contrato y pagado el anticipo el representante Saravia Gómez le entregó un sobre  en el que le manifestó se encontraban ocho millones de pesos para que le fuera entregado al doctor Pomárico lo cual hizo,  por solicitud del mismo, en su residencia.

Esta versión coincide con lo manifestado por Castro Chadid en su indagatoria rendida ante la Fiscalía General de la Nación los días 3 y 4 de abril del año 2000 y se encuentra corroborado con las sindicaciones que hace el testigo contratista Guillermo Olaya Díaz contra el señor José Antonio Caballero Zambrano y Darío Saravia Gómez  en su indagatoria  rendida el día 6 de abril.  Si bien es cierto existen ciertas inconsistencias  entre las dos versiones ellas se registran en aspectos  adjetivos, insubstanciales que, lejos de infirmar  la versión de los hechos  que la Sala acoge como probada, refuerzan en forma reciproca y plena  dicha convicción.    La Sala resalta el hecho probado de que entre Castro Chadid y Olaya  no existe relación de ninguna índole y solo se entrevistaron una vez en la oportunidad de la suscripción del contrato 1998 de 1999.  

4.2.7. Declaración rendida con las formalidades legales por el doctor Armando Pomárico Ramos ( fl. 217 a 225 del cuaderno principal Exp. AC-11274 ) Se limita a afirmar  que no tuvo ninguna injerencia en el proceso de contratación porque el mismo correspondía al doctor Saud Castro en su condición de Director Administrativo de la Corporación, por ser el  delegatario de la competencia de ordenación del gasto de conformidad con la Resolución Nr. 0818 de agosto de 1999.  Reconoce que el  Representante Saravia Gómez " ... pertenecía a la bancada de los liberales independientes o colaboracionistas."  y que él en su condición de  Presidente de la Cámara ejercía en lo político un liderazgo entre los miembros de su bancada liberal colaboracionista y en lo administrativo les daba el mismo trato cordial y respetuoso que ofrecía a todas las bancadas ( fl. 220 y 221).  Niega haber ordenado la adjudicación del contrato a la persona o entidad que indicara el demandado. Agrega que con este no mantenía las mejores relaciones   ya que fueron contendores políticos en el Departamento del Magdalena y que aquél no lo apoyó en su aspiración de  llegar a la Presidencia de la Cámara.

Para la Sala resulta claro que esta versión de los hechos carece de apoyo en los restantes medios probatorios obrantes en el expediente y además, expresa el interés del testigo de trasladar la imputación de conductas ilícitas que se le ha hecho a Saud Castro, tal como se ha concluido en otros procesos decididos por la Sala, por lo cual debe desecharse.  Esta convicción se refuerza luego de constatar que la misma es negada  en forma simultánea por las restantes evidencias que militan en el proceso,  que convergen a avalar la versión de los hechos sostenida por Castro Chadid y Olaya Díaz y sustentada en lo esencial por el testimonio de Caballero Zambrano.

4.2.8. Las pruebas enviadas por el Juzgado 24 Penal del Circuito y la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia.

Anexo 3 Contiene en 16  folios la sentencia anticipada dictada el 6 de marzo de 2001 contra Guillermo Olaya Díaz condenado a 24 meses de prisión, prohibición de contratar con el Estado por diez años, al pago de veintiún millones de pesos a favor del Estado en el término de dos años por los perjuicios materiales, y se le otorga el subrogado de la condena de ejecución condicional suspendiendo la pena de prisión por un periodo de prueba de tres años como cómplice y responsable penalmente del delito de peculado por apropiación.

Anexo 4 –1 Documentos que hacen parte de la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación sobre la celebración y ejecución del contrato 1998 de 21 de diciembre de 1999, ya reseñada en esta providencia donde aparecen los testimonios de Julio Valderrama Díaz y Belisario Ospina Barón que coinciden plenamente con los rendidos en este proceso.  

Anexo 4 - 2 Copia del contrato 1998 de 1999, los antecedentes administrativos y documentos relacionados con su ejecución.

Anexo 4 – 3  Investigación de cuentas bancarias y de ahorros de Darío Saravia Gómez ordenada por la Procuraduría General de la Nación donde se da cuenta que no aparecen para la época de los hechos movimientos extraordinarios de dineros.  

