Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente AC11946 de 2001

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Inexistencia de violación del régimen de incompatibilidades / REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE CONGRESISTA - No se configura violación por actuar en diálogos de paz como representante del gobierno / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - No la constituye integrar la Comisión de Paz / DESEMPEÑO DE EMPLEO O CARGO PUBLICO - Finalidad de la incompatibilidad / COMISION DE PAZ - El  integrarla no configura incompatibilidad de congresista

Sustenta el actor la petición de pérdida de investidura del Senador de la República Fabio Valencia Cossio, en la causal primera del artículo 183 de la Constitución, consistente en la violación del régimen de incompatibilidades, por trasgresión de la prevista en el numeral 1º del artículo 180 ibídem, esto es, la relativa al desempeño simultáneo de la investidura de congresista con otro cargo o empleo público. Por  consiguiente, constituye punto esencial para la configuración de la causal esgrimida, determinar con precisión qué debe entenderse por cargo o empleo público y cuál es la finalidad específica de la causal en comento, para lo cual, es pertinente recordar lo que sobre el tema ha señalado la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación: Si bien en los distintos pronunciamientos emitidos sobre el particular, se observan algunas diferencias, entre otras razones, por supuesto, por la especificidad de los presupuestos fácticos de los casos objeto de juzgamiento, en ellos aparece como elemento común, el criterio según el cual, la causal de pérdida de investidura relativa al desempeño de cargo o empleo público o privado, persigue garantizar la dedicación exclusiva del congresista al ejercicio de sus funciones, y evitar que éste asuma o se coloque en una posición o situación tal, que le permita, propicie o facilite, hacer tráfico de influencias u obtener privilegios. Y en cuanto hace al concepto de cargo o empleo que debe aplicarse para efectos de la causal de pérdida de investidura, se optó por considerar, que los conceptos de empleo y cargo pueden ser entendidos en dos distintos sentidos: bien como vínculo laboral (legal o contractual) ó, bien como dignidad o encargo, éste último, en tanto implique una afectación a la labor que debe cumplir el congresista o un conflicto de intereses. Aplicado lo anterior al presente asunto se tiene, que en modo alguno puede predicarse que la designación que le fuera hecha al Senador Fabio Valencia Cossio por el Gobierno Nacional, como representante del Gobierno Nacional en el proceso diálogos que conduzcan a  la negociación o firma de acuerdos con la organización subversiva FARC-EP, y la posterior aceptación y ejercicio de dicha designación por parte del citado parlamentario, constituya violación del régimen de incompatibilidades, por cuanto dicha tarea o labor no corresponde a ninguno de los dos sentidos que para el caso comporta el concepto de empleo o cargo público.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias AC-500 de 1993, AC-1215 y AC-1351 de 1994, Sala Plena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil uno (2001)

Radicación número: AC-11946

Actor: JAIME RODRIGUEZ CAÑON

Demandado: FABIO VALENCIA COSSIO

Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA

Decide la Sala la solicitud de pérdida de investidura del Senador de la República Fabio Valencia Cossio, formulada por el ciudadano Jaime Rodríguez Cañón.

I.  ANTECEDENTES PROCESALES

1.  La petición

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 184 de la Constitución Política, reglamentada por la ley 5ª de 1992 y 144 de 1994, mediante escrito presentado el 8 de agosto ante la Secretaría General de la Corporación  (fls. 1 a 3 cdno. ppal.), y corregido con el memorial que obra a folio 65 del cuaderno principal del expediente, presentado éste último a través de apoderado judicial, el señor Jaime Rodríguez Cañón, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.302.733 expedida en Girardot (Cundinamarca), solicita se decrete la pérdida de investidura del Senador de la República, Fabio Valencia Cossio.

2.  Los hechos

Si bien la petición no contiene un capítulo específicamente destinado al relato de los presupuestos fácticos de la misma, en el literal c), numeral 2, se consignan los siguientes hechos como explicación de la causal invocada:

1)  El señor Fabio Valencia Cossio, como cabeza de la lista número 580 de la tarjeta electoral, se presentó, junto con el señor Juan Gabriel Uribe y otras personas más, como candidato al Senado de la República para el período constitucional que debía iniciar el 20 de julio de 1998.

2)  De acuerdo con los resultados electorales,  la mencionada lista de candidatos obtuvo en su favor 134.727 votos válidos, razón por la cual, el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución No. 218 del 15 de abril de 1998, declaró electo al señor Fabio Valencia Cossio -por cuociente- como Senador de la República, lo mismo que al señor Juan Manuel Ospina Restrepo, aunque a éste último por aplicación del factor residuo.

Como consecuencia de lo anterior, el Consejo Nacional Electoral le expidió al señor Fabio Valencia Cossio la respectiva credencial de Senador de la República.

3)  El señor Fabio Valencia Cossio se desempeñó como Senador de la República hasta el día 15 de septiembre de 1999, esto es, hasta cuando la Mesa Directiva del Senado, por Resolución No. 060A, le aceptó la renuncia de su investidura que había presentado en esa misma fecha.  En dicho acto administrativo igualmente se comunicó al señor Juan Gabriel Uribe Vegalara, quien ocupaba el tercer renglón de la lista, para que adelantara las gestiones pertinentes dirigidas a asumir la investidura del dimitente.

4)  En el acto de posesión como Senador de la República, el señor Fabio Valencia Cossio se comprometió a cumplir con los mandamientos constitucionales, legales y reglamentarios que le imponía la investidura de congresista.

5)  Mediante Resolución No. 38 del 4 de junio 1999 expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, suscrita por el Ministro del Interior con funciones de Ministro de Justicia y del Derecho (E), y el Comandante de las Fuerzas Armadas encargado de las funciones de Ministro de Defensa Nacional, se designó a unas personas como representantes del Gobierno Nacional en los diálogos con la organización Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC-EP, entre ellas, al señor Fabio Valencia Cossio, como delegado plenipotenciario.

6)  Aunque en el período comprendido entre el 4 de junio de 1999 (fecha de expedición del acto de designación) y siguientes, ni a partir del 18 de septiembre de ese mismo año, el Senador Fabio Valencia Cossio no podía "ejercer el cargo público de representante del Gobierno Nacional en los diálogos y negociación con las FARC" (fl. 2 cdno. ppal.), al contrario de rechazar tal designación, éste "acepto (sic) el ejercicio del al (sic) cargo público de agente del Presidente en las mentadas negociaciones y en la actualidad lo desempeña a sabiendas de que el Art. 180 (Num. 1º) de la Constitución se lo prohíbe; hecho este que evidencia un desafío a los Arts. 181 (Inc. 1º) y 183 (Num. 1º) Ibíd." (fl. 2 cdno. ppal.).

7)  El señor Fabio Valencia Cossio, actuando como Senador de la República, ejerció el cargo público de "vocero" del Gobierno Nacional en la denominada Mesa de Negociación y Diálogos con las FARC, como miembro plenipotenciario del poder ejecutivo, a título de "negociador".

8)  La simultaneidad de funciones legislativas y ejecutivas en referencia tuvieron lugar desde el 4 de junio hasta el 18 de septiembre de 1999, y luego de su renuncia hasta la fecha de presentación de la demanda.

  

3.  La causal invocada

El actor citó como fundamento de su petición la causal prevista en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en el numeral 1º del artículo 180 ibídem, por el hecho de ejercer el inculpado "simultáneamente (sic) con sus deberes legislativos, cargo público bajo la dirección, tutela y subordinación del Presidente de la República" (fl. 1 cdno. ppal.), cuestionamiento éste que, luego del relato de los hechos antes mencionados, apoyó en el siguiente razonamiento:

"-  En estas condiciones, las funciones públicas de Vocero de la Mesa de Negociación y Diálogo con las FARC (sic), son dependientes del Presidente de la República, por expreso mandato de los Arts. 2º (inc. 2º.), 8, 10, 11 y 12 de la Ley 418 de 1.997 PERO INCOMPATIBLES CON LA DIGNIDAD Y FUNCIÓN LEGISLATIVA QUE EJERCE DESDE EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 1.999.

"-  Es decir, además de las funciones públicas ordinarias de congresista, el querellado viene ejercitando funciones públicas bajo la dependencia, dirección y subordinación del Gobierno Nacional, es decir, que Fabio Valencia Cossio es un agente del gobierno para los propósitos de acceder a "un tratado" con las FARC (sic).

"- Por estas razones, ha violado el régimen de incompatibilidades y deberá ser desinvestido de su dignidad de Senador de la República no obstante no ejercerla en la fecha, esto último por expreso mandato del Art. 53 del Cód. (sic) Disciplinario Único." (fl. 3 cdno  ppal. - mayúsculas fijas y negrillas del original).

4.  La contestación de la demanda

A través de apoderado judicial debidamente constituido (fl. 72 cdno. ppal.), el congresista Valencia Cossio dio oportuna respuesta a la demanda  (fls. 73 a 78 cdno. ppal.), oponiéndose a la pretensión del actor, posición ésta que sustentó en los siguientes elementos de juicio:

a)  La solicitud del demandante resulta infundada, por cuanto no existe el más remoto elemento de juicio frente al cual se pueda afirmar,  que el Senador Fabio Valencia Cossio haya ocupado algún cargo privado.

b)  Tampoco puede sostenerse que el citado congresista haya desempeñado algún cargo o empleo público por el hecho de haber participado  en el proceso de diálogos, conducente a la negociación o firma de acuerdos con la organización FARC-EP; toda vez que, por disposición constitucional y legal, la existencia de aquél presupone su previsión en la respectiva planta de personal, fijación de sus emolumentos en el presupuesto correspondiente y la determinación de funciones en la ley o en el reglamento.

c)  Así mismo, se tiene, que de conformidad con las normas que gobiernan la administración de personal, se entiende por empleo público el conjunto de funciones y responsabilidades que han de ser atendidas por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, elementos éstos que no se hallan presentes en la misión encomendada al Senador Fabio Valencia Cossio y, por ende, no es posible predicar que dicho congresista haya desempeñado, coetáneamente, los deberes y responsabilidades de la función legislativa y algún cargo público.

d)  La participación del citado parlamentario en el proceso de diálogos tendientes a la negociación de acuerdos con las FARC-EP, correspondió al ejercicio de un derecho y al cumplimiento de un deber común, dado que -dice la defensa- en ese proceso estamos comprometidos todos los colombianos, razón por la cual, la actividad que sobre el particular desarrollara el inculpado, se enmarca dentro de las excepciones que al régimen de inhabilidades e incompatibilidades establece el numeral 12 del artículo 283 de la ley 5ª de 1992, máxime si se tiene en cuenta que por tal concepto no ha percibido ningún tipo de remuneración.

e)  De otra parte, argumenta, que en orden a lograr los fines del Estado, "tales como el fortalecimiento de la unidad de la Nación, asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia y la paz entre otros, La (sic) Carta Política señala las ramas del poder público y ordena que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines (Art. 113) e imprimió a la paz el carácter de derecho constitucional fundamental y de modo perentorio dispuso que era un deber de obligatorio cumplimiento (Art. 22 C.N.)"  (fl. 77 cdno. ppal. - subrayado del texto).

Por lo tanto -agrega-, resultaría paradójico que el Senador de la República Valencia Cossio, por colaborar armónicamente en la búsqueda de soluciones que contribuyen a la realización de uno de los fines que más necesita el Estado, como lo es la paz, "al participar en los diálogos para la negociación con los representantes del Gobierno y de las FARC-EP, que su actividad se ha circunscrito al proceso de paz, como un deber que por mandato constitucional es de obligatorio cumplimiento, se pusiera en riesgo la alta investidura que ostenta, cuando lo único que persigue es un innegable beneficio para el pueblo colombiano." (ibídem).

5.  La audiencia pública

En observancia de lo reglado para este tipo de procesos y en cumplimiento de lo ordenado en auto del 1º de mayo de 1990 (fls. 80 a 82 cdno. ppal.), con intervención del apoderado judicial del peticionario, del señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, del congresista en contra de quien ha sido dirigida la acción, y de su apoderado, se llevó a cabo la audiencia pública prevista en los artículos 10 y 11 de la ley 144 de 1994.

5.1  Intervención del peticionario

A través de apoderado judicial, reiteró la solicitud de pérdida de investidura formulada en el libelo introductorio, con fundamento en la siguiente argumentación:

a)  De los medios de prueba allegados al proceso, se tiene acreditado que, con trasgresión de lo preceptuado en el numeral 1º de los  artículos 180 y 183 de la Carta, estando en ejercicio de la investidura de Senador, Fabio Valencia Cossio aceptó la designación que le fuera hecha por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el 4 de junio de 1999 mediante Resolución No. 39, para desempeñarse en nombre y representación del Gobierno Nacional como vocero y negociador en el proceso de diálogos con las FARC-EP.

b)  En efecto, en virtud del acto administrativo antes citado, Fabio Valencia Cossio, luego de la designación que le fuera hecha a él y a otras personas, "actuando como Senador de la República, ejerció también el cargo público de "vocero" del Gobierno Nacional en la Mesa de negociación y diálogos (sic) con las FARC (sic), y luego, como miembro plenipotenciario del Ejecutivo a título de "Negociador" a nombre del Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República, la coetaneidad de funciones legislativas y ejecutivas se predican desde el mes de junio de 1.999 y hasta la fecha de incoar este petitum." (fls. 105 y 106 cdno. ppal.).

c)  En el desarrollo del proceso de diálogos entre el Gobierno Nacional y las fuerzas insurgentes clandestinas, han sido creados varios mecanismos para instrumentar el logro del objetivo trazado, como lo son las llamados Mesa Nacional de Negociación, el Comité Temático Nacional y la Participación Ciudadana, cada uno de ellos con competencias definidas y funciones perfectamente establecidas; en donde los miembros de la primera son funcionarios de carácter permanente y decisorio, los del segundo de carácter temporal y asesor, y los de la tercera de carácter incidental, ilustrativo-informativo.

En ese contexto, afirma el actor, que el decurso de tal proceso muestra la siguiente evolución:

"(…), el avance de los conversatorios de paz, ha arribado al punto de establecer que es función de la Mesa Nacional de Negociación actuar como "máxima instancia de decisoria de carácter permanente que orientará las negociaciones, diseñará y manejará el proceso", que "dirigirá el comité temático nacional" (Pág. 40 lb.) y para ello, las partes definieron su composición en 10 miembros, de los cuales, sendos contradictores nombraron cinco en su representación.

.

"El Gobierno Nacional designó como sus representantes plenipotenciarios a los Srs. Pedro Gómez Barrero, Fabio Valencia Cossio, Juan Gabriel Uribe, Camilo Gómez Alzate y José (sic) Gonzalo (sic) Forero)" (fl.107 cdno. ppal. - negrillas y cambio de tipo de letra del texto original).

d)  A continuación señala, que a términos de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 6, 121 a 131, 135, 150, 173, 180, 181, 183, 189 (numerales 2, 3, 4 y 13), 200 y 209 a 211 de la Constitución Política, resulta claro y sin lugar a margen alguno de duda, que el mantenimiento y restablecimiento del orden público, la dirección de las relaciones internacionales y la provisión de sus agentes, es facultad privativa del Presidente de la República y del Gobierno Nacional; y que por lo tanto, las funciones y competencias de los miembros del órgano legislativo "nada tienen qué hacer como agentes del Ejecutivo en estos precisos menesteres" (fl. 108 cdno. ppal.); de igual manera, que la reglamentación contenida en la ley 418 de 1997 propende por el monopolio funcional del Gobierno Nacional para la reconducción, restablecimiento y mantenimiento del orden público.

De ese marco normativo, para el presente caso, dice deducirse lo siguiente:

"Es decir, que las personas que desarrollen los instrumentos de negociación de que trata esa Ley, son subordinados agentes del Gobierno Nacional y el mentado Negociador (sic) de paz Fabio Valencia Cossio, quien funge a nombre y como delegado pleno del Gobierno Nacional, ejercita esta función pública administrativa por lo que deviene en obvio que su comportamiento se subsume en la conducta típicamente descrita como falta al régimen de incompatibilidades.

"…………………………………………………………………………………………

"Más si se tiene en cuenta que el ex-senador Valencia Cossio, continúa atado al régimen de incompatibilidades UN AÑO DESPUÉS DE HABER RENUNCIADO A SU CARGO por el mandato contenido en la parte final del inciso primero del Art. 181 de la Declaración Política Fundamental de los colombianos de 1.991.

"Como el ex-senador Fabio Valencia Cossio antes, cuando fungía como Senador de la República, y AUN HOY también  ejercitó las funciones y el cargo público de "negociador" a nombre del Gobierno Nacional entre el 4 de junio y el 15 de septiembre de 1.999, violentando, desoyendo y burlándose objetiva y subjetivamente la incompatibilidad mentada por el Art. 180 (Num. 1º) de la Constitución Política y la prolongación de dicho régimen de incompatibilidades por un año después de su renuncia; debe sufrir en juicio jurídico disciplinario (que nada tiene de político, como desacertadamente lo proclama el apoderado del querellado). (fls. 108 y 109 cdno. ppal. - mayúsculas del texto).

De todo lo anterior, concluye:

"Ahora bien (sic), como no cabe duda que el cargo de "representante del Gobierno Nacional en los diálogos con la organización FARC-e.p.", es desarrollo de la delegación de la función pública exclusiva y excluyente del Gobierno Nacional de restablecimiento y mantenimiento del orden público averiado por la insurgencia armada, entonces y a fortiori, dicho cargo es igualmente público, lo cual se adecua plenamente a la hipótesis 1ª. del Art. 180 de la Constitución Nacional." (fl. 111 cdno. ppal.).

f)  Finalmente, con relación a las nociones de cargo y empleo público, como elemento estructural de la causal invocada en la petición, manifiesta:

"Por eso, los Congresistas (sic), desde que son elegidos (o desde que se posesionan para reemplazar a un congresista que ha dejado vacante su cargo) no pueden, simultáneamente con su condición de legisladores, "desempeñar cargo O (sic) empleo público …" y cuando el Constituyente de 1.991 distinguió entre CARGO y EMPLEO público, lo hizo para vincular disyuntivamente las funciones públicas de dependencia, representación y remuneración, con las funciones públicas de dependencia, representación y no remuneración que incluye tanto el empleo como el cargo público.

"………….………………………………………….…………………………………..

"Para el caso concreto, poca o ninguna relevancia (sic) jurídica tiene que los negociadores de paz a nombre del Gobierno Nacional perciban o no remuneración, pues el Constituyente incluyó DISYUNTIVAMENTE, las condiciones de quienes ejercieran o bien (sic) CARGO o bien (sic) EMPLEO PÚBLICOS.  Aceptado el ejercicio del cargo público de Negociador (sic) de paz a nombre y en representación del Gobierno Nacional, se agotó el tipo disciplinario de violación del régimen de incompatibilidades de los congresistas." (fls. 112 y 113 cdno. ppal. - mayúsculas fijas y negrillas del original).

Al culminar su intervención, hizo entrega de un resumen escrito de la misma (fls. 99 a 116 cdno. ppal.), lo mismo que de sendos ejemplares originales del texto titulado "Hechos de Paz",  volúmenes VII y IX, editados por la Presidencia de la República - Imprenta Nacional de Colombia, lo cuales conforman el anexo No. 1 del expediente.

5.2  Intervención del Ministerio Público

Por su parte, el señor Agente del Ministerio Público, con apoyo en las razones que se resumen a continuación, solicitó la denegación de la súplica elevada por el actor:

a)  La Constitución Política de 1991 amplió el proceso de participación más allá de las actividades administrativas y políticas convencionales, como quiera el principio de democracia participativa presenta dos grandes características, a saber:  es universal y, a la vez, expansivo; lo primero, porque compromete variados escenarios, procesos y lugares, tanto públicos como privados, y también, porque debido a la noción política que lo sustenta, se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado; y lo segundo, porque, según lo precisara la Corte Constituciona, "su dinámica, lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados, un denodado esfuerzo para su efectiva construcción." (fl. 120 cdno. ppal.).

b)  Por consiguiente, la participación democrática, concebida por el constituyente de 1991, tiene una doble dimensión, a saber: de una parte, la "participación propiamente política", que consiste en la intervención de todo ciudadano en la conformación, ejercicio y control del poder político; y de otra, la "participación social y comunitaria", la cual concierne a la organización autónoma de la ciudadanía que, canaliza intereses sectoriales y adquiere la capacidad para negociar sobre los mismos.  En uno y otro caso, por determinación constitucional, la participación es un derecho y un deber de todo ciudadano.

c)  Además, ha de tenerse en cuenta que el modelo político adoptado por el constituyente del año 1991, conjuga la democracia directa y la representativa, fenómeno éste que en el adelantamiento de las políticas públicas, "especialmente en lo relacionado con la paz, puesto que toda injerencia de los representantes del pueblo en el proceso de diálogos destinados a obtenerla, significa la realización del postulado constitucional de la participación democrática en un asunto de interés general, como lo es la convivencia pacífica." (fl. 121 cdno. ppal.), a todo lo cual debe agregarse, que la participación y la convivencia pacífica son finalidades esenciales del Estado, según lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Carta.

En consonancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que, a términos de lo reglado en la ley 434 de 1998, la política de paz es una política de Estado, permanente y participativa, en cuya estructuración deben colaborar en forma coordinada y armónica todos los órganos del Estado, y las formas de organización, acción y expresión de la sociedad civil (Art. 1º).

d)  Bajo ese contexto, al analizar el caso específico objeto de juzgamiento, el Ministerio Público concluye lo siguiente:

"La designación del Senador VALENCIA COSSIO como representante del gobierno en el proceso de diálogos con las FARC-EP, se adecua a los propósitos de paz que el constituyente señaló al Estado colombiano, como también corresponde a la puesta en práctica del principio de colaboración armónica entre los órganos estatales para la consecución de los fines esenciales, señalados en el artículo 2º de la Carta, entre los que se encuentra el de asegurar la convivencia pacífica.

"La posibilidad de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, considerada como un deber de la persona y del ciudadano, coadyuvado por el de propender al logro del mantenimiento de la paz (C. Po. Art. 95-5-6) (sic), concordante con el principio de participación de debe regir la política de paz (Art. 2º, lit. d, Ley 434 de 1998), legitima a todo ciudadano para hacer parte de las actividades encaminadas al logro dela paz.

"La condición de ciudadano del Dr. VALENCIA COSSIO, a lo cual se agrega su calidad de líder político con reconocimiento nacional y su investidura como Senador de la República, permiten que a la luz de lo dispuesto en la Constitución Política y en la ley, pueda ser designado como representante del gobierno en el proceso de diálogos que conduzcan a la negociación o firma de acuerdos con las FARC-EP.

"Tal designación no puede ser considerada como el ejercicio de un empleo o cargo público, como quiera que no tiene asignadas en la ley ni en el reglamento funciones, carece de remuneración y no implica subordinación o dependencia permanente a la voluntad de un empleador." (fls. 126 y 127 cdno. ppal. - mayúsculas del texto original).      

De igual manera, sostiene que la participación del citado Senador de la República en el proceso de diálogos en referencia, no puede considerarse como una actividad ajena a la labor de congresista, pues, según lo preceptúa el artículo 133 constitucional, los Senadores representan al pueblo y tienen el deber de actuar consultando la justicia y el bien común; así mismo, en el expediente no se encuentra acreditado que el parlamentario acusado haya desatendido los deberes inherentes a su investidura, ni tampoco puede predicarse que dicha actividad implique un ejercicio indebido de influencias, toda vez que aquélla es desarrollada no en beneficio propio ni en interés particular, sino, por el contrario, en aras del bienestar de toda la Nación, que, "lejos de ser una conducta censurable para un congresista, corresponde a un comportamiento que enaltece su calidad de servidor público y dignifica su condición de ciudadano colombiano." (fl. 129 cdno. ppal.).

A folios 117 a 130 del cuaderno principal del expediente cursa el escrito que recoge la intervención en comento.      

5.3  Intervención del congresista acusado

En su exposición el señor Fabio Valencia Cossio manifestó que la designación que le fuera hecha para participar en el proceso de diálogos con las FARC-EP antes referido, le fue conferida en su condición de Presidente del Congreso de la República, en orden a integrar un equipo de Estado para procurar una negociación política, responsabilidad ésta que asumió no obstante el grado de peligro personal y familiar que la misma implica, la cual, antes que depararle un beneficio personal, le ha generado perjuicios, pero, que la ha cumplido en defensa de los derechos fundamentales de todos los asociados, comenzando por los derechos  a la vida y la libertad.

La misión y actividad por él desarrolladas no constituyen cargo o empleo, al punto que carecen de remuneración, pero que como Senador y Presidente del Congreso de la República le correspondía asumir, en razón del derecho y deber que a voces de lo normado en el artículo 22 de la Constitución comporta la paz, y la representación popular que ostentaba, la cual, según lo dispuesto en el artículo 133 ibídem, le imponía actuar en pro de la justicia y el bien común, aún a pesar de sus propios o personales intereses, circunstancias bajo las cuales, la acusación de que es objeto no es otra que trabajar por alcanzar la paz, actividad que ha ejercido en el convencimiento de que su conducta se ha ajustado a los dictados de la Constitución y la ley.

5.4  Intervención del apoderado del congresista

El señor apoderado judicial del Senador Valencia Cossio, reiteró su oposición a la pretensión del actor, sobre la base de calificarla de "inaudita", "absurda" y "torticera", dado que  no resulta lógico -afirmó en su exposición-, que el buscar la aclimatación de la paz en un país desgarrado por la barbarie, sea una actitud violatoria de la normatividad jurídica y que conlleve, además, la pérdida de uno de los más preciados derechos que otorga la democracia, toda vez que:  "Es una cruel antinomia que se invoque una causal instituida para preservar la pureza de la democracia representativa, precisamente contra alguien que se encuentra empeñado en defender a ultranza y a riesgo de su propia vida, el sistema democrático del país que sólo puede tener vigencia a través de la convivencia y la paz" (fl. 131 cdno. ppal.).  

A continuación precisó, que en el proceso no existe prueba o indicio de que su defendido hubiese desempeñado cargo privado alguno, pues, no se encuentran acreditados los elementos de tipificación que para el caso consagra el Código Sustantivo del Trabajo; de igual manera, que tampoco puede afirmase, válidamente, que la actividad por aquél cumplida pueda ser considerada como el desempeño de cargo o empleo público, por cuanto, ese pretendido cargo o empleo no se encuentra previsto en la respectiva planta de personal, no tiene contemplada una remuneración, ni funciones señaladas en la ley o el reglamento.

Así mismo, expresó que la actividad cumplida por el Senador Valencia Cossio no presenta las características propias del cargo o empleo público, esto es, las de vocación de permanencia, remuneración, subordinación y dependencia, sino, que la misión a él encomendada corresponde a otra naturaleza, aserto éste que sustentó en los siguientes términos:

"Lo que allí opera es una misión cívica consistente en llevar la vocería del Estado -como lo establecen inequívocamente los artículos 1º y 2º de la Ley 418 de 1997-, frente a un grupo que lo desconoce abiertamente y lo combate con acritud y con las armas.  Ese deber no es remunerado, ni tampoco puede decirse que subordinado, pues aún cuando esté enmarcado por unas directrices generales del Jefe del Estado, no se desarrolla dentro de pautas rígidas, sino de una relativa autonomía y criterio negociador, a fortiori tratándose de un proceso de diálogo y conciliación en donde debe primar el juicio y la cautela de quien lo lleva a cabo, según las vicisitudes de la negociación.

"Es más, la participación en el proceso de diálogos tendientes a la negociación de acuerdos con las FARC, es una situación en la cual ESTAMOS COMPROMETIDOS TODOS LOS COLOMBIANOS, es un derecho y un deber constitucional de obligatorio cumplimiento, además de una de las finalidades esenciales de la Carta, según el claro enunciado de su Preámbulo.

"Tal misión no cabe dentro del concepto de empleo público y por el contrario se enmarca dentro de las excepciones que establece el numeral 12 del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992.

"Se trata, por ende, del típico ejercicio de un derecho y un deber ciudadano a través de la integración y vinculación a una comisión de negociación y diálogo que busca la paz con un grupo subversivo." (fl. 133 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del texto original).

Finalmente, del anterior planteamiento dedujo la siguiente conclusión:

"En síntesis, H.H. Consejeros, considero que se está en presencia de una acción injusta y temeraria, puesto que el Dr. Valencia Cossio, no ha desempeñado cargo o empleo público o privado; su colaboración en el proceso de negociación con las Farc, ha sido el lícito ejercicio de su derecho a la paz, de su deber constitucional de preservarla y de ceñirse a uno (sic) de las finalidades esenciales de la Carta; el ejercicio de un deber ciudadano, el cumplimiento cabal del cometido y norma de conducta que le asigna la Constitución en su actuación como congresista, la actuación armónica que la estructura básica del Estado le permite ejercer como parte de una de sus Ramas, y en general la realización de una labor en la cual estamos comprometidos todos los colombianos, sin ninguna excepción y sin ninguna excusa." (fl. 136 cdno. ppal.).  

         

El texto escrito de esta intervención obra a folios 131 a 136 del cuaderno principal del expediente.

II.  CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para efectos de decidir el asunto objeto de juzgamiento, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) finalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas;  2) naturaleza jurídica y finalidad de la acción de pérdida de investidura de los congresistas;  3) contenido y alcance de la causal invocada.

1.  Finalidad del régimen de inhabilidades

     e incompatibilidades de los congresistas

Uno de los temas que quizá ocupó mayor o especial atención de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, fue precisamente el relativo a la organización y funcionamiento del Congreso de la República, dadas las múltiples y variadas críticas que los distintos sectores de la sociedad predicaban respecto de ese órgano del poder público, como por ejemplo, entre otras, las referidas a cuestionar su eficiencia, el ausentismo parlamentario, el tráfico de influencias, los niveles de corrupción, el desempeño simultáneo de otros cargos, las prácticas clientelistas, etc., todo lo cual ponía en evidencia el acentuado resquebrajamiento de los niveles de prestigio y legitimidad a los que había llegado, situación ésta que hacía parte de la crisis institucional, política, económica y social general por la que atravesaba el país, la que finalmente condujera a proponer un rediseño de la estructura y del quehacer del Estado, a través de la expedición de una nueva Constitución Política.

Por ello, fue preocupación y propósito específico del constituyente de 1991, el establecer normas dirigidas a fortalecer la credibilidad y el accionar del Congreso de la República, mediante la restitución de algunas funciones perdidas o mediatizadas, la fijación de exclusividad de algunas otras, y la consagración de un estricto régimen aplicable a sus miembros, en orden a delimitar en mejor forma y de modo más riguroso, las reglas bajo las cuales éstos debían ejercer y cumplir las funciones constitucionalmente a ellos encomendadas, sobre la base de señalar igualmente un exigente estatuto de inhabilidades e incompatibilidades.

En efecto, en el informe-ponencia presentado para primer debate de la sesión plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, en la motivación que precedió la presentación del articulado relativo al llamado "Estatuto del Congresista", luego de hacer alusión al trabajo preparatorio adelantado por una subcomisión de ese organismo,  sobre el punto en comento se reflexionó en los siguientes términos:

"La subcomisión, para el estudio de los diversos temas, tuvo como criterio general la necesidad de recuperar el prestigio del Congreso, seriamente afectado por la ineficacia demostrada en los últimos tiempos, la inmoralidad que se apoderó de buena parte de sus miembros y sus funcionarios, las prácticas clientelistas que se volvieron de uso corriente para las elecciones y el desmedido afán que algunos exhibieron por acaparar honores o poderes o por aprovechar su posición para obtener ventajas personales, amén del despilfarro de recursos de las Cámaras en bienes innecesarios o suntuarios y en viajes de los congresistas al exterior sin justificación"

Y en lo que respecta al régimen de incompatibilidades en particular, de modo puntual se expuso la siguiente argumentación:

"(…) para este capítulo se contempló la necesidad de asegurar que el congresista no utilice su poder o influencia sobre otras ramas del sector público o sobre la comunidad en general para obtener privilegios (tráfico de influencia).  Además se consideró la búsqueda de mecanismos que aseguren la dedicación y eficiencia del parlamentario en la labor legislativa.  También la inconveniencia de permitir que acumule un miembro del Congreso más de un cargo de elección popular o desempeñe otras funciones oficiales, salvo misiones específicas y transitorias. (resalta la Sala).

Fue así como se propuso, y en muy buena parte finalmente fue aprobado, un conjunto de normas en materia de inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de interés, inmunidad e inviolabilidad, pérdida de investidura y prohibiciones generales al Congreso (v.gr. los artículos 123, 124, 127, 179 a 183 de la Constitución Política).

En ese contexto, como ya lo ha precisado en distintas oportunidades la Corte Constitucional, el tema de las incompatibilidades es, a la luz de los indicados antecedentes, pieza fundamental dentro del ordenamiento constitucional en lo referente a la Rama Legislativa y factor de primordial importancia para lograr los propósitos antes mencionados, pues, mediante ellas se traza con nitidez la diferencia entre el carácter público al cual sirve el congresista, y su interés privado o persona, toda vez que el marco general que las inspira y les sirve de fundamento, no sólo es la importancia que para la organización estatal representa el Congreso en la fórmula política del Estado Social de Derecho, sino, también, la específica trascendencia que comporta la investidura que sus integrantes adquieren en las urnas como representantes del pueblo.

Ese contenido y fundamento teleológico del régimen de incompatibilidades aplicable a los congresistas, es explicado así por la Corte Constitucional:           

"El objetivo de estas normas es muy claro:  se trata de impedir que se confunda el interés privado del congresista, directo o indirecto, con los intereses públicos; evitar que el congresista pueda valerse de la influencia inherente a su función para derivar cualquier tipo de provecho en nombre propio o ajeno.

"El señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos si no fuera por el cargo que desempeña.  Desde ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás pero justificado en razón de los superiores intereses públicos.

"La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades.  Dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo -como es el de congresista para el caso que nos ocupa- aquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición, de tal manera que, si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando.  En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla. (negrillas fuera del texto).      

2.  Naturaleza jurídica y finalidad de la acción de pérdida   

     de investidura de congresistas

Cobra especial relevancia en el presente asunto, recordar la naturaleza jurídica y finalidad de dicha acción, por cuanto su contenido, como más adelante se explica, si bien presenta algunas características particulares, de todas maneras corresponde y hace parte del régimen disciplinario aplicable a los miembros del Congreso.

Como ya lo ha expresado ésta Corporación, lo mismo que la Corte Constitucional, se trata de una acción ciudadana de rango constitucional, cuya finalidad, en el caso de los miembros del Congreso de la República, es "deducir a través de un debate de carácter jurisdiccional ante el Consejo de Estado, responsabilidad de naturaleza ética y política, sancionable con la imposición de una máxima sanción de orden disciplinario, consistente en despojar al congresista de su investidura o condición de tal, adquirida en las urnas por decisión del cuerpo electoral, en razón de la comisión o configuración de una cualquiera de las causales previstas para el efecto en los artículos 183 de la Constitución Política, en concordancia con las señaladas igualmente en el artículo 110 de la misma (se subraya y adicionan negrillas).

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-319 del 14 de julio de 1994 precisó:

"Por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan.  Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exige al congresista que incurriere en la comisión de unas de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal." (destaca la Sala).

Todo lo anterior, en orden a procurar y garantizar en la organización y funcionamiento del Estado, el grado de legitimidad y respetabilidad que le corresponden y que deben caracterizar siempre al Congreso de la República, como órgano que es de representación popular por excelencia, y uno de los soportes del régimen democrático en torno al cual se encuentra estructurado el Estado colombiano (Preámbulo y artículo 1º de la Constitución Política).

En ese orden de ideas, es claro entonces que, si bien la acción y la sanción a que conduce su ejercicio, se canalizan y hacen efectivas a través de un proceso jurisdiccional, mediante un juicio de responsabilidad política, su centro de gravitación no es otro que el código de conducta funcional del congresista, en tanto hace parte del denominado estatuto disciplinario del congresista, claro está, bajo un marco normativo específico y rodeado de especiales características; pero,  que no por ello pierde su carácter disciplinario, ni mucho menos es ni resulta ajeno al régimen disciplinario de los congresistas instituido por el constituyente; por el contrario, es parte integrante y central del mismo; aunque, dicho régimen no se agota en la sola figura de la pérdida de investidura.

Adicionalmente, de conformidad con lo precisado y reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no debe perderse de vista que, si bien las conductas definidas por el constituyente como causales para la pérdida de la investidura de los congresistas, al propio tiempo pueden también estar tipificadas como hechos punibles, no por ello la naturaleza y finalidad de la acción consagrada en el artículo 184 de la Carta se torna penal, ni tampoco por ese hecho el juzgamiento que ella desencadena conduce ni persigue deducir una responsabilidad de esa otra naturaleza, aspecto éste sobre el cual, ésta Sala ha establecido lo siguiente:

"Si bien la acción de pérdida de investidura participa del ejercicio del poder punitivo del Estado, en tanto está dirigida a determinar y sancionar la  responsabilidad de los miembros del órgano legislativo, ésta no es de carácter penal sino político y disciplinario, conservando por lo tanto el órgano jurisdiccional penal correspondiente, la competencia para investigar y sancionar ese otro tipo de conductas calificadas y definidas por el legislador como delictivas, con sujeción al procedimiento específicamente previsto para ello por la legislación penal.

Pero, en todo caso, el ejercicio de la acción de pérdida de investidura y el de la acción penal, así como su desarrollo, en cada caso, es autónomo e independiente.

En esa misma dirección de interpretación, en la sentencia C-247 de 1995, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 5º de la ley 144 de 199, la Corte Constitucional señaló:

"La Constitución ha establecido la pérdida de la investidura como una sanción que es independiente de las penales que pudieran ser aplicables por la comisión de delitos y que encuentra su razón de ser en el régimen constitucional de las actividades que cumplen los congresistas.  Tiene un carácter disciplinario de muy especiales características, la competencia para decretarla es atribuida de manera exclusiva a un tribunal  -el Consejo de Estado-  y tan sólo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las consecuencias que la Carta Política establece.  (…)"  (negrillas fuera del texto).

Razonamiento éste al cual, más adelante agregó:

"La Corte debe insistir en que las normas constitucionales sobre pérdida de investidura tienen un sentido eminentemente ético.  Buscan preservar la dignidad del congresista y, aunque se refieran a conductas que puedan estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no es el de imponer sanciones penales, sino el de castigar la vulneración del régimen disciplinario impuesto a los miembros del Congreso en razón de la función que desempeñan.  Al congresista no se lo priva de su investidura inhabilitándolo para volver a ser elegido en tal condición, por el hecho de haber incurrido en un determinado hecho punible y menos como consecuencia de haber sido hallado penalmente responsable.  Lo que el Consejo de Estado deduce en el curso del proceso correspondiente es la violación, por parte del implicado, de las normas especiales que lo obligan en cuanto miembro del Congreso.  Se trata de un juicio y de una sanción que no están necesariamente ligados al proceso penal que, para los respectivos efectos, lleve a cabo la jurisdicción, pues la Constitución exige más al congresista que a las demás personas:  no solamente está comprometido a no delinquir sino a observar una conducta especialmente pulcra y delicada que, si presenta manchas, así no sean constitutivas de delito, no es la adecuada a la dignidad del cargo ni a la disciplina que su ejercicio demanda."  (subrayado y negrillas extratexto).     

3.  Contenido y alcance de la causal invocada

Sustenta el actor la petición de pérdida de investidura del Senador de la República Fabio Valencia Cossio, en la causal primera del artículo 183 de la Constitución, consistente en la violación del régimen de incompatibilidades, por trasgresión de la prevista en el numeral 1º del artículo 180 ibídem, esto es, la relativa al desempeño simultáneo de la investidura de congresista con otro cargo o empleo público.

Por  consiguiente, constituye punto esencial para la configuración de la causal esgrimida, determinar con precisión qué debe entenderse por cargo o empleo público y cuál es la finalidad específica de la causal en comento, para lo cual, es pertinente recordar lo que sobre el tema ha señalado la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación:

Si bien en los distintos pronunciamientos emitidos sobre el particular, se observan algunas diferencias, entre otras razones, por supuesto, por la especificidad de los presupuestos fácticos de los casos objeto de juzgamiento, en ellos aparece como elemento común, el criterio según el cual, la causal de pérdida de investidura relativa al desempeño de cargo o empleo público o privado, persigue garantizar la dedicación exclusiva del congresista al ejercicio de sus funciones, y evitar que éste asuma o se coloque en una posición o situación tal, que le permita, propicie o facilite, hacer tráfico de influencias u obtener privilegios.  Así por ejemplo, en sentencia del 5 de octubre de 1993, se dijo:

"Y no obsta para que hubiera incurrido en la incompatibilidad que el Senador hubiere ejercido el cargo sin remuneración, toda vez que lo que persigue la norma constitucional es la dedicación exclusiva del congresista al ejercicio de función y precaver la posibilidad de un tráfico de influencias, pues así quedó consignado en el informe de ponencia publicado en la Gaceta Constitucional de 16 de abril de 1991 en donde se lee:

"2 - INCOMPATIBILIDADES:

"2.1  OBJETO:  Asegurar que el congresista no utilice su poder sobre las otras ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios y crear condiciones para el mejor desempeño del cargo y para prevenir las acumulaciones de honores y poderes.

"Por otra parte el congresista debe ser alguien que dedique de manera real su capacidad de producción intelectual y su tiempo  a las labores del parlamento.

"2.3.3  El posible tráfico de influencias que permitiría la investidura parlamentaria, obliga a prohibir también el desempeño de cualquier otro cargo o empleo público o privado.

"………………………………………………………………………………………….

"El mismo planteamiento se repitió en la ponencia para primer debate en plenaria así:

"5.2  Incompatibilidades en el ejercicio del cargo:  Para este capítulo se contempla la necesidad de asegurar que el congresista no utilice su poder o influencia sobre otras ramas del sector público o sobre la comunidad en general para obtener privilegios (tráfico de influencias).

"Además se consideró la búsqueda de mecanismos que aseguren la dedicación y eficiencia del parlamentario en la labor legislativa …  (se resalta en negrillas).

En similar dirección, en sentencia del 14 de abril de 1994 ésta Corporación expresó:

"Lo que prohibe el numeral 1 del Art. 180 de la Constitución es el desempeño, la dinámica que comporta el ejercicio de un cargo o empleo; es la gestión, el desarrollo de unas funciones que estorben el cumplimiento de las tareas legislativas y de las demás atribuciones que corresponden a un ciudadano elegido para integrar el Congreso de la República, o que se utilice para ejercer tráfico de influencias.   

Y en cuanto hace al concepto de cargo o empleo que debe aplicarse para efectos de la causal de pérdida de investidura, en sentencia del 22 de marzo de 1994, luego de hacer referencia a las distintas acepciones que sobre tales vocablos registra el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de Españ, y la definición jurídica que sobre los mismos ha expuesto la doctrina, finalmente se optó por considerar, que los conceptos de empleo y cargo pueden ser entendidos en dos distintos sentidos: bien como vínculo laboral (legal o contractual) ó, bien como dignidad o encargo, éste último, en tanto implique una afectación a la labor que debe cumplir el congresista o un conflicto de intereses.

En la providencia citada, textualmente se dijo:

"Esto significa, entonces, que ambas denominaciones, cargo y empleo, tienen por lo menos dos connotaciones que son relevantes enfrente de la disposición constitucional en estudio; la primera, la de vínculo laboral; y la segunda, la de dignidad, tarea o encargo.

"En tratándose de la primera, estaremos en presencia de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria, o de derecho público; y en lo que hace con la segunda, ante una persona que no tiene relación laboral, pero que por la importancia o trascendencia de la dignidad o encargo que se le ha confiado podría verse abocada a tomar partido en una u otra dirección; y por ende, a comprometer los intereses de ese ente u organismo, y eventualmente, los suyos propios.

"Del texto de la Carta parece derivarse la interpretación de que ningún congresista puede detentar, simultáneamente con esa investidura, una relación contractual laboral con empleadores privados o públicos; ni una relación de derecho público distinta con un organismo oficial.

"Sin embargo, podría tener una dignidad, tarea o encargo con entes del sector privado, en tanto no se vea afectada su tarea como congresista, ni comprometida su responsabilidad enfrente del pueblo que lo eligió, por manera que pudiese terminar defendiendo o representando, al mismo tiempo, intereses privados y los públicos propios de la calidad de vocero popular" (negrillas fuera del texto).  

Aplicado lo anterior al presente asunto se tiene, que en modo alguno puede predicarse que la designación que le fuera hecha al Senador Fabio Valencia Cossio por el Gobierno Nacional, mediante Resolución No. 38 del 4 de junio de 1999 (fls. 39 y 40 cdno. ppal. ), como representante del Gobierno Nacional en el proceso diálogos que conduzcan a  la negociación o firma de acuerdos con las organización subversiva FARC-EP, y la posterior aceptación y ejercicio de dicha designación por parte del citado parlamentario (fls. 4 a 6 cdno. de pruebas), constituya violación del régimen de incompatibilidades, por cuanto dicha tarea o labor no corresponde a ninguno de los dos sentidos que para el caso comporta el concepto de empleo o cargo público.

El razonamiento en que se funda el anterior aserto, es el siguiente:

3.1  Empleo o cargo público como "relación laboral"

En efecto, en cuanto al primero de tales conceptos, esto es, entendido el cargo o empleo como relación laboral, desde una primera perspectiva, es claro que la designación hecha al congresista para las actividades antes mencionadas, no está dada ni conformada por una relación de carácter contractual-laboral que, es una de las modalidades de vinculación laboral de las personas con el Estado, propia de los trabajadores oficiales, caracterizada por la presencia de los tres elementos tipificadores de toda relación de trabajo, tanto pública como privada, a saber: prestación personal de un servicio, continuada subordinación o dependencia y pago de una remuneración como contraprestación al servicio, vinculación ésta que, por regla general, tiene por objeto la ejecución de actividades atinentes a la construcción y sostenimiento de obras pública, y para las cuales, en lo fundamental, el régimen de acceso, permanencia y retiro del servicio, lo mismo que los derechos y el régimen salarial y prestacional, es fijado de modo bilateral en un contrato, escrito o verbal, que celebran o acuerdan la entidad pública y el particular, sobre la base de un mínimo legal preestablecido.

En consecuencia, como la gestión encomendada al Senador Valencia Cossio no tiene por objeto la ejecución de ninguna de esas especificas actividades, y como tampoco para ellas ha celebrado contrato de trabajo alguno, por obvias razones resulta totalmente inexistente la presencia de un vínculo laboral de naturaleza contractual.

De otra parte, en una segunda visión de los hechos, con relación a ese mismo primer sentido dado al concepto de cargo o empleo público, tampoco puede afirmarse que se trata de una relación laboral de carácter legal y reglamentaria o estatutaria, esto es, aquella en la que los deberes y derechos del funcionario o empleado son señalados en forma unilateral y previa por el Estado en un estatuto, ley o reglamento, por cuanto la naturaleza y características del encargo confiado al congresista inculpado, no corresponde a la definición general que de cargo o empleo público ha establecido el legislador.

Al respecto, cabe recordar que la definición de empleo público que traía el artículo 2º del decreto-ley 1042 de 1978, era del siguiente tenor:

"De la noción de empleo.

"Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes, responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la Administración Pública.

"Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por autoridad competente."

A partir de esa definición legal, tanto la doctrina como la jurisprudencia, identificaron como elementos de su estructura tres elementos:  a) un conjunto de funciones creadas o autorizadas por la ley o el reglamento, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública;  b) atención de tales funciones o prestación del servicio por una persona natural y,  c) el nexo que une  o liga a esa persona con el Estado, el cual, en tratándose de los llamados empleados públicos, es el acto de nombramiento o elección (éste último para el caso de los cargos sujetos a tal procedimiento de designación), seguido de la diligencia de posesión, previa aceptación de la nominación o designación.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la norma antes citada, en lo que respecta al nivel nacional de la administración pública, fue objeto de modificación a través del artículo 2º del decreto-ley 2503 de 199, estatuto éste mediante el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos para los diferentes empleos públicos de las entidades del orden nacional, sujetos a la regulación de carrera administrativa prevista en la ley 443 de 199, incluidos, entre otros, los pertenecientes a los distintos Departamentos Administrativos (Art. 1º ibídem).

El texto de esta norma es como sigue:

"De la noción de empleo.  Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

"Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales."

Similar disposición contiene el artículo 2º del decreto-ley 1569 de 1999, mediante el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales igualmente regidos por las disposiciones de la ley 443 de 1998.

La noción de empleo contenida en estas nuevas disposiciones, participa igualmente de los tres elementos antes mencionados, aunque se adiciona un cuarto, conforme al cual, la finalidad de las funciones que componen un empleo no es otra que el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

De otra parte, no debe perderse de vista que para la existencia del empleo público, éste ha de estar contemplado en la respectiva planta de personal de la entidad de la cual hace parte, y en el caso de los empleos remunerados, igualmente deben estar previstos sus emolumentos en el presupuesto anual de la respectiva entidad.

Así mismo, son características generales del empleo público, la permanencia, la remuneración y la subordinación y dependencia.  La primera indica que los cargos o empleos se crean con el propósito de satisfacer necesidades permanentes, que requieren ser atendidas por personas vinculadas a las distintas entidades y organismos del Estado sin solución de continuidad, las cuales, guardan directa relación con la realización de los planes de desarrollo y el logro de los fines del Estado, lo cual significa, que aquéllos no son instituidos o conformados para atender actividades o tareas de carácter accidental, ocasional o temporal; de allí que el inciso cuarto del artículo 2º del decreto-ley 2400 de 1968 preceptúe:  "Quienes presten al Estado servicios ocasionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o de una obra son meros auxiliares de la administración pública no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes."

La remuneración, consiste en la retribución económica que el empleado recibe como contraprestación por la prestación personal del servicio; aunque, bien pueden existir empleos que carezcan de aquélla, no porque el funcionario renuncie a la remuneración, sino, porque por excepción legal expresa, algunos empleos deben ser desempeñados ad honorem.

Por su parte, la subordinación y dependencia se traduce en la sujeción jerárquica del empleado respecto de instancias superiores, que implica el sometimiento a instrucciones y órdenes de un superior respecto de la forma y términos en que deben ser desarrolladas las funciones legal o reglamentariamente asignadas.

La confrontación de esas tres características y los elementos antes mencionados, con la misión o tarea encomendada al Senador Fabio Valencia Cossio de que trata el asunto de la referencia, permite establecer lo siguiente:

a)  En  primer término, es pertinente advertir que la representación del Gobierno Nacional en el proceso de diálogos con organizaciones armadas al margen de la ley, tales como las FARC-EP, desde el punto de vista normativo tiene origen en el artículo 14 de la ley 104 de 1993, mediante la cual "se consagran instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones", cuya vigencia inicial de dos (2) años (Art. 134) fue prorrogada por espacio de dos (2) más a través de la ley 241 de 1995, y luego, con algunas adiciones y modificaciones, fue reproducida en la actual ley 418 del 26 de diciembre de 1997, con vigencia hasta el 6 de diciembre de 199, y últimamente ampliada por tres (3) años más en virtud del artículo 1º de la ley 548 de 199.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 418 de 1997, las normas de dicha ley tienen por objeto dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social Democrático de Derecho, y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales, entre los cuales, en el Título I de la citada ley se consagran, unos bajo la denominación genérica de "Instrumentos para la Búsqueda de la Convivencia" (arts. 8 a 14), compuesto éste a su vez por dos Capítulos, a saber:  uno primero que contiene un conjunto de "disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con las organizaciones armadas al margen de la ley, a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca carácter político para su desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica"´; al paso que el segundo capítulo, establece algunas normas "para proteger a los menores de edad contra efectos del conflicto armado".

En ese contexto, con relación a la existencia de los llamados representantes del Gobierno Nacional, quienes pueden ser autorizados expresamente para promover el mencionado proceso de reconciliación y pacificación, en el artículo 8º de la ley en comento se señalan las siguientes funciones:

"Artículo 8º.-  En concordancia con el Consejo Nacional de Paz, los representantes autorizados expresamente por el Gobierno Nacional, con el fin de promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz, podrán:

"a)  Realizar todos los actos tendientes a entablar conversaciones y diálogos con las Organizaciones Armadas al margen de la ley a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca carácter político;

"b)  Adelantar diálogos, negociaciones y firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de las Organizaciones Armadas al Margen de la ley (sic) a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca carácter político, dirigidos a obtener soluciones al conflicto armado, la efectiva aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el respeto a los derechos humanos, el cese o disminución de la intensidad de las hostilidades, la reincorporación a la vida civil de los miembros de éstas organizaciones y la creación de condiciones que propendan por un orden político, social y económico justo.

"………………………………………………………………………………………..".

b)  No se trata entonces de una misión y de unas funciones que deban realizarse de modo permanente, sino, que corresponden a la utilización de uno de los instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico, para intentar alcanzar una solución pacífica y negociada al conflicto armado que afronta el Estado con organizaciones subversivas alzadas en armas; de tal manera que, la naturaleza y vocación del proceso de diálogo y negociación de que trata la ley 418 de 1997, en modo alguno es de carácter permanente, su duración es incierta, pues, está supeditada al resultado de tal estrategia y al conjunto de factores que componen y rodean el proceso, lo mismo que a toda una suerte de circunstancias y de hechos de diverso orden que, de una u otra  manera, lo afectan, como por ejemplo, persistencia y recrudecimiento de acciones bélicas de las fuerza en conflicto, incremento de los actos de secuestro, atentados terroristas, acciones de las denominadas fuerzas de autodefensa, afectación de la población civil en el conflicto, etc.

En razón de los considerables grados de dificultad, de la sensibilidad política y social que caracterizan a dicho proceso, lo mismo que por lo delicado de su desarrollo, los referidos hechos y circunstancias en cualquier momento pueden conducir a su paralización y aún a su rotura total, como de hecho acaba de suceder con el proceso en referencia, en el que las conversaciones, por decisión unilateral del movimiento guerrillero FARC-EP, estuvieron suspendidas desde el 14 de noviembre del año pasado y sólo se reanudarán el 14 de febrero del año en curso.

Es más, en el caso específico de Colombia, el actual proceso de negociación y diálogo con las FARC-EP no es el primero; hubo otros similares en años anteriores, los cuales, por razón de distintas causas, infortunadamente fracasaro.

Lo anterior por lo tanto, permite comprender que tales funciones o atribuciones asignadas en la ley 418 de 1997 a los mentados representantes del Gobierno Nacional, por la naturaleza y finalidad del proceso específico del cual hacen parte, no tienen carácter permanente, pues, se trata de una actividad de naturaleza especial, como quiera que corresponde a una misión específica y transitoria en el tiempo, y en modo alguno ajena o incompatible con la investidura de los congresistas, dado que se enmarca en el cumplimiento del deber asignado a toda persona, ciudadano, a los agentes y organismos del Estado de obrar en pro de la consecución, preservación y fortalecimiento de la convivencia pacífica que, a términos de lo expresamente señalado en el Preámbulo, y los artículos 1º y 2º de la Carta, constituye fin primario del Estado, sin cuya vigencia se compromete, en muy alto grado, la realización de los otros fines del Estado, entre ellos, precisamente, el respeto, realización y efectividad de los principios y derechos consagrado en la Constitución, comenzando por los derechos a la vida, la libertad y la seguridad, de los cuales penden, ineludiblemente, todos los demás, y sin los cuales pierde toda razón de ser la existencia y funcionamiento del Estado Social de Derecho, fórmula política ésta expresamente adoptada por el Constituyente de 1991 en el artículo 1º de la Constitución Política.

c)  De otra parte, dado que no se trata de funciones que integren un empleo en los términos y connotación que se viene comentando, coadyuvado ello por la transitoriedad de las mismas; la representación en referencia tampoco hace parte de la organización y estructura de la administración, razón por la cual, no están integrados tales voceros o representantes en las plantas de personal y nómina de servidores públicos del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, ni de ninguna otra, como sí acontece positivamente por ejemplo, con el llamado "Consejero Presidencial para la Paz" o "Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República", empleo éste que hace parte de dicho Departamento Administrativo, según lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 0053 del 13 de enero de 199, cuyas funciones actualmente se encuentran especificadas en el artículo 1º del decreto 2107 de 1994, en los siguientes términos:

"a)  Asesorar al Presidente de la República en la estructuración y desarrollo de la política de paz;

"b)  Verificar la voluntad real de paz y reinserción a la vida civil de los alzados en armas, con el fin de determinar la formalización de diálogos y celebración de acuerdos de paz, de conformidad con lo que disponga el Presidente de la República;

"c)  Convocar a los sectores de la sociedad civil en torno al propósito de la reconciliación nacional;

"d)  Facilitar la participación de representantes de diversos sectores de la sociedad civil en gestiones que a su juicio puedan contribuir al desarrollo y consolidación de los procesos de paz, de acuerdo con las instrucciones del Presidente de la República;

"e)  Dirigir los diálogos y firmar acuerdos con los voceros y representantes de los grupos alzados en armas, tendientes a buscar la reinserción de sus integrantes a la vida civil, de acuerdo con las órdenes que le imparta el Presidente de la República;

"f)  Como representante del Presidente de la República, definir los términos de la agenda de negociación;

"g)  Establecer los mecanismos e instrumentos administrativos que permitan el desarrollo de sus funciones en forma gerencial;

h)  Ser el vocero del Gobierno Nacional respecto del desarrollo de la política de paz frente a la opinión pública;

"Parágrafo.  La información sobre los procesos de paz la suministrará el Alto Comisionado para la Paz.".

Así mismo, en el artículo 2º del mismo decreto 2107 de 1994, se establece que dicho funcionario será invitado a las deliberaciones del Consejo de Ministros, del Consejo de Política Económica y Social y al Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, cuando se traten temas relacionados con la ejecución de la política de paz; y en el artículo 3º del mismo se dispone, que le corresponde también presidir la denominada "Comisión de Acción para la Paz", organismo éste coordinador y consultivo del Gobierno Nacional en la definición y ejecución de la política de paz, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; de igual manera, según lo reglado en el artículo 10º de la ley  434 de 1998, tiene a su cargo la Secretaría Técnica del Comité Nacional de Paz, órgano éste último, ejecutor de la funciones que le delegue el Presidente de la República y de las que le asigne o delegue el Consejo Nacional de Paz.  

El empleo en referencia, además, presupuestalmente tiene asignada una remuneración salarial, de conformidad con la escala prevista para los cargos del nivel nacional de la administración y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República del cual hace parte.

d)  Por el contrario, la misión encomendada al Senador Fabio Valencia Cossio no tiene prevista ninguna remuneración, circunstancia ésta que, si bien no es determinante por sí sola para la configuración de un empleo público, ese elemento sí resulta relevante en el presente caso, dado que a ello se suma el hecho de que las funciones de tal tarea no son de carácter permanente, y no se encuentra prevista como parte de la estructura de la administración, ni incluida en la nómina de servidores públicos de la misma.

e)  Por consiguiente, como en su momento se expusiera en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en el curso de la discusión y aprobación del llamado estatuto de los congresistas y en particular del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a ellos aplicable, el cumplimiento o desempeño de misiones específicas y transitorias, no constituye trasgresión de tal régimen, en particular de la relativa al desempeño de empleo público o privado, por cuanto frente al alcance de tal prohibición, como ya se reseñó, puntualmente se expuso lo siguiente:

"(…)  Además se consideró la búsqueda de mecanismos que aseguren la dedicación y eficiencia del parlamentario en la labor legislativa.  También la inconveniencia de permitir que acumule un miembro del Congreso más de un cargo de elección popular o desempeñe otras funciones oficiales, salvo misiones específicas y transitorias."

3.2  Empleo o cargo público como "dignidad o encargo"

Ahora bien, miradas las cosas desde otra perspectiva, para efectos de configuración de la causal de pérdida de investidura invocada por el actor en el presente asunto, tampoco resulta aplicable el segundo de los sentidos predicado respecto del concepto de empleo o cargo público, es decir, entendido éste como dignidad o encargo.  Las razones son las siguientes:

a)  La designación hecha al Senador Fabio Valencia Cossio mediante la Resolución No. 38 del 4 de junio de 1999, como representante del Gobierno Nacional en el proceso de diálogos tendientes a alcanzar una negociación de paz con el movimiento FARC-EP, como misión específica que es, no supone, necesariamente, que la misma coloque a aquél en una situación tal, que le permita, facilite o implique la utilización de poder o influencia sobre otras ramas del poder y en general del sector público o sobre la comunidad en general, para derivar u obtener de ello privilegios, ó para ejercer o realizar tráfico de influencias; ni mucho menos se encuentra acreditado en el proceso, en ninguna forma, que alguna o algunas de tales situaciones haya tenido ocurrencia.

Es más, ni en el texto de la demanda, ni en ninguna de las actuaciones posteriores, ha sido afirmada ni planteada tal hipótesis por el actor, a quien, para los fines que persigue con el ejercicio de la acción, corresponde precisamente la carga de la prueba del reproche de la conducta funcional que motiva el ejercicio de la acción; pues, de lo contrario, si se partiera de la simple suposición acerca de la existencia de tal presupuesto, la posibilidad cierta, de ejercicio oportuno y efectivo del derecho de defensa por parte del acusado, sería nugatoria, vale decir, implicaría violación de ese derecho constitucional fundamental, lo mismo que un desconocimiento del principio del debido proceso, en tanto resultaría en extremo difícil, si no imposible, la defensa, por desconocimiento de los fundamentos fácticos concretos de la acusación.

b)  En efecto, el contenido y alcance de la causal invocada, en cuanto se refiere a este segundo sentido que se atribuye al concepto de empleo o cargo público, como ya se explicó a partir de sus antecedentes y posteriores desarrollos jurisprudenciales, supone el hecho de que la dignidad, tarea o encargo asignado al congresista constituya, implique o represente una confusión o distorsión de intereses, esto es, que se confunda el interés privado del parlamentario, directo o indirecto, con los intereses públicos, en orden a evitar que éste pueda pretender u obtener ventaja de la influencia inherente a su función, para de ello derivar algún tipo de provecho para sí o terceras personas, bien porque esa otra dignidad o encargo le permita o signifique una posición de poder o influencia sobre cualquier otra rama, órgano o entidad del poder público, o sobre la comunidad en general, aspectos éstos que, no se encuentran demostrados en el proceso en contra del Senador Fabio Valencia Cossio; sin perjuicio, además, de que el actor no expuso como sustento de su pretensión esa específica fundamentación, en los términos exigidos en el literal c) del artículo 4º de la ley 144 de 1994, razón por la cual, la pretensión del aquél carece de mérito por ser huérfana de sustento probatorio.

c)  De otra parte, para los fines de la pretensión del solicitante, tampoco resulta de recibo el argumento, según el cual, la aceptación y desempeño de la representación asignada al Senador Valencia Cossio, estorba o distrae el cumplimiento de las funciones que como congresista le corresponde atender y desarrollar, por cuanto frente a tal imputación, surgen los siguientes reparos:

En primer lugar, al igual de lo que acontece en el punto de discusión antes anotado, nunca fue esa tampoco la explicación o motivación ofrecida por el actor en la petición de pérdida de investidura por él elevada, toda vez que, ni aquél otro ni éste, fue el presupuesto fáctico respecto del cual dijo encontrar configurada la causal invocada para el ejercicio de la acción, ni mucho menos a partir de tales extremos estableció o dedujo la relación de conexidad entre los hechos consignados en la demanda y la causal esgrimida en que se apuntala la misma; pues, como ya se indicó al comienzo, simplemente se limitó a argumentar la existencia de un vínculo de índole laboral, como quiera que la censura por él formulada y la explicación ofrecida, fue expuesta en los siguientes términos:

"-  En estas condiciones, las funciones públicas de Vocero de la Mesa de Negociación y Diálogo con las FARC (sic), son dependientes del Presidente de la República, por expreso mandato de los Arts. 2º (inc. 2º.), 8, 10, 11 y 12 de la Ley 418 de 1.997 PERO INCOMPATIBLES CON LA DIGNIDAD Y FUNCIÓN LEGISLATIVA QUE EJERCE DESDE EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 1.999.

"-  Es decir, además de las funciones públicas ordinarias de congresista, el querellado viene ejercitando funciones públicas bajo la dependencia, dirección y subordinación del Gobierno Nacional, es decir, que Fabio Valencia Cossio es un agente del gobierno para los propósitos de acceder a "un tratado" con las FARC (sic).

"- Por estas razones, ha violado el régimen de incompatibilidades y deberá ser desinvestido de su dignidad de Senador de la República no obstante no ejercerla en la fecha, esto último por expreso mandato del Art. 53 del Cód. (sic) Disciplinario Único." (fl. 3 cdno  ppal. - mayúsculas fijas y negrillas del original).

En segundo orden, en la forma y concepción en que fue sustentada la demanda, la defensa del inculpado no puede tener por carga la explicación o refutación de presupuestos fácticos no consignados por el actor como fundamento de la pretensión; porque, de otra manera, en la práctica, la defensa resultaría incierta e imposible, porque sería tanto como exigirle al procesado que adelante o complemente la acusación elevada en su contra, lo cual riñe con la lógica y además se opone al respeto y efectividad del debido proceso y el derecho fundamental de defensa.  Es por eso que, en forma expresa e inequívoca, en el literal c) del artículo 4º de la ley 144 de 1994 se exija, como requisito indispensable a cargo del actor, el consignar en el escrito de petición lo siguiente:

"Artículo 4º.  Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadan, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos:

"………………………………………………………………………………………….

"c.-  Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación."  (subraya la Sala).    

Es de tal importancia y perentoriedad tal exigencia, que su inobservancia -al igual que la omisión de cualquiera otro de los requisitos señalados en dicha norma-, constituye motivo de inadmisión de la demanda (artículo 7º de la ley 144 de 1994).  Si bien la explicación allí exigida no precisamente consiste en la identificación rigurosa de disposiciones jurídicas, ni tampoco en la formulación de complicadas deducciones hermenéuticas, sí incumbe al actor el señalar de modo concreto los presupuestos de hecho y la relación de conexidad entre éstos y la causal invocada, en orden a determinar, en debida forma, los extremos de la controversia y, por consiguiente, garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción del procesado.

En tercer lugar, sin perjuicio de lo anterior, tampoco se encuentra acreditado en el expediente, que durante el tiempo en el que el Senador Valencia Cossio ejerciera, simultáneamente, la investidura de congresista y el cumplimiento de la misión especial que le fuera encomendada en la mentada Resolución No. 38 del 4 de junio de 1999 expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, aquél dejara de cumplir con las funciones ordinarias como miembro del Parlamento, como por ejemplo, la asistencia a las sesiones de las Comisiones y de la Plenaria de esa Corporación.

De otra parte, tampoco puede sostenerse válidamente, que el deber de trabajar y adelantar acciones dirigidas a la consecución de la paz sea extraño o ajeno a las funciones, a la misión y deberes del Congreso de la República, considerado éste tanto en su conjunto como también a nivel de cada uno de sus integrantes.  Al respecto, es oportuno escuchar lo que sobre el particular expresara la Corte Constitucional en la sentencia C-283 de 1995, mediante la cual se juzgara la constitucionalidad de las disposiciones de la ley 104 de 1993:

"Los temas referentes a los procesos de la paz, reinserción y reincorporación de grupos guerrilleros a la vida civil, no menos que el relativo a la política criminal en materia de narcotráfico y terrorismo, constituyen objetivo prioritario de la gestión estatal y no se agotan en los conceptos de perturbación del orden público y de su control y restablecimiento, sino que, por la complejidad que les es propia y por las repercusiones que tienen en los más diversos aspectos de la convivencia social, son de mayor amplitud y comprometen en alto grado la responsabilidad de todas las ramas y órganos del Poder Público, por lo cual es erróneo atribuirlos en toda su extensión al exclusivo dominio del Ejecutivo.

"La paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado sino que, por el contrario, atañe a todos los colombianos, como lo declara el artículo 22 de la Constitución, a cuyo tenor es un derecho de todos y un deber de obligatorio cumplimiento.  Menos todavía puede sostenerse que esté circunscrito a la actividad y decisión de una sola rama del Poder Público.

"Tampoco es admisible la hipótesis de que los asuntos de paz estén vedados a la función legislativa ordinaria o que el Congreso sea ajeno a ellos." (negrillas fuera del texto).

d)  En tales condiciones debe concluirse, que tampoco desde esta otra óptica de los hechos y posibilidad de acusación, se encuentra configurada y demostrada la causal de pérdida de investidura esgrimida en contra del Senador Fabio Valencia Cossio.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a concluir que, si bien es cierto que el señor Fabio Valencia Cossio,  mediante Resolución No. 038 de del 4 de junio de 1999 expedida por el Gobierno Nacional, fue designado como representante en el proceso de diálogos que conduzcan a la negociación o firma de acuerdos con la organización Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), y que no obstante su condición para la época de Senador de la República, aceptó y ejerció tal representación (fl. 5 y 6 cdno. de pruebas), tal conducta no es configurativa de la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 180 de la misma.

En consecuencia, la Sala denegará la pretensión que en tal sentido elevara el ciudadano Jaime Rodríguez Cañón.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

Deniégase la solicitud de pérdida de investidura de congresista formulada por el ciudadano Jaime Rodríguez Cañón en contra del Senador de la República Fabio Valencia Cossio.

COPIESE y NOTIFIQUESE.  CUMPLASE.

  

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ                        ALBERTO ARANGO MANTILLA

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                 GERMAN AYALA MANTILLA

TARCISIO CACERES TORO     JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

REINALDO CHAVARRO BURITICA                     MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

DELIO GOMEZ LEYVA              ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE  JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

DANIEL MANRIQUE GUZMAN              ROBERTO MEDINA LOPEZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   OLGA INES NAVARRETE BARRERO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA       JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

DARIO QUIÑONES PINILLA    GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Participar en la Comisión de Paz no constituye desempeño de empleo público / DESEMPEÑO DE EMPLEO O CARGO  PUBLICO - Congresista representante del gobierno en la Comisión de Paz

Se acusó al Senador Fabio Valencia Cossio de desempeñar cargo o empleo público, en tanto que mediante la resolución 38 de 4 de junio de 2000  el Gobierno lo designó representante suyo en los diálogos de paz que adelanta. Se trataba, pues, de establecer si el Senador Fabio Valencia Cossio había desempeñado cargo o empleo público, que es la falta que le fue imputada. Solo ejercen cargo o empleo público los empleados públicos, esto es, aquellos laboralmente vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, que quedan así sometidos a un régimen previamente establecido en la ley; y los trabajadores oficiales, vinculados a las mismas entidades por una relación contractual laboral. El Senador Valencia Cossio, simplemente, no desempeñó cargo o empleo público, de manera que debía ser absuelto de la falta que se le imputó. No eran del caso más consideraciones.  Pero no puedo dejar de advertir que ha sido otra la opinión de la Sala, que en sentencia de 18 de julio de 2.000 –contra la cual voté– dijo que cargo o empleo público o privado era cualquier oficio "remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo […], ya que lo que pretendió el constituyente de 1.991 fue exigir la exclusividad de la labor personal" de los congresistas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil uno (2.001).

Actor: JAIME RODRÍGUEZ CAÑÓN

Referencia: Expediente AC-11.946. Solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Senador FABIO VALENCIA COSSIO

ACLARACIÓN DE VOTO

Se acusó al Senador Fabio Valencia Cossio de desempeñar cargo o empleo público, en tanto que mediante la resolución 38 de 4 de junio de 1.999        el Gobierno lo designó representante suyo en los diálogos de paz que adelanta, y aceptó esa designación y desempeñó las funciones que le fueron atribuidas, con lo cual habría violado la prohibición establecida en el artículo 180, numeral 1, de la Constitución, según el cual los congresistas no pueden desempeñar cargo o empleo público o privado, e incurrido así en el motivo de pérdida de investidura instituido en el artículo 183, numeral 1, de la misma.

Se trataba, pues, de establecer si el Senador Fabio Valencia Cossio había desempeñado cargo o empleo público, que es la falta que le fue imputada.

Pues bien, el Senador Valencia Cossio, ciertamente, mediante la resolución 38 de 4 de junio de 2.000, fue designado por el Gobierno representante suyo en los diálogos de paz que adelanta con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc), y aceptó esa designación, con lo    cual quedó facultado para realizar todos los actos tendientes a entablar conversaciones con esa organización y para dialogar, negociar y celebrar acuerdos con sus voceros dirigidos a obtener soluciones al conflicto armado, la efectiva aplicación del derecho internacional humanitario, el respeto a los derechos humanos, el cese o disminución de la intensidad de las hostilidades, la reincorporación a la vida civil de sus miembros y la creación de condiciones que propendan a un orden político, social y económico justo, y ha desempeñado las funciones que le fueron atribuidas, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 8.º de la ley 418 de 1.997.

Pero solo ejercen cargo o empleo público los empleados públicos, esto     es, aquellos laboralmente vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, que quedan así sometidos a un régimen previamente establecido en la ley; y los trabajadores oficiales, vinculados a las mismas entidades por una relación contractual laboral.

El Senador Valencia Cossio, simplemente, no desempeñó cargo o empleo público, de manera que debía ser absuelto de la falta que se le imputó. No eran del caso más consideraciones.

Pero no puedo dejar de advertir que ha sido otra la opinión de la Sala, que en sentencia de 18 de julio de 2.000 –contra la cual voté– dijo que cargo     o empleo público o privado era cualquier oficio "remunerado o gratuito,    con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo […], ya que lo que pretendió el constituyente de 1.991 fue exigir la exclusividad de la labor personal" de los congresista.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Participar en la Comisión de Paz no constituye desempeño de empleo público / DESEMPEÑO DE EMPLEO PUBLICO - No lo constituye participar en la Comisión de Paz como representante del gobierno

Nota: Este salvamento es igual al proferido en el trámite de la desinvestidura del Senador Uribe Vegalara que a la letra dice: "A mi juicio, el encargo que se le confirió al senador Uribe Vegalara para que participara como representante del gobierno nacional en la mesa de negociación y diálogo con la guerrilla de las Farc y el cumplimiento mismo de tal encargo, no constituyen desempeño de cargo o empleo público. En manera alguna, desde luego, podría hablarse en este caso de cargo o empleo privado. La acusación contra el congresista Uribe Vegalara se limita al desempeño de cargo público. Creo que no puede llegarse a la conclusión que denegó en este caso la solicitud de pérdida de investidura, solo por considerar que el senador Uribe Vegalara trabaja por la paz, que es un derecho y un deber de todos los colombianos. No. Podría y puede eventualmente trabajarse por la paz y de hecho muchos trabajan por ella, en ejercicio de un cargo público o con el desempeño de funciones públicas (aún sin remuneración), casos en los cuales el congresista estaría incurso en el régimen constitucional de incompatibilidades, concretamente dentro de la causal del numeral 1 del artículo 180. Y no lo exoneraría en esas condiciones el fin superior y sublime de la búsqueda de la paz. Afirmo que en el caso del senador Uribe Vegalara no existe desempeño de cargo público, bajo ningún aspecto y que no hay circunstancia alguna que permita afirmar lo contrario. Esto fué lo que realmente le permitió salir airoso de la acusación y por eso apoyé la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo."

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil uno (2001).

Radicación número: AC-11946

Actor: Jaime Rodríguez Cañón

Pérdida de investidura de un congresista.

Demandado: Fabio Valencia Cossio, senador de la República.

ACLARACION DE VOTO

Comparto la decisión que tomó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 13 de Febrero de 2001, por medio de la cual se dispuso no decretar la pérdida de la investidura de congresista del senador Fabio Valencia Cossio.

Aunque el manejo de las consideraciones en el caso del senador Juan Gabriel Uribe Vegalara que se decidió con ponencia del doctor Roberto Medina López en el expediente AC-11947, fué algo diferente al que dio el doctor Germán Rodríguez Villamizar a las suyas en este caso del senador Fabio Valencia Cossio y en los dos casos se encuentran especiales connotaciones como fundamento de las respectivas decisiones, transcribo a continuación el contenido de mi aclaración de voto en el caso del senador Uribe Vegalara por considerarlo aplicable a este del senador Valencia Cossio.

"Pero considero, por razón de algunos antecedentes y en vista de posiciones asumidas por el suscrito magistrado en relación con casos en que se debatió la misma causal del numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, que conviene aclarar mi voto en este caso con las siguientes precisiones:

A mi juicio, el encargo que se le confirió al senador Uribe Vegalara para que participara como representante del gobierno nacional en la mesa de negociación y diálogo con la guerrilla de las Farc y el cumplimiento mismo de tal encargo, no constituyen desempeño de cargo o empleo público. En manera alguna, desde luego, podría hablarse en este caso de cargo o empleo privado. La acusación contra el congresista Uribe Vegalara se limita al desempeño de cargo público.

No creo que quienes participan, más bien como amigables componedores o facilitadores que a cualquier otro título, en esa mesa, por escogencia o designación del gobierno nacional, desempeñen cargo público o que hubieren sido llamados para desempeñar este cargo, o que con su escogencia hubiera sido creado un cargo. En particular, pienso que los congresistas escogidos no podían, además, por su misma condición y como representantes del pueblo, negar al Presidente de la República la colaboración que él, como supremo responsable del orden público, les pidió con su participación en los diálogos de paz.

Creo que no puede llegarse a la conclusión que denegó en este caso la solicitud de pérdida de investidura, solo por considerar que el senador Uribe Vegalara trabaja por la paz, que es un derecho y un deber de todos los colombianos. No. Podría y puede eventualmente trabajarse por la paz y de hecho muchos trabajan por ella, en ejercicio de un cargo público o con el desempeño de funciones públicas (aún sin remuneración), casos en los cuales el congresista estaría incurso en el régimen constitucional de incompatibilidades, concretamente dentro de la causal del numeral 1 del artículo 180. Y no lo exoneraría en esas condiciones el fin superior y sublime de la búsqueda de la paz.

Afirmo que en el caso del senador Uribe Vegalara no existe desempeño de cargo público, bajo ningún aspecto y que no hay circunstancia alguna que permita afirmar lo contrario. Esto fué lo que realmente le permitió salir airoso de la acusación y por eso apoyé la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Pero, además, como lo afirmé en la Sala Plena, este es uno de los casos en que más comprometido está el juez a cumplir la labor que sea necesaria para desentrañar la voluntad del constituyente. No es la participación en la mesa de negociación y diálogo como representantes del presidente, cumpliendo, si acaso, el oficio de dialogar o simplemente un encargo de colaboración con el proceso de paz, lo que quiso el constituyente introducir dentro del regimen de incompatibilidades ni concretamente, bajo punto de vista alguno, lo que quiso que quedara comprendido dentro de la causal del numeral 1 del artículo 180 de la Constitución Política, a la cual se reducen los cargos formulados al senador.

Con todo respeto,

ALBERTO ARANGO MANTILLA

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Congresista no puede desempeñar el cargo privado de miembro de la junta directiva / DESEMPEÑO DE CARGO PRIVADO - Prohibición a Congresista / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - No se configura por participar en diálogos de paz en representación del gobierno

Comparto la decisión de negar la pérdida de la investidura del SenadorFABIO VALENCIA COSSIO, porque la misión que se le confió como representante del Gobierno Nacional para dialogar con la organización al margen de la ley denominada "FARC- EP" no es un cargo o empleo público. Sin embargo, no comparto que se haya invocado la sentencia que pronunció la Sala Plena el 7 de septiembre de 1994, porque en ella se expresó, erradamente, que los congresistas pueden ser miembros de juntas directivas de sociedades mercantiles dado que "la actuación ejecutiva y esporádica que realizaba el Congresista como miembro de una junta directiva, no lo hacía incurso en la incompatibilidad  del artículo 180.1 de la Constitución Nacional." Considero que citar esta sentencia es reiterar una tesis equivocada, que autorizaría a un congresista para desempeñar, contra la prohibición constitucional, el cargo privado de miembro de junta directiva.  Calidad ésta que tiene el carácter de cargo privado, si se atiende, primero, a sus funciones como administrador de los negocios sociales, y segundo, a que la ley expresamente la califica como "cargo" .

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 1610 de 7 de septiembre de 1994, Sala Plena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Actor: JAIME RODRÍGUEZ CAÑÓN

Ref.: Expediente AC-11.946. Solicitud de pérdida de investidura de congresista del Senador FABIO VALENCIA COSSIO

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de denegar la pérdida de la investidura, porque la misión encomendada al Senador FABIO VALENCIA COSSIO para representar al Gobierno Nacional en diálogos con las "FARC-EP", no constituye un cargo o empleo público.

También concuerdo en el carácter "específico y transitorio", al tiempo que gratuito, que el fallo reconoce a dicha misión, además de no estar contemplada en ninguna planta de personal.    

1. Sinembargo, ninguno de estos rasgos descarta la existencia de un empleo público, que bien podría ser transitorio, o gratuito, o no estar contemplado en una planta, como se advierte en el Artículo 122 de la Constitución, en cuanto establece que la provisión de empleos "de carácter remunerado" queda sujeta a la condición de que "estén contemplados en la respectiva planta" .

A mi juicio, existen dos razones por las cuales la misión de los negociadores del Gobierno no es un empleo:

1.1. Que la propia Constitución, en su artículo 202, inciso quinto,  distingue entre "misiones o encargos especiales", por un lado, y  "cargo", por otro, cuando permite al Presidente de la República confiar al Vicepresidente "misiones o encargos especiales" y designarlo "en cualquier cargo de la rama ejecutiva."

1.2. Que la creación de empleos no es el único medio de que dispone el Presidente de la República para cumplir con sus actividades relacionadas con el orden público, que bien puede realizarlas por medio de representantes sujetos a sus instrucciones directas.

2.  El concepto de "empleo" es únivoco, porque denota el órgano creado por el Estado para cumplir determinadas funciones suyas.

Por tanto, no encuentro acertado escindir la noción de empleo público en dos conceptos: "relación laboral" y "encargo o dignidad". Ni viene al caso, a efectos de sustentar esta escisión, la sentencia de 22 de marzo de 1994, que ahora se invoca, porque en ella la Sala se ocupó de decidir si la calidad de miembro de la junta directiva de una sociedad entre particulares constituía o no empleo o cargo privado. Se distinguió entonces entre "empleo" y "encargo o dignidad" según que exista o nó un vínculo laboral, para concluir que los integrantes de una junta directiva "no desempeñan un cargo o empleo privado, sino que detentan (sic) una dignidad, tarea o encargo especial."

Y llegó la Sala a la siguiente conclusión errónea:

"Del texto de la Carta parece derivarse la interpretación de que ningún Congresista puede detentar, simultáneamente con esa investidura, una relación contractual laboral con empleadores privados o públicos; ni una relación de derecho público distinta con un organismo oficial.

Sin embargo, podría tener una dignidad, tarea o encargo con entes del sector privado, en tanto no se vea afectada su tarea como congresista, ni comprometida su responsabilidad enfrente del pueblo que lo eligió, por manera que pudiese terminar defendiendo o representando, al mismo tiempo, intereses privados o los públicos propios de su calidad de vocero popular."

Considero desacertada la tesis transcrita, que conduce a permitir que los congresistas actúen en juntas directivas de empresas privadas, con la sutil e indemostrable condición de que "no se vea afectada su tarea de congresista." No comparto esta apreciación. Los congresistas no pueden ser miembros de juntas directivas de sociedades mercantiles, porque esta calidad es un cargo privado, como lo señalan expresamente el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y los artículos 200 inciso quinto y 202 del Código de Comercio. Y es un cargo, bien que el miembro de la junta, como suele ocurrir, no tenga un contrato de trabajo sino un mandato para administrar.

Encuentro, entonces, desacertado que se haya invocado ahora el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Plena el 22 de marzo de 1994, que, además de no venir al caso, sirve para autorizar a los congresistas para desempeñar el cargo privado de miembro de junta directiva. La Constitución y la ley no los autorizan, en absoluto, por más que se trate de permitirlo bajo la arbitraria e inasible condición de que "no se vea afectada su tarea de congresista."  

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Participar en Comisión de Paz como representante del gobierno es ejercicio de empleo / DESEMPEÑO DE EMPLEO PUBLICO - Lo constituye para congresista participar en Comisión de Paz / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Participar en Comisión de Paz como representante del gobierno

No comparto la decisión mayoritaria de la Sala, por cuanto considero que la designación por parte del presidente de la República, mediante la resolución No 39 de 1999, del congresista demandado como representante del gobierno nacional en el proceso de diálogo con la organización insurgente Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC-EP, configura la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 180 numeral 1 de la Constitución de desempeñar cargo o empleo público y por lo tanto, constituye motivo de pérdida de investidura. No puede confundirse la participación del congreso como órgano asesor y consultivo del gobierno en el Consejo Nacional de Paz, donde además tienen asiento los órganos de control y la sociedad civil, con la participación individual de un congresista como representante, ya no del congreso sino del gobierno, con las funciones que éste le delegue expresamente. El artículo 122 de la Constitución señala que no habrá empleo público que no tenga funciones definidas en ley o reglamento. Esto significa que los representantes nombrados por el gobierno para adelantar el proceso de diálogo, negociación y firma de los acuerdos de paz ejerce un empleo en cuanto sus funciones están definidas en el artículo 81 de la ley 418 de 1997.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-214 de 9 de junio de 1993, Corte Constitucional. A este salvamento de voto se adhiere el Dr. ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación Número: AC-11946

ACTOR: JAIME RODRIGUEZ CAÑON

PROVIDENCIA DE FECHA: 13 de febrero de 2001

                  Viva la paz, viva la paz."

        FABULITA, Luis Carlos López.

No comparto la decisión mayoritaria de la Sala, por cuanto considero que la designación por parte del presidente de la República, mediante la resolución No. 39 de 1999, del congresista demandado como representante del gobierno nacional en el proceso de diálogo con la organización insurgente Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC-EP, configura la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 180 numeral 1 de la Constitución de desempeñar cargo o empleo público y por lo tanto, constituye motivo de pérdida de investidura (Art. 183 numeral 1 ibidem).

l. La designación del congresista demandado se hizo con fundamento en la ley 418 de 1997, por medio de la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.

De acuerdo con el artículo 10 de dicha ley "la dirección de todo proceso de paz corresponde exclusivamente al presidente de la República como responsable de la preservación del orden público en toda la Nación. Quienes en nombre del gobierno participen en los diálogos y acuerdos de paz, lo hacen de acuerdo con las instrucciones que él les imparta." (se subraya)

El artículo 8º de la citada ley, por su parte, señala como atribuciones de los representantes autorizados por el gobierno nacional, con el fin de promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz, las siguientes:

"a) Realizar todos los actos tendientes a entablar conversaciones y diálogos con las Organizaciones Armadas al margen de la ley a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca carácter político;

b) Adelantar diálogos, negociaciones y firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de las Organizaciones Armadas al Margen de la ley a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca carácter político, dirigidos a obtener soluciones al conflicto armado, la efectiva aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el respeto a los derechos humanos, el cese o disminución de la intensidad de las hostilidades, la reincorporación a la vida civil de los miembros de estas organizaciones y la creación de condiciones que propendan por un orden político, social y económico justo."

La Corte Constitucional al examinar mediante la sentencia C-214 del 9 de junio de 1993, la constitucionalidad de la atribución señalada en el literal b transcrito antes, contenido en el decreto legislativo 542 de 1993, hizo las siguientes precisiones:

"Ninguna persona ni autoridad dentro del Estado se halla autorizada para actuar con independencia del Presidente de la República y menos en contra de sus determinaciones en lo referente a la conducción de la política de orden público, ni para sustituirlo en parte alguna del territorio por cuanto concierne a las medidas que deban adaptarse para enfrentar los fenómenos que enturbian la pacífica convivencia.

Es del resorte exclusivo del Presidente y de su entera responsabilidad la definición concreta sobre el contenido y alcance de las disposiciones llamadas a operar dentro de los límites materiales, temporales y territoriales derivados de la Constitución Política y del respectivo decreto declaratorio del Estado excepcional.

Dedúcese de lo anterior que, en el caso específico de los denominados diálogos de paz, que tienen como propósito básico la reincorporación de los delincuentes políticos a la vida civil y su sometimiento a la legalidad, ninguna persona pública ni privada goza de competencia para llevarlos a cabo sin orden o autorización expresa del Presidente de la República, interlocutor excelencia en la búsqueda de acuerdo, en su doble condición de Jefe del Estado y de Gobierno.

Ahora bien, la función señalada en el artículo 189. numeral 4, de la Constitución Política no necesariamente tiene que ser ejercida en forma personal por el Presidente de la República.  Este puede, sin violar la Constitución, encomendar a otros FUNCIONARIOS acciones tendientes al logro de los fines propios de su tarea y, por ello, en materia de diálogos le es posible autorizar que se lleven a cabo por conducto de sus AGENTES, impartiendo las pertinentes instrucciones y reservándose -desde luego- la fijación de la política que los orienta y los límites de su gestión, así como la atribución de suscribir los acuerdos definitivos.

Firma de acuerdos

En razón de lo dicho, no es contraria a la preceptiva fundamental la autorización a representantes del Gobierno para que realicen actos tendientes a entablar los diálogos previstos en el decreto (actos preparatorios) y para que en efecto los adelanten con los representantes de los grupos guerrilleros, según lo prevén los literales a) y b) del artículo 1" examinado.

No obstante, con respecto a la firma de los acuerdos contemplada en el literal b) de la misma norma, debe hacerse una distinción que para la Corte es determinante: al paso que los acuerdos intermedios o instrumentales que se haga menester celebrar a lo largo del proceso de paz con miras a su culminación pueden ser suscritos por los representantes del Gobierno sin que ello signifique vulneración de la Carta Política, el acto de firma de los acuerdos definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante los pactos que constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva al Presidente de la República en su calidad de Jefe del Estado.  Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189, numeral 4 C.N.). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables.  La figura prevista en el artículo 211 de la Carta no sería aplicable a ellas, en especial si se recuerda que, por mandato de la propia norma, la delegación exime de responsabilidad al delegante, mientras que el ejercicio de las atribuciones de los estados de excepción compromete al Presidente de la República (artículo 214-5 C.N.), precisamente por su gravedad y trascendencia.

Unicamente dentro de los criterios que se dejan expuestos, será declarado exequible el artículo 1", literal e), del Decreto 542 de 1993 en cuanto permite que los representantes del gobierno firmen acuerdos preparatorios, no definitivos, con los voceros o representantes de los grupos guerrilleros ara obtener la reincorporación de éstos a la vida civil." (Las subrayas y resaltos no son del original.)

A su vez, la ley 434 de 1998 en el artículo 10 señala:

"De la política de paz.  La política de paz es una política de Estado, permanente y participativa.  En su estructuración deben colaborar en forma coordinada y armónica todos los órganos del Estado, y las formas de organización, acción y expresión de la sociedad civil, de tal manera que trascienda los periodos gubernamentales y que exprese la complejidad nacional. Cada gobierno por hacer cumplir los fines, fundamentos y responsabilidad del Estado en materia de paz."

El artículo 3º, por su parte, crea el Consejo Nacional de Paz como órgano asesor y consultivo del gobierno, que busca facilitar la colaboración armónica de las entidades y órganos del Estado en el logro y mantenimiento de la paz, así como en las alternativas políticas de negociación del conflicto armado interno.

En dicho consejo tiene asiento el presidente de la república que lo preside; por la rama ejecutiva el alto comisionado para la paz, los ministros del interior, de defensa nacional, justicia y el derecho, hacienda y el director nacional de planeación; el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, un representante de los personemos del país, los representantes de la sociedad civil y por la rama legislativa del poder público tres senadores y tres representantes a la cámara.

El artículo 70 de la ley crea el Comité Nacional de Paz, designado por el Consejo Nacional de Paz entre sus propios miembros, definido como una agencia del Estado, ejecutora de las funciones que le delegue el presidente de la República o el Consejo Nacional de Paz.

El artículo 8º señala entre las funciones que el presidente de la República puede delegar en el Comité Nacional de Paz las contempladas en el artículo 14, literales a, b y c de la ley 104 de 1993, las cuales deben entenderse referidas a los literales a y b del Art. 80 de la ley 418 de 1997, ya que el artículo 131 de esta última derogó la anterior, es decir, las mismas que ejercen los representantes del gobierno nacional en los procesos de negociación, diálogo y firma de acuerdos con las organizaciones armadas al margen de la ley.

De las anteriores previsiones legales se desprende que no puede confundirse la participación del congreso como órgano asesor y consultivo del gobierno en el Consejo Nacional de Paz, donde además tienen asiento los órganos de control y la sociedad civil, con la participación individual de un congresista como representante, ya no del congreso sino del gobierno, con las funciones que éste le delegue expresamente.

Il. El artículo 122 de la Constitución señala que no habrá empleo público que no tenga funciones definidas en ley o reglamento. Esto significa que los representantes nombrados por el gobierno para adelantar el proceso de diálogo, negociación y firma de los acuerdos de paz ejerce un empleo en cuento sus funciones están definidas en el artículo 81 de la ley 418 de 1997.

Esta afirmación no se desvirtúa por el hecho de que no reciben remuneración, ya que la misma disposición implícitamente admite que haya empleo sin ésta, al señalar que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente, adviértase, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-214 de 1993, que si tales representantes son delegatarios de la función constitucional del presidente de la república de conservar en todo el territorio nacional el orden público y restablecerlo donde fuere turbado (Art. 189 numeral 4 de la Constitución), tal delegación sólo puede recaer en funcionarios y agentes del Estado (Art. 211 ibidem), naturaleza esta última que tiene el Comité Nacional de Paz y cuyas funciones coinciden con las de los representantes de¡ gobierno en el proceso de paz.

III. Nadie se atrevería a poner en duda en nuestro país, hoy día, la trascendencia y significado de la paz, que el preámbulo y el artículo 22 de la Carta definen como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

Sin embargo, el logro de ese laudable propósito tiene que cumplirse dentro del marco de la Constitución, sin desconocer la independencia funcional del Congreso, que es lo que se busca al establecer la incompatibilidad para los congresistas de detentar simultáneamente el mandato parlamentario y un cargo en la rama ejecutiva

Dicho de otra manera, so pretexto de lograr la tan anhelada paz para Colombia, no se puede desconocer olímpicamente el régimen constitucional de incompatibilidades de los congresistas, el cual les impide convertirse en agentes, subordinados o estafetas del presidente de la república, en el cumplimiento de su función de conservar y restablecer el orden público en todo el territorio nacional.

Fecha ut supra.

RICARDO HOYOS DUQUE

CONSEJO DE ESTADO

SALA  PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D.C., Catorce (14) de marzo de dos mil  uno (2001)

REF.: EXPEDIENTE No. AC.11946

ACTOR: JAIME RODRIGUEZ CAÑON

SALVAMENTO DE VOTO

Por compartir integralmente las razones expuestas por el señor Consejero RICARDO HOYOS DUQUE, con su venia, adhiero a su salvamento de voto.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

PERDIDA DE LA INVESTIDURA  - Poderes interpretativos del juez / INTERPRETACION DE LA DEMANDA

Mi aclaración  de voto está motivada única y exclusivamente por la circunstancia de que en la sentencia quedaron consignadas algunas consideraciones relacionadas con las exigencias formales que se atribuyen al contenido de la demanda de pérdida de investidura frente a la labor interpretativa que debe desplegar el Juez, las cuales, a mi juicio, resultan contradictorias con la posición adoptada por la Sala en la sentencia de  5 de febrero del presente año, dentro de los expedientes acumulados núms. AC- 10528 y 10967, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia AC-10528 y AC-10967 de 5 de febrero de 2001, Sala Plena.

ACLARACION   DE  VOTO

REF: Expediente núm. AC-11946.

                         Actor: Jaime Rodríguez Cañon.

Mi aclaración  de voto está motivada única y exclusivamente por la circunstancia de que en la sentencia quedaron consignadas algunas consideraciones relacionadas con las exigencias formales que se atribuyen al contenido de la demanda de pérdida de investidura frente a la labor interpretativa que debe desplegar el Juez, las cuales, a mi juicio, resultan contradictorias con la posición adoptada por la Sala en la sentencia de  5 de febrero del presente año, dentro de los expedientes acumulados núms. AC- 10528 y 10967, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar.

En efecto,  en la sentencia de 5 de febrero la Sala dijo:

"….Es cierto que en el proceso de pérdida de investidura debe garantizarse el derecho de defensa del demandado, sin embargo, ello no puede extremarse a desconocer las pruebas válidamente recaudadas por haber sido oportunamente decretadas y controvertidas en el proceso, que en este caso establecen que hubo indebida destinación de dineros públicos, congruente con el planteamiento de la solicitud de pérdida de investidura.

Garantizar el debido proceso y respetar la congruencia de la sentencia, no puede derivar en la aniquilación de los poderes del juez de la pérdida de investidura al limitarlo a los hechos tal y como fueron presentados por el demandante. Este, tiene que intervenir y ejercer sus poderes de dirección del proceso, e interpretar la demanda, como ocurrió en el caso que ocupa la atención de la Sala cuando ordenó su corrección…Así, pues, el juez como director del proceso, puede apartarse de los conceptos presentados por el demandante, pues tiene el deber en todos los casos de esclarecer la verdad real, sin que tal posición desconozca la congruencia de la sentencia…."

Por su parte, en la sentencia objeto de la aclaración y, se repite, en esto radica mi discrepancia, se hacen reparos a la prosperidad de la censura relativa al desempeño de empleo o cargo público porque la actividad desarrollada por el Congresista estorbaba o distraía el cumplimiento de sus funciones como tal,  con el argumento de que ese enfoque no fue incluido en la demanda, siendo que ello está ínsito en la causal alegada y bien podía ser objeto de interpretación por el Juez.

Tales consideraciones no debieron ser parte de la motivación del fallo, por innecesarias, pues, finalmente, se analizó de fondo el cargo, así:

"….Tampoco se encuentra acreditado en el expediente que durante el tiempo en el que el Senador Valencia Cossio ejerciera, simultáneamente, la investidura de congresista y el cumplimiento de la misión especial que le fuera encomendada en la mentada Resolución No. 38 del 4 de junio de 1999, expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, aquél dejara de cumplir con las funciones ordinarias como miembro del Parlamento, como por ejemplo, la asistencia a las sesiones de las Comisiones  y de la Plenaria de esa Corporación….."

"….De otra parte, tampoco puede sostenerse válidamente que el deber de trabajar y adelantar acciones dirigidas a la consecución de la paz sea extraño o ajeno a las funciones, a la misión y deberes del Congreso de la República…".     

Fecha ut supra,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

    Consejero

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Desempeño de funciones políticas / INCOMPATIBILIAD DE CONGRESISTA - Desempeño de función política.  Ejercicio de cargo público

El señor FABIO VALENCIA COSSIO ejerció funciones previstas en ley o reglamento, pues  el Gobierno Nacional lo designó, con otros ciudadanos, como vocero en la Mesa de Diálogo, instalada el 7 de enero de 1999 en San Vicente del Caguán, municipio ubicado en la zona de distensión, la cual debía adelantarse conjuntamente con los representantes designados por las FARC -EP. Así mismo, mediante la Resolución Núm. 38 de 4 de junio de 1999, el Gobierno Nacional designó a FABIO VALENCIA, junto con otras personalidades, como su representante en el proceso de diálogos, que debe conducir a la negociación o firma de acuerdos  con la organización Fuerzas Armadas Revolucionarias del Colombia FARC - EP. El señor VALENCIA COSSIO se desempeñó como Senador de la República hasta el día 15 de septiembre de 1999, lo que indica que durante algunos meses ejerció como Senador de la República y como representante del Gobierno en el proceso de diálogos.  Dada esa situación, la Sala ha debido precisar en esta ocasión el concepto de empleo público, pues en anteriores oportunidades parece haberse adoptado una noción amplia en la materia, lo que no sucede en este asunto, ya que el Senador fue designado como representante del gobierno en el proceso de diálogos, lo cual implica en principio una dedicación parcial del tiempo que ha debido consagrar a su labor de Congresista a la de representante del gobierno en dicho proceso de diálogos. El suscrito Magistrado estima que el concepto de empleo público, para los efectos del caso, gira en torno del desempeño de funciones públicas, especialmente, de carácter administrativo. Cuando se trata del cumplimiento de funciones esencialmente políticas, como sucede en el asunto sub examine, el problema se torna de naturaleza diferente y, en consecuencia, no puede ser considerado con el mismo criterio con que se examinan las incompatibilidades, relativas al ejercicio de cargos públicos, previstas en la Constitución Política como causal de pérdida de investidura.

ACLARACION DE VOTO DE MANUEL S. URUETA

Ref.: Expediente Núm.  AC-11.946

Solicitud de Pérdida de Investidura de JAIME RODRIGUEZ CAÑON contra FABIO VALENCIA COSSIO, Senador de la República

Las razones de la aclaración de voto en el caso de la solicitud de pérdida de investidura del antiguo Senador de la República FABIO VALENCIA COSSIO, frente a la decisión mayoritaria de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, son las siguientes:

1ª. El señor FABIO VALENCIA COSSIO ejerció funciones previstas en ley o reglamento, pues  el Gobierno Nacional lo designó, con otros ciudadanos, como vocero en la Mesa de Diálogo, instalada el 7 de enero de 1999 en San Vicente del Caguán, municipio ubicado en la zona de distensión, la cual debía adelantarse conjuntamente con los representantes designados por las FARC -EP.

Así mismo, mediante la Resolución Núm. 38 de 4 de junio de 1999, el Gobierno Nacional designó a FABIO VALENCIA, junto con otras personalidades, como su representante en el proceso de diálogos, que debe conducir a la negociación o firma de acuerdos  con la organización Fuerzas Armadas Revolucionarias del Colombia FARC - EP.

El señor VALENCIA COSSIO se desempeñó como Senador de la República hasta el día 15 de septiembre de 1999, lo que indica que durante algunos meses ejerció como Senador de la República y como representante del Gobierno en el proceso de diálogos.

2ª. Dada esa situación, la Sala ha debido precisar en esta ocasión el concepto de empleo público, pues en anteriores oportunidades parece haberse adoptado una noción amplia en la materia, lo que no sucede en este asunto, ya que el Senador fue designado como representante del gobierno en el proceso de diálogos, lo cual implica en principio una dedicación parcial del tiempo que ha debido consagrar a su labor de Congresista a la de representante del gobierno en dicho proceso de diálogos.

3ª. El suscrito Magistrado estima que el concepto de empleo público, para los efectos del caso, gira en torno del desempeño de funciones públicas, especialmente, de carácter administrativo. Cuando se trata del cumplimiento de funciones esencialmente políticas, como sucede en el asunto sub examine, el problema se torna de naturaleza diferente y, en consecuencia, no puede ser considerado con el mismo criterio con que se examinan las incompatibilidades, relativas al ejercicio de cargos públicos, previstas en la Constitución Política como causal de pérdida de investidura.

Atentamente,

MANUEL S. URUETA

Fecha: ut supra

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Participar en Comisión de Paz como representante del gobierno es ejercicio de empleo público / DESEMPEÑO DE EMPLEO PUBLICO - Lo constituye para congresista participar en Comisión de Paz / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Participar en Comisión de Paz como representante del gobierno

El Senador demandado sí desempeñó cargo público.  Reiterados fallos de esta Corporación han señalado los alcances de esta incompatibilidad. Es indudable que el Senador Valencia, al ser designado, como representante del Jefe de Estado en las negociaciones de paz y recibir instrucciones de éste, ejercía una dignidad atribuyéndosele responsabilidades que lo hacían pasible de la sanción consignada en la Constitución y la ley. Es indudable que en varias oportunidades el Consejo de Estado ha decretado la pérdida de investidura al considerar probada la misma causal, por razones menos graves.  Por ello me causa extrañeza la decisión tomada en la sentencia de la cual me he separado.  No se puede transitar del rigorismo a la laxitud hermenéutica sin justificaciones objetivas.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias AC-10203 de 2000, AC-1351 de 1994, Sala Plena.

SALVEDAD DE VOTO

DR.  ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Referencia:  Expediente No.  AC-11946

Actor  :  JAIME RODRÍGUEZ CAÑÓN

Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones:

El Senador demandado sí desempeñó cargo público.  Reiterados fallos de esta Corporación han señalado los alcances de esta incompatibilidad.

Recientemente dentro del juicio de pérdida de investidura, radicado con el número AC-1020, formulado contra el Senador EDGAR PEREA ARIAS, con ponencia del Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, se dijo:  "Así mismo, "cargo" es jurídicamente, "Responsabilidad que se atribuye a alguien.  Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer ciertos derechos".  En tal sentido se pronunció la Corporación dentro de los procesos de igual naturaleza rituados bajo las radicaciones AC-1351 y AC-1610, sentencias de 22 de marzo y septiembre 7 de 1994, proferidas por los doctores CARLOS ORJUELA GÓNGORA y DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, respectivamente.

Es indudable que el Senador Valencia, al ser designado mediante la Resolución No. 38 de julio 4 de 1999, como representante del Jefe de Estado en las negociaciones de paz y recibir instrucciones de éste, ejercía una dignidad, atribuyéndosele responsabilidades que lo hacían pasible de la sanción consignada en la Constitución y la ley.

Pretender desvirtuar la existencia de la causal aludida, argumentando que éste no percibió remuneración alguna por la función encomendada, resulta perfectamente impertinente.

Lo anterior implicaba confundir el cargo con el empleo, distinción que estaba ampliamente establecida por la Corporación.

En efecto, en la sentencia aludida, se dijo:

Lo anterior determina, entonces, que la Constitución Política estableció la incompatibilidad que se analiza, no sobre la base de que el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente, mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del Congresista, o de manera que le impida su desempeño.  No.  Aquel ejercicio puede ser remunerado o gratuito, con vinculación jurídica o sin ella, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aun frente al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el constituyente de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de aquellos, precaver la posibilidad de un tráfico de influencias.

La sentencia parece plasmar un peligrosísimo antecedente mediante el cual "todo el ordenamiento jurídico podría ser desconocido so pretexto de la "paz", lo cual está abriendo la compuerta a las más escandalosas decisiones judiciales

El "guardián de la heredad" no puede asumir esa conducta porque ello significaría que los asociados estarían inermes frente a los violentos, la justicia no puede paralizarse frente a la insinuación de tal argumento; incluso se afirma en la sentencia el estado de necesidad ante el que se encontraba el Senador, justificando por tal razón el desconocimiento de la norma.

Quiera Dios que estos antecedentes no creen una pedagogía judicial porque estaríamos ante el más certero golpe contra la institucionalidad.

Es indudable que en varias oportunidades el Consejo de Estado ha decretado la pérdida de investidura al considerar probada la misma causal, por razones menos graves.  Por ello me causa extrañeza la decisión tomada en la sentencia de la cual me he separado.  No se puede transitar del rigorismo a la laxitud hermenéutica sin justificaciones objetivas.

Si se mantienen los alcances dados por la Sala en la sentencia de marras a la causal aludida será muy improbable que con fundamento en ella vuelva la Corporación a decretar alguna pérdida de investidura, salvo que retome la interpretación consignada en la sentencias AC-1020, AC-1351 y AC-1610.

Estas fueron las razones de mi disenso.

Atentamente,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Designación para participar en diálogos de paz no debe entenderse como nombramiento sino como autorización

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D.C. veintisiete (27) de abril de dos mil uno (2001)

Aclaración de Voto del Doctor  NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

REFERENCIA :  RADICACION AC-11946

ACTOR :  JAIME RODRIGUEZ CAÑON

Providencia aprobada en la sesión del 13 de febrero de 2001

Consejero Ponente doctor German Rodríguez Villamizar

Comparto la decisión de la Sala, pero preciso lo siguiente: Considero que el Congresista demandado cuando se desempeñó como representante del Gobierno Nacional en el proceso de diálogos tendientes a lograr la negociación o firma de acuerdos con el grupo subversivo FARC – EP, simplemente prestó su colaboración para el logro de la paz en cumplimiento de su deber ciudadano consagrado en el numeral 6º del artículo 95 de la Constitución Política; y la designación que le hizo el Jefe de Estado no debe entenderse como un nombramiento sino como una autorización, que es indispensable para participar en tan delicada misión, la que no era ajena a la labor que incumbía al Senador, quien, como miembro de un cuerpo colegiado de elección popular tenía el deber de actuar en beneficio de los intereses sociales y colectivos.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Participar en Comisión de Paz como representante del gobierno no es ejercicio de empleo público / DESEMPAÑO DE EMPLEO PUBLICO Y CARGO PRIVADO - Diferencias / INCOMPATIBILIDAD DE CONGRESISTA - Análisis de la posición del Consejo de Estado frente al desempeño de empleo público y cargo privado

Con mi acostumbrado respeto, señalo que mi aclaración de voto respecto de la decisión tomada en el presente caso está única y exclusivamente encaminada, a señalar la evidente diferencia entre los hechos y la situación planteada en el caso AC-10203 y la aquí resuelta, pues ciertamente el hecho de haber desempeñado el Congresista la altruista labor de ser representante del Gobierno Nacional en el proceso de diálogos con las FARC, mientras desempeñaba la actividad congresional, no lo hace incurso en la incompatibilidad consagrada en el numeral 1° del artículo 180 de la Constitución Política. Por lo tanto, considero que la sentencia ha debido hacer énfasis en el hecho de que el asunto aquí tratado tienen diferentes aspectos y circunstancias que lo hacen bien diferente al caso del senador Edgar Perea. Sería contrario a la lógica estimar que si la paz es un presupuesto democrático y una condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales, cuando un congresista acepta el llamado del Gobierno Nacional para prestar su concurso altruista en un proceso de diálogo con los grupos al margen de la ley, transgreda el régimen de incompatibilidades, por haber aceptado tan noble misión.  En esa misma medida, el régimen celoso de las conductas enlistadas como no permitidas, prohíbe que el congresista distraiga sus funciones congresionales  al servicio de intereses económicos, que fue, precisamente, el asunto que gravitó en el proceso AC-10203, y que indiscutiblemente no se presentó en el caso aquí debatido.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia AC-10203, de 18 de julio de 2000, Sala Plena.

(Aclaración de voto de LA Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO)