Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente AC12157 de 2001

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PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Se puede sustentar en causales de inhabilidad / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Es insubsanable / PROCESO ELECTORAL - Diferencias con el de pérdida de investidura / REGIMEN DE INHABILIDADES DE CONGRESISTA - Su violación se puede demandar en acción electoral o en acción de pérdida de investidura

En relación con un Congresista y por los mismos hechos, situaciones o circunstancias constitutivas de las inhabilidades consagradas en el artículo 179 de la Carta Política es posible adelantar procesos de nulidad de la elección y de pérdida de investidura, pues los dos, dadas sus diferencias, finalidades, los procedimientos consagrados para el uno y el otro, los jueces competentes para adelantarlos, no se excluyen entre sí. En el proceso electoral se juzga la legalidad de los actos de nombramiento o elección efectuados popularmente o por las autoridades o corporaciones encargadas de realizarlos, y, en consecuencia, mediante la sentencia, en caso de prosperar las pretensiones, se anula el correspondiente nombramiento o elección. En el proceso de pérdida de investidura no se anula la elección, sino que se juzga la situación o la conducta de un congresista frente a unas causales consagradas en la Constitución para concluir si incurrió o no en ellas y, en caso afirmativo, decretar esa sanción que le impide actuar a partir de ese momento y hacia el futuro en esa calidad.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias AC-430 de 7 de octubre de 1993; AC-5438 de 17 de febrero de 1998; AC-5439 de 3 de marzo de 1998, Sala Plena.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - No se configuró con fundamento en parentesco con concejal / REGIMEN DE INHABILDIDADES DE CONGRESISTA - Inexistencia de violación con fundamento en parentesco con concejal / CONCEJAL - Parentesco con Representante no configura inhabilidad del congresista

El artículo 179 superior se refiere a la causal de inelegibilidad, por ejercicio de autoridad, para ser congresistas de quienes hubieren ejercido cargos como empleados públicos (numeral 2º). Y en el numeral 5 se refiere al caso de funcionarios que ejercen autoridad civil o política. Por lo tanto, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser congresista cuando un pariente desempeña el cargo de concejal, no puede limitarse al entendimiento aislado del numeral 5 del artículo 179 de la Carta, sino que debe armonizarse con el artículo 312 constitucional, que define la naturaleza jurídica del cargo de concejal, excluyéndoles la calidad de empleados públicos a los concejales y, por ende, también el carácter de funcionarios. De modo que si el concejal no es empleado público, tampoco es funcionario y, por consiguiente, para efectos de la decisión, resulta innecesario entrar a determinar si ejerce o no autoridad civil o política. El vínculo por matrimonio o unión permanente o el parentesco que un concejal tenga con un congresista no genera para éste la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 5. Por consiguiente, no se presenta la causal de inhabilidad del Congresista Francisco Elías Cañón Jiménez por razón del parentesco en primer grado de consanguinidad con su hijo, el Concejal de Bogotá, D.C., Ricardo María Cañón Prieto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001).

Radicación número: AC-12157

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ

Demandado: FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso AC-12.157, promovido por el señor Pablo Bustos Sánchez en ejercicio de la acción de pérdida de investidura, con base en la tesis mayoritaria que negó la ponencia inicialmente presentada por el anterior ponente, el Consejero de Estado Doctor Juan Angel Palacio Hincapié.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. PRETENSIONES

El demandante pretende se decrete la pérdida de investidura de Congresista del Representante a la Cámara Francisco Elías Cañón Jiménez, a quien la Mesa Directiva de la H. Cámara de Representantes llamó a ocupar el cargo de congresista en reemplazo del titular Pablo Ardilla Sierra, quien presentó renuncia definitiva del cargo y le fue aceptada en la sesión plenaria del 12 de octubre de 1999.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Mesa Directiva de la H. Cámara de Representantes llamar al siguiente en la lista para que se posesione en su reemplazo según lo ordena la Carta Política.

Se oficie la decisión final a la Mesa Directiva y a la Presidencia de la Cámara de Representantes, lo mismo que al Ministro del Interior, al Registrador Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral.

B. HECHOS

El demandante sustenta la acción de pérdida de investidura que corresponde decidir en esta oportunidad a la Sala, en los hechos que a continuación se resumen:

1º. Al posesionarse como Congresista, Francisco Elías Cañón Jiménez violó el régimen de inhabilidades consagrado en los numerales 5º y 6º del artículo 179 de la Constitución y en la Ley 5ª de 1992 en sus artículos 279 y 280, numerales 5 y 6.

2º. El representante Cañón Jiménez fue llamado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes a ocupar el cargo de congresista, en reemplazo del titular Pablo Ardila Sierra, quien presentó renuncia definitiva del cargo y le fue aceptada en la sesión plenaria del 12 de octubre de 1999.

3º. El Señor Cañón Jiménez tomó posesión del cargo de Representante a la Cámara el 13 de octubre de 1999 y actualmente ejerce como tal, gracias a la renuncia, designación, intervención, colaboración, presentación, selección y aprobación que hizo su hijo el Concejal de Bogotá, Ricardo Cañón Prieto, quien renunció al segundo renglón de la lista del excongresista Ardila Sierra.

4º. Tal como aparece en el Formulario E-8, lista definitiva de la Candidatura a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral de Bogotá, el señor Cañón Jiménez era el segundo en la lista definitiva a la candidatura a la Cámara de Representantes que encabezaba el doctor Pablo Ardila Sierra.

5º. El Congresista Cañón Jiménez violó el régimen de inhabilidades consagrado en la Constitución, pues tanto al momento en que se inscribió en la lista del doctor Ardila y posteriormente al posesionarse, tenía parentesco en primer grado de consanguinidad con el actual Concejal Ricardo María Cañón Prieto, elegido por la circunscripción territorial y electoral de Bogotá.

6º. Ambos fueron elegidos y posesionados en la misma circunscripción electoral y territorial en Bogotá y sus períodos en los cargos coinciden parcialmente.

7º. Ambas autoridades fueron avaladas por el mismo partido político: el Partido Liberal Colombiano.

C. CAUSALES POR LAS CUALES SE SOLICITA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA

El demandante considera que el congresista Francisco Elías Cañón Jiménez está incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución -violación del régimen de inhabilidades- contemplado en el artículo 179, cuyos numerales 5. y 6. señalan:

" No podrán ser congresistas:

…………..

Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones que deban realizarse en la misma fecha".

………..

" Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección". "Para los fines de este artículo se considera que circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para las inhabilidades consignadas en el numeral 5".

Además, invoca la violación de las siguientes normas: artículos 23, 123, 150, 179, 184, 291, 312 y 313 de la Constitución Nacional; la Ley 5ª. de 1992, el Decreto 1421 de 1993, las Leyes 190 de 1995, 144 de 1994, 200 de 1995 y 130 de 1994.

Luego de referirse al sentido finalístico de la acción de pérdida de investidura señala que la causal invocada es la violación del régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 183 de la Constitución, que a su juicio se configura por:

1.- La existencia de una relación de parentesco de primer grado de consanguinidad entre el Representante y su hijo el Concejal Ricardo María Cañón.

2.- Ambos ejercen autoridad política y civil.

3.- Ambos fueron elegidos en la misma circunscripción electoral y territorial: Santafé de Bogotá.

4.- Inscripción y aval por parte del mismo partido político.

Considera que el demandado está inhabilitado para ser congresista "por tener un vínculo de consanguinidad en primer grado, ya que es el padre de una autoridad política, civil y administrativa de la misma circunscripción electoral y territorial por la que fue llamado a ocupar el cargo, es decir, es el padre del Concejal del Distrito Capital, Dr. Ricardo María Cañón Prieto, quien se desempeña como Concejal desde el 1° de enero de 1998, según acta de posesión N° 001 de esa misma fecha, emanada de la sesión plenaria del H. Concejo de Bogotá D.C., para el período constitucional de 1998-2001".

Sostiene que desde el mismo momento de la inscripción del demandado, se presentaba la inhabilidad, por cuanto para tal fecha ya su hijo ejercía como Concejal, quien no obstante estaba inscrito en el segundo renglón de la lista, en el que se mantuvo hasta el último día permitido legalmente para modificarla, día en que renunció a dicho renglón "permitiendo que su padre Francisco Elías Cañón, lo reemplace, creyendo que así evitaría la inhabilidad presentada", justo en el momento en que la Sala de Consulta emitió Concepto que identifica por su fecha del 17 de febrero de 1998, acerca de dichas inhabilidades, el que transcribió.

Se refiere a las nociones de autoridad en lo político y civil y sostiene que los concejales son servidores públicos y que el ejercicio de concejal conlleva autoridad política, la que existe cuando hay capacidad para manejar los asuntos del Estado y hacerse obedecer. Respecto a los Concejales de Bogotá, cita en apoyo de su tesis el Concepto de la Sala de Consulta de esta Corporación, radicado bajo el N° 802-96.

De otra parte, respecto a la circunscripción electoral y territorial observa que los familiares de los Concejales de Bogotá no están constitucionalmente habilitados para ser Representantes a la Cámara por Bogotá. Agrega que "tienen la misma división territorial y electoral y la misma jurisdicción de autoridad y competencia".

Por último, que tanto el Representante Cañón Jiménez, como su hijo el Concejal Ricardo Cañón fueron avalados por el Partido Liberal Colombiano y por la misma circunscripción electoral y territorial de Bogotá y que mediante aval expedido por el Senador liberal Amilkar Acosta M., autorizado por la Dirección Nacional Liberal mediante Resolución N° 240 de 1997, avaló al Concejal Ricardo María Cañón como candidato al Concejo de Bogotá, el 30 de julio de 1997.

2. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado del Representante a la Cámara demandado contestó la solicitud de pérdida de investidura con los argumentos que se resumen así:

A. Las diferencias entre el artículo 179 y 183 de la Constitución.- El régimen de inhabilidades que se exige en los procesos de pérdida de investidura no es el mismo que el que se controla en los procesos de nulidad electoral.

Los artículos 179 y 183 regulan aspectos diferentes, pues el primero se refiere a las inhabilidades, es decir a las causales que dan lugar a que una persona no pueda presentarse como candidato a los cargos de Representante y Senador, pues son hechos que no pueden estar presentes al momento de la realización de los comicios y que de estarlo, dan lugar a demandar la nulidad del acto que declara la elección del Congresista; de otra parte, cuando el artículo 183 en su numeral 1º dice que el congresista puede perder su investidura por incumplimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, bajo los supuestos del artículo 179, estas causales deben ser entendidas y aplicadas en el proceso de pérdida de investidura únicamente para quienes han sido elegidos como Congresistas y desde el momento en que empiezan a desempeñar las funciones que tal calidad conlleva. Entonces, se equivoca la parte demandante al acudir al proceso de pérdida de investidura alegando la causal establecida en el artículo 179-5, pues el régimen referido no puede ser exigido en este momento (dos años después de la elección) mediante el proceso de pérdida de investidura.

De lo expuesto se concluye que el artículo 179, numeral 5, de la Constitución Nacional establece supuestos que solo pueden ser exigibles en un proceso de nulidad electoral, frente al cual la acción ya caducó y el Consejo de Estado en su Sala Plena carece de competencia. De consiguiente, la demanda se debe rechazar o, en su defecto, declarar que existe una nulidad de fondo, pues se está utilizando un procedimiento que no es el previsto por el ordenamiento jurídico.

B. El régimen de inhabilidades vigente a la fecha de las elecciones solo se aplica a los principales elegidos de la lista, no a los suplentes y demás miembros.

El sujeto de las inhabilidades es el representante elegido y el demandado no lo fue. Por tanto, el régimen de inhabilidades se aplica desde y hasta que finalice el período en que se desempeñe como Congresista.

En este caso el artículo 179, numeral 5, sólo se aplicaría al principal, esto es, al elegido señor Pablo Ardila, no al Representante Cañón Jiménez, quien no era sujeto pasivo de las inhabilidades por tratarse de un miembro de la lista que no fue elegido, conforme a lo dicho por esta Sala en la sentencia dictada en el proceso AC-3866. Las causales previstas en la norma citada operan respecto del demandado desde el momento en que este se posesionó como Representante a la Cámara, no antes ni después que termine el período.

C. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de quienes asumen como representantes para suplir vacancias absolutas o temporales está delimitado temporalmente por los artículos 181 y 261, parágrafo 1, de la Constitución.

En la sentencia citada antes, la Sala Plena de esta Corporación decidió que en el supuesto planteado el Congresista no podía ser acusado de infringir el régimen de inhabilidades porque éstas sólo se aplicaban al principal. Las normas precitadas deben interpretarse sistemáticamente y el presupuesto jurídico del artículo 181 es claro en el caso de los Representantes principales la legitimación, el origen de la investidura es la voluntad popular expresada en las elecciones. En el caso de quienes acceden para suplir vacancias temporales o absolutas, la fuente de la investidura no es la elección, sino el llamado que se hace para cubrir la vacante.

D. Al demandado no le es aplicable la inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 6 porque no es un Representante elegido, él ocupa la investidura para suplir una falta absoluta.

La diversidad en el origen del derecho a actuar como congresista supone una diferenciación del momento en que entran a operar las causales de inhabilidad e incompatibilidad por parte de esos congresistas, esto es del momento que se tiene en cuenta para determinar el cumplimiento o incumplimiento de los supuestos establecidos en los artículos 179 y 180 de la Constitución Nacional. De esta manera a un congresista que está supliendo una vacancia absoluta, como en este caso, solo se puede aplicar el régimen de inhabilidades desde el momento en que se posesiona, esto es desde el 13 de octubre de 1999, fecha que se debe tener en cuenta para determinar si se cumple con las exigencias del artículo 179 de la Constitución.

El supuesto parentesco entre el Concejal y el demandado es irrelevante porque, en primer lugar, no se presentaron para la misma elección, no fueron elegidos ni en la misma, ni en lista separada. El que inicialmente se haya hecho un registro donde ambos estaban en la misma lista, no significa nada desde el punto de vista de la ocurrencia de las inhabilidades, porque éstas se producen al momento de la elección y cuando ella ocurrió, en la lista definitiva no estaban incluidos los dos, sino únicamente Francisco Elías Cañón Jiménez. En segundo lugar, porque para el momento de las elecciones el régimen de inhabilidades sólo se aplica para el Representante elegido de esa lista, que es Pablo Ardila.

E. La inhabilidad del artículo 179, numeral 5, tampoco es aplicable al Representante Francisco Elías Cañón Jiménez.

En la sentencia del 27 de enero de 1998 - expediente AC-5397 - se habría determinado que la inhabilidad prevista en el numeral 5 apunta a garantizar una serie de principios del proceso electoral, en la fecha en que se producen las elecciones y la allí establecida sólo es causal de pérdida de investidura si se da en ese momento. Luego, el demandado no pudo infringir la causal porque él no era sujeto justiciable de inhabilidades cuando se realizaron las elecciones, sólo lo es desde el 13 de octubre de 1999 y en esa fecha no es posible acusarlo de una inhabilidad que sólo se puede exigir a los principales.

F. En el caso de que la causal de inhabilidad contenida en el artículo 179, numeral 5, sea aplicable a los representantes suplentes, el supuesto pariente del doctor Francisco Elías Cañón Jiménez no ejerce cargo alguno que conlleve el ejercicio de autoridad civil o política.

Para que se configure la inhabilidad aludida se deben demostrar tres supuestos, que no se dan en el sub lite:

1º. El vínculo de parentesco consanguíneo a que se refiere la norma no aparece demostrado por el demandante, pues no existe prueba que relacione como parientes a los señores FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ y RICARDO MARIA CAÑON PRIETO.

2º. El cargo y las funciones propias de los Concejales Distritales y municipales no conlleva el ejercicio de autoridad política o civil. Para el efecto se remite a las definiciones que al respecto traen los artículos 188 a 191 de la Ley 136 de 1994 y cita varios pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación. Sostiene que de quien se predica ser el hijo del Representante FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ, es un servidor público que se desempeña como miembro de la corporación administrativa de elección popular que es el Concejo Distrital de Bogotá y no tiene competencias diferentes que la de participar como un miembro más en la elaboración de los acuerdos distritales, no maneja presupuesto, personal, ni tiene la posibilidad de obligar a ciudadanos o funcionarios a obedecer sus órdenes mediante sanciones o cualquier otro tipo de medida coercitiva.

El cargo de Concejal de Bogotá no es de aquéllos de los que se pueda predicar que conllevan el ejercicio de autoridad civil o política. No pueden ser considerados como funcionarios, sino servidores públicos. Las funciones constitucionales y legales que determinan sus actuaciones no conllevan ejercicio de poder, imposición sobre los ciudadanos, coerción o similares. Ello porque una cosa son las funciones de la Corporación y otras las que cumple individualmente cada concejal y porque ni siquiera en el caso de que el Concejal Cañón Prieto, supuesto hijo del demandado, estuviera desempeñando funciones administrativas en su condición de Concejal mediante la integración de las mesas directivas sería considerada su actuación como propia de quien ejerce autoridad civil o política.

3º. El tercer elemento sólo se entra a verificar si se dan los dos supuestos anteriores: la identidad de circunscripciones se analiza después de demostrado el parentesco y el ejercicio de autoridad civil o política del pariente.

Concluye que, aún cuando se aplique la causal del artículo 179, numeral 5, de la Carta Fundamenta, no se dan los supuestos para que prospere la causal de inhabilidad.

3. LA AUDIENCIA PUBLICA

En la audiencia pública celebrada en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de 1994, intervinieron, en su orden, el solicitante de la pérdida de investidura, el Señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado y el apoderado del Congresista demandado, quienes, en resumen, expresaron lo siguiente:

A. El solicitante.-

Reiteró los hechos de la demanda y la solicitud de pérdida de investidura por infracción a los numerales 5 y 6 del artículo 179 de la Constitución. Señala que se trata de establecer hasta dónde el derecho al voto en condiciones de igualdad es respetado. Que el demandado ejerce como Representante a la Cámara, cuando su hijo a la vez ejerce como Concejal del Distrito Capital, elegido por la misma circunscripción electoral y por el mismo partido y movimiento político. Manifiesta su sorpresa porque la prueba para demostrar el parentesco no se pudo recaudar, no obstante los requerimientos hechos dentro del proceso y previo derecho de petición antes de la demanda. Dice que llama la atención el hecho de que la Registraduría no haya dado respuesta. Considera una falta de lealtad procesal del demandado el no aceptar el parentesco.

Solicita se oficie para que se de curso a las investigaciones disciplinarias correspondientes, por no haber podido recaudar la prueba solicitada y que no se profiera decisión hasta que se allegue el instrumento probatorio solicitado, aportado por la autoridad competente.

Considera que el concepto de autoridad o mando está suficientemente desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente y está probado que el demandado y su hijo fueron elegidos por el mismo partido político y por la misma jurisdicción, violando el principio de la igualdad y transparencia en las elecciones.

B. El Señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado.-

Se refirió a los fundamentos de la solicitud y a las pruebas aportadas e infirió que, con excepción del parentesco de consanguinidad, están dados y debidamente comprobados los demás presupuestos de la acción.

En efecto, el señor Ricardo María Cañón Prieto fue elegido Concejal de Bogotá en las elecciones de 1997 para el período 1998-2000 y en la actualidad ejerce como tal. El ciudadano Francisco Elías Cañón Jiménez se posesionó como Representante a la Cámara el 13 de octubre de 1999 y en la actualidad, igualmente, ejerce como tal. Ambos fueron inscritos como candidatos por la misma circunscripción electoral y por el mismo partido. El vínculo de parentesco está dentro de los límites de consanguinidad fijados en los numerales 5 y 6 del artículo 179 de la Constitución.

Señala que el artículo 179 es perentorio y terminante al disponer sin excepciones "No podrán ser congresistas". Esta norma impone un veto para ostentar la investidura de congresista a todos los que están signados por las inhabilidades allí catalogadas, no hace excepciones sobre la forma como se adquirió la calidad. No distingue entre congresistas elegidos el día de la votación y congresistas llamados a ocupar el cargo, según la expresión del inciso final del artículo 181 Ibídem.

Manifiesta disentir de la defensa en cuanto a que esta inhabilidad no es de aquéllas que pueden aplicarse a un representante que no es elegido como principal, pues la norma no hace esta clase de distinciones y menos puede hacerlas el intérprete. La misma disposición se refiere al lugar donde debe efectuarse la elección, sin aludir al resultado ni a si el candidato resulta o no electo. Considera que con la sola realización de la elección, para la cual el candidato Cañón Jiménez estaba inscrito, en la misma circunscripción donde su hijo era miembro del Concejo, se tipificó la causal de inhabilidad.

Sostiene que mal puede afirmarse que la convocatoria a los candidatos que sigan en el orden de inscripción (artículo 134) no tengan nada que ver con la elección misma, porque esa misma norma remite a la elección al disponer que las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, lo que significa que esa suplencia también tiene origen democrático, que el nuevo representante no aparece por "arte de birlibirloque" sino porque estaba en línea de sucesión en la misma lista del Representante que dejó la vacancia. Advierte que es la aviesa interpretación de esta norma lo que está originando la corrupta manipulación de las suplencias, parcelando los períodos parlamentarios y turnándose la oportunidad de saquear el presupuesto del Estado con jugosas pensiones de jubilación. También sostiene que una vez elegido el primero de la lista, quedan virtualmente elegidos los subsiguientes como suplentes temporales o definitivos y se confirma que tales suplencias tienen igual origen electoral.

Concluye que sí resulta demostrado el parentesco, relación que por obvias razones existía en la fecha en la que debía efectuarse la elección, la calidad de Representante del demandado está afectada por una inhabilidad no subsanable, que no tiene la entidad de sobreviniente puesto que es ínsita a su misma naturaleza consanguínea, a su propia identidad familiar. Para apoyar su dicho cita y transcribe apartes de la sentencia AC-430 del 7 de octubre de 1993.

Precisa que el inciso segundo del artículo 181 de la Constitución se debe interpretar a la luz de la terminante disposición del artículo 179 con relación a quienes, por adolecer de alguna de las inhabilidades allí consagradas, "no podrán ser congresistas", teniendo en cuenta que la inhabilidad endilgada ya existía al momento de la elección, independientemente de que en tal oportunidad hubiese sido electo o no.

Refiriéndose a lo aducido por el defensor, precisa que no significa que se deba demandar a todos y cada uno de los miembros de una lista, sino que existe una inhabilidad en potencia que entra en acción a partir de la posesión de quien es llamado a ocupar el cargo, si la inhabilidad, como en el presente caso, subsiste por ser insubsanable.

La disposición imperante de la Constitución es tan nítida que no se pueden trabar sus normas en una red en la que se enrede y estrangule la prevalencia del interés general que ella pretende. Agrega que entre los fines moralizadores de las costumbres políticas, pretendidos por el Constituyente está el de evitar que una misma persona, por sí misma o a través de su familia tenga el manejo hegemónico de las corporaciones publicas o parte de ellas.

Finalmente, respecto del parentesco con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política, indica que el Concejal Cañón Prieto ejerce tal autoridad, como se evidencia de la sola observación de las funciones que la Carta en su artículo 313 asigna a los Concejos. Considera que tales funciones constituyen un pleno ejercicio de la autoridad civil puesto que por medio de ellas los concejales dirigen la actividad económica y social de la autoridad, hasta el punto de poder delegar esa autoridad en el alcalde para el ejercicio temporal de algunas de esas funciones. Al respecto cita y transcribe la sentencia del 1° de febrero de 2000, expediente C-7974.

De otra parte, señala que ante los infructuosos requerimientos efectuados por esa Procuraduría y por esta Corporación a la Registraduría Nacional del Estado Civil, se debe solicitar, que antes de que la Sala emita el pronunciamiento respectivo, el registro civil de nacimiento del Concejal Ricardo María Cañón Prieto.

D. El apoderado del Congresista demandado.-

Afirma que la acción no debió ser admitida porque no se probó el parentesco. Pero como ello no fue así no deben prosperar las pretensiones de la demanda. En el evento de probarse el parentesco, - lo que no se ha hecho -no habría lugar a disponer la pérdida de investidura impetrada-. Al efecto reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura de congresistas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237, numeral 5, de la Constitución Política, 1º. de la Ley 144 de 1997 y 37, numeral 7, de la Ley 270 de 1996 -Estatuto de la Administración de Justicia -.

2. CALIDAD DE CONGRESISTA DEL DEMANDADO

Según certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, el doctor Francisco Elías Cañón Jiménez tomó posesión y actualmente ejerce como Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral de Bogotá, para el resto del período constitucional 1998-2002, en reemplazo del doctor Pablo Ardila Sierra, quien presentó renuncia al cargo de Representante a la Cámara y le fue aceptada por la Plenaria de la Corporación (folio 17). Adjunta a esa certificación aparece el acta de posesión respectiva.

3. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE PERDIDA DE INVESTIDURA

El apoderado del Congresista demandado considera que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación no es competente para conocer en procesos de pérdida de investidura de causales de inhabilidad, pues esto es propio de la vía del proceso de nulidad de carácter electoral y en el presente asunto éste ha caducado.

Es cierto que, de conformidad con los artículos 227 y 228 del C.C.A., mediante el proceso de nulidad de carácter electoral, se puede pedir la declaración de nulidad de la elección de los Congresistas por cualquiera de las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 179 de la Carta Política. Pero la existencia de esa vía para obtener la declaración de nulidad de la elección del congresista, no excluye la posibilidad de que también y por las mismas causales de inhabilidad se pueda ejercer la acción de pérdida de investidura consagrada en los artículos 183 y 184 de la Constitución Nacional para solicitar que se despoje de la investidura al congresista que incurra en cualquiera de ellas. Esta posibilidad tiene como principal fundamento el de que el mismo artículo 183 señala que los Congresistas perderán su investidura "por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades …". Y ese régimen de inhabilidades para los Congresistas se encuentra establecido en el citado artículo 179.

Quiso, entonces, el Constituyente que los Congresistas que hubieran obtenido su elección a pesar de la existencia de causales de inhabilidad que no les permitía acceder al Congreso, mediante el mecanismo de la acción de pérdida de investidura, en cualquier momento, pudieran ser despojados de la misma. De manera que, según el Constituyente, no solo debe decretarse la pérdida de investidura a los Congresistas que hubieran incurrido en conductas reprochables disciplinariamente a partir de la fecha en que entren a ejercer funciones y adquieran la investidura, sino igualmente por las situaciones o hechos constitutivos de inhabilidad que se hubieran configurado antes o con motivo de su elección.

Es claro que, con excepción de las causales de inhabilidad, las demás consagradas en el artículo 183 de la Carta Política para que los Congresistas pierdan su investidura se refieren a conductas desarrolladas una vez aquellos tomen posesión y adquieran la investidura. Sin embargo, esta circunstancia no permite concluir, como lo hace el apoderado del demandado, que las causales de inhabilidad solo resultan aplicables en relación con hechos o circunstancias que se produzcan después de que el elegido tenga la calidad de congresista, pues, de un lado, de ninguna norma constitucional se puede llegar a esa distinción, y, de otro, como ya se anotó, al consagrarse expresamente en la Carta como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de inhabilidades, se deduce que la voluntad del Constituyente fue la de facilitar que cualquier persona promoviera proceso para despojar de la investidura a quien accedió al Congreso a pesar de que válidamente no lo podía hacer.

Quiere decir lo anterior que en relación con un Congresista y por los mismos hechos, situaciones o circunstancias constitutivas de las inhabilidades consagradas en el artículo 179 de la Carta Política es posible adelantar procesos de nulidad de la elección y de pérdida de investidura, pues los dos, dadas sus diferencias, finalidades, los procedimientos consagrados para el uno y el otro, los jueces competentes para adelantarlos, no se excluyen entre sí.

En el proceso electoral se juzga la legalidad de los actos de nombramiento o elección efectuados popularmente o por las autoridades o corporaciones encargadas de realizarlos, y, en consecuencia, mediante la sentencia, en caso de prosperar las pretensiones, se anula el correspondiente nombramiento o elección. En el proceso de pérdida de investidura no se anula la elección, sino que se juzga la situación o la conducta de un congresista frente a unas causales consagradas en la Constitución para concluir si incurrió o no en ellas y, en caso afirmativo, decretar esa sanción que le impide actuar a partir de ese momento y hacia el futuro en esa calidad.

Es decir que la acción de pérdida de investidura se puede ejercer con independencia del vencimiento del término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, pues se debe tener en cuenta que aquella se puede promover en cualquier momento, dado que se trata de una acción pública para la cual ni el constituyente ni el legislador estableció término alguno de caducidad.

Sobre la posibilidad de ejercer la acción de pérdida de investidura por las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 179 de la Carta Política se han pronunciado esta Sala Plena y la Corte Constitucional. En efecto, esta Sala ha dicho:

" De las normas anteriores se infiere que la inhabilidad señalada en el numeral 6 del artículo 179 de la Constitución Política, se traduce en la inelegibilidad del Congresista en la cual concurre, por lo que es posible demandar mediante acción electoral su elección, pero si además el elegido adquiere la investidura con violación de dicha inhabilidad, incurre en la causal de pérdida de investidura señalada en el artículo 183 de la Constitución Política, así no se haya demandado la elección.

" Sobre este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, de manera tangencial se han ocupado del tema, como puede verse en las sentencias de Sala Plena de octubre 7 de 1993. C.P. dr: Alvaro Lecompte Luna. Ac. 430, que el apoderado del opositor cita, pero sólo para referirse al salvamento de voto y en la Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de junio 1º de 1995 .M.P. dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Rezan así apartes de las sentencias citadas, en su orden:

"" No contenta con lo anterior la Constitución, con miras a lograr que en el Congreso sólo presten el servicio congresional los mejores señala, como ya se dijo una serie de causales de inhabilidad, de incompatibilidad, o que signifiquen violación del régimen de conflictos de intereses. Las primeras son una serie de causales que buscan impedir, en primer término, el acceso a los ciudadanos que la Constitución considera inidóneos absolutos para ser congresistas, y en segundo lugar, que buscan su retiro del cuerpo legislador una vez estén en actividad, si por cualquier circunstancia pasaron los controles iniciales; se observa así que esas inhabilidades no son subsanables o saneables por ningún motivo; por eso dice el art. 179: "no podrán ser congresistas…" o sea que quienes ya lo son tendrán que dejar de serlo."". (Destaca la Sala)

" En la sentencia de la Corte Constitucional, se dijo al examinar la constitucionalidad del artículo 5º de la ley 144 de 1994:

"" Se trata de una circunstancia que se traduce en la inelegibilidad de la persona en la cual concurre, según lo dispone el artículo 179, numeral 1º de la Constitución Política. Si se presenta y, pese a ello, se produce la elección, puede demandarse la nulidad de ésta pero igualmente se configura una de las modalidades de la primera causal de pérdida de investidura (art. 183 C.P.), consistente en la violación del régimen de inhabilidades consagrado en la Carta para los Congresistas."" (Destaca la Sala).

" La precisión anterior la hace la Sala, por cuanto no es cierto, como afirma el opositor, que la inhabilidad nacida del parentesco, existente antes de hacerse la elección, no puede alegarse como causal de pérdida de la investidura, pues las normas constitucionales citadas en párrafos antecedentes, son claras en prescribir que la violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades, llevan a la pérdida de investidura. Darle a dichas preceptivas el alcance que pretende el apoderado del senador, llevaría a sanear por el transcurso del tiempo unas inhabilidades que no son subsanables por ningún motivo; la prescripción del artículo 179 "no podrán ser congresistas quienes violen el régimen de incompatibilidades e inhabilidades", indica que los Congresistas que han sido elegidos y se encuentren incursos en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 179 de la Constitución Política, dejarán de serlo, es decir perderán su investidura.".

Y en el mismo sentido se pronunció esta Sala, así:

" Debe concluirse por tanto, que cuando la Constitución en el art. 179 señaló diferentes circunstancias que obstaculizan el que una persona pueda ser congresista, estableció las inhabilidades que impiden ostentar esa calidad las cuales son insubsanables. De ahí que si a pesar de la inhabilidad se accede al cargo de congresista, dicha causal puede invocarse como motivo de pérdida de investidura".

De lo expuesto se concluye que no es obstáculo para adelantar el proceso de pérdida de investidura la circunstancia de que éste se sustente en causales de inhabilidad y carece de fundamento la alegada incompetencia de esta Sala Plena por ese motivo.

4. ANALISIS DE LAS CAUSALES DE INHABILIDAD INVOCADAS.

En el sub lite el accionante acusa al Congresista de estar incurso en las causales 5 y 6 de inhabilidad estatuidas en el artículo 179 Constitucional, pues considera que concurre lo siguiente: el parentesco de primer grado de consanguinidad entre el Congresista y su hijo el Concejal Ricardo María Cañón; que dicho Concejal ejerce autoridad política y civil; que existe identidad de circunscripción electoral y territorial de Bogotá; y la inscripción y aval por parte del mismo partido político.

Del contenido del numeral 5 del artículo 179 se desprende que para la configuración de la causal consagrada en esa norma se requiere de la reunión simultánea de los siguientes elementos:

Un vínculo del congresista por matrimonio, unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
Que el vinculado o pariente del congresista sea un funcionario.
Que el funcionario ejerza autoridad civil o política.
Que esa autoridad la ejerza "en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección", esto es, que no opera si esta autoridad se ejerce en circunscripción electoral diferente a aquélla en la que el pariente está inscrito al Congreso.

A su turno, el articulo 183 de la Carta Política establece la consecuencia jurídica al desacato de la prohibición, así:

" Los congresistas perderán su investidura:

1º. Por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses.

……..".

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, respecto de la demostración de los hechos expuestos en la demanda, se observa:

1º. Con el documento obrante al folio 213, contentivo del Registro Civil de nacimiento del señor RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, se acredita el parentesco, pues allí se da cuenta de quiénes son sus progenitores; es hijo "legítimo" de los señores "FRANCISCO CAÑON" y "CLAUDINA PRIETO". Ese registro fue puesto en conocimiento de las partes y no fue impugnado ni tachado de falsedad por el demandado. Queda, pues, demostrado el vínculo de consanguinidad en primer grado que une al Concejal Cañón Prieto con el Congresista, Cañón Jiménez.

2º. Como antes se precisó, a folio 17 del expediente obra constancia que acredita que el señor FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ tomó posesión y actualmente ejerce como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá, para el resto del período constitucional 1998-2002, en reemplazo de Pablo Ardila Sierra. Igualmente, en el expediente está acreditada la inscripción, elección, posesión y ejercicio del cargo de Concejal por la circunscripción electoral de Bogotá del señor RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, para el período 1998-2000, conforme a los documentos obrantes a folios 19, 37, 38 y 39 y al Acta de Sesión Plenaria del Concejo de Santafé de Bogotá del 1º de enero de 1998 (folios 41 y siguientes).

Se demuestra así la identidad de circunscripción electoral entre el Concejal hijo y el Representante Cañón.

Como se anotó, uno de los elementos que configura la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5 del artículo 179 de la Carta es el de que el vinculado o pariente del Congresista que la genera sea un funcionario.

Debe, pues, la Sala precisar si el Concejal tiene la categoría de funcionario.

El artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las personas que prestan sus servicios al Estado. Según esa norma, los servidores públicos comprenden las siguientes categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales.

Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las especies ya señaladas.

De manera que el Concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público de la especie miembro de corporación pública, pues, además, expresamente el artículo 312 ibídem señala que no tiene la calidad de empleado público, lo cual está en armonía con lo ya dicho, dado que los empleados públicos son otra especie del género servidores públicos.

La demanda parte de una radical diferencia entre empleados y funcionarios públicos, pues considera que los concejales no son empleados pero si son funcionarios, por lo que un ciudadano con vocación para ser congresista no puede asumir la investidura cuando un familiar es concejal.

La Sala se aparta de la hermenéutica de la demanda, puesto que si bien es cierto que la Constitución no señala qué debe entenderse por empleado y funcionario público, no es menos cierto que defirió la definición de los dos conceptos jurídicos al legislador, de acuerdo con parámetros constitucionales y, en caso de vacío normativo, al intérprete, sin que exista una orden imperativa de diferenciarlos.

Incluso, como se verá a continuación, un estudio sistemático de la Constitución permite concluir que el constituyente utilizó los términos empleado y funcionario como formas de referirse a los servidores públicos destinatarios de los preceptos normativos superiores y no como un concepto que agota y define la naturaleza jurídica del cargo.

Obsérvese que el constituyente utiliza muy frecuentemente el término funcionario (artículos 118, 125, 178-4, 189-13, 208, 249, 260, 268-8, 278, 292 y 313-8), y en otras oportunidades se refiere a los empleados públicos (artículos 126, 127, 150-19, 189-18, 278 y 312). Ninguno de esos preceptos constitucionales consagra claras diferencias de trato para aquellos servidores públicos que cataloga como empleados y para quienes califica como funcionarios; por lo que esta utilización terminológica obedece a la similitud de los conceptos jurídicos. Así, por ejemplo, el artículo 127 de la Carta señala que "a los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos…" En el inciso siguiente, esa misma norma, dice que "los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades …". En consecuencia, si el intérprete realiza una lectura rígida de esas normas, los funcionarios públicos que ejercen jurisdicción o autoridad podrían participar en política, lo cual dejaría sin sentido la prohibición del artículo 127 superior que busca rodear de transparencia e imparcialidad las elecciones populares. Así mismo, tampoco podría decirse que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e), el Congreso de la República sólo podría fijar el régimen salarial de los empleados públicos y le está vedada esa función frente a los salarios de los funcionarios.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la voluntad constituyente no fue clara en señalar la existencia de dos categorías diferentes: la de empleado y la de funcionario público. Por consiguiente, la determinación superior de excluir de la calidad de empleado público al concejal, debe interpretarse en un sentido amplio y excluir también el carácter de funcionario.

Si se observa, el artículo 179 superior se refiere a la causal de inelegibilidad, por ejercicio de autoridad, para ser congresistas de quienes hubieren ejercido cargos como empleados públicos (numeral 2º). Y en el numeral 5 se refiere al caso de funcionarios que ejercen autoridad civil o política. Por lo tanto, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser congresista cuando un pariente desempeña el cargo de concejal, no puede limitarse al entendimiento aislado del numeral 5 del artículo 179 de la Carta, sino que debe armonizarse con el artículo 312 constitucional, que define la naturaleza jurídica del cargo de concejal, excluyéndoles la calidad de empleados públicos a los concejales y, por ende, también el carácter de funcionarios.

En consecuencia, los concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados y, por consiguiente, tampoco de funcionarios. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los congresistas que consagra el numeral 5 del artículo 179 no se refiere a los concejales sino a todos los servidores que son funcionarios o empleados públicos.

De otro lado, vale la pena precisar que la similitud entre los conceptos de empleado y funcionario para el caso de los concejales es especialmente relevante para efectuar una hermenéutica correcta del numeral 5 del artículo 179 superior, puesto que esa causal de inelegibilidad no sólo afecta el contenido del derecho a ejercer cargos públicos sino que se relaciona con la especial condición democrática de los congresistas de ser representantes de la voluntad popular.

Lo anterior significa que la textura abierta de los conceptos constitucionales debe interpretarse de una manera sistemática y finalista, pues no pueden entenderse como normas que se agotan por si mismas sino que requieren el desarrollo propio de la función de configuración normativa del legislador, a quien le corresponde definir los conceptos de empleados y funcionarios públicos.

Con todo, a las anteriores conclusiones podría objetarse que la diferencia entre empleado y funcionario está definida en la Constitución cuando se refiere a la Rama Judicial, lo cual permite concluir que también lo está para los concejales, quienes no serían empleados pero si funcionarios públicos. Esa objeción tampoco es válida. En efecto, precisamente la diferencia de trato para la Rama Judicial entre empleados y funcionarios permite deducir que esa distinción debe ser clara y no puede originarse por vía de interpretación. Así, en desarrollo del numeral 1 del artículo 201 de la Carta, el artículo 125 de la Ley 270 de 1996 distinguió entre quienes tienen poder decisorio (funcionarios, esto es, magistrados, jueces y fiscales) y los demás servidores públicos (empleados judiciales).

Ahora, la ley no ha establecido diferencias entre los conceptos de funcionario y empleado público, pues, por el contrario, los ha utilizado como sinónimos.

En efecto, el artículo 5º de la Ley 4ª de 1913 establecía:

" Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos. Dichos empleados se clasifican en tres categorías, a saber:

1ª. Los magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad.

2ª. Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados, y

3ª. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado".

El Decreto 2400 de 1968 "Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones", solo se refirió al empleado y no al funcionario, cuando en su artículo 2º dispuso: "Empleado es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, previa comprobación del lleno de los requisitos exigidos para su despeño".

Posteriormente, el Decreto 3074 de 1968, "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968", volvió a tomar como sinónimos los términos empleado y funcionario, al disponer que el artículo 2º del último de los decretos citados quedaría así: "Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo".

La referida sinonimia no fue alterada por normatividades posteriores que, como el Decreto 3135 de 1968 clasificó a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales (artículo 5º); o el Decreto 1848 de 1969, reglamentario de aquél, que introdujo el concepto de empleado oficial (artículo 1º) y diferenció el empleado público del trabajador oficial (artículo 3º); ni el Decreto 1651 de 1977, que regulaba la administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales y previó una nueva clase de servidores que denominó funcionarios de la seguridad social (artículo 3º).

La expresión funcionario vuelve a ser utilizada por el legislador en la Ley 43 de 1990 "Por la cual se adiciona la ley 145 de 1960, reglamentaria de la Profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones", al preceptuar en el parágrafo de su artículo 10: "Los Contadores Públicos , cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las leyes(se subraya).

A diferencia de lo que ocurre en los demás organismos del Estado, en la Rama Judicial los conceptos de funcionario y empleado han sido claramente diferenciados, como ya se consignó.

De modo que si el concejal no es empleado público, tampoco es funcionario y, por consiguiente, para efectos de la decisión, resulta innecesario entrar a determinar si ejerce o no autoridad civil o política. El vínculo por matrimonio o unión permanente o el parentesco que un concejal tenga con un congresista no genera para éste la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179, numeral 5.

Por consiguiente, no se presenta la causal de inhabilidad del Congresista Francisco Elías Cañón Jiménez por razón del parentesco en primer grado de consanguinidad con su hijo, el Concejal de Bogotá, D.C., Ricardo María Cañón Prieto.

En relación con la causal 6 de inhabilidad aducida, la Sala descarta de plano su ocurrencia, toda vez que observa que dicho numeral hace referencia a la inscripción de personas unidas por uno de dichos vínculos, por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos o miembros de corporaciones públicas, "que deban realizarse en la misma fecha", presupuesto que no se satisface en el asunto concreto, como quiera que aparece demostrado que las elecciones para concejales para el período 1998-2000 tuvieron lugar el 26 de octubre de 1997 y para el Congreso, periodo 1998-2002, el 8 de marzo de 1998.

En consecuencia, como no se configura ninguna de las causales de inhabilidad señaladas por el demandante, la Sala denegará la pretensión de pérdida de investidura del Congresista Franciso Elías Cañon Prieto.

En mérito a lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Deniégase la solicitud de pérdida de investidura de Congresista del Representante a la Cámara FRANCISO ELIAS CAÑON JIMENEZ.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

MANUEL URUETA AYOLA

PRESIDENTE

MARIO ALARIO MENDEZ ALBERTO ARANGO MANTILLA

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMAN AYALA MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA CARRILLO B.

Salvamento de voto

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Ausente con excusa

DELIO GOMEZ LEYVA ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

Salvamento de voto

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Salvamento de voto

ROBERTO MEDINA LOPEZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.

Salvamento de voto

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Salvamento de voto

ALEJANDO ORDOÑEZ MALDONADO MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Salvamento de voto

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Salvamento de voto Salvamento de voto

DARIO QUIÑONES PINILLA GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Salvamento de voto

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal configura inhabilidad / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal / REGIMEN DE INHABILIDADES DE CONGRESISTA - Violación originada en inscripción de pariente de concejal a la Cámara

Si la Constitución y la Ley prohiben la elección de parientes, en el grado que determina, de funcionarios con autoridad (entre los cuales se encuentra el Concejal) la inclusión de un pariente de un concejal en una lista per-se es contraria al ordenamiento jurídico, pues en definitiva, así no resulte electo el inhabilitado para ello, puede darse la influencia y resultar electo otra persona de esa lista, situación que no quiere nuestro régimen jurídico. Ahora, si el pariente del Concejal no resulta electo, pero después es "llamado" por el retiro del elegido (por la causal que sea), a partir de su llamamiento es necesario tener en cuenta la inhabilidad que existía al momento en que se realizó la elección que sirvió para la escogencia de quien ahora cede el cargo de servidor público. Dicha inhabilidad quedó latente y solo viene a producir efectos al momento en que es "llamado" al cargo público; si no hubiera sido por la elección –en la cual participó al integrar la lista- no hubiera podido ser llamado. En esas condiciones, considero que en el caso de autos si se da la causal del art. 179-5 de la C. P. para que el Representante acusado pierda su investidura.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

R E F. : SALVAMENTO DE VOTO

Radicación No. AC- 12157

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ

Demandado: REPR. FRANCISCO E. CAÑON JIMENEZ

Controv. PERDIDA DE INVESTIDURA

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Respetuosamente me permito sustentar el salvamento de voto que hice a la Sentencia de marzo 20/01, con ponencia del Consejero Dr. Darío Quiñonez Pinilla , en el negocio de la referencia.

Me permito presentar algunos puntos de vista que respetuosamente no me permitieron compartir las tesis de la sentencia, a saber�:

1o. El Concejal y su relevancia electoral y en la pérdida de investidura.

De conformidad con la Constitución Política actual los Concejales son servidores públicos�; otra cosa es que la misma Carta haya determinado que no son funcionarios públicos, lo cual tiene relevancia de carácter laboral administrativo.

Dichos servidores públicos son autoridades, pues hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público al ser miembros de la Corporación Administrativa y el Concejo tiene atribuciones como Corporación, a su vez, los Concejales tienen, algunas atribuciones propias, como el poder nominador de sus subalternos.

En esas condiciones, su desempeño tiene relevancia para efectos electorales y de pérdida de investidura. Así, por ejemplo, no pueden ser congresistas quienes tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política, como reza el num. 5º del art. 179 de la C.P.

2o. La inclusión de un pariente de un Concejal en una lista

Ahora, si el pariente del Concejal no resulta electo, pero después es "llamado" por el retiro del elegido (por la causal que sea), a partir de su llamamiento es necesario tener en cuenta la inhabilidad que existía al momento en que se realizó la elección que sirvió para la escogencia de quien ahora cede el cargo de servidor público. Dicha inhabilidad quedó latente y solo viene a producir efectos al momento en que es "llamado" al cargo público; si no hubiera sido por la elección –en la cual participó al integrar la lista- no hubiera podido ser llamado.

Si así no fuere, los parientes de autoridades civiles o políticas, podrían hacer parte de listas, con el ánimo de obtener el apoyo para su lista aunque no resulten electos inicialmente, pues, posteriormente, podrían ser "llamados" a desempeñar el cargo sin resultar afectados por la inhabilidad. Esta es una manera de burlar la inhabilidad prevista en la Constitución Política.

En esas condiciones, considero que en el caso de autos si se da la causal del art. 179-5 de la C. P. para que el Representante acusado pierda su investidura.

Bogotá, D.C., marzo 22 de 2001

TARSICIO CACERES TORO

MAGISTRADO

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia porque representante estaba incurso en causal de inhabilidad / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal / REGIMEN DE INHABILIDADES DE CONGRESISTA - Se aplica tanto a los elegidos como a los "llamados"

Respetuosamente expresamos, en los términos que siguen, las razones que nos condujeron a disentir de la decisión mayoritaria, pues, para nuestro entendimiento, el congresista acusado, doctor FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMÉNEZ debió perder la investidura, porque, para la fecha de realizarse las elecciones de las cuales derivó su vocación parlamentaria, estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista por el artículo 179 numeral 5 de la C.P. Uno de los cargos de la demanda - el que entendemos debió prosperar - , consistió en que, para la fecha de la elecciones en las cuales resultó electo el Doctor PABLO ARDILA SIERRA en la lista cuyo segundo renglón estaba ocupado por el Congresista acusado, su hijo RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, se desempeñaba como concejal de Bogotá.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-222 de 1999, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D.C., Veintisiete (27) de marzo de dos mil uno (2001)

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ

Referencia: Expediente AC-12157. Solicitud de pérdida de investidura del Representante a la Cámara Francisco Elias Cañón Jiménez.

Ponente: Dr. DARIO QUIÑONES PINILLA.

SALVAMENTO DE VOTO

Uno de los cargos de la demanda - el que entendemos debió prosperar - , consistió en que, para la fecha de la elecciones en las cuales resultó electo el Doctor PABLO ARDILA SIERRA en la lista cuyo segundo renglón estaba ocupado por el Congresista acusado , su hijo RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, se desempeñaba como concejal de Bogotá.

Para ello, es necesario advertir, previamente, que – a nuestro juicio -, era indispensable que la Sala se ocupara de la manera cómo se aplican las causales de inhabilidad a los Congresistas "llamados" a ejercer el cargo, aunque no hayan resultado elegidos en los comicios correspondientes, por dos razones principales :

La primera, porque el tratamiento que la Sala había dado a este tema en las sentencias del 25 de abril de 1.994 (exp. 1491) y 16 de octubre de 1.996 (exp. AC 3866), parece resultar modificado, sin decirlo, en el presente fallo, y, la segunda, porque - apoyado en las citadas sentencias -, el acusado ha manifestado que el régimen de inhabilidades se aplica a los congresistas "elegidos", excluyendo a los "llamados", para quienes operan solamente desde el momento en que comienzan a ejercer sus funciones congresionales.

La Sala ha venido sosteniendo mayoritariamente que, para los congresistas llamados a ocupar la curul por la vacancia del titular, la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que se hace para cubrir la vacante; en consecuencia, para ellos, las causales de inhabilidad se aplican a partir de la fecha de su posesión, como lo indica el art. 181 de la C.P.; por lo tanto, existe un vacío o una inconsistencia en las previsiones constitucionales, pues un aspirante al Congreso puede estar inhabilitado para le elección pero no lo estará para adquirir la investidura supliendo la vacancia del titular.

A nuestro juicio, no es ese el sentido que se debe dar a la norma contenida en el art. 181 de la C.P. y no creemos, por lo tanto, que exista vacío o inconsistencia en ella.

Prescribe la norma citada :

"Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periódo fuere superior.

"Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión.

Una interpretación racional de esta norma permite deducir lo siguiente :

a) Que el régimen de inhabilidades y de incompatibilidades se aplica tanto a los congresistas elegidos como a los llamados;

b) Que las incompatibilidades sólo empezarán a regir desde la fecha de posesión, pues, por definición legal, por tales se entienden los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función (art. 281 de la ley 5ª de 1.992). Salta a la vista, pues, que la deducción de si una actividad es incompatible o no requiere forzosamente de ejercicio simultáneo de la función de congresista.

c) Que las inhabilidades, entendidas como todo acto o situación que invalida la elección de congresista o impide serlo (art. 279 de la ley 5ª de 1.992), también rigen desde la fecha de posesión, lo cual quiere decir que, sólo a partir de entonces podrá el juez pronunciarse sobre su existencia, pese a que su ocurrencia tenga lugar, en todos los casos, en relación con las elecciones que originaron su vocación congresional.

Es que son las elecciones – y no el llamado que es una simple consecuencia – las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo; es por ello que la votación se hace por la lista y no por uno o más nombres, individualmente, de modo que el resultado electoral, al mismo tiempo que precisa quienes resultaron electos, determina también la vocación de los no elegidos a suplirlos en sus vacancias, todo lo cual determina el llamado que, de esta manera, no resulta caprichoso sino ajustado totalmente a la voluntad popular.

Para el caso concreto que se resuelve en este fallo, no tendría sentido alguno que se desligue la causal de inhabilidad de las elecciones que son el origen de la posibilidad para el congresista acusado de ocupar una curul en la Cámara de Representantes, abriendo una puerta ancha para conductas indebidas que destruyan la igualdad de los candidatos en el concurso electoral y desfiguren la voluntad del pueblo, deslegitimando, por contera, nuestro sistema democrático.

Siendo ello así, es menester dilucidar, en seguida, si el Congresista cuestionado incurrió, con la conducta descrita en la demanda, en la causal de inhabilidad que establece el numeral 5 del art. 179 de la C.P.

Dispone esa norma :

"No podrán ser congresistas :

(.....)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de copnsanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o poítica".

Para la estructuración de la causal, cuya finalidad es – según lo ha dicho la Sala -, "es salvaguardar la plena igualdad" en la competencia de los candidatos, se requiere que concurran estos elementos:

a) Que el candidato al Congreso tenga vínculos con un funcionario, por matrimonio, unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

b) Que el funcionario ejerza autoridad civil o política.

c) Que dicha situación tenga lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección.

Estando probado que el Dr. RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, hijo del Dr. FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMÉNEZ, se desempeñaba como concejal de Bogotá en el momento de realizarse las elecciones de las cuales derivó el último de los nombrados la posibilidad de obtener la investidura de congresista, cosa que efectivamente ocurrió por la renuncia del elegido, Dr. PABLO ARDILA SIERRA, el debate queda centrado, en primer lugar, en saber si un concejal es "funcionario", y, en segundo lugar, en establecer si, siéndolo, ejerce autoridad civil o política.

En cuanto a lo primero, el fallo del cual disentimos estimó que:

"...un estudio sistemático de la Constitución permite concluir que el constituyente utilizó los términos empleados y funcionario como formas de referirse a los servidores públicos destinatarios de los preceptos normativos superiores y no como un concepto que agota y define la naturaleza jurídica del cargo".

"…para la Sala es claro que la voluntad constituyente no fue clara en señalar la existencia de dos categorías diferentes: la del empleado y la del funcionario público. Por consiguiente, la determinación superior de excluir de la calidad de empleado público al concejal, debe interpretarse en un sentido amplio y excluir también el carácter de funcionario.

"Si se observa, el artículo 179 superior se refiere a la causal de inelegibilidad, por ejercicio de autoridad, para ser congresistas de quienes hubieren ejercido cargos como empleados públicos (numeral 2º). Y en el numeral 5 se refiere al caso de funcionarios que ejercen autoridad civil o política. Por lo tanto, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser congresista cuando un pariente desempeña el cargo de concejal, no puede limitarse al entendimiento aislado del numeral 5 del artículo 179 de la Carta, sino que debe armonizarse con el artículo 312 constitucional, que define la naturaleza jurídica del cargo de concejal, excluyendoles la calidad der empleados públicos a los concejales y, por ende, también el carácter de funcionarios.

"En consecuencia, los concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados y, por consiguiente, tampoco de funcionarios. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los congresistas que consagra el numeral 5 del artículo 179 no se refiere a los concejales sino a todos los servidores que son funcionarios o empleados púplicos.

Nosotros, en cambio, estimamos que la sinonimia que existía, bajo la Constitución Política anterior, entre funcionarios y empleados oficiales, subsiste con la actual entre servidores públicos y funcionarios; de allí que cuando la Constitución, en el art. 123, define que "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas.....", está significando que todos ellos, incluidos por lo tanto los concejales, son funcionarios, así no tengan la calidad de empleados públicos (art. 312) que es una categoría específica de los servidores públicos o de los funcionarios.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-222/99, a propósito del examen de constitucionalidad del literal e) del artículo 71 de la ley 201 de 1.995 que atribuía a las procuradurías provinciales la función de "Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los funcionarios del orden munipal..... (resaltamos).

Entendían las demandantes que ese precepto quebrantaba los artículos 13 y 123 de la C.P., puesto que excluía a los concejales, teniendo en cuenta que el funcionario se asimila únicamente al empleado público, calidad que aquéllos no ostentan. La Corte respondió de esta manera:

"Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos". No obstante, en el artículo 123 Ibídem si se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos . Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) - que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato. Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos.

"Esto significa que los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios". Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la materia de la que aquí se trata -la desciplinaria- comprende a quienes, por su vinculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C.P.) ESTÁN SUJETOS A LA VIGILANCIA DE LA Procuraduría General de la Nación.

"La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores púplicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos - por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.).

"Pero con ello no se quiere decir que en la terminología legal esté proscrita la utilización del vocablo "funcionarios", como sinónimo de "sevidores públicos", que es justamente lo que ocurre en este caso.

"Ahora bien, del hecho de que la Constitución Política manifieste en forma clara e inequívoca que los concejales municipales no son empleados públicos no se desprende que les pueda ser suprimido o ignorado su carácter de "funcionarios" , término que utiliza la norma demandada en el entendido de que alude a "servidores públicos", de lo cual surge con meridiana claridad que están sujetos a la vigilancia del Ministerio Público, a cargo de la dependencia del mismo que la ley señale". (Subrayas fuera del texto).

Queda, pues, despejada la duda en cuanto al carácter de los concejales así como en lo atinente al cumplimiento de esta exigencia constitucional para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.

Resta por establecer si los concejales ejercen autoridad civil o política; Sobre ese particular creemos que la ponencia que no obtuvo la mayoría requerida estudia adecuadamente el tema, razón por la cual, nos remitimos a su texto que dice :

"3. El Concejal Cañón ejerce autoridad política y civil en la misma circunscripción, a pesar de que el demandado estima que el cargo y las funciones propias de los concejales no conlleva el ejercicio de autoridad política o civil y que una cosa son las funciones de la Corporación edilicia y otra las que cumple individualmente cada concejal, se advierte que los concejales son "servidores públicos", de los definidos en el artículo 123 de la Carta, integrantes de la "corporación administrativa" elegidas popularmente denominada "concejo municipal" (art. 312 ib), que cumplen las funciones que señala la Constitución en su artículo 313.

2Sobre la definición del concejo municipal es ilustrativa la descripción que hace el Dr. Diego Younes Moreno en su obra Curso de Derecho Administrativo: "El concejo es un órgano administrativo de elección popular, de carácter eminentemente deliberante, con funciones múltiples y variadas, entre las cuales se destacan la función política, en términos de fijación de prioridades y directrices del desarrollo municipal". (Subraya la Sala).

"El anterior concepto precisa el alcance de autoridad política que tiene el concejo municipal y que el Decreto Ley 1421 de 1993, contentivo del Régimen Especial previsto en la Constitución para el Distrito Capital, en su artículo 8 reafirma al indicar como funciones generales del Concejo Distrital: "El concejo es la suprema autoridad del Distrito Capital. En materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales". (Destaca la Sala).

"Por su parte el artículo 313 de la Carta hace una enumeración de las funciones que corresponden al concejo, funciones éstas que son desarrolladas en detalle por el antes citado Decreto, así:

"Artículo 12. Atribuciones. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

1.Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del distrito.

2.Adoptar el plan general de desarrollo económico y social y de obras públicas. El plan de inversiones, que hace parte del plan general de desarrollo, contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos y la determinación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.

3.Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas; ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquéllos.

4.Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

5.Adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio, el cual incluirá entre otras materias, la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas y rurales. Con tal fin, dictará las normas que demanden los procesos de urbanización y parcelación, la construcción de vías y el equipamiento urbano.

6.Determinar los sistemas y métodos con base en los cuales las juntas administradores locales podrán establecer el cobro de derechos por concepto de uso del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados temporales, de conformidad con lo previsto en este estatuto.

7.Dictar las normas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales y el medio ambiente.

8.Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9.Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.

10.Dictar las normas que garanticen la descentralización, la desconcentración y la participación y veeduría ciudadanas.

11.Revestir pro témpore al alcalde mayor de precisas facultades para el ejercicio de funciones que correspondan al concejo. El alcalde le informará sobre el uso que haga de las facultades al término de su vencimiento.

12.Promover y estimular la industria de la construcción, particularmente la de vivienda, fijar los procedimientos que permitan verificar su sometimiento a las normas vigentes sobre uso del suelo, y disponer las sanciones correspondientes. Igualmente, expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

13.Regular la preservación y defensa del patrimonio cultural.

14.Fijar la cuantía hasta la cual se pueden celebrar contratos directamente y prescindir de la formalidad del escrito, según la naturaleza del contrato y de la entidad contratante.

15.Organizar la personería y la contraloría distritales y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.

16.Dividir el territorio del distrito en localidades, asignarles competencias y asegurar su funcionamiento y recursos.

17.Autorizar el cupo de endeudamiento del distrito y de sus entidades descentralizadas.

18.Expedir los códigos fiscal y de policía.

19.Dictar normas de tránsito y transporte.

20.Crear los empleos necesarios para su funcionamiento.

21.Expedir las normas que autorice la ley para regular las relaciones del distrito con sus servidores, especialmente las de carrera administrativa.

22.Evaluar los informes periódicos que deban rendir los funcionarios y servidores distritales.

23.Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales.

24.Darse su propio reglamento.

25.Cumplir las demás funciones que le asignen las disposiciones vigentes".

"La noción de ejercicio de autoridad y sus diferentes expresiones ha sido objeto de múltiples análisis, en los cuales la Sala ha precisado la necesidad de determinar, en cada caso concreto si el ejercicio de la autoridad atribuida al servidor público, y el poder de influir el electorado en su favor o en el de sus parientes, dentro de los límites establecidos en la Constitución. Es así como recientemente en la sentencia dictada el 1º de febrero de 2000, expediente AC-7974, la Sala expresó:

"La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas.

"Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil" que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.

"Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil.

"En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil.

"De este modo, las distinciones que sobre la autoridad del Estado introduce el artículo 179 de la C.P. con el propósito de tipificar las causales de inhabilidad, especialmente la segunda, más que restringir, amplían su comprensión, puesto que su finalidad no es la de excluir sino la de no dejar por fuera ninguna de las expresiones de la autoridad estatal cuyo uso pudiere deformar el proceso electoral. Así lo entendió la Sala en otra oportunidad:

"Esta causal de inhabilidad busca impedir que amparado en las ventajas derivadas del parentesco, la relación conyugal o de hecho con un funcionario que ostente un cierto poder dentro del Estado, alguien obtenga su elección como congresista con violación del principio de igualdad electoral. Se trata de salvaguardar la plena igualdad de competencia e impedir que el parentesco opere desde el poder para inclinar la libre opción electoral en favor de un candidato y en detrimento de otros".

El señalamiento de ese objetivo coincide con los planteamientos que sobre el tema se formularon en la Asamblea Nacional Constituyente, en cuyo seno se dijo que debía impedirse "un vicio que consiste en la concentración de poder" de modo que la "presencia simultánea, en el escenario nacional (de parientes cercanos), no obedezca al mismo proceso de poder" o que era necesario "garantizar la independencia y espontaneidad del electorado, que de no existir el régimen de inhabilidades, podría estar sometido a presiones deformantes de su libertad de autonomía" (sic), o que era menester "promover la limpieza del proceso político".

En consecuencia, lo que pretende la institución constitucional es impedir que la influencia sobre el electorado proveniente del poder del Estado, se pueda utilizar en provecho propio (art. 179-2) o en beneficio de los parientes o allegados (art. 179-5), pues tal circunstancia empañaría el proceso político-electoral, quebrantando la igualdad de oportunidades de los candidatos".

"En criterio de la Sala, el ejercicio de la autoridad de que trata el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución para los efectos de la inhabilidad allí prevista no solamente surge de la lectura de la disposición de la Carta que prescribe las funciones asignadas a los concejos, sino que se reafirma y establece inequívocamente del Régimen Especial del Distrito Capital contenido en el Decreto Ley 1421, que en su artículo 5° enlista al Concejo Distrital dentro de sus "autoridades"; en el 8 reafirma que es "la suprema autoridad del Distrito Capital" y que al definir sus "funciones generales", determina que éstas en materia administrativa son "de carácter normativo". Además que le corresponde, ejercer un "control político" consistente en "vigilar y controlar" la gestión de las autoridades distritales."

Las razones expuestas nos inclinan a pensar que, en este caso, el congresista acusado quedó incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del art. 179 de la C.P., y, por ende, en la causal de pérdida de investidura consagrada en el ordinal 1º. Del art. 183 de la misma norma, circunstancias que debieron orientar la decisión de la Sala para decretarla.

Atentamente,

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Concejal ejerce autoridad política / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal / CONCEJAL - Ejerce autoridad política / FUNCIONARIO - Interpretación de la expresión con respecto a concejales

Considero que la interpretación que se le ha dado al vocablo "funcionarios", amén de restringida resulta inadecuada para decidir la demanda de pérdida de investidura que se entabló, ya que se apoya en criterios que si bien es cierto que son importantes para dirimir conflictos de derecho laboral administrativo relacionados con el pago de prestaciones, por ejemplo, no lo son para saber si se ha violado, o no, el régimen de inhabilidades determinante de la pérdida de investidura de un congresista por habérsele elegido como tal sinembargo de ser padre de un concejal. En mi sentir la expresión referida debe entenderse en un sentido amplio por dos principales razones: primero, porque lo que fue materia de la decisión no era un litigio concerniente al derecho laboral administrativo. Segundo, porque es necesario tener en cuenta la finalidad específica de la acción de pérdida de investidura en relación con el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, que es la de evitar que quienes aspiren al Congreso se aprovechen de la autoridad civil o política que ejerzan sus parientes o las personas con quienes mantienen relaciones maritales, bien por virtud del matrimonio, bien por unión de hecho; práctica política dañina que el Constituyente de 1991 trató de eliminar para lograr el mejoramiento del órgano legislativo. Así, pues, si por funcionario, para los efectos del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, entendemos a todo aquel servidor que ejerce funciones públicas y además ostenta autoridad política o civil, no puede menos de inferirse que los concejales, como miembros de un órgano administrativo que ejerce, entre otras, un función política, participan de este tipo de autoridad, sobre todo si se trata de los integrantes del Concejo Distrital de la Capital de la República que, de conformidad con el Decreto 1421 de 1993, constituye la suprema autoridad local con poder de vigilancia y control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D.C. veintiséis (26) de marzo de dos mil uno (2001)

Salvamento de Voto del Doctor NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

REFERENCIA : RADICACION AC-12157

ACTOR: PABLO BUSTOS SANCHEZ

Providencia aprobada en la sesión del 20 de marzo de 2001

Consejero Ponente doctor Dario Quiñones

Me aparto del criterio mayoritario de la Sala por las siguientes razones:

Según la decisión adoptada los concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados ni por consiguiente la de funcionarios, pues de conformidad con el artículo 312 de la Constitución Política ellos no son empleados públicos y la ley no ha establecido distinción alguna entre estos dos conceptos. Más adelante, echando mano de la vieja legislación sobre la materia (Ley 4 de 1913 y Decretos 3074 y 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1651 de 1977) y de la ley 43 de 1990, por la cual se adicionó la 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público, reafirma su tesis en el sentido de que no existe diferencia alguna entre los conceptos de funcionario y empleado, para concluir, finalmente, que los concejales, en virtud de la prescripción que contiene el art. 312 de la Constitución Política, ya citado, no son funcionarios, y por ende, que en el caso estudiado no se presentó la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 ibidem según el cual no pueden ser congresistas "Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política". (negrilla fuera de texto)

En mi sentir la expresión referida debe entenderse en un sentido amplio por dos principales razones: primero, porque lo que fue materia de la decisión no era un litigio concerniente al derecho laboral administrativo. Segundo, porque es necesario tener en cuenta la finalidad específica de la acción de pérdida de investidura en relación con el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, que es la de evitar que quienes aspiren al Congreso se aprovechen de la autoridad civil o política que ejerzan sus parientes o las personas con quienes mantienen relaciones maritales, bien por virtud del matrimonio, bien por unión de hecho; práctica política dañina que el Constituyente de 1991 trató de eliminar para lograr el mejoramiento del órgano legislativo.

Así, pues, si por funcionario, para los efectos del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, entendemos a todo aquel servidor que ejerce funciones públicas y además ostenta autoridad política o civil, no puede menos de inferirse que los concejales, como miembros de un órgano administrativo que ejerce, entre otras, un función política, participan de este tipo de autoridad, sobre todo si se trata de los integrantes del Concejo Distrital de la Capital de la República que, de conformidad con el Decreto 1421 de 1993, constituye la suprema autoridad local con poder de vigilancia y control.

Los fundamentos de la decisión mayoritaria abren un grande espacio para que de ahora en adelante quienes aspiren al Congreso puedan contar con el apoyo de Concejales a los que se encuentren unidos por los vínculos a que se refiere el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, apoyo que, sin duda, producirá efectos positivos para el candidato respecto de los resultados electorales, pese al espíritu de la Constitución Política que empezó a regir a partir de 1991.

Atentamente,

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal configura inhabilidad / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal / CONCEJAL DISTRITAL - Ejerce autoridad civil o política / SEGUNDO RENGLON - Régimen de inhabilidades

En el caso sub júdice, puede omitirse el análisis de la procedencia de la inhabilidad para la elección del Representante Cañón y llegar a la misma conclusión sobre la existencia de la causal, pues el artículo 179 de la Carta dice: "No podrán ser congresistas" quienes tenga vínculo de parentesco hasta el tercer grado con alguien que ejerza autoridad civil o política. Esto significa, que si aparece probada la existencia de esta causal al momento de la posesión del congresista que es llamado a ocupar la vacante, como de cierto lo está, el demandado no podrá ser representante, pues existe la inhabilidad, lo que nos conduce a decretar la pérdida de su investidura por este aspecto. En mi criterio, el ejercicio de la autoridad de que trata el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución para los efectos de la inhabilidad allí prevista no solamente surge de la lectura de la disposición de la Carta que prescribe las funciones asignadas a los concejos, sino que se reafirma y establece inequívocamente del Régimen Especial del Distrito Capital contenido en el Decreto Ley 1421, que en su artículo 5° enlista al Concejo Distrital dentro de sus "autoridades"; en el 8 reafirma que es "la suprema autoridad del Distrito Capital" y que al definir sus "funciones generales", determina que éstas en materia administrativa son "de carácter normativo". Además que le corresponde, ejercer un "control político" consistente en "vigilar y controlar" la gestión de las autoridades distritales. Todo ello permite establecer que evidentemente el Concejal Cañón Prieto, hijo del Congresista Cañón Jiménez ejerce "autoridad civil o política", conforme a las nociones antes precisadas y que resulta innecesario repetir.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias AC-5438; AC-5439, de 1998 y AC-7974 de 2000, Sala Plena.

SALVAMENTO DE VOTO DR. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

REF. : EXPEDIENTE N° AC-12157-PI

ACTOR : PABLO BUSTOS SANCHEZ.

ASUNTOS CONSTITUCIONALES

PERDIDA DE INVESTIDURA

C.P. : DR. DARIO QUIÑONES PINILLA

Con mi acostumbrado respeto por la voluntad mayoritaria, expreso a continuación las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y que hacen parte de la ponencia que fue derrotada. Considero que efectivamente se dan los elementos que estructuran la pérdida de investidura, pues de un lado el vínculo de parentesco del demandado con el Concejal de Bogotá se encuentra establecido en el proceso y, de otro, los "llamados" a ocupar el cargo, en la fecha de la elección, deben estar libres de cualquier inhabilidad. Igualmente, no puede desconocerse como lo hizo la decisión mayoritaria el carácter.

Al respecto me permito presentar una síntesis de los principales argumentos de la ponencia y que fundamentan mi salvamento:

Aplicabilidad del Régimen

De los hechos alegados por el actor y los motivos de oposición del demandado, surge la necesidad de establecer la aplicabilidad o no del régimen de inhabilidades en relación con el congresista que accede al cargo en virtud del llamado que se hace para cubrir la vacancia absoluta del principal, como sucede en el asunto concreto, en otras palabras, la alegada aplicabilidad exclusiva a los congresistas elegidos y no a "los llamados a ocupar el cargo".

A lo largo de la litis básicamente el opositor ha argüido que el régimen de inhabilidades se aplica a los congresistas elegidos o principales, excluye a los "llamados" y que éstas operan desde el momento en que empiezan a desempeñar las funciones. Que por tal razón el demandado no es sujeto pasivo de inhabilidades que existieran al momento de la elección por tratarse de un miembro de la lista que no fue elegido.

Cita como apoyo de su tesis la sentencias AC-1491 del 25 de abril de 1994 y AC-3866 del 16 de octubre de 1996, por la primera de las cuales la Corporación consideró que "la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que se hace para cubrir la vacante" y por ende, las causales de inhabilidad se aplican desde la fecha de la posesión. Criterio que se reiteró en la segunda, al sostener que "las causales de inhabilidad e incompatibilidad se le aplican a partir de la fecha de su posesión", descartando la aplicación de la causal a quienes no hubieren sido elegidos sino llamados a ocupar la vacante posteriormente.

Para el análisis pertinente, se tiene:

Los artículos 181 y 261 de la Constitución disponen:

"Artículo 181. Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión".

"Artículo 261. Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendiente".

La última de las disposiciones suprimió el sistema de suplencias que regía en la Constitución de 1886, (art. 93) en el que los "suplentes" eran "elegidos" en número igual a los principales y los reemplazaban en sus faltas por orden numérico de ubicación en la lista electoral. En su lugar previó la ocupación de las "vacancias absolutas" por parte de "los candidatos no elegidos en la misma lista", en orden de inscripción. Mediante el Acto Legislativo N° 3 de 1993, se modificaron los artículos 134 y 261, con el objeto de incluir lo relativo a las faltas temporales, para lo cual reguló la totalidad del sistema de reemplazos.

El artículo 181 señala la "vigencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades " de los congresistas y determina que quien fuere "llamado" a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión".

Cuáles son los llamados? Con esta denominación se hace referencia a aquellos integrantes de una lista cuya cabeza salió elegida el día de los comicios electorales y que por la falta de éste, quien le sigue en lista pasa a ocupar la vacante.

Valga precisar que cuando se llama a alguien a ocupar el cargo de congresista, tal "llamado" no puede hacerse a cualquier persona, a un amigo del Presidente de la Corporación, o a un pariente de quien falta, sino a quien por haber sido elegido en una lista, aparece con vocación para sustituirlo.

Ahora, todos los integrantes de una lista tienen que ser hábiles para ser elegidos. Tal calificación no es un mérito exclusivo de quien encabeza la lista; de aceptarse este argumento, se estaría patrocinando la conducta inmoral de aquéllos que por estar inhabilitados para ser elegidos, se colocan en segundo, tercero u otro lugar dentro de la lista para que luego de la elección, el primero renuncie y aquél ocupe el cargo.

La Ley 5ª de 1992, "por la cual se expide el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes", en su artículo 279, definió el "concepto de inhabilidad" así: "Por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalide la elección de Congresista o impide serlo". (Se subraya).

Por su parte y como insistentemente lo destaca el señor Procurador Segundo Delegado, el artículo 179 de la Constitución es terminante en señalar: "NO PODRAN SER CONGRESISTAS" para a continuación enlistar en ocho numerales las causales de inhabilidad que inhiben para acceder y ostentar la calidad del miembro del Congreso Nacional. Con claridad la norma constitucional prevé que "no podrán ser congresistas", quienes se encuentren incursos en alguno de los hechos y situaciones que impiden no solamente ser elegido, sino tomar posesión del cargo, sin efectuar distinciones entre congresistas "elegidos" el día de los comicios electorales o "llamados a ocupar el cargo".

Pero es importante aclarar, que el régimen de inhabilidades rige para la elección de los "llamados" y para la posesión éstos, con efecto independiente. Esto significa que después de la elección el que está ubicado en segundo lugar puede realizar conductas que se enmarcarían en una inhabilidad, como por ejemplo: ser nombrado alcalde, gobernador o ministro, o ser contratista con el Estado, pero si llega a ser llamado para posesionarse, ahí empieza la incompatibilidad y tiene que cesar en la actividad prohibida.

No obstante, como se dijo antes, si fue elegido con la existencia de una causal de inhabilidad y no fue objeto de la acción electoral, puede ejercerse la acción de pérdida de investidura en su contra.

Cuando el artículo 181 dice que "quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión", está precisando que a partir de ese momento no puede realizar ninguna conducta no de inhabilidad, pues dijimos que es un concepto para la elección, sino incompatibilidad que mira al desempeño moral e independiente del cargo.

Esto es obvio, pues si no se posee la investidura de congresista, no es dable incurrir en las inhabilidades e incompatibilidades estipuladas constitucionalmente para dicha dignidad. Desde luego que una vez adquirida la investidura, a cualquier título, resulta obligado concluir que es con referencia a ese momento en donde adquiere relevancia el análisis de esos supuestos, en este caso el parentesco, que no por ser anterior puede sostenerse su exclusión a la sujeción al régimen.

Por eso es importante destacar la unidad del proceso electoral, comprensiva de las etapas de inscripción de candidatos, elección que de los candidatos efectúan los ciudadanos en los comicios y posesión, acto que se predica tanto de aquellos que fueron "elegidos" por obtener los votos requeridos, como de los que sean "llamados" a ocupar el cargo.

Tanto para el llamado como para el elegido, la fuente directa de la investidura tiene el mismo origen democrático, puesto que es precisamente esa inscripción en la misma lista en la que el primero resultó elegido, la que hace que el segundo esté en la línea de sucesión y por ende le confiere la vocación de ser llamado a reemplazarlo. Y es que el proceso electoral para uno y otro evento es el mismo, los votos son los mismos, de manera que el régimen respecto a las inhabilidades debe ser igualmente aplicable a los dos, solamente que operan en forma diferente, como lo prevé el artículo 181; pero en ambos casos, se trata de personas legitimadas por la opinión electoral para que llenen sus faltas.

Si el proceso electoral es uno solo, consecuencialmente uno solo es el régimen de inhabilidades. Conclusión que surge de la interpretación armónica de los artículos 179 y 181, ésto es, entenderla dentro del contexto de las normas reguladoras del régimen de inhabilidades y sin perder de vista las finalidades a las que apunta la prohibición, que no son otras, que permitir elegir a quien no tiene ninguna prohibición para llegar a adquirir la investidura y que quien no fue favorecido con la primera elección, pero queda con vocación para sustituir a quien sí lo fue, pueda realizar conductas que no podría continuar ejecutándolas a partir del momento en que toma posesión del cargo, si fuere llamado.

Se estima que la distinción basada en el modo como se adquiere la investidura de congresista, en tanto que limita la sujeción al régimen de inhabilidades a los congresistas "elegidos", o principales, y por ende excluye del régimen a los denominados "llamados" a ocupar el cargo, acerca de hechos anteriores a la convocatoria, implica no solamente un trato injustificadamente desigual frente al primero en la lista, cimentado exclusivamente en la forma como se accede a la investidura, que en la práctica excluye a éstos del régimen y hace nugatorias las previsiones constitucionales, dado que permite que quienes estén incursos en inhabilidades, no encabecen lista, sino que se ubiquen en renglón posterior al primero, para ser "llamados" y de esa forma burlar el régimen constitucional de inhabilidades.

Bajo el marco anterior, si bien el señor Cañón Jiménez no fue el primero elegido como Representante en los comicios del mes de marzo de 1998, sí fue llamado a suplir la falta absoluta del representante Ardila Sierra, Congresista electo, justamente en razón a haber participado en dichos comicios como candidato, de donde surge indudable el nexo entre dichas elecciones y la calidad de representante del demandado.

VIGENCIA DE LA INHABILIDAD

En el sub lite el accionante acusa al Congresista de estar incurso en las causales 5 y 6 de inhabilidad estatuidas en el artículo 179 Constitucional, las que estructura en la concurrencia de: parentesco de primer grado de consanguinidad entre el Congresista y su hijo el Concejal Ricardo María Cañón; en que el Concejal ejerce autoridad política y civil; la identidad de circunscripción electoral y territorial de Santafé de Bogotá; e inscripción y aval por parte del mismo partido político.

La inhabilidad surgida del parentesco existente a la época de la elección, puede válidamente alegarse y analizarse como causal de pérdida de investidura, pues la misma no es subsanable por ningún motivo, al punto tal que si no fue objeto de control jurisdiccional anterior, tal circunstancia no la sustrae del examen en proceso de pérdida de investidura, toda vez que dicha situación fáctica se proyecta en el tiempo y no desaparece, es inherente a la naturaleza consanguínea del vínculo y así lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación en sentencias del 17 de febrero y 3 de marzo de 1998, dictadas en los expedientes AC-5438 y AC-5439. En el mismo sentido se pronunció en la sentencia AC-5397 del 27 de enero de 1998, al señalar que "Debe concluirse por tanto que cuando la Constitución en el artículo 179 señaló diferentes circunstancias que obstaculizan el que una persona pueda ser congresista, estableció las inhabilidades que impiden ostentar esa calidad las cuales son insubsanables. De ahí que si a pesar de la inhabilidad se accede al cargo de congresista, dicha causal puede invocarse como motivo de pérdida de investidura".

De otro lado, el Concejal Cañón ejerce autoridad política y civil en la misma circunscripción, a pesar de que el demandado estima que el cargo y las funciones propias de los concejales no conlleva el ejercicio de autoridad política o civil y que una cosa son las funciones de la Corporación edilicia y otra las que cumple individualmente cada concejal, se advierte que los concejales son "servidores públicos", de los definidos en el artículo 123 de la Carta, integrantes de la "corporación administrativa" elegidas popularmente denominada "concejo municipal" (art. 312 ib), que cumplen las funciones que señala la Constitución en su artículo 313. Párese mientes a la actividad que se ejerce al citar a los directores de los establecimientos públicos a rendir informes, el nombramiento de personal a cargo a los concejales y la facultad disciplinaria que se ejerce frente a ellos, sin tener en cuenta las funciones que le asigna la misma Constitución en el artículo 313.

Sobre la definición del concejo municipal es ilustrativa la descripción que hace el Dr. Diego Younes Moreno en su obra Curso de Derecho Administrativo: "El concejo es un órgano administrativo de elección popular, de carácter eminentemente deliberante, con funciones múltiples y variadas, entre las cuales se destacan la función política, en términos de fijación de prioridades y directrices del desarrollo municipal".

El anterior concepto precisa el alcance de autoridad política que tiene el concejo municipal y que el Decreto Ley 1421 de 1993, contentivo del Régimen Especial previsto en la Constitución para el Distrito Capital, en su artículo 8 reafirma al indicar como funciones generales del Concejo Distrital: "El concejo es la suprema autoridad del Distrito Capital. En materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales".

La noción de ejercicio de autoridad y sus diferentes expresiones ha sido objeto de múltiples análisis, en los cuales la Sala ha precisado la necesidad de determinar, en cada caso concreto, si el ejercicio de la autoridad atribuida al servidor público, y el poder de influir el electorado en su favor o en el de sus parientes, dentro de los límites establecidos en la Constitución. Es así como recientemente en la sentencia dictada el 1º de febrero de 2000, expediente AC-7974, la Sala expresó:

Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil" que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.

Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil.

En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil.

De este modo, las distinciones que sobre la autoridad del Estado introduce el artículo 179 de la C.P. con el propósito de tipificar las causales de inhabilidad, especialmente la segunda, más que restringir, amplían su comprensión, puesto que su finalidad no es la de excluir sino la de no dejar por fuera ninguna de las expresiones de la autoridad estatal cuyo uso pudiere deformar el proceso electoral. Así lo entendió la Sala en otra oportunidad:

En mi criterio, el ejercicio de la autoridad de que trata el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución para los efectos de la inhabilidad allí prevista no solamente surge de la lectura de la disposición de la Carta que prescribe las funciones asignadas a los concejos, sino que se reafirma y establece inequívocamente del Régimen Especial del Distrito Capital contenido en el Decreto Ley 1421, que en su artículo 5° enlista al Concejo Distrital dentro de sus "autoridades"; en el 8 reafirma que es "la suprema autoridad del Distrito Capital" y que al definir sus "funciones generales", determina que éstas en materia administrativa son "de carácter normativo". Además que le corresponde, ejercer un "control político" consistente en "vigilar y controlar" la gestión de las autoridades distritales. Todo ello permite establecer que evidentemente el Concejal Cañón Prieto, hijo del Congresista Cañón Jiménez ejerce "autoridad civil o política", conforme a las nociones antes precisadas y que resulta innecesario repetir.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

fecha: ut supra

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal configura inhabilidad / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal / CONCEJAL - Ejercen autoridad civil y política / REGIMEN DE INHABILIDADES DE CONGRESISTA - Parentesco de Representante con concejal configura inhabilidad

Ni en la Constitución Política, ni en la ley, se ha determinado, con claridad y precisión, que los concejales sean funcionarios públicos. No obstante, como al tenor del artículo 123 constitucional, se trata de verdaderos servidores públicos, sus funciones son de tanta trascendencia y proyección social, política, económica y administrativa, en este caso, sobre la respectiva comunidad distrital que, sin duda, configuran el ejercicio de autoridad civil y política. Lo anterior se desprende, no sólo del artículo 313 de la Carta, sino del Decreto Ley 1421 de 1993 o Régimen Especial para el Distrito Capital, al disponer en su artículo 5° : "Autoridades. El gobierno y la administración del Distrito Capital. De las funciones allí consagradas, infiero que el concejal del distrito, al ejercerlas, se coloca en una posición de privilegio en su circunscripción, la cual le permitirá influir de una u otra manera sobre el electorado, situación ésta injusta, inequitativa y anómala que, tanto el constituyente, como el legislador pretendieron evitar. Es evidente que tanto en la Carta Política, como en la Ley, se procuró la imposición y mantenimiento del equilibrio e igualdad en la contienda electoral, rechazando abiertamente la posibilidad de que, en casos como el examinado, el concejal pudiera ejercer influencia a favor de parientes o allegados. Considero, pues, que en el caso de autos sí se reunían los requisitos exigidos en el artículo 183 de la Carta, en concordancia con el numeral 5 del artículo 179 ibídem, para ordenar la desinvestidura como Representante a la Cámara del señor FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

-SALVAMENTO DE VOTO-

REF: EXPEDIENTE No. AC-12157 – PERDIDA DE INVESTIDURA

ACTOR: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

MAGISTRADO PONENTE: Dr. DARIO QUIÑÓNEZ PINILLA

Por no compartir lo decidido mayoritariamente por la Sala , con el debido respeto me permito, en forma breve, exponer las razones de mi disentimiento.

Se decidió en la sentencia no decretar la pérdida de investidura del Representante a la Cámara FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ, por considerar que en el caso examinado no se configuraban las causales 5 y 6 de inhabilidad, previstas en el artículo 179 de la Constitución Política.

Para arribar al fallo denegatorio aludido, la Sala, en lo fundamental, estimó que los concejales " son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados y, por consiguiente, tampoco de funcionarios. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los congresistas que consagra el numeral 5 del artículo 179 no se refiere a los concejales sino a todos los servidores que son funcionarios o empleados públicos".

En otro aparte de la sentencia, igualmente se sostuvo: "De modo que si el concejal no es empleado público, tampoco es funcionario público y, por consiguiente, para efectos de la decisión, resulta innecesario entrar a determinar si ejerce o no autoridad civil o política. El vínculo por matrimonio o unión permanente o el parentesco que un concejal tenga con un congresista no genera para éste la causal de inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 5".

Lo anterior se desprende, no sólo del artículo 313 de la Carta, sino del Decreto Ley 1421 de 1993 o Régimen Especial para el Distrito Capital, al disponer en su artículo 5° : "Autoridades. El gobierno y la administración del Distrito Capital están a cargo de: 1. El concejo distrital. 2. El alcalde mayor….". A su vez, en el artículo 8° del mismo estatuto se establece: "Funciones generales. El concejo es la suprema autoridad del Distrito Capital. En materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales" que el concejo "es la suprema autoridad del Distrito Capital…también le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales" (art. 8°). En el mismo sentido han de examinarse las atribuciones que el estatuto distrital, en 25 incisos del artículo 13, le asigna al Concejo del Distrito, como también el control político previsto en el artículo 14 ibídem.

De las funciones anteriormente relacionadas, infiero que el concejal del distrito, al ejercerlas, se coloca en una posición de privilegio en su circunscripción, la cual le permitirá influir de una u otra manera sobre el electorado, situación ésta injusta, inequitativa y anómala que, tanto el constituyente, como el legislador pretendieron evitar. Es evidente que tanto en la Carta Política, como en la Ley, se procuró la imposición y mantenimiento del equilibrio e igualdad en la contienda electoral, rechazando abiertamente la posibilidad de que, en casos como el examinado, el concejal pudiera ejercer influencia a favor de parientes o allegados.

Considero, pues, que en el caso de autos sí se reunían los requisitos exigidos en el artículo 183 de la Carta, en concordancia con el numeral 5 del artículo 179 ibídem, para ordenar la desinvestidura como Representante a la Cámara del señor FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ.

Atentamente,

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Fecha ut supra.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia en atención al parentesco del Representante con concejal

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-222 de 14 de abril de 1999, Corte Constitucional

SALVAMENTO DE VOTO<PRIVADO>

REF: Expediente núm. AC-12.157

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ.

Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría, por lo siguiente:

Se acusa al Congresista demandado de estar incurso en las causales de inhabilidad previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 179 de la Constitución Política, por la circunstancia de que tiene parentesco en primer grado de consanguinidad con el Concejal de la circunscripción electoral y territorial de Bogotá, señor RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, inscrito y avalado por el mismo partido político y de quien se dice que ejerce autoridad civil o política. Lo anterior, en armonía con lo dispuesto por el artículo 183, ibídem, norma según la cual los Congresistas perderá su investidura: "1º. Por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses".

Para la estructuración de la causal invocada, como bien se reconoce en la sentencia, se requiere la acreditación de los siguientes supuestos:

1: Un vínculo del Congresista por matrimonio, unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil;

2: Que el vinculado o pariente del Congresista sea un funcionario;

3: Que el funcionario ejerza autoridad civil o política;

4: Que dicho ejercicio ocurra en la misma circunscripción en la cual deba efectuarse la elección.

En el caso sub examine la Sala descartó la configuración de la causal invocada por el demandante, fundamentalmente en razón de que consideró que el pariente en primer grado de consanguinidad del congresista demandado, esto es, el Concejal RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, en desempeño de dicho cargo no ostentaba la condición de funcionario público, habida cuenta de que el artículo 312 de la Constitución Política establece que los Concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. Para ello se apoyó en diversos antecedentes doctrinarios propios del Derecho Administrativo Laboral, según los cuales, desde la vigencia misma de la Constitución Nacional de 1886 los conceptos de empleado público y funcionario público son sinónimos, pues las normas que se han referido indistintamente a los mismos, los han tratado como iguales o equivalentes.

Respetuosamente estimo que si bien son válidos los criterios que en materia laboral administrativa equiparan los conceptos de funcionario y empleado público, no lo es menos que para los efectos de la tipificación de la causal de pérdida de investidura en estudio debió atribuírsele a la expresión "funcionario público" la acepción amplia, natural y obvia, según la cual ostenta dicha condición la persona que, sencilla y llanamente, desempeña funciones públicas, lo que es perfectamente predicable de los Concejales, criterio este último que aparece avalado por razones de orden lógico, gramatical y jurídico que saltan a la vista. Así lo entendió igualmente la Corte Constitucional en sentencia núm. C-222 de 14 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión "funcionarios", contenida en el literal e) del artículo 71 de la Ley 201 de 1995, en la cual precisó:

"….El cargo de los demandantes se dirige a atacar la palabra "funcionarios" por considerar que con ella se excluye a los concejales municipales, discriminándolos respecto de los demás servidores públicos.

Se hace necesario entonces precisar el alcance del aludido término, en el contexto de la disposición legal con el fin de determinar si efectivamente los concejales municipales están excluidos del ámbito de competencia específica que allí se estatuye para la Procuraduría.

El análisis de la norma impugnada implica la consideración de su contenido frente al artículo 123 de la Constitución Política, a cuyo tenor "Son servidores públicos losa miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

Respecto de los concejales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos". No obstante, en el artículo 123 ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público)- que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato. Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos.

Esto significa que los concejales municipales, aún no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios". Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la materia de la que aquí se trata -la disciplinaria- comprende a quienes, por su vínculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C.P.), están sujetos a la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación.

La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.).

Pero con ello no se quiere decir que en la terminología legal esté proscrita la utilización del vocablo "funcionarios", como sinónimo de "servidores públicos", que es justamente lo que ocurre en este caso.

Ahora bien, del hecho de que la Constitución Política manifieste en forma clara e inequívoca que los concejales municipales no son empleados públicos no se desprende que les pueda ser suprimido o ignorado su carácter de "funcionarios", término que utiliza la norma demandada en el entendido de que alude a "servidores públicos", de lo cual surge con meridiana claridad que están sujetos a la vigilancia del Ministerio Público, a cargo de la dependencia del mismo que la ley señale …".

Atendiendo el propósito de la causal de pérdida de investidura invocada, que no fue otro que el de proscribir ciertas conductas que se consideran inaceptables en los servidores públicos que están llamados a desempeñar funciones públicas de alguna trascendencia y que como tales bien pueden ser catalogados como funcionarios públicos, la acepción amplia, natural y obvia de esta última expresión es la que ha debido prevalecer para efectos del examen y definición del punto objeto de debate, en iguales términos a como lo hizo la Corte Constitucional en la citada sentencia.

En consecuencia, la Sala debió examinar la configuración de los restantes supuestos constitutivos de la causal de pérdida de investidura alegada en la demanda, los cuales, a mi juicio, sí estaban acreditados, como quedó reseñado en la ponencia que presentó el Honorable Consejero, doctor Juan Angel Palacio Hincapié y que la mayoría no acogió.

Fecha ut supra,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Consejero

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Nepotismo político / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal

El fallo considera que sólo los empleados son funcionarios; por tanto, como los Concejales no son empleados estarían excluidos de la inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P. El alcance de tal interpretación desnaturaliza la inhabilidad que tiene por finalidad impedir el nepotismo político en los cargos de representación popular, que fueron elegidos por una misma circunscripción electoral, pues no existe norma alguna que excluya a los Concejales del género "funcionarios públicos". Para llegar a la conclusión contraria, la sentencia realizó un ejercicio hermenéutico del cual me separé.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-222 de 1999, Corte Constitucional.

SALVEDAD DE VOTO

DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Referencia: Expediente No. AC-12157

Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones:

El alcance de tal interpretación desnaturaliza la inhabilidad que tiene por finalidad impedir el nepotismo político en los cargos de representación popular, que fueron elegidos por una misma circunscripción electoral, pues no existe norma alguna que excluya a los Concejales del género "funcionarios públicos". Para llegar a la conclusión contraria, la sentencia realizó un ejercicio hermenéutico del cual me separé.

La Corte Constitucional en sentencia C-222 de 1999, señaló, por el contrario, el carácter de funcionarios que tienen los Concejales y tanto la jurisprudencia como la doctrina, al referirse a las características de los primeros manifiestan que tienen una atribución de poder, de decisión y de ordenación que precisamente ostentan los Concejales.

Estas fueron las razones de mi disenso.

Atentamente,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal configura inhabilidad / INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Parentesco con concejal / REGIMEN DE INHABILIDADES DE CONGRESISTA - Parentesco de Representante con concejal configura su violación

Precisado que los Concejales tienen la calidad indiscutibles de funcionarios públicos, en el presente caso, el análisis del acervo probatorio allegado al proceso y la interpretación del artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, que enlista al Concejo Distrital dentro de sus autoridades, no podía menos que concluirse que el congresista encartado incurrió en la causal de pérdida de investidura, al infringir el régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, pues tenía vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con el Concejal Ricardo María Cañón Prieto, quien, precisamente, por tal calidad, ejerce autoridad política y civil. Desafortunadamente del fallo que me aparto, por la conclusión errónea a que se llegó al inicio, no se pudo señalar el alcance de la prohibición consagrada en el numeral 5 del precitado artículo 179 y mucho menos se examinó la conducta del encartado, pues de haberse hecho tal análisis la decisión que se imponía ineludiblemente era la pérdida de investidura del representante a la Cámara, señor Francisco Elías Cañón Jiménez; por esa razón fue mi disentimiento con el voto de la mayoría.

Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente AC12157 de 2001

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