Anexo 4 – 4  Auto de septiembre 28 de 2000 dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia donde se decide provisionalmente la situación jurídica de Saravia Gómez y otros sindicados  en cuyos folios  290 a 300 se consignan las  razones  que sirven de fundamento a la medida de aseguramiento consistente en detención  preventiva, sin excarcelación, contra Darío Saravia Gómez por los delitos de peculado por apropiación y contrato  sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo ( fl. 339).

Anexo 4 - 5,  folios 204 a 227 se encuentra la indagatoria rendida por el demandado ante esa Corporación en la cual acepta tener un cuñado de nombre José Caballero y niega toda intervención en la adjudicación del contrato celebrado entre la Cámara de Representantes y Guillermo Olaya Díaz para el mantenimiento y reparación del aire acondicionado de dicha Corporación así como las imputaciones que le hizo este de haberle pagado dieciocho millones de pesos por la adjudicación del contrato 1998 de 1999. Esta versión de los hechos, apenas comprensible, está infirmada por la acogida por la Sala con apoyo en los medios de prueba que han sido analizados.

A folios  43 a 137 del mismo anexo se encuentra el testimonio rendido por Saud Castro Chadid ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia donde afirma enfáticamente ( fl. 59) que debió adjudicar el contrato 1998 de 1999 al señor Guillermo Olaya Díaz por orden del presidente de la Cámara de Representantes doctor Armando Pomárico Ramos.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

A folios 139 a 153 del mismo anexo aparece el auto de diciembre 19 de 2000 por medio del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decide suspender por grave enfermedad la privación de la libertad del demandado y dispone que permanezca recluido en su residencia de la ciudad de Santa Marta.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

Realizado  el análisis de los hechos aducidos y probados en el proceso

la Sala concluye que el demandado Darío Saravia Gómez obtuvo del doctor Armando Pomárico que ordenara a Saud Castro la adjudicación del contrato 1998 de 1999 a Guillermo Olaya Díaz, la cual efectivamente se cumplió por parte de Castro y por ello recibió de Olaya Díaz, como contraprestación, la cantidad de dieciocho millones de pesos (18'000.000.oo). En consecuencia, incurrió en la causal de pérdida de investidura de " Tráfico de Influencias debidamente comprobado prevista en el artículo 183.5 de la Constitución Nacional y artículo 296.5 de la Ley 5 de 1992 .

5. SEGUNDO CARGO: " INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PUBLICOS".  

La Corporación se ha ocupado de definir la causal de Indebida destinación de dineros públicos en varias oportunidades, haciendo énfasis en la  existencia de tipos penales que la configuran  sin que implique asumir que la comprenden exhaustivamente. Vale decir, que aparte de aquellos la causal se configura igualmente por la realización de otras conductas no necesariamente delictivas. Ha discurrido así la Corporación:

" Si se miran con atención las hipótesis descritas por la ley penal, se deduce, entre otros, es elemento esencial en la tipificación punitiva la circunstancia de que los bienes de los cuales el empleado oficial se apropie (artículo 133) o, indebidamente, use o permita su uso (artículo 134), o les de aplicación oficial diferente (artículo 136), o culposamente de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen (artículo 137), debe haberle sido confiados "en administración o custodia", por razón de sus funciones.

Administración, en su acepción económica, está definida por el diccionario de la lengua española "la que tiene a su cargo la recaudación de las rentas y el pago de las obligaciones públicas" y el verbo custodiar como "guardar con cuidado y vigilancia"; en ese sentido el Congresista por regla general, no tiene, por razón de sus funciones, la administración o la custodia de bienes del Estado; los que de él recibe no le son entregados en tales condiciones sino a título de destinatario de los mismos para  - como en este caso -  sufragar sus necesidades de transporte y estadía en cumplimiento de una comisión oficial en el extranjero.

 "No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que destinación, como acción y efecto de destinar, significa ordenar, señalar, aplicar o determinar una cosa para algún fin o efecto; por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, aquella se torna indebida, cuando quiera que recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario.  Ha de precisarse, sin embargo que, en el caso de la causal cuarta del artículo 183 de la Constitución, la indebida destinación de dineros públicos no necesariamente se configura, ni mucho menos exclusivamente, porque la utilización, ordenación o aplicación de esos específicos dineros públicos por parte del congresista, se realice en forma ilícita, esto es, con transgresión de los linderos del derecho penal. En otros términos, no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté‚ tipificada en la ley penal como hecho punible."

"Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado ( por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente ( arts. 133, 134 y 136 del C.P.), el enriquecimiento ilícito ( art.148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos ( art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales ( art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas en delitos.

Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es ( art. 123 de la Constitución ), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos   en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros si autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.

En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos.

Por lo anterior, dada la posibilidad constitucional y legal de que respecto de una misma conducta de un congresista puedan concurrir, tanto la responsabilidad penal como la disciplinaria, lo mismo que por la independencia y autonomía existente para su investigación, juzgamiento y penalización, en sentencia C –319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad  del parágrafo segundo del artículo 296 de la ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria, la Corte Constitucional manifestó:

" Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el  Constituyente erigió en causa de pérdida de investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en  un delito, independientemente de la acción penal.

"... "

" Agrégase a lo anterior que la existencia de estos dos tipos de responsabilidad separables y autónomos es, por lo demás, lo congruente con las razones que inspiraron al Constituyente para consagrar, con los propósitos que ya se mencionaron, un sistema más severo que estuviese a disposición de los ciudadanos, para sancionar los comportamientos que atenten contra la dignidad de la investidura de congresista, alejada de cualquier proceso previo de carácter penal"

" De manera que la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

1. Cuando destina dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados.

                                  

1. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;
2. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente  prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.
3. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

f)  Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento              patrimonial personal o de terceros.

1. Cuando la aplicación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. "

Los textos de jurisprudencia transcritos condensan en lo esencial el itinerario de la interpretación de la Sala desde el origen de la causal donde se advierte el interés de deslindarla del marco conceptual penal. No obstante, aparece como uno de sus elementos el que los dineros públicos indebidamente destinados deben haber sido entregados al congresista en administración o en custodia y que la acción prohibida debe enmarcarse dentro del ejercicio de su competencia funcional.  Sin perjuicio de lo anterior,  en sentencia de 23 de mayo de 2000–  la Sala Plena había sostenido:

"Podría pensarse que las irregularidades durante cualquier etapa de la actividad contractual, y la autorización en este caso es una de ellas, constituirían celebración indebida de contratos pero por sí misma ésta no implicaría indebida destinación de dineros públicos.  Si bien es cierto ambas son conductas disímiles no tienen la virtualidad de excluirse, por el contrario, ya fuere por desconocimiento de los requisitos formales o por ilicitud en el objeto, la indebida celebración puede ser el medio para que se destinen indebidamente fondos públicos como acontece en el sub-lite, donde por negligencia u omisión en la verificación de la conveniencia o necesidad del objeto a contratar se afectaron fondos públicos contratando con objetos inconvenientes, innecesarios o prohibidos por la ley.

Podemos concluir que la causal de pérdida de investidura comentada se configura como consecuencia de la conducta de quien administra directamente el erario y también se estructura como consecuencia de la indebida celebración de contratos, como ocurre en el caso presente.

Lo anterior es así puesto que, en el proceso de pérdida de investidura la conducta que se examina es sustancialmente distinta de los tipos penales, mientras en aquellos para que se configure la "indebida destinación de dineros públicos", se requiere que estos hayan sido confiados en administración o custodia por razón de sus funciones, en la pérdida de investidura por tratarse de un proceso de naturaleza político-disciplinaria, cuyas normas ostentan un sentido eminentemente ético, basta para que se configure la causal con la omisión de las responsabilidades administrativas en el ejercicio de las funciones del congresista que ocasionen o permitan la incorrecta, ilícita e injusta destinación del patrimonio público.

Si se pretendiera circunscribirla a las irregularidades cometidas por el congresista en la administración y custodia de bienes del Estado, se haría nugatoria tal causal, prevista por el constituyente en el numeral 4 del artículo 183 de la C. P. y en el mismo numeral del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, puesto que son excepcionales los momentos en que estos están ante dichas circunstancias". (Resaltado y subrayado fuera del texto )

   

5.1. La Sala prohíja esta hermenéutica jurídica, particularmente en cuanto a reiterar que el núcleo esencial de la conducta proscrita consiste en destinar indebidamente dineros públicos y ello, en tratándose de congresistas que por regla general, por razón de la naturaleza de las funciones públicas que les están atribuidas no tienen la administración o custodia de bienes públicos, limitaría  injustificadamente la configuración de la causal a pesar de que el imputado haya dado lugar con su comportamiento, no necesariamente funcional, al agotamiento del hecho prohibido de destinar indebidamente dineros públicos.

La  Sala retoma el criterio de interpretación, plasmado en la sentencia de 23 de mayo de 2000 citada, circunscrito a la "omisión de las responsabilidades administrativas en el ejercicio de las funciones del congresista que ocasionen o permitan la incorrecta, ilícita e injusta destinación del patrimonio público" referidas al caso particular de la celebración de contratos en la Cámara de Representantes, porque considera que la causal comprende igualmente conductas como la  desarrollada por el demandado en este proceso.

Los demandantes afirman  que el representante Saravia Gómez incurrió en la causal de Indebida destinación de dineros públicos al haber recibido de manos del contratista Olaya Díaz la cantidad de dieciocho millones de pesos ( $ 18.000.000.oo ) en dinero efectivo como retribución por haber obtenido la adjudicación del contrato a favor de aquél  y que esos dineros hacían parte del anticipo pactado en el contrato 1998 de 1999 y pagado al contratista; que como tal estaba destinado a financiar la ejecución del contrato.                                                                                                                                                                                                                                 

5.3.  LOS HECHOS PROBADOS.

De conformidad con el análisis y valoración en conjunto de los medios de prueba aportados al proceso realizado en el examen del primer cargo, al cual se remite la Sala, se encuentra plenamente acreditado en el proceso que el demandado Darío Saravia Gómez recibió de parte del contratista Jorge Olaya Díaz la cantidad de dieciocho millones de pesos ( $ 18.000.000.oo ) como contraprestación por la adjudicación a su favor del contrato 1998 de 21 de diciembre de 1999, celebrado con la Cámara de Representantes.

El demandado, además de obtener del Presidente de la Corporación doctor Pomárico Ramos que impartiera la orden para que le fuera adjudicado el contrato 1998 de 1999 al señor Olaya Díaz, y de Saud Castro Chadid que así lo hiciera, en cumplimiento del acuerdo que su cuñado Caballero Zambrano había pactado con Olaya Díaz recibió de manos de este la suma referida que hacía parte del anticipo del contrato 1998 de 1999 entregado por la Cámara de Representantes para la debida ejecución del mismo y determinó con su actuación la indebida destinación de esos dineros.  

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha definido el anticipo en los siguientes términos:

 El anticipo es pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en momentos diferentes. En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir - previa constitución de la garantía - , respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo ( adquisición de bienes, servicios, obras etc). En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: -De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. -De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública. Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones.  (resaltado fuera del original ).

"... "

No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución y, el hecho de que se hayan destinado al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado, tal como se acreditó en el proceso, configura la causal de pérdida de investidura de congresista prevista en el artículo 183.4 de la Constitución Nacional y artículo  296.4  de la Ley 5 de 1992.

El cargo en consecuencia prospera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO:  Niégase la solicitud de nulidad procesal incoada por el apoderado del demandado.

SEGUNDO: Decrétase la Pérdida de Investidura de Congresista  del Representante a la Cámara  doctor Darío Saravia Gómez.

 TERCERO:   Comuníquese  esta sentencia a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, a la Presidencia   del Consejo Nacional Electoral  y al Ministerio del Interior para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada  por la Sala en la sesión de la fecha.

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA     

                                                      Presidente

 MARIO  RAFAEL ALARIO MÉNDEZ                      ALBERTO ARANGO MANTILLA

                Salva Voto

CAMILO ARCINIEGAS  ANDRADE                         GERMAN AYALA MANTILLA                

                 Salva Voto

TARSICIO CÁCERES TORO                                  JESÚS MARÍA CARRILLO  BALLESTEROS

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ                        MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ  ENRIQUEZ         RICARDO HOYOS DUQUE

                      Aclara Voto

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE                   LIGIA LOPEZ DIAZ

ROBERTO MEDINA LÓPEZ                                   GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

            Ausente

OLGA INÉS NAVARRETE  BARRERO                    ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO                 MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA                          JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ

            Aclara Voto                                                                Aclara Voto

DARIO QUIÑONES PINILLA                                 GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

                                                                                      Ausente

                               

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General

CONTRATO ESTATAL - Naturaleza del anticipo. Pago anticipado / ANTICIPO - Naturaleza del dinero

ACLARACIÓN  DE VOTO

Ref. Expediente No. AC- 10.966 y AC- 11.274 (ACUMULADOS)  

Actor: PROCURADURA TERCERA DELEGADA ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PABLO BUSTOS SÁNCHEZ    

SENTENCIA DEL 8 DE AGOSTO DE 2001.

1. P. Dr. REINALDO CHAVARRO BURITICA

No obstante que comparto la decisión adoptada por la Sala, quiero aclarar que el concepto que maneja la sentencia al expresar en la página 50: "no cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista al título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución...".

Es cierto que existe diferencia, por la naturaleza del pago, entre el anticipo y el pago anticipado. Pero en el anticipo si bien no es un pago, se trata de unos dineros entregados al contratista para que los invierta en los gastos iniciales de ejecución del contrato con la obligación de restituir esos valores en forma paulatina, o en su totalidad, si es el caso, al momento de finalizarse la relación contractual sin que se hubiera amortizado el mismo.

Lo anterior significa que los dineros entran a las arcas del contratista con una naturaleza que puede corresponder a un mutuo, lo que lo hace propietario pero con la obligación de restituir el mismo valor. De ahí que no se puede concluir con toda certeza, como lo hace la sentencia, que los dineros del anticipo sean dineros públicos .  

Fecha ut supra

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Traslado de pruebas surtidas en proceso penal. Indagatoria / TRASLADO DE PRUEBAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLANA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001.

AC 10966

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de la Sala, pese a lo cual debo expresar mi preocupación porque se tomen como pruebas en este proceso, y con pleno valor, las indagatorias rendidas en procesos penales que adelanta la Fiscalía, por los señores Saud Castro Chadid (fls. 28 del fallo) y Guillermo Olaya Díaz (fls. 29, 30 y 32 ibidem) , siendo que, incluso de admitir que  dichas indagatorias constituyen medios de prueba, lo cierto es que no pueden ser trasladables a otro proceso.

Para el caso, encuentro que existen otros medios de prueba que conducen, de todas maneras, a la conclusión a que se llegó en el fallo; pero tal circunstancia no autoriza a valorar unos medios de prueba (si lo son) que se advierten claramente ineficaces.

Respetuosamente,

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ.

CONTRATO ESTATAL - Pago de anticipo y pago de parte del precio

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil uno (2.001).

Actores: PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO y PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

Referencia: Radicación interna AC-10.966 y AC-11.274 (acumulados). Solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Representante DARÍO SARAVIA GÓMEZ

SALVAMENTO DE VOTO

I.

El señor Saúd Castro Chadid, en su indagatoria, comenzó declarando que el Presidente de la Cámara le habría ordenado adjudicar el contrato a la persona que le fuera indicada por un Representante distinto de Darío Saravia Gómez, y añadió que fue otra persona quien le entregó un sobre con dinero proveniente del contrato. Empero, al día siguiente enmendó su declaración para señalar a Saravia Gómez como el Representante que debía designar al contratista y como la persona que le habría entregado el sobre.

La explicación dada por Castro Chadid a su retractación consistió en haber confundido a Saravia Gómez con otro Representante, porque ambos pertenecían al mismo partido político y eran oriundos de la misma región, lo que –a nuestro juicio– no es aceptable, porque el declarante estaba familiarizado con los representantes y porque difícilmente habría de olvidar a la persona que le entregó el dinero, si tal cosa en realidad hubiese sucedido.

A nuestro juicio, la retractación del indagado proyecta dudas sobre su dicho, e impedía cimentar en este la condena que se impuso al Representante Saravia Gómez.

La otra prueba en que se sustentó la condena es la declaración del contratista Guillermo Olaya Díaz.  No obstante, este se limitó a declarar que su amigo José Antonio Caballero Zambrano, empleado de la Cámara de Representantes, le dijo que para hacerse al contrato era preciso pagarle $18 millones a Saravia Gómez. Este testimonio probaría, cuando más, las palabras de Caballero Zambrano, mas no que en verdad Saravia Gómez hubiese exigido el dinero y menos que el pago hubiese tenido lugar.

La declaración de Caballero Zambrano quedó sin fundamento cuando, instado a reconocer la fotografía de Saravia Gómez, como la de aquel a quien había entregado el dinero, declaró que la imagen que se le ponía de presente no era la del demandado.

Las pruebas demuestran más bien que se trató de un negocio ideado, ejecutado y aprovechado en un todo por Caballero Zambrano, quien era empleado de la Cámara y fue quien hizo saber a su amigo Olaya Díaz que aquella proyectaba celebrar el contrato; le preparó la propuesta y le proveyó de dos certificaciones con qué probar su experiencia; estuvo al pie del contratista al momento de recibir este el cheque del anticipo y cobrarlo en efectivo, y le condujo a entregar el dinero a una persona que, como declaró el mismo Olaya Díaz, no era el Representante Saravia Gómez.

No existía, entonces, la prueba plena indispensable para condenar.

II.

A propósito del contrato 1.998 de 21 de diciembre de 1.999 celebrado entre la Nación, Cámara de Representantes, contratante, y el señor Guillermo Olaya Díaz, contratista, en la sentencia se hizo esta afirmación:

"No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos que no se entregan como pago anticipado [...]".

Es un error y, desde luego, son erróneas las conclusiones que se deduzcan de esa premisa errónea.

Las obligaciones, según la noción más generalmente aceptada, es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona debe realizar a favor de otra una determinada prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

La prestación de dar tiene por objeto la transferencia de la propiedad; la de hacer, la realización de un hecho, y la de no hacer, una abstención.

El contrato, conforme al artículo 1.494 del Código Civil, es fuente de obligaciones, entre otras. Y contrato, dice el artículo 1.495, "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas".

Las obligaciones se extinguen de diversos modos, pero principalmente por la solución o pago efectivo, conforme al artículo 1.625, numeral 1, del Código Civil.

Y el pago efectivo, dice el artículo 1.626 del mismo Código, "es la prestación de lo que se debe".

Así, por ejemplo, paga el vendedor que da al comprador la cosa vendida, y paga el comprador que da al vendedor el precio de la misma en dinero; paga el arrendador que concede al arrendatario el goce de la cosa arrendada, y paga el arrendatario que da al arrendador el precio convenido; y paga, igualmente, el deudor de una prestación de no hacer mientras no ejecute el hecho prohibido.

Entonces, toda prestación de lo que se deba, todo cumplimiento de obligaciones, constituye pago.

En cláusula segunda del contrato 1.998 de 21 de diciembre de 1.999, se estipuló:

"CLÁUSULA SEGUNDA. Valor. El valor neto del presente contrato se estima en la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS (80'000.000) moneda corriente; y cubre la totalidad de los costos, gastos, administración, impuestos, imprevistos y utilidades del CONTRATISTA necesarios para la ejecución cabal del objeto. PARÁGRAFO. El CONTRATISTA manifiesta expresamente que en la fijación del precio ha tenido en cuenta todos los factores que inciden en el mismo, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar que afectan la ejecución del objeto contractual, razón por la cual renuncia expresamente a cualquier reclamación por los aspectos antes citados en materia de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato".

Y en la cláusula tercera:

"CLÁUSULA TERCERA. Forma de pago. La CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA el valor convenido en la ciudad de Santa Fe de Bogotá D. C. En pesos colombianos, así: a). Como ANTICIPO el cincuenta por ciento (50%) del valor del presente contrato, es decir, la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40'000.000) moneda corriente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la aprobación de la garantía única, y b). El cincuenta por ciento (50%) restante, es decir, la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40'000.000) moneda corriente, en mensualidades vencidas previa presentación de la solicitud de pago, con el lleno de los requisitos administrativos exigidos por la CONTRATANTE y la presentación de la certificación de cumplimiento suscrita por el supervisor del contrato".

Siendo así que la Nación, Cámara de Representantes, mediante el contrato 1.998 de 21 de diciembre de 1.999 se obligó a pagar al contratista, como anticipo, parte del precio del contrato, la suma de $40'000.000, ¿cómo decir que los dineros así entregados al contratista no constituyen pago?

Otra vez, pago es la prestación de lo que se debe.

III.

Las anteriores, entre otras razones, nos separan de la sentencia

MARIO ALARIO MÉNDEZ                      CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE