INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Inexistencia porque el ejercido fue un mandato familiar / EJERCICIO DE CARGO PRIVADO - No genera incompatibilidad el ejercicio de mandato familiar / CURADURIA - Ejercicio por senador no es causal de incompatibilidad / CONGRESISTA - Ejercicio de curaduría / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Ejercicio de curaduría no configura incompatibilidad
El ciudadano y médico GUERRA TULENA involucrado en su conflicto familiar y patrimonial, inicialmente propugnó por la Curaduría de su pupilo en pro de éste y conjuntamente de sus propios intereses privados. Luego actuó en defensa de lo que consideraba sus derechos patrimoniales derivados de dichas relaciones familiares, a través de apoderado como en el caso de la oposición. Lo que repugna con las incompatibilidades consagradas constitucionalmente es el ejercicio en forma permanente de actividades que interfieran con la condición congresal o exijan del congresista un destino cotidiano con dos (2) o más actividades o que el ejercicio de una afecte a la otra negativamente por descuido de los deberes, o positivamente por el uso indebido de su condición ante autoridades públicas o privadas. El ejercicio de un poder otorgado en virtud de un mandato dentro del marco familiar, no constituye cargo en el sentido estricto del concepto y en la orientación del constituyente para erigir la inhabilidad. Ni público ni privado. Tampoco implica el ejercicio profesional de la actividad de representación profesional de intereses de terceros, como lo hace habitualmente un abogado, o un corredor de bienes y valores; el simple mandato como el del caso sub judice implica un encargo particular y concreto sin carácter de profesionalidad. La generalidad está ausente en su contenido, tanto por los términos como por los requisitos habilitantes para su ejercicio. Las restricciones establecidas por el constituyente y por el legislador a los congresistas tienen fines precisos, que no pueden distorsionarse a fuerza de interpretación y a riesgo de limitar torpemente la vida civil de los servidores públicos. Por lo expuesto, el primer cargo, no prospera.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Administración particular y privada dentro del marco familiar no configura incompatibilidad / GESTION ANTE ENTIDAD PUBLICA - No se configura incompatibilidad por el ejercicio de mandato familiar / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Gestión en ejercicio de mandato / EJERCICIO DE CARGO PUBLICO - No lo constituye la curaduría
El actor hace consistir esta causal en la presunción derivada del ejercicio del mandato y de la curaduría, en cuanto implica gestión ante entidades públicas que administran tributos, tanto en nombre de la sucesión aún ilíquida de PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY como por no haber entregado ninguno de los bienes que administra en ejercicio del mandato ni de la curaduría y por los cuales debe acudir ante la Dirección de impuestos y aduanas nacionales a cumplir con las respectivas cargas, deber radicado en cabeza del "Auxiliar" como lo es también el de consignar ante el juez lo recibido por la venta de los productos o de los frutos o rendimientos que estén produciendo los bienes recibidos, según lo determina el artículo 10º del C.P.C. Como quedó acreditado, el demandado desarrolló actividades propias de su condición civil, que no alcanzan a afectar jurídicamente su condición de servidor público. También quedó definido que la administración particular y privada dentro del marco familiar no es causal de pérdida de investidura, y por ello tampoco ha de entenderse que esos actos, puedan calificarse ahora como gestión a fin de intentar la configuración de otra causal con el mismo hecho ya descartado. Además, el numeral 2 del artículo 180 de la C.P. señala que las pretendidas gestiones del demandado sean ante entidades públicas o ante autoridades que administren tributos, y de estas circunstancias no hay prueba en el proceso. Tampoco que el demandado haya celebrado contratos con dichas entidades, en nombre propio o de su pupilo o poderdante, de modo que se pudiera vislumbrar aprovechamiento de la condición de congresista para inclinar la voluntad de contratar, o influir en actos administrativos que pudieren favorecerlo.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Falta de legitimación por ausencia de interés general / FALTA DE LEGITIMACION - Ejercicio de la acción no está determinada por interés general
Destaca la Sala, y hay prueba en el expediente, que el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, en este caso, no está determinado por el interés general previsto como fundamento que legitime al actor en su empeño, sino más bien un interés particular confeso, según el cual la acción se instaura como instrumento vindicativo en presencia de conflicto de intereses particulares de carácter civil, en vía de definición por la justicia ordinaria. Por ello atendiendo no sólo a la naturaleza de la acción y a su finalidad, sino también a los móviles y finalidades perseguidos por el actor, es del caso señalar que de una parte no le asiste razón en sus pretensiones y, de otra, que careciendo de legitimación en sentido estricto, debió rechazarse su demanda, pero que la Sala con interpretación amplia en consideración al carácter público de la acción impetrada, le dio curso, dejando en todo caso en evidencia una práctica reprochable con el ánimo de habilitarse para ejercer esta acción.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001)
Radicación número: AC-12050
Actor: JOSE ALVIZ MARTINEZ
Demandado: JULIO CESAR GUERRA TULENA
Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA
Decide la Sala la solicitud de pérdida de investidura del Senador JULIO CESAR GUERRA TULENA, presentada el 24 de agosto de 2.000 por el señor JOSE RAFAEL ALVIZ MARTINEZ, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 184 de la Constitución Política.
A N T E C E D E N T E S :
I.- LA SOLICITUD
JOSÉ RAFAEL ALVIZ M. solicitó la pérdida de investidura del Senador JULIO CÉSAR GUERRA TULENA por considerar que incurrió en las incompatibilidades consagradas en el artículo 180 numerales 1 y 2 de la Constitución Política (fls. 1 a 7).
1.1 La causa petendi
Se aduce en síntesis:
Que el señor Julio CÉSAR GUERRA TULENA, ha sido elegido sucesivamente como Congresista durante los últimos cinco períodos constitucionales.
Que por Escritura Pública N° 327 otorgada el 8 de abril de 1986 en la Notaría Segunda de Sincelejo, el Sr. PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY confirió poder general a JOAQUÍN CÉSAR GUERRA TULENA y JULIO CÉSAR GUERRA TULENA para que lo representaran personalmente y a la Sociedad "PEDRO JUAN TULENA & CÍA S. en C.", con plenas facultades dispositivas y administrativas; y que por Escritura N° 764 del 22 de junio de 1990 de la misma Notaría, el poderdante revocó el poder conferido a JOAQUÍN GUERRA TULENA, quedando como único representante el Sr. JULIO CÉSAR GUERRA TULENA.
Posteriormente se inició proceso de interdicción contra PEDRO JUAN TULENA A. ante el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Sincelejo dentro del cual JULIO CÉSAR GUERRA TULENA fue designado curador provisorio. El Sr. PEDRO JUAN TULENA A. falleció el 1º de abril de 1998 y su proceso de sucesión se abrió a solicitud de JULIO CÉSAR GUERRA T., correspondiendo su trámite al mismo juzgado que conoció la interdicción. Que no obstante la muerte del Sr. PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY, JULIO CÉSAR GUERRA TULENA siguió desempeñándose como curador y mandatario del mismo, sin que haya pedido la designación de un curador especial de bienes de la herencia yacente de PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY, ni efectuado la entrega de bienes a ninguno de los herederos.
Que con ocasión del desempeño de los "cargos" como mandatario general y como curador provisorio, cobró honorarios por sus gestiones, según consta en el Acta del 20 de abril de 1998, por $74'211.150, los cuales se canceló retirando de las cuentas bancarias $50'000.000 y, para el pago del saldo restante, de $24'211.150, ejerció el derecho de retención sobre un vehículo de propiedad de la masa herencial. Y, como Curador, el día 15 de mayo de 2000 presentó, por medio de apoderado, el inventario y avalúo de los bienes sucesorales incluyendo como pasivo la suma de $60'000.000 por concepto de honorarios causados con ocasión del ejercicio de la curaduría.
1.2 Las causales invocadas
Afirmó el solicitante que el Senador JULIO CESAR GUERRA TULENA incurrió en las prohibiciones establecidas en el art. 180, nums. 1 y 2 de la C.P., según las cuales los congresistas no podrán desempeñar cargo o empleo público o privado ni gestionar, en nombre propio o ajeno asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. Y que durante los dos últimos períodos ha ejercido conductas constitutivas de la causal de incompatibilidad.
II.- RESPUESTA A LA SOLICITUD
Mediante apoderado, se opuso a las pretensiones y contraargumentó, en su orden, respecto de las incompatibilidades, de la curaduría y de la gestión y representación ante órganos oficiales.
En cuanto a las incompatibilidades estimó que no deben entenderse hasta el punto de afectar la capacidad civil de obrar de las personas ni limitar el ejercicio de sus derechos fundamentales y que en todo caso su interpretación no puede ser analógica, extensiva o ambigua. Considera que por las causales invocadas (art. 180, nums. 1 y 2 C.P.) resulta necesario establecer el real alcance de las expresiones "cargo o empleo". Enfatiza que el empleo de naturaleza privada implica un contrato con todos sus elementos constitutivos y que el empleo público debe tener sus funciones establecidas en la ley y que el vínculo jurídico laboral puede ser legal y reglamentario o contractual.
Finalmente insistió en que la incompatibilidad tiende a evitar que el congresista se sustraigan a los deberes como servidor público y que no se confunda en él el interés público y el privado.
Respecto de la curaduría, consideró que fue legítima y no constituye empleo público sino obligación de carácter moral y civil derivada del parentesco, propia de la institución familiar que impone la necesidad de auxiliar, socorrer y colaborar a los parientes que como en caso de demencia, requieran de un representante que vele por ellos y sus bienes, y que sustraerse de tal deber constituye causal de indignidad moral y aflicción familiar.
Agregó que la institución de la curaduría no genera relaciones laborales sino cargas para quienes las ejecutan y que la ley prevé una remuneración; y su discernimiento y aceptación no están prohibidas a los congresistas.
Frente a la gestión y representación ante órganos oficiales, consideró que no se configura la causal si el Congresista en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos simplemente efectúa diligencias en procura del cumplimiento de sus deberes legales, o de la exigencia de derechos administrativos, concedidos por igual y en abstracto a toda la comunidad. Indica que denunciar la comisión de delitos, ejercer el derecho de petición, presentar declaraciones tributarias, son actos que no violan el art. 180, num. 2 de la C.P., y que la enumeración del artículo 283 de la ley 5ª de 1992 no es taxativa.
Destacó que la celebración de contratos privados no está prohibida constitucional ni legalmente a los congresistas, y que asegurar lo contrario equivaldría a la imposición de la "Capitis Diminutio" consistente en la limitación de su capacidad jurídica. Dice finalmente que el mandato no supone el ejercicio de un cargo o empleo y que se regula de conformidad con los artículos 2142 y 2157 del Código Civil.
III.- LA AUDIENCIA PUBLICA
El día 3 de octubre de 2000 se celebró la audiencia de ley con asistencia de las partes interesadas, sus apoderados y el representante del Ministerio Público.
3.1 La intervención de la Parte Actora. En su orden intervinieron el solicitante y su apoderado.
El primero, dijo no asistirle afán retaliatorio y que aún contra su seguridad personal y familiar actúa como ciudadano para denunciar la transgresión de la ley, y agregó que su acusado ejerció presiones para ser designado curador provisorio del señor PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY con ocasión de los hechos ya relatados, ante la renuncia de la señora HILDA FERNÁNDEZ al cargo de curadora provisoria y que su designación, lo fue, atendiendo su carácter de apoderado general del interdicto y con base en el concepto favorable rendido por el Agente del Ministerio Público.
Manifestó que de conformidad con el artículo 428 del C.C. las tutelas o curadurías son cargos y que los argumentos semánticos de la respuesta no resultan válidos porque "donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo". Concluyó que si la curaduría es un cargo público por provenir de designación judicial y si además fue remunerada, el hecho se corresponde a la causal invocada.
En relación al ejercicio de cargo privado, manifestó que durante la práctica de la diligencia de embargo y secuestro de la conocida camioneta HILUX de propiedad de PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY, el demandado presentó oposición, habiendo obtenido solución favorable a sus intereses.
Afirmó que el Mandato constituye cargo porque implica responsabilidades para el mandatario las cuales son más estrictas cuando es remunerado pues supone dedicación permanente al cuidado de los asuntos del mandante; e indicó que la sola existencia del mandato hace presumir su ejercicio sin que sea necesario aportar prueba alguna en ese sentido.
Sostuvo que durante el actual período legislativo, el senador Julio César Guerra Tulena ejerció simultáneamente el cargo de curador, contrariando con ello el artículo 180 de la C.P., ya que por lo demás accedió a dicho cargo litigando en la causa y que adicionalmente no se excusó de aceptar la curaduría por encontrarse desempeñando un cargo público.
El apoderado del solicitante en apoyo de su pretensión expuso que el objeto de los numerales 1º y 2º del artículo 180 de la C. P. es evitar situaciones que impliquen la simultaneidad en el desempeño de la función e impedir que coexistan actividades públicas y particulares, impidiendo así cualquier daño al interés público.
Alega que no existe excepción de orden constitucional y legal que faculte para el ejercicio de la curaduría y que las excepciones contenidas en la Ley 5ª. de 1992 no la incluyen. Que no puede concluirse la existencia de la excepción para el ejercicio de una curaduría, y que en caso de proceder, debería ser gratuita.
3.2 Intervención del Ministerio Público. Solicitó la denegación de las súplicas de la demanda, y de entrada analizó el tema de la legitimación para actuar y el de la naturaleza de la acción pública, razón por la cual no puede ser objeto de transacción, negociación o conciliación.
Analizó luego las causales invocadas por el demandante, en su orden. Al referirse a la causal del art. 180, num. 1º de la C.P. se remitió a la doctrina del Consejo de Estado según la cual existen dos elementos indispensables para diferenciar el cargo o empleo público o privado.
En cuanto a la segunda causal estimó que ésta fue concebida con el objeto de que la investidura de congresista no sea utilizada ante las personas encargadas de manejar los asuntos públicos, dado que la condición de tal implica especial capacidad de influencia sobre quienes deciden los destinos públicos o manejan dineros del Estado.
Pasó luego el Ministerio Público al análisis de las conductas imputadas al senador GUERRA TULENA, y en su orden trató el Mandato y la Curaduría.
En cuanto al mandato sostuvo que es un contrato civil y que el celebrado entre TULENA ABIRAMY y GUERRA TULENA, lo fue en razón de su condición de sobrino y persona de confianza del mandante, para que estuviera atento y prestara su colaboración ante las contingencias que pudieran afectar la salud de su pariente.
Agregó que según la hermana del demandado, éste ejerció "...un poder otorgado por su hermano a Julio César Guerra Tulena desde hace como diez o doce años, el cual no hizo uso de él cuando Pedro Juan Tulena Abiramy se encontraba bien de salud, pero a raíz de su enfermedad se ha encargado de la administración de sus bienes" (folio 84 del expediente).
Aseguró que conforme a la ley y la jurisprudencia el mandato aludido no establece vínculo que permita considerar el desempeño de cargo o empleo privado, y que por tanto el Senador no incurrió en la incompatibilidad del artículo 180 num. 1; así mismo observa que en el expediente no aparece evidencia sobre la gestión ante entidades públicas o personas que administren tributos o que el Senador haya obrado como apoderado ante las mismas, y por consiguiente tampoco incurrió en la causal del artículo 180 num. 2 de la C.P. Finalmente insistió en que por lo endilgado al Senador, no descuidó sus deberes y tampoco ejerció influencia sobre la voluntad de entidades públicas o privadas.
En lo atinente a la Curaduría estimó que el actor incurre en error de apreciación jurídica por cuanto confunde la noción de curador ad litem (art. 8 y ss. del C.P.C.), con la figura civil de las guardas, esto es tutelas y curatelas (art. 428 y ss. del C.C.). Agregó que la curaduría es de forzosa aceptación, salvo las excepciones del artículo 602 del C.C., y que en el caso sub judice, el desempeño de la curaduría del demente no es de los actos prohibidos por el artículo 180, num. 1 de la C. P.
Llamó la atención sobre el escrito que JOSÉ ALVIZ MARTÍNEZ dirigió al demandado, en el sentido de indicarle la conveniencia de conciliar en el proceso de filiación extramatrimonial con petición de herencia iniciado por la señora MARÍA TULENA SUÁREZ, antes de proceder a otras medidas, para evitarle las molestias y repercusiones públicas que de seguro sus contrincantes quieran causarle. Igualmente, hizo referencia a otro escrito, contentivo de los activos patrimonialmente tasables dentro del proceso, en el cual aparece lo siguiente: "No hay interés personal ni de parte de los herederos ni del abogado José Alviz en demandar la credencial del Senador. Si se produce un acuerdo en este sentido se desiste de esa intención ya que no tendría objeto seguir insistiendo en ello".
Por último, consideró que en el caso, el ejercicio de la acción de pérdida de investidura obedeció a un desacuerdo y a la imposibilidad de conciliar las diferencias económicas entre JOSÉ ALVIZ MARTÍNEZ y JULIO CÉSAR GUERRA TULENA en asuntos de carácter civil y familiar.
3.3 El demandado, en su intervención puso de presente su condición de médico cirujano, sus orígenes y relaciones familiares con su tío PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY, de quien dijo haber sido su amigo y compañero; y en cuanto a los hechos de la demanda negó haber gestionado ante autoridad pública, con excepción de su actuación ante los jueces civiles, y consideró que su obrar administrativo de los bienes de su tío no interfirió su labor de senador.
3.4 El apoderado del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando inexistencia de hechos determinantes de las causales de pérdida de investidura, y en particular dijo que la curaduría no es un "cargo" en el sentido de empleo, sino una dignidad de aceptación forzosa por ser una obligación civil impuesta por la ley. Que en este caso concreto, la curaduría discernida en JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, en favor de su tío, no se ejerció propiamente, por cuanto el interdicto falleció antes de serle entregados los bienes al curador; y adujo que el contrato de mandato no es vínculo de carácter laboral y su ejercicio no está limitado a los congresistas. Que el alcance real en la especie era el de cuidar del enfermo y de la buena marcha de su finca, y reiteró finalmente que la acción denota interés vindicativo particular en lugar del interés público que es su razón de ser.
CONSIDERACIONES
Para fallar, la Sala procede a analizar su competencia y cada uno de los cargos, haciendo referencia a las pruebas aducidas al informativo y precisando las causales invocadas, conforme a los criterios establecidos por la Corporación.
I.- La competencia radica en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 184 y 237 num. 5º de la Constitución Política, 1º de la Ley 144 de 1997 y 37 num. 7º de la Ley 270 de 1996.
II.- La calidad del demandado se demostró mediante certificación expedida por la Dirección Nacional Electoral de la Registraduría, donde consta que el ciudadano Julio César Guerra Tulena, figura elegido como Senador de la República para los períodos 1994-1998 y 1998-2002 (folio 8).
III. CAUSALES
A.- PRIMERA CAUSAL: Artículos 183-1 y 180-1, de la C.P.:
"Artículo 183.- Los congresistas perderán su investidura:
1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen del conflicto de intereses. ...".
"Artículo 180. Los congresistas no podrán:
1. Desempeñar cargo o empleo público o privado".
En la solicitud se dijo que a través del contrato de mandato, el Sr. JULIO CÉSAR GUERRA TULENA, desempeñó un cargo de naturaleza privada, y que la aceptación de la curaduría, lo fue de un cargo de naturaleza pública, que el cargo de auxiliar de la justicia tiene el carácter de oficio público, y que el quebrantamiento de la prohibición citada constituye causal de pérdida de investidura (art. 183-1 C.P.).
Adecuación de los hechos probados a la causal invocada.
Para proceder lógicamente, debe comenzarse por precisar el alcance y contenido de las normas aplicables, a fin de determinar si de una parte la curaduría o de otra el mandato que hubiere podido ejercer el Congresista demandado, constituyen cargo o empleo en el sentido que la norma señala como constitutivo de causal de pérdida de investidura.
El C.C. en su artículo 428 define las tutelas y las curadurías o curatelas como "cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la protección debida...", y en el artículo 432 señala como sujeto a curaduría, entre otros, al menor adulto que por demencia haya sido puesto en entredicho de administrar sus bienes. Las curadurías son testamentarias, legítimas y dativas, y en su orden se disciernen cuando se surte el proceso previo y se cumplen los requisitos del caso.
Históricamente, se sabe que las curadurías como instituciones eminentemente ius privatistas, de origen romano, tienen el siguiente alcance en cuanto toca con la curaduría del demente:
"El curador administra y no da auctoritas. Solamente en el Bajo Imperio, el curador del menor de 25 años debía dar algunas veces su consentimiento al acto realizado por el incapacitado. Este consensus no tiene nada de solemne, y puede ser suministrado aún después del cumplimiento del acto.
"El curador del furiosis tiene por misión cuidar tanto de su persona como de su patrimonio, pues la misma obligación tiene de hacer lo posible por su curación como de administrar sus bienes (Juliano, L. 7, pr., D., de curat. Fur. XXVII, 10).
"La misión del curador es la de administrar, ejecutando los actos necesarios a los intereses pecuniarios del incapacitado en estado de locura...
"En suma, el curador del furiosis no da nunca su consentimiento, tiene que limitarse a administrar; de donde resulta para él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela, y hasta todas las veces que, recobrando el loco su razón, exigiese la administración de sus bienes (Paulo, L. 4 ...).
Respecto de la CURADURIA debe advertirse que se trata de una institución ius privatista, de origen romano, con amplio arraigo en el derecho civil contemporáneo que consiste no en un "cargo", a la manera como se entiende comúnmente este vocablo, responsabilidad pública o privada en el tiempo; sino una institución que técnicamente consiste en una CARGA, u "onus", que implica obligación, honor y eventualmente una retribución de carácter civil que no es una utilidad ni estipendio o emolumento, sino una compensación por la labor desempeñada en razón de la ejecución cabal de la carga legal, tanto en la Curaduría Legítima como en la Dativa por designación judicial.
Este ENCARGO es bien distinto de cualquier otra condición jurídica, tal como el apoderamiento, la representación, la gerencia o la agencia, que son conceptos definidos en la doctrina y en la ley.
La potencialidad de ejercer la obligación-derecho, que por ley y por vocación corresponde al llamado a la Curaduría no es una limitación de origen legal que afecte los derechos civiles generales de toda persona, incluidos quienes se desempeñen como congresistas. Es absurdo pensar que quien ostenta la condición de Congresista, por este hecho y para no entrar en contradicción con la ley, que regula su actividad, estuviere limitado por ejemplo para ejercer la Curaduría del pupilo cuando le haya sido discernido el encargo, o para ejercer oposiciones en diligencias judiciales, donde en igualdad de condiciones con otros ciudadanos defienda sus intereses propios, o aun excepcionalmente los de un tercero ausente actuando como agente oficioso, o los de su hijo en ejercicio de la potestad parental, o de los de su sociedad conyugal como integrante de ésta, constituyendo apoderados para el efecto.
Dicho de otro modo, el Congresista por serlo no deja de ser persona con la totalidad de sus derechos y garantías individuales, hoy derechos fundamentales, en igualdad de condiciones con todos los sujetos de derecho. Como se sabe, todo ciudadano puede todo lo que la ley no le prohibe, en cambio todo servidor puede hacer todo lo que la ley le permite. El Senador, no incurrió por su elección en una capitis diminutio o en una incapacidad relativa para el ejercicio de ciertos derechos y cumplimiento de determinadas obligaciones. Por ello su actividad para optar por la Curaduría Dativa, ejercida o no aunque discernida, no constituye conducta reprochable como ciudadano, ni como persona, ni como Congresista, en el plano jurídico del servidor público porque en éste, la causal trata ante todo de eliminar la posibilidad del conflicto entre el interés público y el privado que aquí no se evidencia y tampoco la suposición del demandante según la cual habría sido designado curador por la circunstancia de ostentar la investidura de Congresista.
En fin, es indudable que la Curaduría no es un cargo en el sentido del vocablo tomado por la Ley como causal de pérdida de la investidura, sino una carga privada, concepto bien distinto en el derecho, que pasa por otras especies como la carga procesal de la demanda, la carga de la defensa, la carga de la prueba, la carga del impulso procesal, la de la impugnación, casos en los cuales jamás se puede hablar de cargos públicos o privados en el sentido de la norma referida en la demanda. Es claro pues, que hay cargas privadas como las enunciadas y a las cuales puede agregarse las de la autonomía privada (diligencia, claridad, sagacidad). Así mismo, la carga pública es la prestación personal irrenunciable que en beneficio del Estado se impone a los particulares, como el pago de los impuestos o el soportar en igualdad de condiciones las viscisitudes de la vida en sociedad, so pena de verse comprometido el Estado cuando se desequilibran dichas cargas. Tampoco en este caso puede hablarse de cargo público ni privado.
El cargo, en el sentido de responsabilidad atribuida a alguien en desarrollo de una ocupación para ejercer función pública, no aparece en el hecho señalado. Se pone en cambio de manifiesto, que el concepto de cargo no es unívoco y se presta a confusiones porque por ejemplo la expresión "cargo judicial", no indica exclusivamente la responsabilidad del funcionario (juez o magistrado), sino que eventualmente sirve para señalar las acusaciones o imputaciones, y en ese caso el hecho enrostrado sería por ese solo hecho un cargo.
Para terminar, en el sub lite, debe advertirse que la Curaduría discernida no fue ejercida en razón de la muerte del pupilo.
En cuanto al punto relativo a las conductas señaladas como excepciones al régimen de incompatibilidad (art. 283 Ley 5ª de 1992), también debe hacerse claridad para su correcto entendimiento. Las conductas allí consignadas como excepciones no pueden erigirse en regla, sin contrariar el sentido común. Dicha enunciación es de carácter ejemplificativo, no taxativo ni restrictivo, porque los Congresistas como cualquier ciudadano tienen la totalidad de sus derechos civiles, en cuyo ejercicio pueden por ejemplo "Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan interés, o su cónyuge o su compañera permanente, o sus padres o hijos" (artículo 183, num. 2 L. 5ª. De 1992), lo cual significa que están garantizados sus derechos e intereses para que los defienda personal y directamente, como los de las otras personas allí enumeradas. Absurdo sería autorizar la defensa de terceros y restringir la suya propia.
Por esto resulta inútil alegar que no está reconocido como excepción (para el caso presente) el obrar en interés de los tíos, pues el Curador obra interés de su pupilo, envolviendo eventualmente su propio interés en la órbita patrimonial privada.
El segundo hecho sobre el cual pretende sustentar la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, es el pretendido ejercicio de un mandato otorgado por TULENA ABIRAMY a GUERRA TULENA, en virtud del cual habría incurrido en confusión y conflicto entre lo público y lo privado, como en el caso de la Curaduría, pero ante todo por violar la exclusividad con carácter absoluto en el ejercicio del cargo de Senador.
El mandato es un contrato consensual, cuyo ejercicio requiere el instrumento-poder que es una solemnidad, en el cual deben consignarse las facultades especiales conferidas al mandatario.
El Código Civil en su artículo 2158 establece que "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son los de pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos límites necesitará de poder especial".
Entonces, el Senador demandado en razón del mandato no se convertía en comerciante y pudo obrar apenas, como en efecto lo hizo, para el caso particular y en razón de sus relaciones familiares y en referencia exclusiva a un acto de administración del patrimonio de su tío TULENA ABIRAMY.
Como acto preparatorio para el discernimiento de la Curaduría que resultó fallida por la muerte sobreviniente, por Escritura 499 del 10 de marzo de 1998, JULIO CESAR GUERRA TULENA protocolizó el inventario de los bienes del interdicto en cumplimiento de los artículos 471 y 472 del C.C., en su condición de Curador Provisorio, para lo cual había sido nombrado por providencia del 5 de febrero de 1998 por el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Sincelejo.
TULENA ABIRAMY murió el 1° de abril de 1998, hecho por el cual GUERRA TULENA levantó un ACTA (N° 01), de carácter privado, en donde autocalifica sus actividades de mercantiles, destaca el silencio del poder general en cuanto a remuneración y teniendo en cuenta el monto de los bienes que le fueron encargados tomó la decisión de remunerarse, pagándose $50'000.000 de los dineros que ha manejado y un saldo de $23'000.000 para el cual dice retener la camioneta de placa AXK 370.
Luego, dentro del proceso de filiación extramatrimonial con petición de herencia promovido por MARIA AUXILIADORA TULENA SUAREZ contra HILDA FERNÁNDEZ TULENA y OTROS, con ocasión de la diligencia de secuestro del referido vehículo, el aquí demandado GUERRA TULENA se opuso mediante apoderado "con base en la tenencia que tengo actualmente sobre este vehículo".
Se evidencia entonces que el ciudadano y médico GUERRA TULENA involucrado en su conflicto familiar y patrimonial, inicialmente propugnó por la Curaduría de su pupilo en pro de éste y conjuntamente de sus propios intereses privados. Luego actuó en defensa de lo que consideraba sus derechos patrimoniales derivados de dichas relaciones familiares, a través de apoderado como en el caso de la oposición.
Para la valoración de los actos en tela de juicio debe tenerse presente que los ejecutados fueron únicamente de carácter civil, y que por otra parte en la consideración de los actos jurídicos se tiene que en los mercantiles, serán de esta naturaleza, así el sujeto sea o no comerciante. El acto lo es por su naturaleza, en tanto que el sujeto no es comerciante por suscribir un instrumento mercantil. Así pues, la calificación que de un acto se haga como en el caso presente por un lego en la materia, no puede invocarse como fundamento de una acusación, pues haría prevalecer una percepción personal en frente de la disposición legal.
Lo que repugna con las incompatibilidades consagradas constitucionalmente es el ejercicio en forma permanente de actividades que interfieran con la condición congresal o exijan del congresista un destino cotidiano con dos (2) o más actividades o que el ejercicio de una afecte a la otra negativamente por descuido de los deberes, o positivamente por el uso indebido de su condición ante autoridades públicas o privadas.
Corrobora lo anterior, la Escritura 1781 de agosto 5 de 1997 por medio de la cual el demandado en ejercicio del poder que le fue otorgado protocolizó un acto divisorio de la finca "La Estanzuela", entre sus copropietarios, acto típicamente civil (fls. 202 y ss.), acto único del cual no se puede predicar que constituya actividad ni profesionalidad que se oponga a la exclusividad querida por el constituyente para los servidores públicos elegidos popularmente. La exclusividad no puede predicarse en términos absolutos en el sentido de impedir al servidor el ejercicio de su vida civil, ni el cumplimiento de sus deberes familiares, ni su actuación en el campo privado y estricto de sus intereses particulares y familiares. La administración suele ocurrir respecto de los bienes propios, o los de la familia, aun sin necesidad de poder especial y en virtud de ellos como es de esperarse, en cumplimiento de una gestión de buen padre se producen rendimientos o utilidades que no son producto de la especulación sino de la administración, como por ejemplo, en el orden citadino recibir rentas de arrendamiento y expedir cartas de pago de los bienes familiares, y en el orden rural, pagar sus trabajadores, recoger la cosecha, ordeñar, cercar, sembrar, etcétera.
El ejercicio de un poder otorgado en virtud de un mandato dentro del marco familiar, no constituye cargo en el sentido estricto del concepto y en la orientación del constituyente para erigir la inhabilidad. Ni público ni privado. Tampoco implica el ejercicio profesional de la actividad de representación profesional de intereses de terceros, como lo hace habitualmente un abogado, o un corredor de bienes y valores; el simple mandato como el del caso sub judice implica un encargo particular y concreto sin carácter de profesionalidad. La generalidad está ausente en su contenido, tanto por los términos como por los requisitos habilitantes para su ejercicio. Las restricciones establecidas por el constituyente y por el legislador a los congresistas tienen fines precisos, que no pueden distorsionarse a fuerza de interpretación y a riesgo de limitar torpemente la vida civil de los servidores públicos.
Evidentemente no patrocina el ordenamiento que los elegidos congresistas, lo sean a la vez en otros cuerpos colegiados, o que ejerzan profesionalmente una actividad, o que en el caso de la abogacía ejerzan la profesión por vía general o apoderen intereses particulares frente al Estado; contraten con el Estado por sí o por interpuesta persona, con la posibilidad de influir en la decisión de contratar según su poder y representación política; litigar contra el Estado o representar a particulares o al Estado en juntas directivas donde su poder pueda influir y determinar decisiones que impliquen conflicto de intereses entre lo privado y lo público, así fuese onerosa o gratuitamente, pues lo que a la ley repugna no es sólo el factor económico sino y ante todo el conflicto de intereses de quien se entrega al servicio de intereses privados incompatibles con la función pública.
Quiere esto decir, que los elegidos congresistas no ingresan por su condición jurídica en capitis diminutio, sanción Romana que les impedía administrar sus propios bienes o aquellos en los que tuviese interés familiar sin que pudiera hacerlos rendir dentro del giro normal de la vida civil.
Por lo expuesto, el primer cargo, no prospera.
B.- SEGUNDA CAUSAL. Artículos 183-1 y 180-2 de la C.P.
"Artículo 180. Los congresistas no podrán:
(...)
2.- Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición".
El actor hace consistir esta causal en la presunción derivada del ejercicio del mandato y de la curaduría, en cuanto implica gestión ante entidades públicas que administran tributos, tanto en nombre de la sucesión aún ilíquida de PEDRO JUAN TULENA ABIRAMY como por no haber entregado ninguno de los bienes que administra en ejercicio del mandato ni de la curaduría y por los cuales debe acudir ante la Dirección de impuestos y aduanas nacionales a cumplir con las respectivas cargas, deber radicado en cabeza del "Auxiliar" como lo es también el de consignar ante el juez lo recibido por la venta de los productos o de los frutos o rendimientos que estén produciendo los bienes recibidos, según lo determina el artículo 10º del C.P.C. (fl. 5 exp.).
La prueba y adecuación de los hechos al supuesto normativo
Como quedó acreditado, el demandado desarrolló actividades propias de su condición civil, que no alcanzan a afectar jurídicamente su condición de servidor público. También quedó definido que la administración particular y privada dentro del marco familiar no es causal de pérdida de investidura, y por ello tampoco ha de entenderse que esos actos, puedan calificarse ahora como gestión a fin de intentar la configuración de otra causal con el mismo hecho ya descartado. Además, el numeral 2 del artículo 180 de la C.P. señala que las pretendidas gestiones del demandado sean ante entidades públicas o ante autoridades que administren tributos, y de estas circunstancias no hay prueba en el proceso. Tampoco que el demandado haya celebrado contratos con dichas entidades, en nombre propio o de su pupilo o poderdante, de modo que se pudiera vislumbrar aprovechamiento de la condición de congresista para inclinar la voluntad de contratar, o influir en actos administrativos que pudieren favorecerlo.
El actor se limita a suponer o deducir de la condición de Senador que las actuaciones de los funcionarios judiciales ante los cuales éste ejerció sus derechos o los de su pupilo, fueron determinados por un pretendido temor reverencial o por el prestigio personal del demandado, e insiste en edificar la causal alegando que por administrar, debería concurrir a la DIAN y ante el JUEZ a rendir cuentas de su gestión, con lo cual pretende elevar a la condición de causal de pérdida de investidura, hechos no probados y otros que apenas constituyen incumplimientos de obligaciones civiles.
Adicionalmente hay que decir que la Curaduría en sus modalidades de testamentaria, legítima o dativa, es técnicamente cosa diferente de la curaduría ad litem. Mientras la primera es una carga como ya se explicó, para la cual no se requiere ser abogado, la segunda constituye como lo afirma el demandante, el ejercicio del cargo de auxiliar de la justicia, al cual acceden abogados en ejercicio profesional, por inscripción especial, adopción en un listado oficial, designación, aceptación y discernimiento con señalamiento de honorarios. Estas razones no pueden ser ignoradas por el profesional del derecho que promueve la demanda de pérdida de investidura.
Por último, y en relación con la rendición de cuentas pendiente o que origina controversia, es claro que se trata de un asunto puramente civil, de orden patrimonial y familiar, que deberá ser resuelto por el juez competente y por el procedimiento que legalmente corresponda.
Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera.
IV. LA CONDUCTA PROCESAL DEL SOLICITANTE
Destaca la Sala, y hay prueba en el expediente, que el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, en este caso, no está determinado por el interés general previsto como fundamento que legitime al actor en su empeño, sino más bien un interés particular confeso, según el cual la acción se instaura como instrumento vindicativo en presencia de conflicto de intereses particulares de carácter civil, en vía de definición por la justicia ordinaria. Por ello atendiendo no sólo a la naturaleza de la acción y a su finalidad, sino también a los móviles y finalidades perseguidos por el actor, es del caso señalar que de una parte no le asiste razón en sus pretensiones y, de otra, que careciendo de legitimación en sentido estricto, debió rechazarse su demanda, pero que la Sala con interpretación amplia en consideración al carácter público de la acción impetrada, le dio curso, dejando en todo caso en evidencia una práctica reprochable con el ánimo de habilitarse para ejercer esta acción.
En atención a lo probado (fls. 106 y 108) y a lo expuesto a propósito de la legitimación, se remitirán copias de lo pertinente al Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para lo de su cargo, en cuanto a eventuales irregularidades o faltas a la ética profesional en que hubieren podido incurrir los abogados JOSE MANUEL MARTINEZ GUTIERREZ y JOSE ALVIZ MARTINEZ por su actuación en el sub lite; y a la Fiscalía General de la Nación para los mismos efectos de acuerdo a su competencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,
F A L L A :
PRIMERO.- DENIEGASE la pérdida de investidura del Senador de la República JULIO CESAR GUERRA TULENA.
SEGUNDO.- COMPULSENSE por Secretaría las copias reseñadas con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre y a la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia y para los fines allí expuestos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha precitada.
MANUEL S. URUETA AYOLA
Presidente
MARIO ALARIO MÉNDEZ ALBERTO ARANGO MANTILLA
GERMÁN AYALA MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
TARCISIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA CARRILLO B
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA HELENA GIRALDO GÓMEZ
DELIO GÓMEZ LEYVA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA LEMUS BUSTAMANTE
ROBERTO MEDINA LÓPEZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.
OLGA INÉS NAVARRETE B. ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDÓÑEZ M. MARIA INES ORTIZ BARBOSA
JUAN ANGEL PALACIOS HINCAPIÉ NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA
DARIO QUIÑONES PINILLA GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Inexistencia de ejercicio de cargo o empleo público o privado / EJERCICIO DE CARGO PUBLICO O PRIVADO - Incongruencia frente a lo que como tal ha considerado la Sala
Se dijo en la sentencia que "el ejercicio de un poder otorgado en virtud de un mandato dentro del marco familiar, no constituye cargo en el sentido estricto del concepto y en la orientación del constituyente para erigir la inhabilidad. Ni público ni privado. Tampoco implica el ejercicio profesional de la actividad de representación profesional de intereses de terceros, como lo hace habitualmente un abogado, o un corredor de bienes y valores, el simple mandato como el del caso sub judice implica un encargo particular y concreto sin carácter de profesionalidad". Y que "la curaduría en sus modalidades de testamentaria, legítima o dativa, es técnicamente cosa diferente de la curaduría ad litem. Mientras la primera es una carga como ya se explicó, para la cual no se requiere ser abogado, la segunda constituye como lo afirma el demandante, el ejercicio del cargo de auxiliar de la justicia, al cual acceden abogados en ejercicio profesional, por inscripción especial, adopción en un listado oficial, designación, aceptación y discernimiento con señalamiento de honorarios". Pero todo ese razonamiento no es congruente con la que ha sido opinión de la Sala, que en sentencia de 18 de julio de 2.000 –contra la cual voté– dijo que cargo o empleo público o privado era cualquier oficio "remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo […], ya que lo que pretendió el constituyente de 1.991 fue exigir la exclusividad de la labor personal" de los congresistas.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia AC-10203 de 18 de julio de 2000, Sala Plena.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil uno (2.001).
Radicación número: AC-12050
Actor: JOSÉ RAFAEL ALVIZ MARTÍNEZ
Demandado: JULIO CÉSAR GUERRA TULENA
Referencia: Solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Senador
ACLARACIÓN DE VOTO
Se acusó al Senador Julio César Guerra Tulena de desempeñar un cargo de naturaleza privada, en ejecución de un contrato de mandato, y un cargo de naturaleza pública, en tanto curador provisorio de un interdicto, porque –dijo el demandante– el cargo de auxiliar de la justicia tiene el carácter de oficio público, con todo lo cual habría violado la prohibición establecida en el artículo 180, numeral 1, de la Constitución, según el cual los congresistas no pueden desempeñar cargo o empleo público o privado, e incurrido así en el motivo de pérdida de investidura instituido en el artículo 183, numeral 1, de la misma.
Ejercen cargo o empleo público los empleados públicos, esto es, aquellos laboralmente vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, que quedan así sometidos a un régimen previamente establecido en la ley; y los trabajadores oficiales, vinculados a las mismas entidades por una relación contractual laboral.
De manera semejante, ejercen cargo o empleo privado quienes se encuentran vinculados a particulares mediante un contrato de trabajo.
Una misma es la prohibición: se trata de vínculo laboral con entidades públicas o con particulares.
Y siendo que el Senador Guerra Tulena no desempeñaba cargo o empleo privado o público, pues no tenía vínculo laboral alguno con empleador particular o público, no estaba incurso en la alegada causal de pérdida de investidura, y debía entonces ser absuelto, como lo fue, mediante la sentencia de 20 de marzo de 2.000.
Ahora bien, se dijo en la sentencia que "el ejercicio de un poder otorgado en virtud de un mandato dentro del marco familiar, no constituye en el sentido estricto del concepto y en la orientación del constituyente para erigir la inhabilidad. Ni público ni privado. Tampoco implica el ejercicio profesional de la actividad de representación profesional de intereses de terceros, como lo hace habitualmente un abogado, o un corredor de bienes y valores, el simple mandato como el del caso sub judice implica un encargo particular y concreto sin carácter de profesionalidad". Y que "la curaduría en sus modalidades de testamentaria, legítima o dativa, es técnicamente cosa diferente de la curaduría ad litem. Mientras la primera es una carga como ya se explicó, para la cual no se requiere ser abogado, la segunda constituye como lo afirma el demandante, el ejercicio del cargo de auxiliar de la justicia, al cual acceden abogados en ejercicio profesional, por inscripción especial, adopción en un listado oficial, designación, aceptación y discernimiento con señalamiento de honorarios".
Pero todo ese razonamiento no es congruente con la que ha sido opinión de la Sala, que en sentencia de 18 de julio de 2.000 –contra la cual voté– dijo que cargo o empleo público o privado era cualquier oficio "remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo […], ya que lo que pretendió el constituyente de 1.991 fue exigir la exclusividad de la labor personal" de los congresista.
Pero, repito, el Senador Guerra Tulena debía ser absuelto, como lo fue –y por eso apoyé la sentencia–, pero porque no desempeñaba cargo o empleo privado o público, esto es, porque no tenía vínculo laboral alguno con empleador particular o público.
MARIO ALARIO MÉNDEZ
PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia porque ejercicio de curaduría no está permitida a senadores / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Se configura por ejercicio de curaduría / EJERCICIO DE CARGO PRIVADO - Ejercicio de curaduría configura incompatibilidad de congresista / CUARADURIA - Ejercicio por senador configura incompatibilidad
En la ponencia no aprobada se concluía que teniendo en cuenta la reglamentación legal de la curaduría -que la tiene como cargo, que es privado por no pertenecer a empleos permanentes o transitorios judiciales- y los nuevos parámetros constitucionales y legales sobre las actividades permitidas como excepción a las prohibición constitucional, se concluía que tal actividad ya no estaba permitida a los Senadores, pues el mandato constitucional prima sobre la ley. Además, la permisión legal del art. 283-2 de la Ley 5a de 1992 (excepción a la prohibición constitucional, donde la Constituyente precisó algunas situaciones exceptivas) no comprendía la actividad administrativa o judicial en favor de los tíos, pues señaló taxativamente las personas en favor de quien se podía actuar; el interés propio no puede confundirse con el de otras personas. Se agrega que cuando se trata de CARGO O EMPLEO, con las dos connotaciones admitidas, siempre habrá "obligaciones", sin que por ello pueda admitirse que por existir carga, deber u obligación no existe el cargo o empleo en cualquiera de las dos connotaciones resaltadas. No puede ser de recibo que se admita que se ejercieron las obligaciones pero no el empleo o cargo, porque éste siempre está relacionado con funciones, obligaciones o cargas propias del mismo. Y en la providencia se resaltó que a los Congresistas la Constitución les ha limitado su actuar, en la forma que se hizo en la Constituyente y que se desarrolló en la ley; quienes aspiran a dicho cargo público lo hacen teniendo en cuenta su régimen jurídico.
NOTA DE RELATORIA: Sentencias AC-10203 de 2000 y AC-1610 de 1994, Sala Plena.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
R E F : SALVAMENTO DE VOTO
PERDIDA INV. AC 12050
SOLICITANTE. JOSE ALVIZ MARTINEZ
DEMANDADO: SENADOR GUERRA TULENA
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Respetuosamente me permito sustentar el salvamento de voto que hice a la Sentencia de marzo 20/01 proferida por esta H. Corporación, en el caso ya identificado.
En la demanda o solicitud del presente caso se reclamó la Pérdida de Investidura del Senador Julio César Guerra Tulena, por considerar la parte acusadora que el Acusado incurrió :
En las incompatibilidades, que determinó así :
1a) Por desempeñar cargos o empleos –conducta prohibida- por ejercer un mandato y después una curaduría;
2a) Por realizar gestiones prohibidas con esa relevancia.
Todo ello con infracción de las prohibiciones de los numerales 1o y 2o del Art. 180 de la Constitución Política.
En cuanto a los HECHOS fundamentos de la acusación se esbozó -en resumen- :
De la primera acusación (por ejercer cargos o empleos prohibidos) :
Que el señor Julio César Guerra Tulena, ha sido elegido sucesivamente como Congresista durante los últimos cinco períodos constitucionales.
Que por Escritura Pública No. 327 otorgada el 8 de abril de 1986 en la Notaría Segunda de la ciudad de Sincelejo, el Señor Pedro Juan Tulena Abiramy confirió poder general a los señores Joaquín César Guerra Tulena y Julio César Guerra Tulena para que lo representaran tanto personalmente como a la Sociedad "PEDRO JUAN TULENA & CÍA S. en C.", con plenas facultades dispositivas y administrativas.
Y que por Escritura Pública No. 764 otorgada el 22 de junio de 1990, ante la misma notaría, el poderdante Pedro Juan Tulena Abiramy, revocó el poder conferido al señor Joaquín Guerra Tulena, quedando como único representante el señor Julio César Guerra Tulena.
Que, posteriormente, el señor Pedro Juan Tulena Abiramy, cayó en estado de demencia, razón por la cual se adelantó, por parte de sus familiares, proceso de interdicción que conoció el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo dentro del cual el Senador Julio César Guerra Tulena fue designado como curador provisorio.
El señor Pedro Juan Tulena Abiramy falleció el 1º de abril de 1998 y que el respectivo proceso de sucesión se inició a solicitud de parte del señor Julio César Guerra Tulena, mediante apoderado, proceso que le correspondió al mismo juzgado que conoció la interdicción.
Que no obstante la muerte del señor Pedro Juan Tulena Abiramy el señor Julio César Guerra Tulena siguió desempeñándose como curador y mandatario del mismo, toda vez que hasta la fecha no ha solicitado ante la autoridad competente, la designación de un curador especial de bienes de la herencia yacente del señor Pedro Juan Tulena Abiramy, ni ha efectuado la entrega de bienes a ninguno de los herederos.
Que con ocasión del desempeño de los cargos como mandatario general y como curador provisorio del señor Pedro Juan Tulena Abiramy, el señor Julio César Guerra Tulena cobró honorarios por sus gestiones.
Como Mandatario, mediante Acta del 20 de abril de 1998, se autoliquidó por concepto de honorarios la suma de setenta y cuatro millones doscientos once mil ciento cincuenta pesos ($74'211.150), los cuales procedió a cancelarse directamente, retirando de las cuentas bancarias, cuyo manejo tenía en virtud de su labor de mandatario y curador provisorio, la suma de cincuenta millones de pesos ($50'000.000) y, para asegurarse el pago del saldo restante, esto es, la suma de veinticuatro millones doscientos once mil ciento cincuenta pesos ($24'211.150), ejerció el derecho de retención sobre un vehículo de propiedad de la masa herencial del causante señor Pedro Juan Tulena Abiramy, cuyo valor se calculó en veintitrés millones de pesos ($23'000.000) en la diligencia de secuestro del mencionado vehículo, ordenada dentro del proceso de filiación natural promovido por la señora María Tulena Suárez, contra los herederos reconocidos dentro del proceso sucesorio del señor Pedro Juan Tulena Abiramy.
Y, como Curador, el día 15 de mayo de 2000 el señor Julio César Guerra Tulena presentó, por medio de apoderado, el inventario y avalúo de los bienes sucesorales incluyendo como pasivo la suma de sesenta millones de pesos ($60'000.000) por concepto de honorarios en su favor, causados con ocasión del ejercicio del cargo de curador.
De la segunda acusación o sea de la realización de gestiones prohibidas ante autoridades, en la demanda o solicitud se hicieron apreciaciones sobre posibles conductas en que pudo incurrir el Acusado.
El procedimiento surtido en la vía judicial :
I.- En cuanto a la PROHIBICION DE EJERCICIO DE CARGO PUBLICO O PRIVADO.
Para determinar la presunta falta imputada a la Parte Acusada Disciplinaria se adelantó el siguiente procedimiento :
a) Identificación de la conducta prohibida por ejercicio de cargo o empleo público o privado. (Art. 180 numerales 1º de la C.P.)
b) Antecedentes de la formación de la norma en la Asamblea Constituyente para establecer su alcance.
c) Desarrollo legal de las excepciones a la prohibición
d) Interpretación y alcance de la prohibición conforme al Consejo de Estado.
En cuanto a la prohibición del ejercicio de "cargo o empleo público o privado" cuando se ejerce como Congresista, inicialmente, se recurrió a providencias de la misma Corporación donde se destacan las connotaciones : la primera de vínculo laboral (empleos públicos y privados) y la otra la de dignidad, tarea o encargo.
En el proyecto se citó la reciente Sentencia del 18 de julio de 2000 del Exp. AC- 10203, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, hizo un análisis sobre el artículo 180-1 de la Constitución Política, en el cual consideró :
" … como instituto autónomo constitucional que es, no puede llevarse a cabo exclusivamente desde el punto de vista del derecho laboral del Código Sustantivo del Trabajo, ni sobre los principios que informan esa disciplina, porque la esencia de la incompatibilidad es del orden disciplinario-político-constitucional y en razón de que la norma no estableció alguna condición con aquel alcance.
" Lo anterior determina, entonces, que la Constitución Política estableció la incompatibilidad que se analiza, no sobre la base de que el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente, mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del Congresista, o de manera que le impida su desempeño. No. Aquel ejercicio puede ser remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aún frente al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el constituyente de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de aquellos, precaver la posibilidad de un tráfico de influencias y evitar que su profesión u oficio se use en beneficio de terceros, de modo que se garantice su independencia, la cual se desvanece si el congresista entra a participar de un engranaje comercial, como cuando presta sus servicios a empresas de esta naturaleza.
Precisamente por ello, la Sala dijo en Sentencia del 7 de septiembre de 1994, expediente AC-1610, lo que se transcribe a continuación, cuya jurisprudencia invocó la solicitante:
" La anterior preceptiva (se refiere al artículo 180,1 de la C.P.) fue recogida en los mismos términos por el numeral 1 del artículo 282 de la Ley 5ª de 1992, reglamento del Congreso, estatuto que además señaló las excepciones a dicho régimen de incompatibilidades, que en cuanto a esta conducta se refieren, quedaron consignadas en los numerales 1, 9, 10, 11 y 12 del artículo 283 ...
" ... Dentro de la interpretación armónica de estas disposiciones debe entenderse entonces que, con excepción de las actividades enlistadas como permitidas, a los congresistas les está vedada la realización de tareas o funciones distintas a las propias de su calidad de congresista, sean éstas públicas o privadas, remuneradas o no, con dependencia laboral o sin ella, dentro de la jornada laboral de las Cámaras o en su tiempo libre.
" ...
" ... ya en Sentencia proferida en el expediente AC - 500 de octubre 5 de 1993, Actor: Procuraduría General de la Nación, esta Corporación analizó cómo la incompatibilidad primera del artículo 180 de la Carta tiene dos claros objetivos: el de garantizar la dedicación exclusiva del congresista al ejercicio de tan delicada función y el de precaver la posibilidad de un tráfico de influencias.
" ...
" De manera que, debe reiterar la Sala, lo que prohíbe la Constitución Política no es la superposición de jornadas laborales, sino el quebrantamiento de la condición de dedicación exclusiva que impuso el constituyente al cargo de congresista y la utilización del poder que imprime tal calidad, en cargo, empleo o dignidad diferente.
" Las dos facetas de la incompatibilidad son igualmente importantes y no basta probar que el trabajo congresional no fue afectado para sustraerse de la sanción constitucional, si como en el caso sub lite aparece que la Presidencia de la Fundación implicó el ejercicio simultáneo y permanente de las funciones propias de una representación legal de entidad privada por parte del Senador y que su presencia colocaba a la Fundación en una situación de notorio privilegio y la posibilidad para influir sobre organismos públicos y privados y sobre la comunidad en general." (paréntesis y negrillas fuera de texto - Anales, T. CXXXVIII, 1ª parte, págs. 97-111). (Con resaltados fuera de texto)
En cuanto a la CONDUCTA PROHIBIDA (INCOMPATIBILIDA DES), en resumen, se estableció que la Asamblea Nacional Constituyente en sus diversas etapas analizó unos proyectos, discutió, presentó unas ponencias donde se encuentra el espíritu con el cual se aprobaron junto a los textos, de los cuales se puede determinar la finalidad y alcance de las prohibiciones que aparecen en el art. 180 de nuestra Constitución Política. Que esas prohibiciones, con el alcance dado por la Constituyente, tiene la virtualidad de dejar sin efecto normas legales que podían permitir conductas anteriores que ahora resultan opuestas al nuevo mandato constitucional.
Se planteó en el proyecto de fallo, que ante la Comisión Tercera se presentó el proyecto de artículo sobre las incompatibilidades de los congresistas –que fue aprobado- con una "Exposición de motivos" que contempló aspectos sobre : 2. Incompatibilidades; 3. Conflictos de interés. En cuanto a las incompatibilidades se planteó :
"2.1 Objeto. Asegurar que el congresista no utilice su poder sobre las otras ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios y crear las condiciones para el mejor desempeño del cargo y para prevenir la acumulación de honores o poderes.
2.2 Planteamiento general. La condición de parlamentario da a las personas que la ostentan, una excepcional capacidad de influencia sobre quienes manejen dineros del Estado y en general sobre quienes deciden los asuntos públicos, que establece condiciones inequitativas de competencia con el común de las gentes amén que puede llevar a la corrupción general del sector público, porque la rama del poder que debe ser en últimas la responsable de la fiscalización, se compromete con los sujetos de esa fiscalización. Por otra parte, el congresista debe ser alguien que dedique de manera real su plena capacidad de producción intelectual y su tiempo a las labores propias del parlamento.
2.3 Presupuestos básicos. . . .
2.3.3 El posible tráfico de influencias que permitiría la investidura parlamentaria, obliga a prohibir también el desempeño de cualquier otro cargo o empleo público o privado, pero dejando a salvo funciones públicas ocasionales, transitorias y no remuneradas, que le encomiende el ejecutivo. En cambio, funciones públicas de carácter permanente o que le den injerencia sobre manejos de dineros del Estado o sobre la administración de entidades oficiales, como por ejemplo juntas directivas, si deben quedar excluídas, así fueran sin remuneración. . . . "
En el primer debate en plenaria fue aprobado un texto relacionado con las prohibiciones a los Congresistas, donde determina que no podrán desempeñar cualquier cargo o empleo público o privado y en la "Exposición de motivos" sobre dicha materia se expresó :
"5.2 Incompatibilidades en el ejercicio del cargo. Para este capítulo se contempló la necesidad de asegurar que el congresista no utilice su poder o influencia sobre otras ramas del sector público o sobre la comunidad en general para obtener privilegios (tráfico de influencia). Además se consideró la búsqueda de mecanismos que aseguren la dedicación y eficiencia del parlamentario en la labor legislativa. También la inconveniencia de permitir que acumule un miembro del Congreso más de un cargo de elección popular o desempeñe otras funciones oficiales, salvo misiones específicas y transitorias. "
Después, la Comisión Codificadora aprobó un texto para el segundo debate de la Plenaria, que fue revisado por el Instituto Caro y Cuervo y finalmente votado y aprobado en segundo debate por la Plenaria sin que aparezca constancia sobre votos en contra o abstenciones; la Comisión de Estilo le hizo algunos ajustes del num. 3º. Se anota que el num. 3º fue reformado mediante el Acto Legislativo No. 3 de diciembre 15 de 1993.
Y también se planteó que adicionalmente el Legislador "desarrolló" las excepciones a la prohibición constitucional (de ejercer cargo o empleo público o privado). Se decía que no significa lo anterior que toda actividad privada le esté vedada al Congresista; en ese sentido es clara la Sentencia de Septiembre 7 de 1994 del AC-1660 donde se analizó que la prohibición del art. 180-1 de la C. P. Se desarrolló en el Art. 283 de la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso) que señaló expresamente las excepciones al régimen de incompatibilidad.
En esta sentencia se clarificó la situación en los siguientes términos : " ... Dentro de la interpretación armónica de estas disposiciones debe entenderse entonces que, con excepción de las actividades enlistadas como permitidas, a los congresistas les está vedada la realización de tareas o funciones distintas a las propias de su calidad de congresista, sean éstas públicas o privadas, remuneradas o no, con dependencia laboral o sin ella, dentro de la jornada laboral de las Cámaras o en su tiempo libre."
Esa ley, en la norma precitada, consagró las EXCEPCIONES a la prohibición, las cuales son de interpretación restrictiva, vale decir, no pueden extenderse ni limitarse; ella dispone :
Art. 283 Excepción a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado :
1. Ejercer la cátedra universitaria.
2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan interés, o su cónyuge, o compañero o compañera permanente, o sus padres, o sus hijos.
3. Formular reglamos por el cobro de impuestos fiscales o parafiscales, contribuciones, valorizaciones, tasas o multas que graven a las mismas personas.
4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.
5. Dirigir peticiones a los funcionarios de la Rama ejecutiva para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes en sus circunscripciones electorales. (Declarado exequible condicionalmente este numeral según Sentencia C-497/94)
7. Ejercer las facultades derivadas de las leyes que los autoricen a actuar en materias presupuestales inherentes al presupuesto público. (Declarado inexequible este numeral según Sentencia C-497/94)
8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana. (Declarado exequible condicionalmente este numeral según Sentencia C-497/94)
9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.
10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se cumpla en forma gratuita.
11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas.
12. Pertenecer a organizaciones cívicas y comunitarias.
13. Las demás que establezca la ley. "
En el debate del proyecto no aprobado el ponente sostuvo que las excepciones del Art. 283 de la Ley 5a de 1992 (Reglamento del Congreso) no pueden entenderse como desarrollo único de la segunda prohibición del art. 180 de la C.P. porque algunas de ellas se refieren a cargos o empleos que no tienen que ver con la prohibición del citado numeral.
Además, que conforme a la Sentencia de Octubre 5 de 1993 del AC-500, se insiste que las incompatibilidad del numeral 1º del art. 180 tienen " dos claros objetivos: el de garantizar la dedicación exclusiva del congresista al ejercicio de tan delicada función y el de precaver la posibilidad de un tráfico de influencias."
En la ponencia -no aprobada- se concluía :
=) Que en los debates anteriores a la expedición del art. 180 de la Constitución Política, en cuanto a su numeral 1º, quedó claramente determinado el espíritu del Constituyente en el sentido el Congresista no podía ejercer cargo o empleo público o privado, no solamente con la connotación del orden laboral público o privado sino en actividades que no tienen esta relevancia sino la de encargo, misión, dejando a salvo unas que precisó por lo que ellas, en verdad, son excepciones a la prohibición.
=) Que la prohibición constitucional de 1991 -respecto de los Congresistas tiene la virtualidad de dejar sin efecto autorizaciones que pudieran estar consagradas anteriormente (en forma especial o general) para las personas en distintos códigos y leyes, en cuanto asuma la función legislativa, por lo que en cada caso se debe hacer su análisis pertinente; entonces, si anteriormente se autorizaba a las personas determinadas conductas que tienen relevancia de cargo o empleo (con la connotación dada) y la persona funge de Congresista, se entiende que la prohibición constitucional prima sobre la permisibilidad anterior legal.
=) Que la prohibición constitucional (del art. 180-1) fuera del contenido y alcance señalado por el mismo Constituyente debe analizarse frente a las Excepciones a las incompatibilidades que se consagraron en el art. 283 de la Ley 5ª de 1992 (que tengan relación con ejercicio de empleo, cargo o actividades de tal resonancia) para poder concluir si el ejercicio del (mandato y) la curaduría por el Acusado puede ser o no tenido como conductas prohibidas.
Y en cuanto al caso sub-examine se precisó :
Respecto del MANDATO - en la ponencia no aprobada- se concluyó que está demostrado, por lo menos, que Pedro Juan Tulena A. en su nombre y también como Representante de la Sociedad Pedro Juan Tulema y Cía S. en comandita le otorgó poder al Acusado en los términos y alcance que aparecen. Que este mandato fue ejercido al suscribir la Escritura Pública No 1781 de agosto 5/97 por medio de la cual se dividió la finca entre sus anteriores propietarios proindiviso y que el Mandatario presentó inventario de bienes y que se autoliquidó honorarios por las actividades comerciales que desempeñó (sin identificarlas) en cuantía de $ 74´211.150.oo. En el proceso no se determinaron los bienes pertenecientes a Pedro Juan Tulena A. y los de la Sociedad comercial mencionada.
Quedó demostrado que así hubiera sido con la actuación citada se ejerció el mandato, el cual ya sea en el ámbito civil o comercial, implica encargo, regulado en la ley, el cual además fue retribuído.
Y sobre la Curaduría en el proceso de interdicción del Sr. Pedro Juan Tulena Abiramy, aparecen las siguientes pruebas : a) Solicitud, sin fecha, de Julio César Guerra Tulena al Juez Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo (Sucre) para que le defiera la curaduría de Pedro Juan Tulena Abiramy en el proceso de jurisdicción voluntaria por interdicción por demencia (fl. 76); b) Decreto de interdicción provisoria de Pedro Juan Tulena Abiramy por demencia, designación de su cónyuge como Curadora Provisoria y negación de la curaduría a Julio César Guerra Tulena, se determinó según providencia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de mayo 6 de 1997 (fl. 83 y s.s.); decisión que fue confirmada en providencia de mayo 29 de 1997 de la misma autoridad (fl. 88 y s.s.); c) Designación de Julio César Guerra Tulena como Curador Provisorio de Pedro Juan Tulena Abiramy, ante la no aceptación del cargo por su esposa a pesar de haberla solicitado en la demanda, ni por las hermanas de éste y, teniendo en cuenta que el designado administra los bienes del interdicto desde que enfermó, se efectuó en auto de feb. 5 de 1998 del citado Juzgado. Y Caución prestada a nombre del Juzgado Promiscuo de Familia por el valor de $1'000.000.oo, fijada por dicho Juzgado, en la providencia antes citada que designó a Julio César Guerra Tulena Curador Provisorio (folio 180 y 190); e) Posesión de Julio César Guerra Tulena como curador Provisorio el 20 de febrero de 1998 (folio 197); f) Copia de la Escritura No. 499 de marzo 10 de 1998 de Inventarios y Avalúos de Bienes presentada por Julio César Guerra Tulena ante la Notaria Segunda del Círculo de Sincelejo en calidad de curador en el proceso voluntario de interdicción del señor Pedro Juan Tulena Abiramy. (fl. 17 a 18 Vto.; 233, 234 y 237 exp.); g) Providencia de marzo 30 de 1998 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo Sucre que discierne el cargo de Curador Provisorio al doctor Julio Cesar Guerra Tulena y señala el día 6 de abril del mismo año para efectuar la entrega de bienes (fl. 181); h) Providencia de mayo 5/98 de terminación del proceso de interdicción por demencia de Pedro Juan Tulena A. por muerte del interdicto ocurrida el 1º de abril de 1998. (fl. 54).
Relacionado con esta actuación (como Curador) aparece el escrito de Inventario y Avalúo de bienes sucesorales, presentado por intermedio de apoderado, donde se determina como pasivo la cifra de $60'000.000.oo por concepto de "Honorarios Curador Julio Guerra Tulena" (fl. 178) y también se halla el auto de junio 6/00 del Juzgado Primero promiscuo de Familia de Sincelejo (Sucre) que aprueba los inventarios y avalúos practicados dentro del proceso de sucesión mencionada (fl. 153);
Ahora, en el proceso sucesorio se encuentran : a) Solicitud de Julio Cesar Guerra Tulena, mediante apoderado, de abril 3 de 1998 de apertura de sucesión intestada del señor Pedro Juan Tulena Abiramy. (fl. 98 y s.s.); b) Apertura del proceso de sucesión intestada de Pedro Juan Tulena Abiramy realizada en abril 15 de 1998 (fl. 103 y s.s.); c) Inventario y Avalúo de bienes sucesorales de junio 6/00 en cuyo pasivo figura la cifra de $60'000.000.oo por concepto de "Honorarios Curador Julio Guerra Tulena" (fl. 178); d) Aprobación del Inventario y Avalúos dentro del proceso de sucesión mencionada en junio 6 de 2000 (fl. 153); e) Solicitud de rendición de cuentas a cargo del señor Julio César Guerra Tulena, con fecha 12 de junio de 2000, dentro del proceso sucesorio Radicado con el No.. 141.1998, sobre el uso y administración dados a algunos inmuebles, dineros, semovientes, certificados de depósito del Banco Santander y dólares depositados en cuentas del Banco Ganadero en la Ciudad de Miami. (fl. 203); f) Auto de julio 17 de 2000 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia que dispone abrir incidente de rendición de cuentas (fl. 32 Cdno. 4); g) Recurso de reposición contra la anterior decisión, interpuesto por el Apoderado del Sr. Guerra Tulena (fl. 31 del cuaderno 4); h) Auto de agosto 30 de 2000 del Juzgado Promiscuo mediante el cual no se repone la providencia de julio 17 de 2000 que "abrió incidente para resolver respecto de las diferencias surgidas entre los herederos inconformes con la administración que actualmente ejerce el señor Julio César Guerra Tulena, …" (fl 192); i) Alegato de septiembre 6 de 2000, presentado por el mandatario procesal del señor Julio César Guerra Tulena, dirigido al Juez 1º Promiscuo de Familia, en el que expresa que dicho señor no administra bien alguno dentro de la sucesión porque se encuentran embargados y secuestrados (fl. 194 exp.); j) Constancia del 25 de septiembre de 2000 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia en el sentido de que Julio César Guerra Tulena no hizo entrega de bienes a los herederos reconocidos y de que existe un proceso de rendición de cuentas en su contra, promovido por José Alvis Martínez, apoderado de Elías José Tulena Alvarez. (fl. 154).
En el proyecto se analizó la curaduría en sus diversas modalidades y se precisó que en el caso de autos la discernida al Acusado fue la provisoria (dativa) por las situaciones que el mismo Juez precisó en su providencia.
En la ponencia no aprobada se concluía que teniendo en cuenta la reglamentación legal de la curaduría -que la tiene como cargo, que es privado por no pertenecer a empleos permanentes o transitorios judiciales- y los nuevos parámetros constitucionales y legales sobre las actividades permitidas como excepción a las prohibición constitucional, se concluía que tal actividad ya no estaba permitida a los Senadores, pues el mandato constitucional prima sobre la ley. Además, la permisión legal del art. 283-2 de la Ley 5a de 1992 (excepción a la prohibición constitucional, donde la Constituyente precisó algunas situaciones exceptivas) no comprendía la actividad administrativa o judicial en favor de los tíos, pues señaló taxativamente las personas en favor de quien se podía actuar; el interés propio no puede confundirse con el de otras personas.
Se agrega que cuando se trata de CARGO O EMPLEO, con las dos connotaciones admitidas, siempre habrá "obligaciones", sin que por ello pueda admitirse que por existir carga, deber u obligación no existe el cargo o empleo en cualquiera de las dos connotaciones resaltadas. No puede ser de recibo que se admita que se ejercieron las obligaciones pero no el empleo o cargo, porque éste siempre está relacionado con funciones, obligaciones o cargas propias del mismo.
Y en la providencia se resaltó que a los Congresistas la Constitución les ha limitado su actuar, en la forma que se hizo en la Constituyente y que se desarrolló en la ley; quienes aspiran a dicho cargo público lo hacen teniendo en cuenta su régimen jurídico.
II.- En cuanto a la GESTION INDEBIDA del art. 180-2 de la Constitución Política.
En el proyecto no aprobado se consideró que en la demanda o solicitud de pérdida de investidura del Acusado, como conductas relacionadas con este cargo se hicieron suposiciones de las actividades que debió desarrollar el Senador. Como ellas no se demostraron en el proceso, se concluía sobre la no prosperidad de dicha acusación.
De esa manera expreso las razones por las cuales respetuosamente no comparto la providencia que finalmente resolvió este proceso, que corresponden en esencia a las planteadas en el proyecto inicial no aprobado.
Bogotá, D.C., marzo 22 de 2001
TARSICIO CACERES TORO
MAGISTRADO
