Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente REVPI004 de 2001

RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN - Causales. Trámite / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - causales y trámite del recurso extraordinario especial de revisión

Son causales para la revisión extraordinaria del fallo de pérdida de investidura de Congresistas, de una parte, las establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y, de otra, las especiales instituidas en el artículo 17 de la ley 144 de 1994. Como la ley 144 de 1994 no estableció un trámite para el recurso especial de revisión de pérdida de investidura le es aplicable para tales efectos el establecido para el recurso extraordinario de revisión en el Código Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible.  Se dice en  lo que sea compatible porque hay regulaciones del C.C.A que, por su naturaleza, no le son aplicables al recurso especial extraordinario de revisión de fallos de pérdida de investidura de congresistas.

RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN - Objeto

Es importante precisar, desde otro punto de vista – el hipotético -  que el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de pérdida de investidura no tiene como objeto aclarar las dudas que surgen para el recurrente respecto del fallo de instancia, precisamente porque el fallador del recurso extraordinario cuando estudia la causal de revisión no está en instancia; tiene a su cargo otra misión cual es analizar la impugnación contra el acto judicial contenido en la sentencia con el objeto de concluir si hay lugar a retirarlo, no a mejorarlo ni aclararlo, pues el ataque se manifiesta mediante una acción impugnatoria, no aclaratoria.  Si el atacante del fallo estimó que éste contenía conceptos o frases que ofrecían motivo de duda, debió solicitar su aclaración dentro del término de ejecutoria del mismo.

RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN - Causales adjetivas de nulidad

Bastaría únicamente señalar que el recurso extraordinario de revisión no es medio idóneo para pedir que se declare nulo el procedimiento del juicio, pues de presentarse tal situación se debió solicitar por las partes el adelantamiento del incidente de nulidad procesal o el juez la debió declarar de oficio (arts. 140 num. 4º y 145 último inciso, C.P.C). Las únicas causales adjetivas de nulidad procesal que pueden ser alegadas como causales para el recurso extraordinario de revisión son las de "indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma" o la de "nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso"

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil uno (2001)

Radicación número:  REVPI-004

Actor:  FÉLIX SALCEDO BALDIÓN

I.    Corresponde resolver el recurso extraordinario de revisión, interpuesto por el apoderado del excongresista Félix Salcedo Baldión contra la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 26 de agosto de 1994, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del mencionado ex Senador .

A continuación se hará referencia a los antecedentes del proceso de pérdida de investidura para luego referir a los relativos al recurso extraordinario especial de revisión contra la sentencia de aquel juicio.

II. Antecedentes:

1. Demanda de pérdida de investidura.

1. Hechos:

a. El día 25 de noviembre de 1987 el señor Félix Salcedo Baldión constituyó, por escritura pública, la sociedad comercial "MIX UP LTDA."

b. El día 30 de enero de 1989 fue constituida la sociedad comercial "Diario de la Frontera Ltda."  con participación del 60% del capital  de la sociedad MIX UP LTDA.

c. El día 25 de noviembre de 1991, el Consejo Electoral notificó al señor Félix Salcedo Baldión su elección como Senador de la República para el período comprendido entre el 1° de diciembre de 1991 y el 20 de julio de 1994.

d. El día 29 de noviembre de 1991, el señor Salcedo Baldión cedió a su hermana Ana Isabel Salcedo Baldión, socia del "Diario La Frontera Ltda.", la totalidad de sus cuotas sociales en la sociedad MIX UP LTDA.

e. Sólo el día  23 de enero de 1992 se inscribió, ante la Cámara de Comercio de Cúcuta, la escritura contentiva de la cesión de cuotas sociales de Félix Salcedo Baldión a su hermana.

d. En el lapso comprendido entre el día 25 de noviembre de 1991 y el día 23 de enero de 1992 el señor Félix Salcedo Baldión contrató publicidad, por medio de las interpuestas personas jurídicas Diario de la Frontera Ltda. y MIX UP LTDA., con las Empresas Municipales, la Alcaldía y la Lotería de Cúcuta; y con la Junta Departamental de la Beneficencia y el SENA (Regional del Norte de Santander).

e. De otra parte, la sociedad PREVEL Ltda., representada legalmente por el señor Javier Duque Castrillón, cuñado del Senador Salcedo Baldión, firmó en el Estado de Texas de los E.E.U.U. (Condado de Harris), un contrato de agencia con la firma HMS Global Corporation para ser su intermediaria y representante en Colombia.

El Senador Félix Salcedo Baldión gestionó  ante el Gerente de Interconexión Eléctrica S.A. I.S.A., el buen éxito de las labores encomendadas a PREVEL Ltda. por H.M.S. Global Corporation con el fin de que I.S.A. adjudicara a la firma norteamericana el contrato de arriendo de unas barcazas de generación eléctrica para poder remediar el apagón energético de carácter nacional.

f. El señor Jorge Roosevelt Leal Botello solicitó, mediante apoderado, el día 27 de enero de 1994, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del  Consejo de Estado la pérdida de investidura del senador Félix Salcedo Baldión por violaciones al régimen de incompatibilidades de los congresistas (fols. 2 al 9, expediente AC-1500).

1. Causales invocadas en la petición de pérdida de investidura:

Violación al régimen de incompatibilidades previsto en el numeral 1º del artículo 183 Constitucional por gestionar asuntos ante las entidades públicas y  celebrar contratos con dichas entidades (art. 180 num. 2º Carta Política).

1. Trámite del proceso de pérdida de investidura.

Radicación AC - 1500

El 4 de febrero de 1994  la Magistrada conductora del proceso, doctora Dolly Pedraza de Arenas admitió la solicitud; ordenó, de una parte, notificar al senador Félix Salcedo Baldión, al Ministro de Gobierno, al Presidente del Senado y al Agente del Ministerio Público y, de otra parte, fijar en lista el negocio (fols. 196 y 197).

Las notificaciones se efectuaron en legal forma (fols. 197 vto al 209); el demandado fue notificado personalmente el día 18 de febrero de 1994 (fol. 209).

El proceso se fijó en lista desde el día 21 de febrero de 1994 hasta el 25 siguiente (fol. 209 vto).

El 7 de marzo de 1994 el proceso se abrió a pruebas por el término de diez días (fols. 223 al 227) el cual se amplió por otros quince días, debido a que las pruebas que se decretaron no se habían allegado en su totalidad (fols. 258 al 260).

El 9 de mayo de 1994, el señor Oscar Omar Bernal Rivera solicitó, de una parte, que se le tuviera como tercero impugnador de la pretensión de pérdida de investidura (inc. 1º art. 146 C.C.A) y, de otra parte, que se declarara la nulidad de todo lo actuado porque, en primer término, se estaba adelantando el proceso por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 207 y siguientes del C.C.A y no por el especial consagrado en la ley 5ª de 1992 y , en segundo término, la competencia para conocer del asunto era de la Sala Plena del Consejo de Estado y no de su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (fols. 305 y 306).

El 13 de mayo de 1994 se dispuso tener a Oscar Bernal como tercero impugnante y se ordenó correr traslado del incidente de nulidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 142 del C.P.C. (fol. 307).

Luego, la Magistrada conductora del proceso denegó, el día 30 de mayo siguiente, la nulidad propuesta por el tercero interviniente y ordenó continuar con el trámite (fols. 318 al 324).

Contra esa providencia el tercero impugnante interpuso recurso ordinario de súplica (fols. 325 al 327) el cual fue decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 29 de junio de 1994 y  con ponencia del Magistrado Libardo Rodríguez; la providencia recurrida se confirmó  (fols. 335 al 344).

Posteriormente, por auto dictado el día 19 de julio siguiente, la Magistrada sustanciadora rechazó de plano solicitud de acumulación de procesos presentada por el Procurador Octavo delegado, al advertir que en los procesos objeto de acumulación (AC-1501, AC-1584 y AC-1500)  ya habían sido decretadas pruebas con anterioridad, hecho que en término de la ley no permite la acumulación (fols.346 al 348).

Por auto del 28 de julio de 1994 el despacho citó a las partes a la audiencia pública a que refiere el artículo 10 de la ley 144 de 1994 y las previno para el allegamiento de un resumen escrito de sus alegaciones (fol. 350).

El día 9 de agosto siguiente la audiencia se celebró (fols. 355 al 357).

C. Sentencia de pérdida de investidura:

1. Fue proferida el día 26 de agosto de 1994; de los 22 magistrados que suscribieron la providencia  seis de ellos aclararon el voto y otros tres lo salvaron  ⁽⁾.

El fallo declaró imprósperas las excepciones y decretó la pérdida de investidura solicita.

2. Las excepciones propuestas se analizaron de la siguiente manera:

a. Con relación a la de  "cosa juzgada":  Señaló, en primer lugar, que sólo procede en los casos en que haya concurrencia de identidad de partes, de objeto y causa petendi y, en segundo lugar, que no constituye "cosa juzgada" la sentencia proferida el 27 de abril de 1993 por la Sección Quinta de esta Corporación, por medio de la cual se denegó la nulidad del acto declarativo de elección del señor Félix Salcedo Baldión como senador de la República por el período constitucional 1991-1994, porque dicho juicio no se originó en la misma causa ni tuvo el mismo objeto.

Sobre la falta de identidad de objeto, consideró que existe diferencia ostensible entre los procesos "electoral" y "de pérdida de investidura". Así:

1. El juicio electoral, fallado por la Sección Quinta, tuvo como objeto pronunciarse sobre la legalidad del acto de elección, el cual fue impugnado – causa petendi – porque el elegido incurrió en la causal de inelegibilidad, por haber celebrado contratos con entidades públicas dentro de los seis meses anteriores a la elección (num 3º art. 179 Constitución). En cambio,
2. El proceso de pérdida de investidura tiene como objeto, en este caso,  examinar si el senador violó el régimen de incompatibilidades señalado por la Constitución Política (num 1º art. 183) por gestionar ante las entidades públicas y celebrar contratos con éstas (art. 180 constitucional, num. 2º).

b. En lo que atañe con otro medio exceptivo "de petición antes de tiempo" - (incompetencia temporal) por no existir sentencia penal en firme - la sentencia de pérdida de investidura anotó que no tiene cabida porque en este juicio sí puede decidirse antes de que se profiera el fallo penal; que no es necesario esperar el proferimiento de éste porque el fallo de pérdida de investidura le es independiente. Destacó al respecto que la Corte Constitucional  declaró inexequibles el parágrafo 2º  del artículo 296 y los artículos 297 y 298 de la ley 5ª de 1992 por lo siguiente:

1. De una parte, que la exigencia hecha en la ley 5ª de 1992, de previa sentencia penal condenatoria, contraría la Carta Política y,
2. De otra parte, que el juicio de pérdida de investidura, por la naturaleza y los fines que lo inspiran, constituye un verdadero proceso de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario, perfectamente diferenciable y separable del proceso penal (por haber incurrido el inculpado en un delito).

Utilizó esos razonamientos para inaplicar las limitaciones impuestas por el artículo 5º de la ley 144 de 1994

), por ser incompatibles con los artículos 180, 183 y 184 de la Constitución Política.

La sentencia de pérdida de investidura se pronunció, además sobre lo siguiente:

3. Respecto de las causales pérdida de investidura indicadas por el solicitante.

a. En cuanto a la celebración de contratos.  Indicó que dentro de esta prohibición constitucional tienen cabida dos situaciones: la primera, por la celebración directa por parte del congresista de contratos con entidades públicas o personas que administren tributos y, la segunda, por la contratación del congresista por interpuesta persona, ésta última que tiene ocurrencia cuando otra persona aparentando celebrar el contrato en nombre propio, realmente lo celebra por encargo o en provecho de otro: el congresista. Precisó que la interpuesta persona no necesariamente tiene que ser una persona natural, sino que también puede ser una persona jurídica, por cuanto el artículo 180 de la Carta no hace distinción al respecto. Para tal efecto acogió la cita doctrinal que adujo el Procurador Delegado en su alegato final, así:

"Tal personalidad es un privilegio que la ley otorga a la sociedad con una función en verdad restringida porque es pura y exclusivamente instrumental para la consecución del fin concreto y determinado que impulsó su creación. De consiguiente, cuando se constituye para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos de mala fe o con propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso. En tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la persona jurídica para ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos  que integran la sociedad y las desviaciones en que se haya incurrido, puesto que la autonomía formal no puede servir de patente para abusar del derecho. Se penetra entonces hasta los individuos (personas naturales o jurídicas)  que componen la sociedad, cuando ésta no cumple su objeto  dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, único ámbito en el cual es legítimo invocar la estructura de la persona jurídica como ser distinto de sus asociados )" (destacado por la Procuradora).  

Además la sentencia expresó::

" (  ) si bien no puede descartarse de plano la figura del contrato por interpuesta persona cuando quien contrata es la sociedad de la que el socio es congresista, tampoco puede afirmarse que en todos los casos en que la persona jurídica actúa se dé dicha figura por  tratarse de un negocio aparente cuya realidad debe desentrañar el juez, el examen del negocio contractual no puede detenerse en la simple verificación de quiénes fueron los firmantes del contrato, o de quiénes conforman el ente societario que lo suscribe, sino que debe extenderse a todas las circunstancias que develen la conexión  entre el congresista  y quien se dice fue su testaferro para llegar a la verdad que ilustre su decisión ".

Igualmente al estudiar las pruebas, afirmó que tanto la Sociedad MIX UP LTDA como el "Diario La Frontera" son sociedades de propiedad de la familia Salcedo Baldión y que en las dos sociedades la participación de capital de Salcedo Baldión era importante,  respectivamente, del 80% y 48%, situación que le permitía la posibilidad de controlarlas administrativamente.

Destacó que el señor Félix Salcedo Baldión no se desvinculó de esas dos sociedades porque a pesar de la cesión de sus cuotas sociales en MIX UP LTDA a favor de su hermana, aún se mantuvo ligado a ellas en términos del artículo 366 del Código de Comercio, debido a que tal cesión "sólo tuvo efectos frente a terceros y a la sociedad, el 23 de enero de 1992 cuando ya se había posesionado como senador", a partir de la inscripción en el registro mercantil.

Además porque en dichas sociedades son socios los familiares del señor Salcedo Baldión; "es innegable el interés que une a la persona natural con sus consanguíneos más cercanos. Y ello no es solamente una deducción a que pueda llegar el juez, sino que es la misma ley la que presume tal interés, cuando para garantizar la rectitud y pulcritud en la contratación administrativa inhabilita primero, a las sociedades en las que el cónyuge compañero o compañera permanente, o parientes del servidor público tengan conjunta o separadamente, más del 50% del capital social (art. 9º del decreto ley 222 de 1983) y luego a las sociedades de responsabilidad limitada en las que tenga participación el cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público, o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil (art. 8 ley 80 de 1993)." (fols. 432 y 433).

Valoró la conducta del inculpado frente a las pruebas, especialmente respecto de las documentales, contentivas del Informativo de la Investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación por violación al régimen de incompatibilidades; en esta investigación administrativa se comprobó la celebración de contratos entre la Sociedad Diario La Frontera Ltda y el Instituto de los Seguros Sociales en época anterior "en la cual el senador Salcedo Baldión también ostentaba la calidad de Senador y aún mantenía la propiedad de cuotas en la sociedad contratista, pues para esa fecha no se había percatado de ceder sus cuotas en MIX UP LTDA  a su hermana".

La sentencia sobre el punto en comento, celebración de contratos, concluyó:

"Pues bien, en el caso sub judice los folios 15 a 45 del cuaderno 4 dan cuenta de contratos celebrados por la Beneficencia del Norte de Santander en el año de 1991, meses de abril y marzo; en 1992 meses de enero y agosto; y en 1993, en el mes de abril. Los folios 49 a 121 del mismo cuaderno No. 4 relacionan las órdenes de publicidad de la Lotería de Cúcuta en el año de 1991 en el mes de diciembre; 1992 en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; 1993 en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre y en lo corrido de 1994, en los meses de febrero y marzo.

A folios 30 a 123 del cuaderno No 6, aparecen órdenes de servicios publicitarios de las Empresas Municipales de Cúcuta así: año de 1991 en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre; en 1992 enero, febrero, marzo, abril y octubre; en 1993 en enero, marzo, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre y en 1994 en enero, febrero y marzo. Finalmente a folios 1 a 10 del cuaderno No. 4, órdenes de publicidad del SENA en el mes de julio de 1992 y en los meses de marzo, abril, septiembre y noviembre de 1993, contratos todos celebrados por DIARIO LA FRONTERA LTDA.

DIARIO LA FRONTERA es una sociedad de responsabilidad limitada constituida entre MIX UP Ltda con participación del 60% de su capital y Fernando Salcedo Baldión, con una participación del 40% restante (fls. 50-53 c. ppal).

A su vez MIX UP Ltda hasta el 23 de enero de 1992 era una sociedad de responsabilidad limitada constituida entre Félix Salcedo Baldión con una participación de capital del 80% y Félix Eduardo Salcedo Consuegra, hijo del anterior, con participación societaria del 20% restante (fol. 206 c. No. 5).

El 29 de noviembre de 1991 el señor Félix Salcedo Baldión cedió por escritura pública a su hermana, Ana Isabel Salcedo Baldión, las cuotas de interés que tenía en la Sociedad MIX UP LTDA; dicha venta sólo vino a sentarse en el registro mercantil de la ciudad de Cúcuta el 23 de enero de 1992 (fol. 205 c. 5). (  )

A la luz de estos antecedentes resulta un hecho comprobado que el señor Félix Salcedo Baldión en período anterior en que también fue senador, sin ningún reato contrató con entidades públicas a través de la sociedad DIARIO DE LA FRONTERA LTDA., a pesar de la prohibición que entonces imponía la Carta Constitucional de 1886 (art. 110), la ley 11 de 1973 (art. 1) y el Decreto 222 de 1983 (art. 10), es decir, que la conducta del inculpado ha sido constante en la utilización de la sociedad para contratar con la administración pública, sin importar que tal conducta estaba vedada por la Constitución y la ley.

Y aun cuando esta conducta no es motivo de juzgamiento en este proceso, sí constituye un grave indicio que junto con los demás elementos de juicio consignados anteriormente, llevan a la Sala a concluir que el señor Félix Salcedo Baldión, después de posesionarse como Senador de la República para el período constitucional 1991-1994, utilizó la firma DIARIO DE LA FRONTERA LTDA como 'interpósita persona' para seguir contratando con entidades de derecho público y que la cesión que de sus cuotas sociales en MIX UP  LTDA hizo a su hermana, no fue más que un mecanismo para ocultar la violación al régimen de incompatibilidades dispuesto por la Carta Política de 1991, y eludir la sanción señalada de pérdida de la investidura de congresista" (Destacado con negrilla por fuera del texto original; fols 430 a 432, 434)..

Sobre la otra causal invocada en la solicitud de pérdida de investidura la sentencia de instancia se pronunció así:

b. En "la gestión de asuntos"  por el congresista ante entidades públicas. De un lado, estudió los elementos que la tipifican y, de otro, entendió el contenido de la misma como "la prohibición de realizar diligencias conducentes al logro de una decisión de la entidad pública o de la persona que administra tributos, siempre y cuando no se encuentren dentro de las conductas enlistadas como permitidas".

Señaló que el verbo rector de dicha prohibición comprende la utilización por el congresista de cualquier medio para el logro de una decisión, de la entidad pública o de la persona que administra tributos, sin que sea necesario en esta gestión la obtención de un resultado positivo; excluyó del análisis de la causal elementos como el constreñimiento, la presión y el provecho propio, los cuales no fueron contemplados en la norma constitucional.

Valoró las pruebas que se aportaron, las cuales fueron ratificadas en audiencia de testimonios realizada ante la Consejera Ponente del proceso de pérdida de investidura, así:

1. La entrevista radial, transcrita, del Gerente del Instituto de Interconexión Eléctrica "ISA", reconocida y ratificada por éste dentro del proceso. Destacó apartes del interrogatorio y de las respuestas del mencionado Gerente; así:

"¿El señor Salcedo Baldión le había hablado en algún sentido para la adjudicación del contrato de las barcazas?: "Sí, estuvo el 4 de agosto (sic) en mi oficina () No, no se había adjudicado el contrato".

Sobre lo ocurrido en esa reunión, declaró: "que le ayudara con el contrato ( ) yo le respondí que no se podía hacer absolutamente nada y que se estaba llevando a cabo una consulta de todas las firmas y que se iba a llevar a cabo la selección de la firma en el contexto más claro y más transparente. La firma fue la que dio la mejor propuesta ( )"

¿Esa fue la única presión que recibió?: "Estuvo más o menos unos tres minutos e inmediatamente salió de la oficina".

El testigo expresó, más adelante: "Yo creo que un funcionario público está expuesto a todo tipo de presiones; pero, lo importante es que se lleve a cabo el proceso de selección, de acuerdo con parámetros técnicos y económicos, que fue lo que se hizo en este contrato" (fols. 93 al 112 y 295).

Otra de las pruebas valoradas, en la sentencia, sobre el punto fue la siguiente:

1. El oficio dirigido por el Gerente de I.S.A. al senador Amylkar Acosta Medina, miembro de la Comisión Quinta, reconocido y ratificado por aquel en audiencia de testimonios ante el Consejo de Estado.

El fallo resaltó que el prenombrado gerente aclaró que el día 4 de mayo de 1992 fue la fecha en la cual estuvo el senador Salcedo Baldión en su oficina día en el cual le preguntó cómo iba el proyecto de contratación de las barcazas y si creía que la firma PREVEL tenía buenas opciones (fols. 114 y 115).

Otra de las pruebas valoradas, en el fallo, sobre el tema en mención fue:

1. La declaración rendida por el gerente de I.S.A. dentro del proceso de pérdida de investidura. El testigo :

Aclaró el contenido de la entrevista grabada, para decir que no hubo presión "pero sí interés de acuerdo con mi interpretación"; relató que el señor Salcedo Baldión lo visitó sin cita previa y le preguntó sobre las posibilidades que tenía la firma PREVEL que representaba a la H.M.S. GLOBAL CORPORATION en el proyecto de las barcazas y que si bien no entendió su actitud como presión, sí la interpretó como "que sí había interés" pues pudo entrever el interés del Senador en la medida en que iba a su oficina a preguntar por otros proyectos pero en especial por el de las barcazas, agregando que "no es usual que los senadores vayan a las oficinas de los gerentes, por lo menos en el caso mío ( )"; declaró que él como gerente de I.S.A. en ese momento "estaba autorizado sin límite de cuantía a contratar directamente con cualquier firma del mundo" y que en esos días se estaba efectuando el proceso de selección de contratistas (fols. 291 al 300).

Sobre ese punto el fallo - de pérdida de investidura -  concluyó que el entonces senador Félix Salcedo Baldión visitó al gerente de I.S.A. el día 4 de mayo de 1992 y con ella realizó gestión conducente a inclinar la voluntad de dicha entidad en el proceso de contratación de generación de energía por medio de barcazas hacia la firma H.M.S. Global Corporation, representada por la Sociedad PREVEL LTDA; manifestó que dicho interés no podía quedar enmarcado dentro de las excepciones previstas en la ley, toda vez que no se trató de gestionar un asunto de interés para la comunidad sino de influir en quien tenía el poder decisorio en la contratación, para seleccionar una firma, en particular, que aspiraba a ser favorecida; indicó que el régimen de inhabilidades y de incompatibilidades de los Congresistas establecido en la Constitución constituye un código de ética que pretende evitar esa clase de actuaciones y que si se dan circunstancias de quebranto al mismo son reprimidas con la sanción  severa de pérdida de investidura.

Además, dijo que no había lugar a examinar la relación existente entre el señor Félix Salcedo Baldión y la firma PREVEL LTDA porque para que se tipifique la conducta es indiferente que se haga la gestión en nombre ajeno o propio; mencionó que el socio que ingresó a la Sociedad PREVEL LTDA, poco tiempo antes de presentar la propuesta de contrato al I.S.A., era para entonces  el gerente de la Sociedad "Diario de La Frontera Ltda", situación que se trató de ocultar después de iniciado el debate público, sobre la contratación de las barcazas y la intervención del senador, inscribiendo el día el 15 de marzo de 1993 un acta de junta de socios, del día 15 de abril de 1992, en la cual se nombra a un gerente diferente (fol. 411 C.1).

El fallo de pérdida de investidura se notificó por edicto el cual se fijó el día 23 de septiembre de 1994 y se desfijó el día 27 siguiente (fol. 494). Y se recurrió en reposición (fols. 496 al 517); este recurso lo rechazó por improcedente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el día 12 de octubre de 1994;  el día 14 siguiente se notificó esta decisión al recurrente (fols 525 a 528)..

III. Recurso extraordinario especial de revisión:

Fue interpuesto el día 22 de septiembre de 1999 por el apoderado de Félix Salcedo Baldión (fol. 1 a 63 del expediente del recurso extraordinario). Fundamentó la revisión en dos de las causales previstas en la ley 144 de 1994, cuales son:

1. falta de debido proceso y  
2. violación al derecho de defensa (art. 17).

Se invocaron como normas violadas por la sentencia los artículos:  1, 2, 3, 4, 5, 7, 23, 24, 35, 36, 37, 38 y 39 del Código Penal;  247 del Código de Procedimiento Penal;  5 de la ley 57 de 1887;   29 de la Carta Política; el Código de Comercio contenido en el decreto ley 410 de 1971 y la ley 80 de 1993.

A. En cuanto a la causal de pérdida de investidura por la celebración de contratos, se afirma que la sentencia:

1. Para efecto de examinar la conducta del señor Salcedo Baldión se basó en las siguientes pruebas: la integración de las entidades societarias; las fechas y los contratos de publicidad celebrados con dichas sociedades con entidades públicas; la permanencia de Salcedo Baldión en las entidades societarias, a pesar de haber cedido sus aportes a su hermana.

2. Para deducir la responsabilidad del Congresista se fundamentó: en la violación del régimen de incompatibilidades de acuerdo con la prueba referente a la indagación que adelantó la Procuraduría General de la Nación; en la comprobación de la celebración de contratos antes de que el demandado fuera elegido como Congresista, entre la sociedad Diario de la Frontera Ltda., en la cual Salcedo Baldión tenía acciones (sic) y el Instituto de Seguros Sociales; en la comprobación de la celebración de contratos por las sociedades en que el señor Salcedo B. tenía acciones (sic), celebración efectuada después de que éste resultó elegido Congresista; se destaca de la sentencia, en especial, las aseveraciones relativas que el señor Salcedo Baldión, tanto antes de su elección como con posterioridad a ésta contrató objetos de publicidad sin ningún reato, por interpuesta persona, con entidades oficiales, situación que constituye conducta delictuosa, debido a que utilizó la persona jurídica de la cual era accionista como "testaferro".

3. No aclaró cuáles fueron los fundamentos para concluir que el señor Salcedo Baldión por medio de la sociedad MIX UP LTDA., de la cual era accionista, la utilizó como testaferro para efectuar aportes a la sociedad "Diario de la Frontera Ltda." y además para lograr por medio de ésta otra contratar objetos de publicidad con entidades públicas. Por tales situaciones el recurrente estima que el fallo viola las normas sobre el régimen de incompatibilidades.

4. No se demostró ninguna conducta dolosa del congresista. Tal situación en que incurrió el fallador dejan ver que determinó la responsabilidad del congresista de forma objetiva. El recurrente se queja porque la sola circunstancia de que la Sociedades, de las cuales era accionista el señor Salcedo Baldión, hayan suscrito contratos no son constitutivas de situaciones ilícitas, ni para las sociedades ni para el señor; arguye que sólo la intención dolosa, en uno u otro evento, tipificaría el ilícito.

5. No es apelable la sentencia de pérdida de investidura porque el constituyente de 1991 señaló que no es acusable ante la jurisdicción contencioso administrativa. Resaltó en otra clase de disciplinarios, como es el adelantado por la Procuraduría General de la Nación sus fallos si pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

6. Contiene violación al debido proceso y al derecho de defensa, por lo siguiente:

a. En cuanto al procedimiento aplicable al juicio:

Debió acudirse a las normas del Código de Procedimiento Penal, por lo siguiente:

. Si el juicio de pérdida de investidura es por su contenido de responsabilidad personal, su tramitación procesal, es decir su procedimiento, debe regularse disposiciones análogas, conforme lo prevé el artículo 8° de la ley 153 de 1887.

. El proceso de investidura seguido contra el señor Salcedo Baldión se inició antes de que fuera expedida la ley 144 de 1994; cuando entró en vigencia esta normatividad se le dio aplicación inmediata, así se deduce de las afirmaciones de la misma sentencia cuando en la página 8 habla de "alegatos en audiencia".

. El juicio en comento se tramitó, antes de entrada en vigencia de la ley 144 de 1994, por el procedimiento ordinario para los juicios contencioso administrativos, regulado en los artículos 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Esta codificación dispone, en su artículo 267,  que en los aspectos no contemplados en ese Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en todo lo que fuera compatible.

. A su vez el Código últimamente mencionado, en el artículo 5º, prevé:  "Vacíos y deficiencias del código.  Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de esas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal".

. La norma que regula caso análogo al de pérdida de investidura era el prescrito en el decreto ley 1.888 de 1989, relativo al proceso disciplinario contra los servidores de la rama judicial; este decreto ley señalaba que el procedimiento sería el previsto en la Constitución y en el mismo decreto.

. Dicho decreto ley en su artículo 53 establece que  "( ) a falta de disposición expresa se aplicarán las normas del código de procedimiento penal, en cuanto no se opongan a la naturaleza y fines del régimen disciplinario".

. Como en el proceso de pérdida de investidura no existe un procedimiento preestablecido que haga efectiva la defensa del enjuiciado desde la óptica de la nueva figura Constitucional de pérdida de investidura; como al  reconocerse que dicho proceso es de responsabilidad disciplinaria, se debieron cumplir las exigencias del artículo 124 de la Carta Política el cual dispone que "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".

. Esa responsabilidad sustancial está prevista en los artículos 179, 180 y 183 de la Constitución y el procedimiento a seguir para indagar sobre su existencia está contenido también en la Constitución Política en el artículo 184 según el cual "La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de 20 días hábiles contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la Cámara correspondiente o por cualquier ciudadano".

b. En cuanto a la ley preexistente al acto que se imputa:

La Constitución Política, artículo 184, radicó en el Consejo de Estado el conocimiento de los procesos de pérdida de investidura contra los congresistas y señaló que esta pérdida debe decretarse "conforme a la ley" (artículo 184); igualmente su artículo 29, sobre el debido proceso y el derecho de defensa, exige que el juzgamiento tiene que hacerse conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa.

En consecuencia, si en la sentencia recurrida extraordinariamente se aplicó la ley 80 de 1993, norma que no existía al momento de ocurrencia de las  conductas imputadas al congresista, se desconoció el debido proceso. Además de poderse aplicar dicho estatuto de contratación lo cierto es que este mismo regula qué conducta debe adoptar la Administración cuando advierte que con posterioridad a la celebración de un contrato estatal se viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

c. En cuanto a la exigencia legal de adecuación típica de la conducta, no se cumplió, por lo siguiente:

Durante el trámite de la investigación le corresponde al juez hacer la adecuación típica conforme al "debido proceso", cual es la de encuadrar el comportamiento humano frente a la descripción penal.  

En el caso concreto, al excongresista se le imputó en forma abstracta la violación del artículo 180.2 de la Constitución por celebrar contratos de publicidad con entidades públicas; para tal efecto se citaron como fundamentos jurídicos las Constituciones Políticas de Colombia, de 1886 y de 1991, que exigen para la tipicidad de esa conducta una acción o una omisión por parte del enjuiciado; se arguyó que estas Cartas fundamentales no exigen sólo los hechos simplistas de celebración de contratos y de integración de sociedades. En la  sentencia recurrida se evidencia el quebranto al principio obligatorio "de adecuación típica por parte del juzgador" porque:

. Sancionó al demandado por la configuración objetiva de la conducta; no analizó el complemento subjetivo, es decir la finalidad que guió al sujeto sancionado a la realización de la conducta;

. No analizó el real comportamiento del enjuiciado cuando conformó la sociedad matriz Sociedad MIX UP con la cual, posteriormente, se integró el "Diario la Frontera Ltda", personas jurídicas que fueron las, que mucho después, contrataron con el Estado. Por lo tanto, el fallo recurrido no cumplió con la exigencia del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal el cual enseña que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que exista certeza de la existencia del hecho punible y la responsabilidad del sindicado.

. No dio aplicación del artículo 2º del Código Penal que define el hecho punible como la conducta típica, antijurídica y culpable, que surge de una acción u omisión descrita en la ley y acarrea responsabilidad. Dice el recurrente que jamás puede hablarse de hecho punible si falta alguno de los siguientes elementos: acto humano: comisivo u omisivo; tipicidad: el acto humano debe encajar en la descripción legal; antijuridicidad:  ese acto contraríe el estado de derecho;  y la culpabilidad:  ese mismo acto se cometa a título de dolo, de culpa o de  preterintención.

  

. Aplicó la sanción de pérdida de investidura objetivamente, en vigencia del decreto ley 222 de 1983, a pesar de que su artículo 297 requería que la responsabilidad civil en asuntos contractuales se dedujera, exclusivamente, en los casos de culpa grave o dolo. La sentencia, para sancionar con pérdida de investidura, sólo tuvo en cuenta supuestos de hecho objetivos, cuales fueron 1) la integración de las sociedades y 2) los contratos suscritos.

Es notorio, afirmó el recurrente, que la sentencia no deslindó el acto de separación de la sociedad que hizo el señor Félix Salcedo Baldión mediante cesión de sus acciones (sic) el día 29 de noviembre de 1991, que constituye plena prueba frente al hecho de imputarle una conducta que no ejecutó porque para la época comprendida entre los meses de abril a noviembre de 1991, que es el lapso incluido para el análisis de la conducta en la sentencia, el enjuiciado carecía de status porque la Asamblea Nacional Constituyente revocó su período y porque el 27 de octubre de 1991 convocó a nuevas elecciones.

. Interpretó equivocadamente el hecho relativo al desprendiemiento que realizó el señor Salcedo Baldión de sus acciones (sic), porque lo calificó como una conducta dirigida, de una parte, a evadir el régimen de incompatibilidades y, de otra, a rehuir la sanción de pérdida de investidura. Lo cierto es, que relacionados los contratos de publicidad suscritos por las sociedades referidas con las entidades públicas, ellos cubren, temporalmente, desde febrero de 1991 y hasta el año 1993 cuando para este período y con anterioridad el señor Salcedo Baldión ya había cedido a su hermana las acciones (sic) que tenía en las mencionadas sociedades; de este acto de cesión da cuenta el documento notarial. A pesar de esta circunstancia la sentencia no le dio ningún mérito probatorio, ni tampoco le analizó, en esos hechos,  la conducta al señor Salcedo Baldión.

. Desconoció el artículo 29 constitucional que dice que "en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". La base del juicio de pérdida de investidura es la responsabilidad de carácter personal; por tratarse de esa clase de responsabilidad y además sentenciada por un órgano de la Rama Jurisdiccional debe aplicarse de preferencia todo lo que favorezca al enjuiciado. En dicho juicio, por las circunstancias anotadas, deben prevalecer las normas del Código de Procedimiento Penal.  

¿Qué era lo favorable para el señor Félix Salcedo Baldión? era tener como acto de voluntad cumplido el desprendimiento que hizo de sus acciones (sic); no se podía ni atar jurídicamente, como se hizo en la sentencia, la conducta de aquel con una norma aplicable sólo a terceros en asuntos civiles y laborales, ni se podía dar el alcance de responsabilidad que se le dio. Lo anterior porque la actuación del congresista al suscribir el contrato de sociedad está conforme con los artículos 2.079 del Código Civil que hace parte del Título XXVII ("De la Sociedad" capítulo I – definición), en concordancia con el 98 del Código de Comercio, que hace parte del Título I ("Del contrato de Sociedad", Capítulo I, disposiciones generales. Concepto del contrato de sociedad).

. Definió la inoponibilidad de la cesión de las acciones (sic) que protocolizó el excongresista, ante notario público, de manera diferente a como lo hace la ley. En efecto dijo: los artículos 2.140 y 2.121 del Código Civil relativos a inoponibilidad indican que ésta tiene que ver pero con las obligaciones de deuda de la sociedad frente con terceros; tales artículos no aluden a los aspectos de responsabilidad personal; para este tipo de responsabilidad otras normas exigen un juicio subjetivo sobre la conducta de cada uno de los miembros que componen la sociedad, en la comisión de cualquier infracción.

La sentencia recurrida también quebrantó el debido proceso porque

. No aplicó la leyes prevalentes y quebrantó por tanto el artículo 5º de la ley 57 de 1887 según la cual las codificaciones que tengan la misma especialidad o generalidad se deben aplicar en el siguiente orden:  el Código Civil, el de Comercio, el Penal, el Judicial (hoy en día Código de Procedimiento Civil), el Administrativo y el Fiscal. En la sentencia recurrida se aplicó el decreto ley 222 de 1983, que es una norma administrativa; no se  aplicó el Código de Comercio (decreto ley  410 de 1971), codificación que debió aplicarse por su prevalencia sobre las normas administrativas.

Si bien es cierto que en el artículo 164 del decreto ley 222 de 1983, sobre el contrato de prestación de servicios, regulaba entre otros objetos el de publicidad  lo cierto es que otra norma que es especial, artículo 22 del Código de Comercio, debió aplicarse.

La sentencia dejó de aplicar el artículo 841 del Código de Comercio el cual alude a "la ausencia o extralimitación del poder"; tal disposición era aplicable en el juicio de pérdida de investidura contra el congresista Salcedo Baldión para concluir en su favor, que fueron los representantes legales de las sociedades quienes realmente contrataron publicidad con las entidades públicas de Norte de Santander y los que se extralimitaron en sus funciones al no prever que la sociedad  estaba inhabilitada para contratar.  Se arguye que Salcedo Baldión no realizó ninguna conducta dirigida a tramitar, aprobar, celebrar y ejecutar los contratos cuestionados.

Esta aquí las imputaciones que el recurrente extraordinario adujo contra la sentencia en lo que tiene que ver con la causal de celebración indebida de contratos.

2. El recurrente también indicó otros reparos al fallo de pérdida de investidura, cuales son el análisis y la decisión de la causal de pérdida de investidura por gestionar ante entidades públicas.

Se afirma que ese fallo quebrantó el derecho de defensa del señor Salcedo Baldión por haber tenido en cuenta declaraciones contradictorias que influyeron decisivamente para retirar la investidura al ahora ex congresista. Para tal efecto, se dijo que la responsabilidad político disciplinaria del excongresista, por gestión ante autoridades públicas, se fundamentó en tres declaraciones del señor Jorge Bustamante Roldán, en ese entonces Gerente de I. S . A, rendidas:  a) ante la cadena radial CARACOL b) ante el Congresista Amilkar Acosta, uno de los integrantes de la Comisión Quinta del Senado y c) ante el Consejo de Estado.

Se aseveró que dichas declaraciones contienen versiones contradictorias sobre la solicitud  de Salcedo Baldión, en su condición de congresista, al Gerente de I.S.A., señor Bustamente Roldán, para adjudicarle el contrato de arrendamiento de unas barcazas para el suministro de energía eléctrica a la firma PREVEL Ltda., en la cual el representante legal era el cuñado del congresista. Los fundamentos jurídicos de esa imputación, para efecto de la revisión de la sentencia, son los siguientes:

a. El artículo 137 de la Carta Política faculta a cualquier comisión permanente para emplazar a toda persona natural o jurídica para que en sesión especial, rinda declaración oral o escrita. Con base en esta norma fue citado el doctor Jorge Bustamante Roldán, Gerente de I.S.A., a la Comisión Quinta del Senado. Posteriormente el mismo Gerente dio unas declaraciones a la Cadena CARACOL, versión que fue retomada por el senador Amilkar Acosta quien solicitó al gerente de I.S.A. que precisara esa declaración radial. Esa solicitud del senador Acosta no tenía fuente de competencia porque la recepción de una declaración escrita a una persona por parte del Congreso, es facultad otorgada por la ley a la Comisión y no a uno de sus integrantes (art. 149 Constitución Nacional). Por consiguiente la falta de competencia de dicho Congresista, Amilkar Acosta, para practicar esa prueba, que posteriormente fue ratificada en audiencia en el Consejo de Estado,  no puede tener ningún valor probatorio.

La sentencia se fundamentó sobre la "prueba testimonial" del señor Bustamante Roldán y en las "declaraciones" recibidas a éste se violó el principio de legalidad en la prueba de cargo.

Es sabido que constituye prueba ilícita o prohibida todo medio de convicción que ha sido obtenido mediante la violación o de una norma de derecho procesal, o material o constitucional, o de los principios morales y éticos imperantes; así lo prevé el artículo 29 de la Constitución el cual enseña que "es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso".

Finalmente, el memorial contentivo del recurso extraordinario concluyó que como desde un punto de vista general la sanción que se debe imponer a un congresista en un proceso de pérdida de investidura es la mas grave, cuando hay lugar a ello, es indispensable la observación plena de las garantías y de los requisitos constitucionales del debido proceso, para lo cual se deben interpretar armónicamente los artículos 29 y 184 de la Carta (fols. 1 a 70 exp repvi 004).

IV. Trámite del recurso extraordinario.

Se admitió el día 12 de octubre de 1999; en el auto respectivo se dispuso además la notificación personal al agente del Ministerio Público y al señor Jorge Roosvelt Leal Botello, quien fue el demandante en el proceso de pérdida de investidura. La notificación al primero de los nombrados se realizó el día 24 de enero de 2000 (fols. 323 y 324, 326).

Para efectos de la notificación del señor Roosvelt, cuya residencia está en la ciudad de Cúcuta, se comisionó al Tribunal Administrativo del Norte de Santander (fols. 328 y 329). El Consejero Sustanciador requirió al Tribunal en diversas oportunidades para que remitiera el despacho comisorio debidamente diligenciado (fols. 333 y 335); finalmente dicho señor fue notificado el día 26 de julio siguiente (fol. 353).

Por auto, dictado el día 21 de noviembre de 2000 se resolvió la solicitud de pruebas del recurrente, contenida a folios 67 y siguientes (fols. 356 a 365).

El día 21 de febrero de 2001, el expediente entró al despacho del Consejero Sustanciador para proyectar fallo (fol. 370).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario especial de revisión dirigido por Félix Salcedo contra la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 26 de agosto de 1994. El mencionado fallo decretó la pérdida de la investidura de Senador que ostentaba el recurrente.

En el siguiente orden, la Sala estudiará el caso:

1. Generalidades sobre el recurso extraordinario especial de revisión
2. Análisis particular.

A.

Panorama sobre el recurso extraordinario especial de revisión

Fue creado por la ley 144 de 1994, la cual al respecto enseña:

"Artículo 17. Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes:

a.        Falta del debido proceso.

b.        Violación del derecho de defensa.

c. No haberse agotado el procedimiento interno en la respectiva Corporación y proferido las declaraciones de ambas Cámaras conforme al trámite establecido en el Reglamento del Congreso contenido en la ley 5ª del 17 de junio de 1992" (Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia proferida el 1º de julio de 1995).

Como se advierte de dicha transcripción, son causales para la revisión extraordinaria del fallo de pérdida de investidura de Congresistas, de una parte, las establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y, de otra, las especiales instituidas en el artículo transcrito.

El Código Contencioso Administrativo establece las siguientes causales de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión:

"Artículo 188. Modificado Decreto Ley 2.304 de 1989, art. 41. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 57. Son causales de revisión:

1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

6. Existir  nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada".

Como la ley 144 de 1994 no estableció un trámite para el recurso especial de revisión de pérdida de investidura le es aplicable para tales efectos el establecido para el recurso extraordinario de revisión en el Código Contencioso Administrativo, en lo que sea compatible.  Se dice en  lo que sea compatible porque hay regulaciones del C.C.A que, por su naturaleza, no le son aplicables al recurso especial extraordinario de revisión de fallos de pérdida de investidura de congresistas.

Como en el caso concreto en la formulación del recurso se invocaron como causales las especiales previstas en la ley 144 de 1994, cuales son "falta al debido proceso y violación al derecho de defensa", se procederá a analizar cuál es su contenido.

B.

Análisis en el caso particular

De la lectura del memorial contentivo del recurso extraordinario se advierte que el recurrente le imputó al fallo violación al debido proceso y al derecho de defensa en el estudio de cada una de las causales que se invocaron por el solicitante de pérdida de investidura. Por consiguiente, la Sala las estudiará en el mismo orden:

1. En lo que tiene que ver con la celebración de contratos con entidades  públicas por interpuesta persona.

1. El recurrente:

Afirmó que la sentencia de pérdida de investidura no aclaró cuáles fueron los fundamentos para concluir que el señor Salcedo Baldión por medio de la sociedad MIX UP LTDA., en la cual era accionista, utilizó a ésta como testaferro para efectuarle aportes a la sociedad "Diario de la Frontera Ltda." y, además, lograr por medio de ésta última contratar objetos de publicidad con entidades públicas. Estimó que por tales situaciones el fallo violó las normas preexistentes al acto que se imputó al ex congresista sobre el régimen de incompatibilidades.

La Sala:

Observa que el recurrente parte de un supuesto no verdadero, cual es la omisión de la sentencia de sustentar o motivar su conclusión sobre la adecuación de la conducta del señor Salcedo Baldión en la celebración por interpuesta persona de contratos con entidades públicas. En el resumen del fallo de pérdida de investidura se hizo la anotación respectiva.

Es importante precisar, desde otro punto de vista – el hipotético -  que el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de pérdida de investidura no tiene como objeto aclarar las dudas que surgen para el recurrente respecto del fallo de instancia, precisamente porque el fallador del recurso extraordinario cuando estudia la causal de revisión no está en instancia; tiene a su cargo otra misión cual es analizar la impugnación contra el acto judicial contenido en la sentencia con el objeto de concluir si hay lugar a retirarlo, no a mejorarlo ni aclararlo, pues el ataque se manifiesta mediante una acción impugnatoria, no aclaratoria.

Si el atacante del fallo estimó que éste contenía conceptos o frases que ofrecían motivo de duda, debió solicitar su aclaración dentro del término de ejecutoria del mismo (art. 309 C.P.C).

Además, por otro aspecto, cuando el recurrente asevera que el fallo recurrido no analizó sí existían pruebas que sirvieran para concluir que el ex congresista celebró contratos por interpuesta persona con entidades públicas, también desconoce la realidad material contenida en el fallo, resumido en los antecedentes de esta providencia y parcialmente transcrito.

De su lectura, se advierte, pormenorizadamente, cómo el juzgador de instancia: *) tomó cada una de las imputaciones fácticas; *) verificó el material probatorio sobre cada una de ellas; *) refirió a las imputaciones jurídicas; *) comprobó los supuestos de ésta y, finalmente, *) concluyó con el juicio de valor concerniente a retirar la investidura del demandado.  

b. El recurrente:

Repitió la imputación anterior cuando expresó que no se demostró ninguna conducta dolosa del congresista situación única que podría haber conducido al fallador de instancia a retirar la investidura al señor Salcedo Baldión; la sola circunstancia de que las Sociedades, de las cuales éste es accionista, hayan suscrito contratos no son constitutivas de situaciones ilícitas, ni para las sociedades ni para dicho señor.

La Sala:

Observa fácilmente que el impugnador del fallo quiere provocar concepto del juzgador del recurso extraordinario sobre las expresiones constitucionales "o por interpuesta persona"; pero resulta que ello no es objeto del recurso; el alcance de éste no es el de interpretar la causal de pérdida de investidura y comparar su concepto con el del fallador de instancia, pues el recurso extraordinario de revisión de pérdida de investidura no es un remedo del recurso de apelación en el cual sí, el ad quem puede entrar a examinar si la interpretación del a quo fue o no correcta.

c. El recurrente:

Dice que el procedimiento que debió aplicarse al juicio de pérdida de investidura no fue el adecuado.

La Sala:

Bastaría únicamente señalar que el recurso extraordinario de revisión no es medio idóneo para pedir que se declare nulo el procedimiento del juicio, pues de presentarse tal situación se debió solicitar por las partes el adelantamiento del incidente de nulidad procesal o el juez la debió declarar de oficio (arts. 140 num. 4º y 145 último inciso, C.P.C).

Las únicas causales adjetivas de nulidad procesal que pueden ser alegadas como causales para el recurso extraordinario de revisión son las de "indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma" o la de "nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso" (incisos 3 y último art. 142 C. P. C. y num. 6º art. 188 del C.C.A.).

Pero además debe recordarse, como así se indicó en los antecedentes de este fallo, que el ex congresista planteó en el juicio de pérdida de investidura la causal de haber tramitado la solicitud de pérdida de investidura por un proceso diferente al que correspondía, la cual le fue desestimada.

Además de lo precisado también se encuentra que la argumentación jurídica del ataque no es armónica por cuanto si bien es cierto que el artículo 267 del C. C. A. remite al C. P. C en los aspectos no regulados y que le sean compatibles, no podía acudirse al artículo 5º de esta última codificación, el cual enseña  "Vacíos y deficiencias del código.  Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de esas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal".

Y no podía aplicarse dicha norma, de ser posible de estudio dicha imputación en el fallo del recurso de revisión, porque el C. C. A.  dispuso, expresamente, que el procedimiento ordinario "también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial" (última parte art. 206). Por lo tanto, antes de que legislador expidiera la ley 144 de 1994 le era aplicable al proceso de pérdida de investidura el ordinario para los juicios contencioso administrativos; se recaba, para cuando no existía procedimiento se aplicó el ordinario; distinto hubiera sido que existiendo un procedimiento especial se aplicara otro.

d. El recurrente:

Afirma que el fallo de investidura no se emitió con base en la ley preexistente al acto que se imputa, desconociendo el artículo 29 constitucional, ni se decretó "conforme a la ley" (artículo 184 ibídem) pues se aplicó la ley 80 de 1993, norma que no existía al momento de ocurrencia de las  conductas imputadas al congresista. Además, de poderse aplicar dicho estatuto de contratación lo cierto es que este mismo regula qué conducta debe adoptar la Administración cuando advierte que con posterioridad a la celebración de un contrato estatal se viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La Sala:

La afirmación del recurrente la advierte ligera, pues es notable que no se detuvo en la lectura y comprensión del fallo impugnado.

En primer lugar, no es cierto que el fallo censurado cuando mencionó a la ley 80 de 1993 la estuviera aplicando; simplemente hizo alusión a ella, cuando anotó que la ley presume el interés "cuando para garantizar la rectitud y pulcritud en la contratación administrativa inhabilita primero, a las sociedades en las que el cónyuge compañero o compañera permanente, o parientes del servidor público tengan conjunta o separadamente, más del 50% del capital social (art. 9º del decreto ley 222 de 1983) y luego a las sociedades de responsabilidad limitada en las que tenga participación el cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público, o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil (art. 8 ley 80 de 1993)." (fols. 432 y 433).

En segundo lugar, lo que sucede es que el recurrente extraordinario no recuerda que para los congresistas, desde antes de la Constitución de 1991 también les estaba prohibido celebrar contratos por interpuesta persona; así lo indicó en forma precisa el fallo atacado.

El artículo 110 de la Constitución de 1886 en materia de incompatibilidades de los congresistas señalaba que "los Senadores y Representantes principales, desde el momento de su elección y hasta cuando pierdan su investidura por el vencimiento del período constitucional para el cual fueron elegidos, no podrán hacer por sí ni por interpuesta persona, contrato alguno con la Administración Pública; ... Esta prohibición es extensiva a los suplentes que hayan ejercido el cargo. La ley determinará las excepciones a la regla anterior" (Acto Legislativo No. 1 de 1968, artículo 34; contenido reiterado en el literal a). del artículo 1º de la ley 11 de 1973 ).

También por su parte el Estatuto Contractual contenido en el decreto ley 222 de 1983 indicaba específicamente:

"Artículo 10. De las incompatibilidades. Además de las prohibiciones consagradas en otras normas, no podrán celebrar contratos con las entidades a que se refiere este estatuto, por sí o por interpuesta persona:

1º. Sin perjuicio de lo establecido en la ley 11 de 1973, los senadores y representantes principales desde el momento de su elección y hasta cuando cese su investidura y los suplentes que hayan ejercido el cargo. Esta incompatibilidad se extenderá durante el período constitucional respectivo; en caso de renuncia se extenderá por un (1) año después de su aceptación si faltare un lapso mayor para el vencimiento del período

(  )"..

El hecho relativo a que el Código de Comercio indique que la Sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados no sirve para desconocer lo que implica el nacimiento de una sociedad; si ésta nace del contrato celebrado entre dos o más personas que se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, "con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social", se puede colegir cuál es para los socios la finalidad de la nueva persona que crean (art. 98); así lo anotó también el fallo impugnado, con cita doctrinal (véase el folio 7 de esta providencia).

Como lo dijo la sentencia censurada cuando el congresista cedió en su hermana cuotas de las sociedades disfrazó su verdadero interés.

Además debe recordarse, que la cesión de cuotas no produce efecto sino a partir de su inscripción en el registro mercantil la cual supone una previa reforma estatutaria. En efecto: el Código de Comercio enseña lo siguiente sobre la cesión de cuotas sociales:

"Artículo 362. Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita.

La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario".

También el Código de Comercio exige, como lo anotó la sentencia atacada, una solemnidad determinada para lograr la  eficacia de la cesión:

"Artículo 366. La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil".

Por lo anterior en sentencia dictada el día 5 de agosto de 1994 ), la Sección Primera de esta Corporación expresó que la  cesión de cuotas sólo produce efectos a partir del registro mercantil, luego de considerar que la cesión de cuotas constituye  reforma estatutaria que sólo produce efectos a partir de la fecha en que sea inscrita; en consecuencia, la calidad de socio se adquiere con dicho registro (Revista Jurisprudencia y Doctrina, N 274, página 1.231).

Igualmente debe tenerse en cuenta que aunque los socios son personas distintas de la Sociedad, "La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios ..." (art. 358 C. de Co).

e. El recurrente:

Afirmó que no se cumplió con la exigencia legal de adecuación típica de la conducta; al excongresista se le imputó, en forma abstracta, la violación del artículo 180.2 de la Constitución por celebrar contratos de publicidad con entidades públicas; para tal efecto se citaron como fundamentos jurídicos las Constituciones Políticas de Colombia; estas Cartas fundamentales no exigen sólo los hechos simplistas de celebración de contratos y de integración de sociedades.

La Sala: Hará referencia pormenorizada a cada imputación especial del recurrente sobre el tema.

e.1. La sentencia de instancia partió del artículo 180 numeral 2º constitucional en lo que atañe a la causal de pérdida de investidura de congresistas por celebrar por interpuesta persona contratos con entidades públicas, acudió a normas legales que tienen concordancia, para algunos efectos con el canon constitucional, y precisó:

1. Que el legislador presumió  (de derecho) el  interés del servidor público cuando creó las incompatibilidades para la contratación pública por sociedades en las cuales son socios, parientes determinados de aquellos - y
2. Que el abundante material probatorio – directo e indirecto - califica las conductas de quebranto del señor Salcedo Baldión; así se anotó en el acápite de antecedentes de este fallo de revisión (Ver folios 7 a 9 de esta providencia).

e.2. La Sala conoce que el proceso de pérdida de investidura es expresión del derecho punitivo pero lo diferencia del juicio penal; la punición no es siempre penal; es expresión del derecho sancionatorio.

Por consiguiente, en primer término, no es de recibo el argumento del recurrente extraordinario, según el cual no se podía dictar sentencia de pérdida de investidura sin que existiera certeza de la existencia del hecho punible referido a lo penal, porque las causales de pérdida de investidura se erigen independientemente de los delitos; son hechos punibles desde el punto de vista disciplinario político; los hechos que pueden estructurar unas y otros pueden parecerse pero no son idénticos.  En efecto:

La Corte Constitucional a propósito de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 297 de la ley 5ª de 1992, en la sentencia proferida el día 14 de julio de 1994, diferenció el proceso de pérdida de investidura de un congresista con el proceso penal dirigido contra ese servidor; expresó:

"Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el constituyente erigió en causal de pérdida de investidura es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere originar (  ).

Las dos clases de responsabilidad (la disciplinaria y la penal), pueden coexistir, pues los regímenes correspondientes protegen intereses diferenciados.

Ello es obvio, pues, lo contrario conduciría a que indefectiblemente por el hecho de ser sancionado penalmente por un organismo diferente, tenga otra Corporación Judicial (Consejo de Estado) que limitarse a cumplir el proveído que consolida la existencia de un delito, para deducir, además, sin fórmula de juicio, una responsabilidad disciplinaria de pérdida de investidura que acarrearía una doble sanción frente a un mismo hecho, con violación del principio universal non bis in idem".

Por lo tanto se resalta que son diferentes el proceso de pérdida de investidura y el penal; el hecho atinente a que sean expresión del poder puntivo del Estado no los confunde; pues la causalidad y objeto, sus jueces y las sanciones a que dan lugar - son diversas.

En segundo término, el recurrente no se ajusta a la verdad procesal de la sentencia censurada en la cual ya se dijo que el juzgador de instancia definió la responsabilidad del señor Salcedo Baldión, se recaba, después de realizar el siguiente análisis de hecho, de derecho y probatorio; así:

*) tomó cada una de las imputaciones fácticas;

*) verificó el material probatorio sobre cada una de ellas;

*) refirió a las imputaciones jurídicas;

*) comprobó los supuestos de ésta y, finalmente,

*) concluyó con el juicio de valor concerniente a retirar la investidura del señor Salcedo Baldión.

e.3. Tampoco comparte la Sala el argumento del recurrente extraordinario atinente a que el artículo 297 del decreto ley 222 de 1983, norma preexistente a las conductas que se le imputaron al señor Salcedo, debió tenerse en cuenta para pronunciar el fallo de instancia respecto de la solicitud de investidura, pues tal norma alude a tema distinto cual es el de la responsabilidad civil, por dolo o culpa grave; no alude a la responsabilidad política. Es obvio que los procesos de "pérdida de investidura" y de "responsabilidad contractual y extracontractual" difieren por completo; por lo tanto no es aceptable relacionar como norma preexistente aplicable a una causal de pérdida de investidura el citado artículo; no tiene relación jurídica de ninguna especie con el tema.

e.4. La aseveración del recurrente en la cual pretende relacionar los hechos concernientes al acto de separación de la sociedad que hizo el señor Félix Salcedo Baldión, mediante la escritura pública de cesión de sus cuotas el día 29 de noviembre de 1991, y el tiempo corrido entre los meses de abril a noviembre de 1991 en los cuales el mismo señor carecía de status porque la Asamblea Nacional Constituyente revocó su período y porque para el día 27 de octubre de 1991 convocó a nuevas elecciones, se convierte en un sofisma de distracción.

Lo anterior porque, de una parte, la cesión por escritura pública no le substrajo al señor Salcedo Baldión, en términos del artículo 362 del Código de Comercio, su condición de socio de la sociedad, como ya se explicó antes y, de otra parte, porque si la sentencia mencionó los distintos contratos de publicidad y sus fechas, sí precisó en forma clara cuáles entendió celebrados por el señor Félix Salcedo Baldión por "interpósita persona" – noviembre de 1991 hasta 22 de enero de 1992, cuando se inscribió la escritura pública de cesión de sus acciones, a una hermana suya.

e.5 El recurrente también estima que el fallo impugnado desconoció el artículo 29 constitucional porque "en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". Lo favorable para el señor Salcedo Baldión, expresó, era tener como acto de voluntad cumplido el desprendimiento que hizo de sus cuotas; no se podía ni atar jurídicamente, como se hizo en la sentencia, la conducta de aquel con una norma aplicable sólo a terceros en asuntos civiles y laborales, ni se podía dar el alcance de responsabilidad que se le dio. Lo anterior, destacó,  porque la actuación del congresista al suscribir el contrato de sociedad está conforme con los artículos 2.079 del Código Civil que hace parte del Título XXVII ("De la Sociedad" capítulo I – definición), en concordancia con el 98 del Código de Comercio, que hace parte del Título I ("Del contrato de Sociedad", Capítulo I, disposiciones generales. Concepto del contrato de sociedad).

La Sala para desestimar la imputación endilgada a la sentencia por violación al debido proceso reitera lo estudiado a propósito de otra censura, la cual se edificó en que el señor Salcedo Baldión sí perdió su condición de socio como consecuencia del otorgamiento de la escritura "de cesión de acciones" (sic), en la Sociedad. Recuérdese que la Sala destacó la base legal que utilizó la sentencia de instancia para afirmar que la cesión fue oponible sólo a partir de la inscripción en el registro público, según términos del artículo 366 del Código de Comercio, del cual se reitera su contenido "La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil" (Destacado por fuera del texto original)..

Por lo tanto los argumentos jurídicos del recurrente, concernientes a que se debieron aplicar los artículos 2.140 y 2.121 del Código civil no es cierta. Estas normas si bien eran preexistentes al acto que se le imputó al señor Salcedo Baldión, en la solicitud de pérdida de investidura, no tienen relación de medio a fin con las causales que se invocaron por el solicitante, pues versan sobre problemas jurídicos distintos al de la oponibilidad de la cesión de cuotas en una sociedad mercantil cuales son: cuándo no puede alegarse contra terceros la disolución de la sociedad civil y a qué debe procederse cuando una sociedad, también civil, se ha disuelto.

e.6 La Sala no tiene duda jurídica que la afirmación del recurrente extraordinario sobre que los contratos de publicidad celebrados entre entidades públicas con el señor Salcedo Baldión por "interpósita persona jurídica" – como lo precisó la sentencia de instancia - no eran mercantiles; fueron celebrados en vigencia del decreto ley 222 de 1983  y este Código los tenía por Administrativos; por lo tanto la norma aplicada por la sentencia impugnada es preexistente y tiene relación causal con los hechos imputados al señor Salcedo Baldión.

e.7. No se comparte tampoco otra imputación del impugnador del fallo de instancia, de violación al debido proceso, por no haber aplicado el artículo 841 del Código de Comercio, norma que se afirma, doblemente, era preexistente y aplicable al proceso de pérdida de investidura. Esta disposición tiene el siguiente contenido:

"Artículo 841. El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa".

Aunque es indudable que tal disposición era preexistente al caso también es indudable que no tenía relación de causa a efecto con el punto jurídico estudiado en la sentencia de pérdida de investidura pues, como ya se explicó, en las sociedades de responsabilidad limitada, de la cual era socio el señor Salcedo Baldión, "La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y cada uno de los socios ..."(art. 358 C. Co).  Por consiguiente, el artículo 841 transcrito relativo a la consecuencia de la falta de mandato o de poder de representación o de exceso en éste es tema jurídico que no tiene empatía o correspondencia con el otro tema.

Otra de las imputaciones aducidas por el recurrente, por violación al debido proceso y derecho de defensa, se dirige contra el análisis hecho en la sentencia de instancia respecto a otra de las causales de pérdida de investidura. Así:

2. En lo que tiene que ver con la gestión por el Señor Salcedo Baldión como congresista, en nombre ajeno, de asuntos ante las entidades públicas.

El recurrente extraordinario planteó como última violación al debido proceso dos situaciones de índole probatoria.

a. La contradicción manifiesta "de las declaraciones" del señor Jorge Bustamante Roldán, en ese entonces Gerente de I. S. A., rendidas:

1. ante la cadena radial CARACOL
2. ante el Congresista Amilkar Acosta, uno de los integrantes de la Comisión Quinta del Senado y
3. ante el  Consejo de Estado.

b. La nulidad de pleno derecho de la declaración rendida por Bustamente Roldán ante Amilkar Acosta como senador de la República, por no haberse rendido la declaración ante la respectiva Comisión, como lo exige el artículo 137 constitucional.

La Sala advierte:

En primer término, que la prueba que el  recurrente solicitó dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión se decretó: la copia auténtica del expediente 14.201 adelantado ante la Corte Suprema de Justicia contra la denuncia presentada por Félix Salcedo Baldión el día 20 de febrero de 1998 contra el senador Amilkar Acosta Medina por extralimitación de funciones, como miembro de la Comisión Quinta del Senado al tomarle declaración al Gerente de I. S. A.

En esas copias aparece el pronunciamiento de dicha Corte, dictado el día 31 de octubre de 2000,  mediante el cual resolvió "INHIBIRSE de iniciar proceso dentro de la investigación previa seguida contra el doctor AMILKAR DAVID ACOSTA MEDINA, por prescripción de la acción penal" (fols 119 a 124 del c. anexo del RPVI 004).

En segundo término, es cierto que el doctor Amilkar Acosta Medina le elevó cuestionario al señor Bustamente Roldán; es cierto, también, que este señor le remitió un oficio al citado Senador y que éste a su vez lo envió al Secretario General de la Comisión V del Senado de la República con el destino "a la Comisión de Etica en la investigación que se adelante sobre el Senador Félix Salcedo Baldión, en lo referente a las Barcazas" (fols. 113 y 114 y ss. del c. ppal del expediente AC – 1.500).

Sin embargo, tales situaciones no influyeron en la legalidad de la prueba testimonial recibida ante el Consejo de Estado con motivo del proceso de pérdida de investidura. Y debe ser así porque en dicho juicio se recibió una prueba testimonial para declarar sobre los hechos imputados al senador Félix Salcedo Baldión con motivo de la solicitud de pérdida de investidura, precisamente porque las pruebas aportadas al proceso - de pérdida de investidura - no se encontraban en estado de valoración; por ello la ley obliga, en aplicación del principio de la contradicción, como expresión del derecho de defensa y manifestación plena del debido proceso, recepcionar el dicho del tercero, ante el juez competente, y con las formalidades propias del juicio: en este caso de pérdida de investidura.

Ahora, con ocasión del recurso extraordinario de revisión especial de la sentencia de pérdida de investidura no tiene cabida ninguna alegación anterior al proferimiento del fallo de desinvestidura; debió proponer tal hecho en el momento procesal oportuno, y no guardar ese argumento para manifestarlo, y tardíamente, ante el juez de la revisión.  Lo que propone el recurrente extraordinario no es situación que nace del fallo de desinvestidura, le es anterior; debió proponerlo ante el juez de la instancia.

En tercer término, no es verídica la afirmación del recurrente,  sin precisión, sobre la existencia de contradicción de los dichos de Bustamante Roldán, ratificados en audiencia testimonial ante el Consejo de Estado, manifestados verbalmente ante la Cadena CARACOL y por escrito al Senador Amilkar Acosta, pues siempre el citado señor en sus manifestaciones extrajudiciales y en la judicial reiteró que el señor Salcedo Baldión sí demostró interés en el trámite de contratación de las Barcazas pues siempre le preguntó si la firma PREVEL tendría alguna opción; así se comprueba de la lectura de los dichos. La sentencia impugnada indicó en forma precisa las manifestaciones extrajudiciales de Bustamante y su coincidencia con las declaraciones judiciales – éstas que fueron tenidas en cuenta para fallar - ante esta Corporación (véase página 10 y ss de este fallo, en la cual aparecen las referencias y las transcripciones).

Finalmente cabe señalar que no se demostró violación al debido proceso, desde el punto de vista de valoración de las pruebas en la sentencia de instancia, relativas a que el señor Salcedo Baldión gestionó, en nombre ajeno, ante entidades públicas.  

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión especial promovido por el señor Félix Salcedo Baldión, contra la sentencia proferida el día 26 de agosto de 1994 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase.

Manuel Santiago Urueta Ayola

Presidente

Mario Alario Méndez Alberto Arango Mantilla

             Ausente

Camilo Arciniegas Andrade Germán Ayala Mantilla

Tarsicio Cáceres Toro Jesús María Carrillo Ballesteros

            Ausente                                                                                                   Ausente

                                                                                                             Pasan ...

... firmas.

Reinaldo Chavarro Buriticá María Elena Giraldo Gómez

Alier Eduardo Hernández Enríquez   Ricardo Hoyos Duque

Jesús María Lemos Bustamante     Ligia López Díaz

Roberto Medina López Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Olga Inés Navarrete Barrero Ana Margarita Olaya Forero

                                                                                                   Ausente

Alejandro Ordoñez Maldonado              María Inés Ortíz Barbosa

Nicolás Pájaro Peñaranda Juan Angel Palacio Hincapié

Dario Quiñones Pinilla German Rodríguez Villamizar

RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN - Violación del régimen de incompatibilidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Ref.: Expediente REVPI-004

RECURSO EXTRAORDINARIO

Actor: FELIX SALCEDO BALDIÓN

Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO G.

El Senador FÉLIX SALCEDO BALDIÓN, elegido para el período que comenzó el 1 de diciembre de 1991, fue privado de su investidura mediante sentencia del 26 de agosto de 1994, por utilizar a la sociedad DIARIO DE LA FRONTERA LTDA., como interpuesta persona, para celebrar contratos de publicidad con entidades públicas (Beneficencia del Norte de Santander, Lotería de Cúcuta y Empresas Municipales de Cúcuta) entre diciembre de 1991 y marzo de 1994.

La Sala juzgó entonces que el senador controlaba administrativamente a DIARIO DE LA FRONTERA LTDA. a través de la socia mayoritaria MIX UP LTDA., titular del 60% de las cuotas de capital, y en la cual, a su vez, el demandado poseía el 80%; y concluyó que, si bien el señor Salcedo Baldión había cedido sus cuotas en ésta sociedad a su hermana  Ana Isabel por escritura de 29 de noviembre de 1991, inscrita en el registro mercantil el 23 de enero de 1992, este acto "no fue más que un mecanismo para ocultar la violación al régimen de incompatibilidades".

Ahora, cuando se decide el recurso de revisión, la Sala ha declarado que los contratos celebrados por el senador Salcedo a través de interpuesta persona, solamente fueron los suscritos hasta el 23 de enero de 1992, cuando se inscribió en el registro mercantil la escritura de cesión de sus cuotas en MIX UP LTDA., lo que viene a contradecir la sentencia de pérdida de investidura, donde sostuvo que el senador había celebrado contratos por interpuesta persona aun en marzo de 1994.

Al decidir el recurso de revisión, la Sala sostiene que el senador Salcedo Baldión dejó de tener la calidad de socio en MIX UP LTDA. el 23 de enero de 1992, cuando se realizó el registro mercantil de la escritura de cesión de cuotas. Pero esta apreciación es contraria a la conclusión del fallo impugnado, donde se dijo que la cesión no fue más que un medio para ocultar la violación al régimen de incompatibilidades, o, en otras palabras, que en la realidad el senador continuó siendo socio en tal compañía.

Entonces, no es que el senador solamente hubiera contratado por interpuesta persona hasta el 23 de enero de 1992, cuando se hizo el registro de la cesión: cuanto dijo la sentencia recurrida fue que el senador había seguido contratando hasta marzo de 1994, y que esta era la realidad oculta, tras la apariencia creada por el registro mercantil.

La inoponiblidad de un acto a terceros no es más que una sanción legal, impuesta por el artículo 29, numeral 4., del Código de Comercio, a quien incumple su deber de inscribirlo en el registro mercantil; consiste en impedir que el incumplido deduzca efectos respecto de terceros mientras no se efectúe la inscripción; o, lo que es igual, en facultar a los terceros para obrar como si el acto no existiese. En el caso presente, la sociedad podría negarse a admitir al cesionario en la Junta de Socios o a pagarle dividendos; y a su turno, los terceros podrían embargar las cuotas del cedente.

Pero la inscripción de un acto ficticio en el registro mercantil no lo torna en real, serio o verdadero, como parece sugerirlo la sentencia objeto de la presente aclaración.

Atentamente,

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra