Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente NAC3304 de 1996

 

CONFLICTO DE INTERESES DE CONGRESISTA - Configuración

Como consecuencia de lo dispuesto en el Artículo 286  de la Ley 5ª de 1992, el congresista se hallará en la situación de conflicto a que alude la norma cada vez que al tomar una decisión en ejercicio de sus funciones, él o alguna de las personas allí relacionadas, encuentren algún interés directo que los pueda de alguna manera afectar.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Proceso jurisdiccional disciplinario / PROCESO JURISDICCIONAL DISCIPLINARIO DE CONGRESISTA - Procedimiento especial / AUTO PARA MEJOR PROVEER - Improcedencia / PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Trámite

En relación con el caso concreto del doctor Santofimio Botero, estima la Sala que no hay lugar a declarar que dicho congresista incurriera en la violación al régimen de conflicto de intereses, en razón a que no se demostró suficientemente que al votar el artículo adicional del proyecto de ley comentado, estuviera enterado de que en su contra en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se adelantaba una actuación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares consagrado en el Artículo 1º del Decreto 1895 de 1989.  Estima la Sala que, primero, frente del convencimiento del doctor Santofimio Botero de no encontrarse investigado por enriquecimiento ilícito de particulares, y, segundo, ante la insuficiencia de los elementos de convicción necesarios para acreditar que el aludido congresista conocía que era por dicho punible por el cual penalmente se lo investigaba, se impone concluir que las pretensiones de la demandada no pueden prosperar. Considera la Sala indispensable para casos como el examinado, que el proceso aparezca debidamente acreditado que el congresista se encontraba en una situación de conflicto de intereses, frente a la cual estaba en la obligación moral y legal de declarar su impedimento, es decir, que el Senador Santofimio Botero tenía conocimiento de que era investigado por la figura penal consagrada en el Artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, de la cual podía surgir el conflicto de intereses.  Por consiguiente, si tal comprobación  no se dio en el sub judice, no hay lugar entonces a declarar la pérdida de su investidura.

PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA - Observancia  /  CARGA DE LA PRUEBA - Suficiencia

Conforme al principio probatorio de la necesidad de la prueba, toda decisión judicial o toda providencia, debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, y así expresamente se consagra en los Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Acorde con el principio anotado, y, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez en la oportunidad de ordenar pruebas, a las partes o interesados en una actuación judicial les corresponde aportar los elementos de convicción indispensables para que el juzgador pueda proferir con certeza la decisión que en estricto derecho corresponda.  Por tanto, si quien tiene el deber de acreditar un determinado hecho, no lo hace, o lo hace en forma incompleta, irregular o inoportuna, deberá entonces soportar las consecuencias que su deficiente actividad probatoria le reporta y que se traducen en que frente a la inseguridad del juzgador sobre el hecho cuestionado, resultante de la ausencia o insuficiencia probatoria, la decisión que se tome ha de ser contraria a los intereses de quien legalmente no satisfizo la obligación procesal de demostrar a cabalidad los cargos formulados.

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo  - . Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.

Referencia: Expediente No. AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina.  Solicitud de pérdida de investidura del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero.

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a decidir la solicitud de pérdida de investidura de congresista del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero, presentada por el ciudadano Emilio Sánchez Alsina, quien actúa en ejercicio de la facultad conferida por el Artículo 184 de la Constitución Política.

Previamente conviene señalar que no obstante el criterio de quien elabora esta ponencia, respecto de la inexistencia de conflicto de intereses por falta de su regulación legal, expresado en las aclaraciones y salvamentos de voto correspondientes a las sentencias dictadas en los procesos números AC3299, AC3300, AC3302, AC3303, para efectos de agilizar la presente actuación y así mismo acatar las normas reglamentarias de la Corporación, se procede a elaborar el proyecto de sentencia, con base en los antecedentes procesales relacionados con la ponencia anterior, cuyas conclusiones no fueron acogidas por la mayoría de la Sala, al considerar que no había lugar a declarar la pérdida de investidura del aludido Senador.

I. LA SOLICITUD

El ciudadano citado fundamenta su solicitud en la presunta violación del régimen de conflicto de intereses por parte del Senador mencionado, por las siguientes circunstancias:

1. El 13 de diciembre de 1995, el Senador Santofimio Botero asistió, contestó el llamado a lista, promovió y votó el Proyecto de Ley No.168 de 1995 Senado, 129 de 1995 Cámara, al cual se le agregó un artículo que decía textualmente:

"La doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Costitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la exequibilidad de una norma legal, condicionada a una determinada forma de interpretación.

Segundo, cuando la parte emotiva (sic) de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el hecho (sic) causal con la parte resolutiva de la misma.

Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta"  (teniendo en cuenta que el texto transcrito por el demandante no coincide exactamente con el publicado en la Gaceta del Congreso No. 479, del 20 de diciembre de 1995, se transcribe el texto oficial contenido en esta última).

2. Este artículo pretendía presumiblemente convertir el "enriquecimiento ilícito" en una conducta subalterna, lo cual traería como consecuencia que este delito no existiría como tal cuando no estuviese previamente demostrado que el dinero que lo determinó tuvo su origen en una actividad al margen de la ley.

3. Con dicho artículo, el Senador en referencia presuntamente buscó suspender un proceso que por enriquecimiento ilícito adelanta la Corte Suprema de Justicia contra él, entre otros congresistas, es decir, buscando obtener un beneficio propio de índole penal, sin declararse impedido, como era su obligación legal, moral y ética.

4. El artículo comentado  no se relaciona con el proyecta de la ley en el cual se quiso introducir,  "ya que las figuras que allí se pretendieron incluir son materias completamente diferentes y que no guardan unidad de tema con las allí tratadas, ya que el proyecto sólo buscaba sancionar delitos menores siendo que inclusive algunos de estos pasan a ser contravenciones especiales (hoy Ley 228 del 21 de diciembre de 1995)",  además de que el objetivo buscado fue habilidoso y subrepticio toda vez que el artículo no tenía ponente conocido.

En consecuencia, considera el peticionario, el Senador Santofimio Botero violó la incompatibilidad o prohibición señalada en el Artículo 182 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 181 de la misma Carta y 284 de la Ley 5ª de 1992, por lo cual se hace acreedor a la pérdida de su investidura de conformidad con los artículos 183 - 1 de la Constitución y 296 - 3 de la citada Ley 5ª de 1992.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Por intermedio de su apoderado, el Senador demandado se refirió a los hechos de la solicitud, para expresar su aceptación de algunos y negar los demás.  Los fundamentos jurídicos  de su defensa los consignó en los siguientes términos:

"Mi representado, como se demostrará en el curso del presente proceso, no violó, ni ha violado el régimen de conflicto de intereses. No es cierto, tampoco, que el Senador Santofimio Botero hubiera promovido el artículo que se transcribe en la demanda, ni que hubiera participado en su discusión.  Es esta una afirmación que riñe con la verdad, por lo siguiente:

El Senador Santofimio, no intervino en ninguna de las discusiones que precedieron la votación del artículo que se invoca;

El Senador Santofimio no participó en un sentido activo en la promoción del artículo; el Senador Santofimio no fue ni el actor, ni el redactor del artículo del proyecto de ley que dio origen a la presente acción y mucho menos el ponente de la misma;

El Senador Santofimio ni si quiera hizo uso de la palabra en la sesión del pasado 13 de diciembre, día en el que se votó el artículo del proyecto de ley;

El Senador Santofimio sólo hizo uso de voto, porque se hallaba en el recinto y porque así lo ordena la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso) en sus artículos 126 y 127;

El Senador Santofimio, en su condición de congresista, es inviolable por las opiniones y votos que emita en el ejercicio de su cargo;

Tampoco es cierto, como ligeramente lo afirma el actor, que mi representado buscara  beneficios de índole penal o que su presencia en el recinto el día que se discutió el artículo obedeciera a intereses personales.

No sobra aclarar que el Senador Santofimio Botero no ha sido condenado por el tribunal alguno y sobre él sólo recae una investigación de carácter penal".

III. LA AUDIENCIA PUBLICA

1. Intervención  del solicitante.

Al intervenir durante la audiencia pública manifestó el solicitante que para el 13 de diciembre de 1995 el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero ya había sido vinculado formalmente a la investigación que le adelanta la Corte Suprema de Justicia; y que a pesar de ello no se declaró impedido para participar en la votación del Proyecto de ley No.168 de 1995, como lo dispone el Artículo 182 en la Constitución Política.  Al referirse al criterio de algunos Consejeros sobre la falta de desarrollo legal del conflicto de intereses hizo alusión a la sentencia No.T - 006 proferida por la Corte Constitucional el 12 de mayo de 1992. Concluyó su intervención manifestando que por los anteriores motivos se daban las razones para que el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero fuera despojado de su investidura (folios 82 y 83 Cdno. 1).

2. Intervención del Señor Agente del Ministerio público.

Por su parte, en su intervención la señora Procuradora Octava Delegada ante el Consejo de Estado se pronunció en contra de la petición de pérdida de investidura del Senador Santofimio Botero, con fundamento, especialmente en las consideraciones que se sintetizan a continuación, las que aparecen consignadas a los folios 86 a 105 del cuaderno No. 1:

Expresó la aludida funcionaria que el caso en estudio es similar al resuelto mediante sentencia de marzo 24 de 1994 (proceso No. AC1276), en el cual se pretendía la pérdida de investidura de un Senador por no haberse declarado impedido  cuando se tramitó y discutió el proyecto de ley de reforma tributaria de 1992 en lo relacionado con una exoneración del impuesto de timbre a las escrituras de constitución y cancelación de hipotecas, teniendo en cuenta que el congresista era socio de unas compañías constructoras.  En tal oportunidad, sostuvo la Corporación que cuando se discutan disposiciones de alcance general en las que tienen interés todas las personas o toda la comunidad, no se configura un interés de uno o más congresistas. Agregó, además, la Delegada, que si ello no fuera así resultaría imposible participar en cualquier ley de reforma tributaria, pues esta tendría alguna relación, así fuera tangencial, con el interés personal de los legisladores.

Consideró la Agente del Ministerio Público que debe negarse la petición de pérdida de investidura del Senador Santofimio Botero, por las siguientes razones:

a)  Porque hay una generalizada tendencia a sostener que el régimen legal de conflicto de intereses está actualmente incompleto y fragmentado;  

b)  Porque para la fecha de la votación el congresista Santofimio Botero se encontraba vinculado a un sumario, como indagado, sin que en el momento de la indagatoria la Corte Suprema hubiese dado calificación alguna de las diligencias penales, lo cual hacía imposible conocer o presumir el tipo punible de sindicación.  La calificación sólo se dio mediante providencia de 14 de diciembre de 1995 al definir la situación jurídica del Senador, decretando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, la cual fue notificada al día siguiente;

c)  Porque el Senador Santofimio Botero no promovió el proyecto objeto de análisis, dado que no lo presentó, ni lo suscribió, ni lo defendió;

d)  Porque el simple propósito de su voto favorable resulta inane desde el punto de vista del conflicto de intereses, en razón a que finalmente no se convirtió en ley y además no se refería, ni expresa ni tácitamente, a asuntos penales o al delito de enriquecimiento ilícito, sino que tenía un carácter general;

e)  Porque dentro de la etapa del sumario, el sindicato goza plenamente de la presunción de inocencia.

f)  Porque no aparece prueba alguna que lleve a la certeza de que el Senador Santofimio tuviese el interés de obtener un favorecimiento penal con la votación del artículo controvertido.

3.  Intervención del demandado.

A su vez, al intervenir, en la misma diligencia, el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero  expresó, en síntesis, lo siguiente (folios 1 a 14 Cdno. 1 - A):

a)  Que no se daba el conflicto de intereses atribuido por participar en la votación de la norma referida, en razón a que éste sólo surgiría cuando el parlamentario tuviera conocimiento, sobre la existencia de una imputación en su contra, en concreto, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, descrito en el artículo 1º del Decreto ley 1895 de 1989.  Por ello, el simple conocimiento de la existencia de una investigación no constituye conflicto alguno, pues el interés sólo puede surgir cuando se tiene la expectativa de obtener un beneficio concreto con la norma que se está aprobando.

Sostuvo que al momento de producirse la votación, el 13 de diciembre de 1995 no conocía la imputación que se le hacía de un delito de enriquecimiento ilícito de particulares, en razón a que antes de la providencia  fechada el 14 de diciembre de dicho año no se hizo referencia a tal calificación en ninguna pieza procesal, y, por cuanto él como su apoderado tenían la convicción de que el eventual delito por el que se procedía era el de enriquecimiento ilícito de funcionario público, tipificado en el Artículo 148 del Código Penal, el cual no tenía relación  alguna con la sentencia C127 de 1993 de la Corte Constitucional.  Afirmó, además, que "las carátulas de los primeros cuadernos del expediente estaban rotuladas (y aún lo están) bajo la calificación  de 'testaferrato', tipo penal  que tampoco  tiene relación  alguna con la decisión de la Corte Constitucional ni con la norma aprobada por el Senado".

b)  Que no se dio el conflicto de intereses al momento de la votación del 13 de diciembre de 1995, dado que su situación particular en nada se beneficiaba con la aprobación del artículo nuevo, el cual no tenía ninguna incidencia en el cargo que, según su convicción, motivaba la investigación que adelantaba la Corte Suprema de Justicia;

c)  Posteriormente hizo una reseña de los hechos acontecidos el 13 de diciembre de 1995 en el Senado de la República y manifestó que no presentó artículo alguno, ni fue ponente del proyecto de ley, y que tampoco intervino en ningún sentido durante la sesión de ese día.  Agregó que simplemente al cerrarse la discusión sobre el artículo nuevo se limitó a consignar su voto, como era su obligación, pues en él no concurría ningún tipo de conflicto de intereses que lo excusara de votar, por cuanto que estaba convencido de que la investigación que se adelantaba en su contra era por el presunto hecho punible consagrado en el artículo 148 del Código Penal;

d)  Adicionalmente relacionó las siguientes razones de orden jurídico, conforme a las cuales, en su caso, no se configura el conflicto de intereses:

 -  Que la doctrina constitucional referente al enriquecimiento ilícito de particulares no incidía en el presunto punible imputado y tipificado en el Artículo 148 del Código Penal.

 -  Que las normas constitucionales y legales que regulan el conflicto de intereses se refieren únicamente a los intereses privados económicos, de tal manera que ante la ausencia de norma expresa reguladora tanto del conflicto de intereses del orden moral, como del régimen de impedimentos por ese aspecto, no hay lugar a decretar la pérdida de investidura, por cuanto ello entrañaría la violación del debido proceso, de la presunción de inocencia y del principio de la buena fe.

 -  Que para garantizar su derecho de defensa se aprecien las pruebas documentales que aportó durante su intervención y que se decreten aquellas que se referencian en el acápite 5, del resumen de la misma.

En escrito adicional al de la síntesis de intervención en la audiencia pública, insiste en la imposibilidad de saber que se trataba de una investigación por enriquecimiento ilícito de particulares, cuestiona algunos apartes de la certificación allegada al proceso por la Corte Suprema de Justicia, aporta nuevos documentos y agrega que si la propia Corte consideraba que la actuación  versaba sobre el tipo penal contenido en el Decreto 1895 de 1989, artículo 1º, incorporado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 226 de 1991, no es explicable cómo al momento de vincularlo no se le hubiera proferido orden de captura, dado que el enriquecimiento ilícito  de particulares es competencia de la denominada "justicia regional".

4. Intervención del apoderado del demandado.

A pesar de que en la audiencia pública se le concedió el uso de la palabra al apoderado del Senador Santofimio Botero, aquél estimó innecesaria su intervención porque consideraba suficientes las manifestaciones de su poderdante. Sin embargo, hizo entrega del memorial que obra a folios 106 a 108 del Cuaderno No.1, en el cual consigna, en resumen, lo siguiente:

a)  El Constituyente definió a la ley el señalamiento de las causales constitucionales de conflicto de intereses, y está visto cómo no se han desarrollado legalmente dichas causales originadas  en situaciones de orden moral que afecten a los congresistas.  Además, la ley no ha dicho qué se entiende por interés directo.

b)  Las características del principio de legalidad se refuerzan con el artículo 14 de la Ley 200, que ordena que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

c)  De acuerdo con el principio de la presunción de inocencia, a toda persona a la que bajo cualquier circunstancia se le impute la comisión de un hecho punible, se le presume inocente mientras no se le declare responsable mediante sentencia condenatoria ejecutoriada (Artículo 29 de la Carta Política y 8º de la Ley 200).  Además, en el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del disciplinado cuando no haya modo de eliminarla;

d)  Según el demandante, el Senador Santofimio promovió y votó un proyecto de ley que presumiblemente perseguía convertir el enriquecimiento ilícito en una conducta subalterna y no en un delito autónomo.  Este cargo arranca de una presunción personal del demandante, no probada, como quiera que dicho Senador y otro grupo de colegas sólo quisieron darle rango legal a una jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual, durante su discusión, inclusive mereció el apoyo del señor Ministro de Justicia.

Agotado el trámite procesal y no obsevándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.  Sea lo primero señalar los  fundamentos normativos que orientan el estudio que sobre el caso examinado, corresponde hacer a la Sala para proferir la correspondiente decisión.

Conforme a los razonamientos contenidos en la solicitud de desinvestidura, la norma constitucional a examinar es la contenida en el numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política, cuyo tenor es el siguiente:

"Los congresistas perderán su investidura:

1.  Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses...".

En el mismo orden de ideas, debe tomarse en consideración lo dispuesto por el artículo 182 de la misma Carta, que dispone:

"Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones".

Por su parte, la Ley 5ª de 1992, contentiva del Reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes, dispuso en el Artículo 286:

"Todo congresista, cuando exista  interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas".

Como consecuencia de la anterior disposición legal, el congresista se hallará en la situación de conflicto a que alude la norma, cada vez que al tomar una decisión en ejercicio de sus funciones, él, o alguna de las personas allí relacionadas, encuentren algún interés directo que los pueda de alguna manera afectar.

2.  Se encuentra debidamente  acreditado que el doctor Alberto Rafael Santofimio Botero fue elegido como Senador de la República para el período 1994 a 1998, al tenor de la constancia expedida en tal sentido por la Directora Nacional Electoral de la Registraduría del Estado Civil, de fecha 26 de enero de 1996 (folio 15).

3.  Igualmente aparece demostrado que el 13 de diciembre de 1995 el aludido Senador, en sesión plenaria del Senado de la República votó afirmativamente el artículo adicional al proyecto de ley No.168 del Senado, cuyo texto, en lo pertinente, anteriormente se transcribió, el cual se encuentra al folio 12v, del cuaderno No. 3, página 16 de la Gaceta del Congreso, número 479 del 20 de diciembre de 1995.

De acuerdo con la norma mencionada, y al decir del accionante, el doctor Santofimio Botero  incurrió, al votar afirmativamente la disposición  referida, en violación al régimen de conflicto de intereses, en razón  a que su determinación de alguna  manera lo afectaba, por cuanto que en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se adelantaban  contra él diligencias preliminares por el punible de enriquecimiento ilícito de particulares.

4.  La anterior figura delictiva está prevista en el artículo 1º del Decreto legislativo No. 1895 de 1989, en los siguientes términos:

"Artículo 1º.  El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese sólo hecho, en prisión de 5 a 10 años y multa equivalente al valor del  incremento ilícito logrado".

Posteriormente, mediante el Artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, la norma anterior fue adoptada  como legislación permanente.

Ahora bien, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la anterior disposición, la Corte Constitucional, en sentencia C127 de 30 de marzo de 1993, manifestó:

"La expresión 'de una u otra forma', debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar jurídicamente declaradas, para no violar el debido proceso y el Artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales" (Gaceta de la Corte Constitucional, 1993, T. 3, pág. 203).

Conforme al anterior pronunciamiento, el artículo con el cual se adicionó el Proyecto de Ley 168 del Senado incidiría en los procesos adelantados por enriquecimiento ilícito y su juzgamiento debía hacerse bajo el criterio que orientó al Juez Constitucional, es decir, el de que la ilicitud de las actividades delictivas generadoras del incremento patrimonial injustificado deben estar judicialmente declaradas.

5.  En relación con el caso concreto del doctor Santofimio Botero, estima la Sala que no hay lugar a declarar que dicho congresista incurriera en la violación al régimen de conflicto de intereses, en razón a que no se demostró suficientemente que al votar el artículo adicional del proyecto de ley comentado, estuviera enterado de que en su contra, en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se adelantaba una actuación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares consagrado en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989.

A la anterior conclusión arriba la Sala, tras valorar los siguientes elementos de convicción:

 -  La constancia expedida, el 15 de marzo de 1996, por el Magistrado Sustanciador del proceso No. 10473 adelantado contra el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero, según la cual "mediante providencia de fecha 14 de diciembre de 1995, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero, decretando en su contra  medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares...". (folios 2 a 5  c. 2)

 -  De igual manera se valora la constancia expedida, en la misma fecha de la anterior, por la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corporación aludida de la cual, se transcriben los siguientes apartes:

1. Que en esta Corporación  cursa el proceso radicado con el número 10473 contra el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero por el delito de enriquecimiento ilícito  de particulares previsto en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación  permanente por el Artículo 10. del Decreto Extraordinario 2266 de 1991.

2. Que la indagación preliminar fue iniciada el 3 de mayo de 1995 (Folio 15, Cuaderno 1).

3. Que en desarrollo de la investigación previa, el 22 de mayo de 1995 fue escuchado en versión libre el imputado (folios 139 y ss. Cuaderno 1).

4. Que mediante providencia del 23 de noviembre de 1995, la Sala de Casación Penal de la Corte negó la resolución inhibitoria solicitada por el defensor, disponiendo, en su lugar, la apertura de instrucción sumaria contra el doctor Santofimio y su vinculación mediante indagatoria (folios 257 y ss, Cuaderno 2).

5. Que el 4 de diciembre de 1995, previa citación telegráfica, compareció y rindió indagatoria el procesado, con asistencia de defensor (folios 510 y ss Cuaderno 2).

6. Que mediante providencia de fecha 14 de diciembre de 1995, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero decretando en su contra medida de aseguramiento de detención  preventiva por el delito de enriquecimiento ilícito  de particulares, previsto en el Artículo 1º del Decreto ley No.1895 de 1989, incorporado como legislación permanente por el Artículo 10. del Decreto 2266 de 1991. Para hacer efectiva la medida, ordenó su captura (folios 659 y ss., Cuaderno 2).

7. Que en la actualidad el proceso mencionado  se halla en etapa de instrucción" (Folio 6 y 7 Cuaderno 2).

 -   Fotocopia de la carátula correspondiente al proceso 10473, donde figura como sindicado "Alberto Rafael Santofimio Botero, Senador de la República.  Delito (s): Testaferrato".  Procedencia Secretaria Colectiva Dirección Regional de Fiscalía" (Folio 23, Cuaderno 1ª).

 -  Así mismo, está última dependencia, también  consigna "Delito Testaferrato" (Folio 24 Cuaderno 1A).

 -  Por su parte, al interrogar el Magistrado Sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, comisionado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, a los testigos comparecientes: Ernesto Cardozo Neira, Ramón Wilson Wilches Velásquez y María del Pilar Ayala de Jaramillo, folios 25,30 y 39 del cuaderno 1A, respectivamente, a cada una de estas personas se le preguntó concretamente  "...en relación con los hechos materia de la presente investigación previa contra el doctor Alberto Rafael Santofimio Botero por posibles hechos de testaferrato..."  (destacado fuera del texto)

 -  No resulta, pues, demostrado que con anterioridad a la providencia de la Corte Suprema de Justicia, de 14 de diciembre de 1995, notificada al día siguiente, mediante la cual se definió la situación jurídica del indagado y se concretó en forma expresa y clara el hecho  punible que daba lugar a la medida de aseguramiento con privación de su libertad, el doctor Alberto Rafael Santofimio Botero  tuviese conocimiento de que se lo investigaba penalmente por hechos constitutivos de enriquecimiento ilícito de particulares.

 -  El desconocimiento del ilícito por el cual se ordenó su detención preventiva se hace así mismo  evidente en el criterio de su defensor ante la Sala Penal de la Corte.  El fue, su propio consejero, su orientador y asesor penal, quien en memorial visible a folios 16 a 20 del cuaderno 1 - A, presentado el 6 de diciembre de 1995, textualmente manifestó:

De acuerdo con el interrogatorio formulado en la diligencia de indagatoria, se imputa al Senador Alberto Rafael Santofimio Botero el presunto delito de enriquecimiento ilícito (Artículo 148 C.P... destacado de la Sala"),  esto es, que si su propio defensor en el diligenciamiento penal hace ostensible su convencimiento jurídico de que al Senador Santofimio  Botero se lo investigaba por el punible de enriquecimiento ilícito previsto en el Artículo 148 del ordenamiento penal, no resulta entonces inadmisible lógica y jurídicamente para la Sala, que ese mismo convencimiento jurídico  del defensor, con sobrada razón, se trasladara y fuera asimilado por el propio defendido, llevándole a éste la convicción de que penalmente se lo cuestionaba  por el punible de enriquecimiento ilícito de funcionario (art. 148 C.P.)y no por el enriquecimiento ilícito de particulares (Artículo 1º Decreto 1895 de 1989).

En las anteriores condiciones probatorias, estima la Sala que, primero, frente al convencimiento del doctor Alberto Rafael Santofimio Botero  de no encontrarse investigado por enriquecimiento ilícito de particulares, y, segundo, ante la insuficiencia de los elementos de convicción  necesarios para acreditar que el aludido  congresista conocía que era por dicho punible por el cual penalmente se lo investigaba, se impone concluir que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.

Considera la Sala indispensable para casos como el examinado, que en el proceso aparezca debidamente acreditado que el congresista se encontraba en una situación de conflicto de intereses, frente a la cual estaba en la obligación  moral y legal de declarar su impedimento, es decir,  que el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero tenía conocimiento de que era investigado por la figura penal consagrada en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, de la cual podía surgir el conflicto de intereses. Por consiguiente, si tal comprobación no se dio en el sub judice, no hay lugar entonces a declarar la pérdida de su investidura.

Conviene señalar cómo, conforme al principio probatorio de la necesidad de la prueba, toda decisión judicial o toda providencia, debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, y así expresamente se consagra en los Códigos de Procedimiento  Civil y de Procedimiento Penal.

Acorde con el principio anotado y, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez en la oportunidad para ordenar pruebas, a las partes o interesados en una actuación judicial les corresponde aportar los elementos de convicción indispensables para que el juzgador pueda proferir con certeza la decisión que en estricto derecho corresponda. Por tanto, si quien tiene el deber de acreditar un determinado hecho, no lo hace, o lo hace en forma incompleta, irregular o inoportuna, deberá entonces soportar las consecuencias que su deficiente actividad probatoria  le reporta  y que se traducen  en que frente a la inseguridad del juzgador sobre el hecho  cuestionado, resultante de la ausencia o insuficiencia probatoria, la decisión que se tome ha de ser contraria  a los intereses de quien legalmente no satisfizo la obligación procesal de demostrar a cabalidad los cargos formulados.

Dimana de las anteriores consideraciones que la solicitud de pérdida de investidura del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero no debe prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. DENIÉGASE la solicitud de pérdida de investidura de congresista del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero, presentada por el ciudadano Emilio Sánchez Alsina.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, comuníquese a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, para lo de su cargo.  Archívese el expediente.

Cópiese y notifíquese.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Daniel Suárez Hernández, Presidente, aclaró voto; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Mario Alario Méndez, con aclaración de voto; Joaquín Barreto Ruiz, con salvamento de voto; Carlos Betancur Jaramillo, aclaración de voto; Miren de la Lombana de M., salvó voto; Clara Forero de Castro, salvó voto; Jesús María Carrillo B., aclaración de voto; Julio Enrique Correa Restrepo, salvó voto; Guillermo Chahín Lizcano, salvó voto; Jaime Cerón Coral, Conjuez; Amado Gutiérrez Velásquez,  Luis Eduardo Jaramillo Mejía, aclaración de voto; Alvaro Lecompte Luna, Juan de Dios Montes Hernández, aclaración de Voto; Carlos Arturo Orjuela Góngora, aclaración de voto; Dolly Pedraza de Arenas, salvó voto; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez  Rodríguez, ausente; Consuelo Sarria Olcos, salvó voto; María  Eugenia Samper Rodríguez, salvó voto;  Manuel Santiago Urueta Ayola.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Prueba de la causal / CONFLICTO DE INTERESES - Violación / INVESTIGACION PENAL A CONGRESISTA - Conocimiento de los hechos / NARCOMICO - Aprobación proyecto de ley

A mi juicio, está probado dentro del expediente que los asistentes a la sesión del 13 de diciembre  de 1995  - y entre ellos el Senador Santofimio Botero -  en la causal se discutió y votó el proyecto de ley No.168 de 1995 Senado y 129 de 1995 Cámara, supieron cuál era el alcance del artículo que se introdujo a ese proyecto y que hacía relación al valor atribuido a la doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional. Supieron todos que dicha norma podría tener incidencia en la configuración del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.  Para esa época el Senador Santofimio Botero había sido oído en versión libre y en indagatoria por la Corte Suprema de Justicia; es decir, conocía los hechos por los cuales se le estaba investigando y en razón de ese conocimiento podía saber que el artículo en cuestión le reportaría beneficios al momento de calificar su conducta frente a las disposiciones penales.  No obstante lo anterior no manifestó impedimento alguno  para participar en la discusión del mencionado artículo sino que por el contrario lo votó afirmativamente, con lo cual, a mi entender, violó el régimen  de conflicto de intereses previsto en la Constitución y en la ley.

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo  - . Santafé de Bogotá, D,C., quince (15) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Referencia: Expediente No.AC3304.  Actor:  Emilio Sánchez Alsina.

SALVAMENTO DE VOTO

DE LA DOCTORA CLARA FORERO DE CASTRO

Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala por considerar que en este caso se dio la violación al régimen de conflicto de intereses y en consecuencia  procedía la pérdida de investidura del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero.

En efecto, a mi juicio, está probado dentro del expediente que los asistentes  a la sesión del 13 de diciembre de 1995  - y entre ellos el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero -  en la cual se discutió y votó el proyecto de ley No.168 de 1995 Senado y 129 de 1995 Cámara, supieron cuál era el alcance del artículo que se introdujo a ese proyecto y que hacía relación al valor atribuido a la doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional.

Supieron todos que dicha norma podría tener incidencia en la configuración del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Para esa época, el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero había sido oído en versión libre y en indagatoria por la Corte Suprema de Justicia; es decir, conocía los hechos por los cuales se le estaba investigando y en razón de ese conocimiento, podía saber que el artículo en cuestión le reportaría beneficios al momento de calificar su conducta frente a las disposiciones penales.

No obstante lo anterior, no manifestó  impedimento alguno para participar en la discusión  del mencionado  artículo sino que por el contrario lo votó afirmativamente con lo cual, a mi entender, violó el régimen de conflicto de intereses previsto en la constitución y en la ley.

Esta son las razones fundamentales de mi disentimiento,

Con todo respeto,

Clara Forero de Castro.

NOTA DE RELATORIA:  A este salvamento  adhiere la Doctora María Eugenia Samper Rodríguez.

SALVAMENTO DE VOTO DE MARIA EUGENIA SAMPER R.

Referencia:  Expediente No. AC3304.

Actor:  Emilio Sánchez Alsina.

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me separo de la decisión  adoptada en la sentencia de la referencia, por las razones que están ampliamente consignadas en el salvamento de voto de la doctora Clara Forero de Castro, por lo cual adhiero a sus consideraciones.

Atentamente,

María Eugenia Samper R.

Santafé de Bogotá, D.C., mayo 29 de 1996.

CONFLICTO DE INTERESES - Regulación / IMPEDIMENTO DE CONGRESISTA POR CONFLICTO DE INTERESES - Exigencia legal  / PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Competencia del Consejo de Estado

Concluye la Sala que existen fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales acerca de la reglamentación  del conflicto de intereses; y al respecto hace las siguientes precisiones: "Primera: Se trata, en el caso de los Congresistas, de una institución de raigambre constitucional, como que está establecida en el Artículo 182 de la Carta, cuyos desarrollos legislativos, en cuanto a las razones  que lo determinan, el procedimiento para su declaración bajo la forma del impedimento o de la recusación, aparecen regulados, como se dijo, en los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992.  Segunda:  el impedimento  para que el Congresista actúe se presenta por razones  de índole moral o económica, tal como lo define, en primer término, el Artículo 182 Constitucional y en desarrollo de éste, el Artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto expresa que él se presenta "cuando exista interés directo en la decisión  porque lo afecte de alguna manera". Estima la Sala, y con ello  no se está realizando ningún invento de última hora, que no es necesario, ni conveniente, ni posible, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia o no de un conflicto de interés por razones de orden moral.  Basta la consagración genérica tal como se formula en el Artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento a que se refiere el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.  La Carta exige que los Congresistas pongan en conocimiento de la respectiva cámara "las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar  en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, el Artículo 286 de la Ley 5ª les exigen que se declaren impedidos cuando  exista "interés directo de la decisión  porque los afecte de alguna manera" a ellos o a sus más próximos familiares o a sus socios.  Se encuentra prevista la autoridad encargada de estudiar y pronunciarse sobre la procedencia del impedimento o de la recusación en caso de que aquél no sea manifestado espontáneamente.  Existe un procedimiento para darle curso a las solicitudes de desinvestidura, contenido básicamente en la Ley 144 de 1994.  Con excepción de los anexos  de la solicitud, la Ley 144 de 1994 no regula lo concerniente al régimen probatorio.  Tampoco lo hace la Ley 5ª de 1992.  Así el asunto queda gobernado por el título XXI del C.C.A., entre cuyos mandatos está el Artículo 168 ibídem a cuyas voces, en los procesos ante la jurisdicción  en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de ese código, las del procedimiento civil, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. En consecuencia, el régimen probatorio es el contenido en el Título XXI del C.C.A., y el Título XIII del C. de P.C.  Existe un juez encargado de fallar los procesos de desinvestidura, cual es el Consejo de Estado, por disposición de estirpe constitucional. Todo lo anterior constituye, a no dudarlo, el régimen del conflicto de intereses que echan de menos el distinguido colaborador fiscal y el señor apoderado del demandado, que los lleva a sostener la inaplicación del conflicto de interés originado en asuntos de índole moral.

CONGRESISTA - Conflicto de intereses / INVESTIGACION PENAL - Enriquecimiento ilícito / NARCOMICO - Votación proyecto de ley por Congresista

Al analizar en apartes anteriores lo ocurrido en el debate se puso de presente que los temas del enriquecimiento ilícito y del alcance que el artículo cuestionado tenía sobre su juzgamiento, gravitaban en torno del debate. De dichas advertencias no podía sustraerse el Senador Guerra de la Espriella, para que pueda argumentarse, como lo dice en su escrito de oposición, que entre el proyecto de artículo transcrito y el tipo penal de enriquecimiento ilícito no existe relación alguna.  Las discusiones del artículo cuestionado, como dan cuenta las actas, fueron pródigas sobre la incidencia que tenía la aprobación del "artículo nuevo", en la tipicidad del enriquecimiento ilícito.  Y si, como da fe el Acta No. 35, el Senador Guerra de la Espriella contestó a lista, estuvo siempre presente porque no hay constancia de que se hubiera retirado del recinto y votó afirmativamente el proyecto de ley, no puede aceptarse que no tuviera entendimiento de los efectos que la norma aprobada pudiera tener en las investigaciones en curso sobre el delito de enriquecimiento ilícito, varias veces mencionado en el debate.  De lo anterior se concluye, sin mayor esfuerzo, que una persona que participara en el debate deduciría fácilmente que aquellas personas cuestionadas penalmente por enriquecimiento  ilícito, se podrían beneficiar, por cuanto se trataba de exigir que para que tipificara el delito, previamente se debía determinar la ilicitud de los dineros con los cuales se obtuvo el incremento patrimonial.

Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.

Referencia:  Expediente No. AC3304.  Actor:  Emilio Sánchez Alsina.

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito Consejero se aparta muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala, por las siguientes razones:

El demandante en el presente proceso de pérdida de investidura, doctor Emilio Sánchez Alsina, invoca la causal de violación  al régimen de conflicto de intereses, causal que en mi sentir resulta válida.

En cuanto al conflicto de intereses y el régimen legal, en el proyecto de sentencia que preparé para decidir sobre la pérdida de investidura del Senador José Guerra de la Espriella, en la parte considerativa expresé:

"Para la Corporación es de claridad meridiana que la exposición  del apoderado del Senador cuya pérdida de investidura se solicita, así como la del señor Delegado del Procurador General de la Nación, ambas en el sentido de que el Consejo de Estado carece de competencia para decretar la pérdida de investidura de los Congresistas cuando se alegue como causal para ello la del conflicto de intereses derivado de inhabilidades éticas o morales, por virtud de que no existe a la fecha un régimen legal que determine en qué casos se presenta dicho conflicto, toda vez que la correspondiente ley a que alude el artículo 182 de la Constitución Política jamás se ha expedido, no tiene ninguna posibilidad de prosperidad por ser tesis contraevidente que no se compadece, en manera alguna, con la realidad de los hechos y las circunstancias de aplicación y desarrollo de esas  novedosas instituciones constitucionales.

Dentro del marco de la democracia participativa, el Artículo 40 de la Constitución estableció como derecho  de los ciudadanos, el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y como un mecanismo específico para tal efecto se consagró la figura de la pérdida de la investidura de sus miembros, a través de la cual se hacen efectivos el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, toda vez que se constituye en la eventual sanción para quien los desconozca.

Dicha figura, que había tenido una existencia efímera en la reforma constitucional de 1979, al hacer realidad la participación de los ciudadanos en el control de sus elegidos, permite afirmar la real existencia de la soberanía popular, consagrada en el artículo 3º de la Carta de 1991.

En este sentido, la Comisión de la Asamblea Nacional Constituyente, al regular la Rama Legislativa del Poder Público, en su informe ponencia para primer debate en la Plenaria de la Asamblea, consideró que:

«...el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés quedaría incompleto y sería inane si no se estableciera la condigna sanción.  Creyó también  en forma unificada la Comisión que dada la alta posición del Congresista, la violación de este régimen no podría acarrear sanción inferior a la pérdida de la investidura y así se consagró...» (Gaceta Constitucional, No.79 del miércoles 22 de mayo de 1991, pág. 17).

Y en relación, con el conflicto de interés, en la respectiva ponencia se afirma:

«(...)

»5.3  Conflicto de interés:  Como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses  o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del Congresista, quien debe  actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad. Se consideró  indispensable dejar la posibilidad  de recusaciones si el mismo afectado no declara  ante la Corporación sus posibles motivos de conflicto de interés» (Gaceta Constitucional No.79 del miércoles 22 de mayo le 1991, pág. 16).

Los anteriores criterios quedaron plasmados  en el articulado propuesto y específicamente en relación con el tema del conflicto de intereses, además de incluir su violación como causal de pérdida de la investidura, junto con la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se propuso el siguiente texto:

«Los Congresistas estarán obligados a poner en conocimiento de la respectiva cámara sus conflictos de interés de carácter moral o económico que los inhiba para decidir  sobre asuntos sometidos a su consideración. Si no lo hicieren, cualquier persona podrá recusarlos».

Este es el antecedente del actual artículo  182 de nuestra Carta Fundamental, el cual regula la figura del conflicto de intereses, en los siguientes términos:

«Artículo 182. Los Congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico  que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones».

De acuerdo con el artículo transcrito, correspondía al legislador, la reglamentación  de lo relacionado con los conflictos de intereses, por expreso mandato constitucional y aunque inicialmente no estaba incluido  en algunos de los proyectos de reglamento del Congreso, luego de diferentes propuestas y discusiones, el legislador lo consagró en el Capítulo Undécimo titulado del Estatuto del Congresista, en su sección Cuarta conformada por los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, además de que en su Artículo 268, ordinal 6º, establece como uno de los deberes de los Congresistas el de «poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración».

Y al regular la pérdida de investidura  consagra la violación al régimen de conflicto de intereses como una de sus causales (Artículo 296, numeral 3º, ibídem).

Respecto de dicha Ley 5ª de 1992, contentiva del Reglamento del Congreso, su Ponente, el entonces Senador Orlando Vásquez Velásquez, afirma:

«11.5  Pérdida de Investidura

»En la Sección 5ª, Capítulo Undécimo, sobre el Estatuto del Congresista, los artículos 296 a 304 consagran el procedimiento acerca de la pérdida de investidura congresional cuando se presenta alguna causal señalada en el Artículo 183 constitucional.

»Las causales diversas de la nueva figura en la vida institucional del país, han sido establecidas como una forma de sanción al Congresista cuando no da cumplimiento a los deberes que el cargo popular le impone, o cuando desborda en conductas y comportamientos que merecen el reproche social.

»Son éstas unas causales taxativas dispuestas por la vía constitucional.

»Pero es suficiente la consagración constitucional para alcanzar el cabal y efectivo cumplimiento de los deberes y prohibiciones por parte de los Congresistas?

En ausencia de legislación que desarrolle estos preceptos, con una clara definición y procedimiento de aplicación, la conclusión es terminante:  Son letra muerta que constituyen una normativa sin eficacia.

Esta reglamentación pretende precisamente alcanzar, así sea sin la dimensión deseable, regular la institución.  Veamos:

Son, en realidad, siete (7) causales de pérdida de investidura congresal que exigen  pronunciamiento de diversa naturaleza según la causal de que se trate. Son ellas:

a) Violación  del régimen de inhabilidades;

b) Violación del régimen de incompatibilidades;

c) Violación del régimen de conflicto de intereses;

d) Indebida destinación de dineros públicos;

e) Tráfico de influencias debidamente comprobadas;

f) Inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo y de ley o mociones de censura;

g)  No tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

El Consejo de Estado, dispone el artículo 184 de la Carta, 'de acuerdo con la ley en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de solicitud formulada por la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o por cualquier ciudadano', debe proceder a decretar la pérdida de la investidura.

Estas especiales estimaciones de orden constitucional hacen imperativa la adopción de dos cuerpos legales que brinden la garantía del derecho de defensa suficiente a quienes eventualmente se encuentren incursos en alguna de estas causales: una ley orgánica, de carácter reglamentario como la que se examina; y una ley estatutaria, referida a un aspecto de la Administración de Justicia que adscriba la competencia para el procedimiento aplicable (artículos 151 y 152, ordinal 3 C.N).

El primer aspecto se desarrolla en la presente ley dentro de un marco de amplias y seguras garantías constitucionales para el Congresista.  Y el segundo debe ser materia de debate en el curso de los próximos meses en el Congreso de la República» (Reglamento del Congreso, Constitución Política y otras normas referentes a la Rama Legislativa, Senado de la República, Santafé de Bogotá, D.C, 1992, pág. LIII, LIV, LV).

Posteriormente, la Ley 144 de 1994 «por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas», en su Artículo 16, definió también el procedimiento para aplicar el régimen de conflicto de intereses, en el caso de Congresistas que, durante el año inmediatamente anterior a su elección, hubieren prestado sus servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan actos que se encuentren al estudio del Congreso, caso en el cual deben comunicarlo por escrito a la Mesa Directiva para que decida si dichos Congresistas deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos.

Dicha norma consagra el trámite que debe cumplirse cuando el conflicto de intereses se refiere al caso concreto allí previsto y se constituye entonces en complemento de la legislación contenida sobre el tema en la misma Constitución (artículo 182) y en la ley (Ley 5ª de 1992) y  fue declarada ajustada a la Constitución mediante sentencia C247 de 1995 de la Corte Constitucional.

En su Artículo 19 dispuso la Ley 144 en mención, que  «...deroga y modifica las disposiciones legales anteriores...»,  disposición que es aplicable en cuanto se trate de preceptos anteriores que hubieren regulado temas en ella contenidos, pero que no es posible considerarla derogatoria de todas las normas legales anteriores, porque ello además de antitécnico desde el punto de vista jurídico, es absurdo.

Así entendido el Artículo 19 de la Ley 144 de 1994 y en cuanto respecta del conflicto de intereses dicha ley sólo incluye lo previsto en su Artículo 16 sobre procedimiento, dicha derogatoria no podía referirse a todas las normas de la Ley 5ª de 1992 sobre pérdida de investidura y conflictos de intereses.

De conformidad con las normas, de rango constitucional y legal a que se ha hecho referencia, reguladoras del conflicto de intereses, el Congresista que tenga interés directo en una decisión, que debe tomar la Corporación a la cual pertenece, porque lo afecte de alguna manera debe declararse impedido para participar en sus debates y desde luego en su votación.  Y el Congresista, que estando ubicado en los supuestos legales anteriores, no lo exprese y no se declare impedido, incurre violación del régimen de conflicto de intereses.

El Consejo de Estado ha decidido ocho solicitudes de pérdida de investidura de miembros del Congreso Nacional, en las cuales se ha invocado como causal la violación al régimen de conflictos de intereses, así:

1.  Sentencia del 1º de diciembre de 1993, expediente AC632, Consejero Ponente doctor Miguel Viana Patiño.  Se precisó que el no registro de los intereses privados en el libro respectivo a que se refiere la Ley 5ª de 1992, no constituye violación al régimen de conflicto de intereses.  La solicitud prosperó por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Algunos Consejeros salvaron el voto y otros lo aclararon.

2.  Sentencia del 20 de enero de 1994, expediente AC796, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Se precisaron como normas aplicables al conflicto de intereses los artículos 182 y 183 de la Constitución Nacional y 286 y siguientes de la Ley 5ª. de 1992.  Con salvamento de voto de los doctores Miren de la Lombana de Magyaroff, Daniel Suárez Hernández, Juan Montes Hernández y Julio César Uribe Acosta. Y aclaración  de voto de los doctores Carlos Betancur Jaramillo, Alvaro Lecompte Luna, Carlos Orjuela Góngora y Consuelo Sarria Olcos.

3.  Sentencia del 24 de marzo de 1994, expediente AC1276, Consejero Ponente doctor Jaime  Abella Zárate. Allí textualmente se dijo:

«En primer término se refiere la Sala a algunas de las apreciaciones del señor Procurador Tercero Delegado y de la parte impugnante, para expresar que no acoge la tesis de la inhibición en el juzgamiento de los casos de pérdida de investidura por la causal de 'conflicto de intereses' por falta de ley que la desarrolle según previsión del Artículo 182 de la Constitución.

»El solo artículo 182, al cual estaban sujetos los Congresistas a partir de la vigencia de la nueva Constitución, indica la necesidad de comunicar a la respectiva Cámara, para que ésta decida las situaciones de carácter económico de índole particular que por oponerse o no acomodarse al 'bien común' al cual deben ajustar su actuación según el Artículo 133, los inhibe para participar en el asunto sometido a su consideración.  A falta de ley reglamentaria la disposición constitucional podía tener cumplimiento con la simple expresión o manifestación del Congresista para que la Cámara evaluara la situación y decidiera lo pertinente.

»Y el Consejo de Estado para desarrollar su función juzgadora puede apelar en su auxilio a los criterios de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, tal como lo autoriza el Artículo 230 de la Carta».

Esta providencia tuvo salvamento de voto de la doctora Miren de la Lombana de Magyaroff.

4.  Sentencia del 26 de julio de 1994, expediente AC1499, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva. Se aplicó el Artículo 182 de la Constitución Nacional y se consideró la Ley 5ª de 1992 como el desarrollo legislativo del mismo.  Con aclaración de voto del doctor Julio César Uribe Acosta  y sin salvamentos de voto.

5. Sentencia del 4 de agosto 1994, expediente AC1433, Consejero Ponente doctor Diego Younes Moreno. Reitera expresamente la tesis sostenida en la sentencia ya mencionada del 24 de marzo de 1994, expediente AC1726 y se precisa el concepto de interés directo.  Con aclaración de voto de los doctores Joaquín Barreto Ruiz  y Julio  César Uribe Acosta y estando ausentes los doctores Miguel González Rodríguez, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff y Dolly Pedraza de Arenas.

6. Sentencia del 23 de agosto de 1994, expediente AC1675, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Se fundamenta en los artículos 182 y 183 de la Constitución y en la Ley 5ª de 1992  "...que reglamentó lo relativo al conflicto de intereses" y transcribe su artículo 286. Con aclaración de voto del doctor Julio César Uribe Acosta.

7.  Sentencia del 9 de septiembre de 1994, expediente AC1233,  Consejero Ponente doctor Yesid Rojas Serrano.  Allí se dijo textualmente:

«Tampoco la Sala, haciendo uso de su poder de interpretación de la demanda solicitud, encuentra cuál fue la conducta observada por los Senadores demandados constitutiva de quebrantamiento al régimen de conflicto de intereses, al cual se refieren los artículos 182 de la Carta Política, 276 (sic) de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994».

8. Sentencia del 6 de febrero de 1996, expediente AC3214 Consejera Ponente doctora Miren de la Lombana de Magyaroff. Se decidió con fundamento en el artículo 16 de la Ley 144 de 1994.

La anterior relación permite precisar cómo, la tesis mayoritaria, reiteradamente sostenida por la Corporación, ha sido la de considerar que el régimen de conflicto de intereses se encuentra regulado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Política, 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994.

Los anteriores razonamientos son suficientes para desestimar las argumentaciones que pretenden inhibir un pronunciamiento de fondo en el caso presente sobre la base de considerar que no existe ley aplicable en la medida en que el conflicto de intereses no ha sido desarrollado legalmente.

De lo expuesto concluye la Sala, que existen fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales acerca de la reglamentación del conflicto de intereses; y al respecto hace las siguientes precisiones:

Primera: Se trata, en el caso de los Congresistas, de una institución de raigambre constitucional, como que está establecida en el Artículo 182 de la Carta, cuyos desarrollos legislativos, en cuanto a las razones que lo determinan, el procedimiento para su declaración bajo la forma del impedimento o de la recusación, aparecen regulados, como se dijo, en los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992.

Segunda: El impedimento para que el Congresista actúe se presenta por razones de índole moral o económica, tal como lo define, en primer término, el artículo 182 Constitucional y en desarrollo de éste, el Artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto expresa que él se presenta  «cuando exista interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera».

Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la doctrina, la expresión del derecho positivo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia muestran que el conflicto de interés, independientemente del tipo de razón en que se origine (económica, moral, intelectual, etc) en cuanto prive al juez o al funcionario, en este caso al legislador, de la imparcialidad necesaria para la adopción de la decisión de que se trate, debe ser declarado o, cuando ello no suceda, puesto de manifestó mediante el expediente de la recusación.

Así las cosas, entiende la Sala que el impedimento y la recusación son los instrumentos idóneos que el legislador ha establecido para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario en el proceso de toma de decisiones.

Estima  la Sala, y con ello no se está realizando ningún invento de última hora, que no es necesario, ni conveniente, ni posible, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia o no de un conflicto de interés por razones de orden moral.  Basta la consagración genérica tal como se formula en el Artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento a que se refiere el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre lo anterior ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

«La Sala considera, sin necesidad de acudir a elaboradas disquisiciones, que fue acertada la decisión tomada por los Magistrados Sánchez y Velásquez, pues es evidente que existe por parte de los impedidos un interés que bien puede calificarse de intelectual, como que es consustancial a los seres humanos el deseo porque las obras producto de su ingenio trasciendan en el tiempo y en el espacio sin mayores contratiempos o escollos insalvables.

»Procede entonces la causal invocada por unos de los impedidos toda vez que estando demostrado en los autos que los Magistrados sí fungieron en alguna medida como coautores en la redacción del Estatuto Aduanero que hoy está en vigor, no puede desconocerse que a quienes participaron en ese labor sí debe interesarles la suerte que corran las instituciones jurídicas que contribuyen a crear.

»Así pues, no es sólo el interés estrictamente personal o el beneficio económico los fenómenos que el legislador ha creído prudente elevar a la entidad de causales de impedimento, sino que dentro del amplio concepto de 'interés en el proceso' a que se refiere el numeral 1º del Artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, debe entenderse también la utilidad o el menoscabo de índole moral o intelectual que en grado racional puede derivarse de la decisión correspondiente» (Gaceta Judicial, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Bogotá D.E., 10 de noviembre de 1987, Magistrado Ponente doctor Rodolfo Mantilla Jácome. Acta Nº 72 de octubre 27 de 1987. pág. 463).

Por consiguiente no es admisible para la Sala el argumento de que en el Estado actual de la legislación sólo es posible hablar de conflicto de interés respecto de los Congresistas, cuando éste tiene connotación económica.

Tercera:  Tampoco es admisible el argumento de que sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético podría deducirse impedimento moral. Esto último equivaldría a aceptar que en materia de conflicto de interés de los Congresistas impera la ética de que todo está permitido.

No hay razón para afirmar que por no haber sido establecido por el legislador un catálogo o listado de todas las conductas que puedan dar lugar a que se tipifique el conflicto de intereses de índole moral, ello traduzca en la imposibilidad de aplicarlo.  Pues lo cierto es, que:

a)  La Carta exige que los Congresistas pongan en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración;

b) El artículo 286 de la Ley 5ª les exige que se declaren impedidos cuando exista «interés directo en la decisión porque los afecte de alguna manera» a ellos o a sus más próximos familiares o a sus socios;

c)  Se encuentra prevista la autoridad encargada de estudiar y pronunciarse sobre la procedencia del impedimento o de la recusación en caso de que aquel no sea manifestado espontáneamente;

d) Existe un procedimiento para darles curso a las solicitudes de desinvestidura, contenido básicamente en la Ley 144 de 1994;

e) Con excepción  de los anexos de la solicitud, la Ley 144 de 1994 no regula lo concerniente al régimen probatorio. Tampoco hace la Ley 5ª de 1992;

Así, el asunto queda gobernado por el Título XXI del C.C.A., entre cuyos mandatos está el Artículo 168 ibídem, a cuyas voces, en los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de ese código, las del procedimiento civil, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valorización.

En consecuencia, el régimen probatorio es el contenido en el Título XXI del C.C.A y el Título XIII del C. de P.C.

f)  Existe un juez encargado de fallar los procesos de desinvestidura, cual es el Consejo de Estado, por disposición de estirpe constitucional.

Todo lo anterior constituye, a no dudarlo, el régimen del conflicto de intereses que echan de menos el distinguido colaborador Fiscal y el señor apoderado del demandado, que los lleva a sostener la inaplicación del conflicto de interés originado en asuntos de índole moral.

Cuarta: El conflicto de interés surge o se presenta cuando según la ley  «exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al Congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho». Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen.

Quinta: La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable.  Por lo general los hombres están expuestos a soportar y a resolver en su relaciones sociales y políticas conflictos de intereses de las más variadas características. Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal, es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses presentado en frente de una situación concreta.  El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para el todo lo es también para la parte, aun así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación moral y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente, cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contrariaría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo (como las que aquí se han citado).

Por ello, para evitar que se dé una participación viciada  de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.), el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez:  el juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, llámese sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria por que advertida la inhabilidad, la haga manifiesta mediante la declaratoria del impedimento, ora porque terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación, así lo determinen.

De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, vía la declaración de impedimento, se prevén  sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión  cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala.

Tanto la norma constitucional como la legal son claras en definir que quien esté incurso en el conflicto de intereses se encuentra inhibido para participar en la decisión y, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Como consecuencia por el hecho de no respetar  lo normado constitucional y legalmente sobre conflicto de intereses la Carta de 1991 consagra la sanción de pérdida de investidura.

Sexta:  La sanción de pérdida de la investidura prevista en el artículo 183 de la Constitución cuando se origine en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses tendrá lugar cuando quiera que el Congresista haya participado «en los debates o votaciones respectivas» sin haber manifestado el impedimento que hacía exigible una conducta de abstención, de separación del debate, según lo que previenen los artículos 182 y 286 de la Constitución y de la Ley 5ª de 1992 respectivamente".

De lo anterior, se desprende, en mi opinión, que sí existe una reglamentación legal relativa al conflicto de interés, tanto económico como moral que es aplicable al caso en estudio.

En cuanto a los hechos del 13 de diciembre de 1995, y en el caso concreto se tiene:  Que el Senador Santofimio Botero fue elegido para el período 1994 - 1998.  En el Expediente aparece probado que para la fecha en que se dio el debate en el Senado, el Senador Santofimio Botero, conocía que contra él cursaban varios procesos penales.  Por ello, en mi opinión, lo expresado en el proyecto que elaboré en el proceso contra el senador Guerra de la Espriella es válido para el sub lite también.  En esa oportunidad manifesté:

"De las pruebas enviadas por la Corte Suprema de Justicia, se desprende claramente que en cuanto al proceso radicado bajo el No. 10470, por el presunto delito de testaferrato, el Senador José Guerra de la Espriella rindió versión libre el 12 de junio de 1995; diligencia ampliada el 4 de septiembre de 1995. En ellas se le pregunta al Senador sobre viajes y estadías en la ciudad de Cali, el motivo, su conocimiento y vínculo con la sociedad Inversiones Ara Ltda. y acerca de quiénes y porqué cancelaron varias de sus cuentas en el Hotel Intercontinental de Cali. En las respuestas se acepta un conocimiento, por razones comerciales, con el señor Julián Murcillo.

Respecto del proceso No. 10024, por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, se advierte que el Senador Guerra de la Espriella rindió versión libre el 19 de septiembre de 1995: Las preguntas en esta diligencia estuvieron encaminadas a averiguar sí conocía al denunciante señor Alberto Ursola Pérez, sobre la manera como el Senador había adquirido unas fincas y unos vehículos. Se le preguntó si había manejado dineros del Presupuesto Nacional. En las respuestas manifestó que no conocía al denunciante, que según la Registraduría no había cédula expedida a su nombre y dio varias explicaciones acerca de cómo había adquirido los bienes.

En el caso sub judice de la prueba remitida por la Corte Suprema de Justicia, con oficio calendado el 19 de marzo pasado, se establece que el senador Guerra de la Espriella había rendido versión libre tanto en el proceso 10024, por presunto delito de enriquecimiento ilícito, el día diecinueve (19) de septiembre de 1995, como en el proceso 10470, por testaferrato, el día doce (12) de julio de 1995, diligencia ampliada el día 4 de septiembre de 1995.

Se observa que, según el Artículo 321 del Código de Procedimiento Penal, durante la investigación previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del imputado que rindió versión preliminar tiene derecho a conocerlas y a que le expidan  copias.  En consecuencia, el Senador Guerra de la Espriella sí conocía el 13 de diciembre de 1995 que en la Corte Suprema de Justicia cursaba un proceso en su contra por enriquecimiento ilícito, y por ello, a la luz del debate surtido en el Senado de la República, en la fecha citada, y conforme al precepto constitucional, tenía la obligación de haber manifestado su impedimento.

Al analizar  en apartes anteriores lo ocurrido en el debate se puso de presente que los temas del enriquecimiento ilícito y del alcance que el artículo cuestionado tenía sobre su juzgamiento, gravitaban en torno del debate. De dichas advertencias no podía sustraerse el Senador Guerra de la Espriella para que pueda argumentarse, como lo dice en su escrito de oposición, que entre el proyecto de artículo transcrito y el tipo penal de enriquecimiento ilícito no existe relación alguna.

Las discusiones del artículo cuestionado, como dan cuenta las actas, fueron pródigas sobre la incidencia que tenía la aprobación del 'artículo nuevo', en la tipicidad del enriquecimiento ilícito. Y si como da fe el  acta No. 35, el Senador Guerra de la Espriella  contestó a lista, estuvo siempre presente, porque no hay constancia de que se hubiera retirado del recinto, y votó afirmativamente el proyecto de ley, no puede aceptarse que no tuviera entendimiento de los efectos que la norma aprobada pudiera tener en las investigaciones en curso sobre el delito de enriquecimiento ilícito, varias veces mencionado en el debate.

De lo anterior se concluye, sin mayor esfuerzo, que una persona que participaba en el debate deduciría fácilmente que aquellas personas cuestionadas penalmente por enriquecimiento ilícito, se podrían beneficiar, por cuanto se trataba de exigir que para que se tipificara el delito, previamente se debía determinar la ilicitud de los dineros con los cuales se obtuvo al incremento patrimonial.

Ahora bien, la Sala se encuentra ante un proceso de pérdida de investidura, donde se investiga la observancia de la obligación por parte del Congresista de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que lo inhiben  para participar en el trámite de asuntos sometidos a su consideración.

Para la Sala es claro que el Senador José Guerra de la Espriella participó en el debate, votó favorablemente un proyecto de ley que lo podía beneficiar en cuanto afectaba las diligencias preliminares que por enriquecimiento ilícito se adelantaban en su contra en la Corte Suprema de Justicia, incurrió en violación del régimen  de conflicto  de intereses, en cuanto desconoció las normas que establecen  que en dicha situación el Congresista debe informar su interés y declararse impedido, toda vez que se trataba de una situación  de carácter particular, estrictamente personal, en la que tenía interés el Senador y que significó utilizar su investidura para beneficio particular".

Por las anteriores consideraciones, estimo que en el sub lite  se ha debido decretar la pérdida de investidura del Senador Santofimio Botero.

Respetuosamente,

Julio E. Correa Restrepo.

Fecha ut supra.

NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto se remite a lo expuesto en el proyecto de sentencia sobre la pérdida de investidura del senador Guerra de la Espriella.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES - Desarrollo legal

La conducta que se le imputa al Senador Santofimio Botero no sólo no fue demostrada sino que ella no puede  subsumirse en disposición  legal que contemple precisamente esa forma de actuar como  sancionable.  Se recuerda que tanto en el campo disciplinario como en el penal opera en toda su extensión el principio de la legalidad punitiva preexistente, pilar de Estado de Derecho.  Pedir que se aplique la Constitución (concretamente el Artículo 243) y con ésta la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, no puede ser para nadie, sin excepción, hállese en la situación que se hallare, motivo de sanción o pena a menos que por vía de "conveniencias", esa conducta se "tipifique" como un nuevo delito de opinión.

Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

Referencia: Expediente No. 3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina, Demandado: Alberto Rafael Santofimio Botero.

ACLARACION DE VOTO

Con todo respeto aclaro el voto frente a la sentencia de 16 de abril del presente año, adoptada por la mayoría de la Sala, en el proceso de la referencia.

Mi aclaración se refiere a algunos puntos de la motivación, porque estoy de acuerdo en un todo con la parte resolutiva del fallo.

Sigo sosteniendo, como lo he hecho en asuntos similares, que la conducta que se le imputa al Senador Alberto Rafael Santofimio Botero no sólo no fue demostrada, sino que ella no puede subsumirse en disposición legal que contemple precisamente esa forma de actuar como sancionable.  Se recuerda que tanto en el campo  disciplinario como en el penal  opera en toda su extensión el principio de la legalidad punitiva preexistente, pilar del Estado de Derecho.

Pedir que se aplique la Constitución (concretamente el Artículo 243) y con ésta la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, no puede ser para nadie sin excepción, hállese en la situación que se hallare, motivo de sanción o pena; a menos que por vía de "conveniencias" esa conducta se "tipifique" como un nuevo delito de opinión.

Si esto es así, entonces,  ¿para qué  el Estado de Derecho?

Atentamente,

Carlos Betancur Jaramillo.

Santafé de Bogotá DC., mayo dos (2) de mil novecientos noventa y seis (1996).

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Procedencia / CONFLICTO DE INTERESES - Violación / NARCOMICO - Aprobación proyecto de ley

La figura que aparece establecida en la Constitución Nacional vigente como causal de pérdida de investidura, está desarrollada por la ley.  Se considera que un Senador de la República o un Representante a la Cámara incurre en conflicto de intereses, entre otras, cuando aparece demostrado que el Congresista, aunque está enterado que se encuentra en una situación que puede ser favorecida mediante decisión posterior que pueda tomar o contribuir a tomar y a pesar de dicho conocimiento no pone de manifiesto tal circunstancia para abstenerse de participar en la decisión, sino que participa en ella. Lo anterior sin importar la naturaleza de la situación previa, ni si la participación del Congresista en la determinación  posterior no resulta decisiva o si el resultado de la votación es, finalmente, contrario a sus intereses. Sobre las anteriores premisas, no estoy de acuerdo con la valoración probatoria hecha para arribar a la decisión de la cual  me aparto, porque  considero que en este caso particular, aparece demostrado que el demandado sí tuvo conocimiento previo al momento de la votación de que estaba siendo investigado por unos hechos, cuya apreciación podía ser modificada por la decisión sometida a su consideración  y, no obstante lo anterior,  participó en ella en lugar de manifestar las circunstancias y abstenerse de participar. Al no hacerlo y en cambio, participar en la decisión, quedó incurso en la causal y, por lo mismo, la Sala conforme al acervo probatorio debió declararlo así y decretar la pérdida de investidura y no denegarla como lo hizo.

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Referencia: Expediente No. AC3304. Actor: Emilio Sánchez Alsina, Perdida de Investidura.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto debo manifestar que me aparto  de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en la providencia que antecede, por las siguientes razones:

El marco teórico expuesto por la mayoría de la Sala en anteriores oportunidades, en relación con la figura del conflicto de intereses, es el siguiente:

a. La figura, que aparece establecida en la Constitución Nacional vigente como causal de pérdida de investidura, está desarrollada por la ley;

b. Se considera que un Senador de la República o un Representante a la Cámara incurre en conflicto  de intereses, entre otras, cuando aparece demostrado que el Congresista, aunque está enterado de que se encuentra en una situación que puede ser favorecida mediante una decisión posterior que pueda tomar o contribuir a tomar y a pesar de dicho conocimiento, no pone de manifiesto tal circunstancia para abstenerse de participar en la decisión, sino  que participa en ella.

c. Lo anterior sin importar la naturaleza de la situación previa, ni si la participación del Congresista en la determinación posterior no resulta decisiva o si el resultado de la votación es, finalmente, contrario a sus intereses.

Sobre las anteriores premisas, no estoy de acuerdo con la valoración probatoria hecha para arribar a la decisión de la cual me aparto, porque considero que en este caso particular aparece demostrado que el demandado sí tuvo conocimiento previo al momento de la votación de que estaba siendo investigado por unos hechos, cuya apreciación podía ser modificada por la decisión sometida a su consideración y, no obstante lo anterior, participó en ella en lugar de manifestar las circunstancias y abstenerse de participar.

En efecto, según el recuento de pruebas, el Senador fue oído en versión libre el 22 de mayo de 1995; por resolución del 23 de noviembre de 1995 se negó la inhibición, el 4 de diciembre se le tomó indagatoria y es claro que los hechos en los cuales se basó cada una de estas diligencias estaba relacionado con el asunto sometido posteriormente a consideración del Congresista, por lo que el conocimiento está demostrado y, por lo mismo, el Senador debió manifestar las circunstancias antecedentes so pena de incurrir en la causal denominada conflicto de intereses.   Al no hacerlo y, en cambio, participar en la decisión, quedó incurso en la causal y, por lo mismo, la Sala conforme al acervo probatorio debió declararlo así y decretar la pérdida de investidura y no denegarla como lo hizo.

De los señores consejeros con todo respeto:

Miren de la Lombana de Magyaroff.

Fecha ut supra

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES - Naturaleza / REGIMEN DEL CONFLICTO DE INTERESES - Interés moral

La Sala reitera su entendimiento acerca del conflicto de intereses, sobre el cual se permite precisar: Se trata, en el caso de los Congresistas, de una institución de raigambre constitucional, como que está establecida en el Artículo 182 de la Carta, cuyos desarrollos legislativos, en cuanto a las razones que lo determinan, el procedimiento para su declaración bajo la forma del impedimento o de la recusación, aparecen regulados, como se dijo, en los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992.  El impedimento para que el Congresista, actúe se presenta por razones de índole moral o económica, tal como lo define, en primer término, el Artículo 182 constitucional y, en desarrollo de éste, el Artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto expresa que él se presenta "cuando exista interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera".  No es de ninguna manera admisible para la Sala el argumento de que en el estado actual de la legislación sólo es posible hablar de conflicto de interés en los Congresistas cuando éste se expresa en términos económicos; como mucho menos el de que sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético podría deducirse impedimento moral. Esto último equivaldría  a aceptar que en materia de conflicto de interés de los Congresistas impera la ética de que todo está permitido.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES - Concepto / ENRIQUECIMIENTO ILICITO - Investigación penal / NARCOMICO - Aprobación proyecto de ley

El conflicto de interés surge o se presenta cuando según la ley  "exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho".  Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen.  Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa kantianamente hablando.  La sanción de pérdida de la investidura prevista en el Artículo 183 de la Constitución cuando se origine en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses tendrá lugar cuando quiera que el Congresista haya participado "en los debates o votaciones respectivas" sin haber manifestado el impedimento que hacía exigible una conducta de abstención, de separación del debate, según lo que previenen los artículos 182 y 286 de la Constitución y de la Ley 5ª de 1992 respectivamente.  Los señores Congresistas que participaron en el debate, tuvieron todos, defensores e impugnadores, y aun los que permanecieron en silencio durante la discusión, plena conciencia de cuál era el fin realmente perseguido con la inclusión del artículo nuevo. Es más, de la exposición del Senador Espinosa Jaramillo no puede quedar duda que efectivamente, el hecho  de elevar a la condición de obligatoria la doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia buscaba justamente generar efectos inhibitorios, suspensivos o dilatorios en relación con los procesos y las investigaciones que adelantaban la Corte Suprema de Justicia y la propia Fiscalía General en materia de enriquecimiento ilícito.  Cómo negar, entonces, ante tan categóricas afirmaciones que los Senadores que votaron el proyecto afirmativamente lo hubieran hecho imbuidos por una consideración diferente de interés general y en orden al establecimiento legislativo de una determinada posición doctrinaria, si algunos senadores atacaron el proyecto porque lo estimaban concebido con finalidad soterrada y generador de más desprestigio para el Congreso y otros lo defendieron admitiendo que efectivamente iría a producir el efecto de modificar  la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito con las consecuentes incidencias en los procesos que adelantaban tanto la Fiscalía como la Corte Suprema de Justicia.  Si bien es cierto que procesalmente, en materia penal, no puede hablarse de que el inculpado se halla vinculado a un proceso mientras no sea oído en indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que debe establecerse es si el Senador, quien votó un proyecto de ley y concretamente un artículo, sabía que con la aprobación de dicha norma resultaba beneficiado porque tenía diligencias preliminares en curso en la Corte Suprema de Justicia adelantaba las citadas diligencias, ya que ello era de público y notorio conocimiento en la medida en que los medios de comunicación  habían informado sobre tales acontecimientos y su relación con el denominado proceso 8.000.  Estima la Sala que el episodio de nuestra historia política y judicial presente denominado proceso 8.000, es tal vez el acontecimiento que ha generado la mayor cantidad de información de que se tenga noticia en los últimos años por lo que ante la notoriedad de que están revestidos los hechos y circunstancias que lo conforman, las investigaciones que se adelantan, los posibles delitos que se imputan a los involucrados, no es dable escudarse en un tecnicismo procedimental para alegar un supuesto desconocimiento de tales realidades fácticas. Por lo tanto quedó incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183 numeral 1 de la Constitución Nacional y 296 numeral 3 de la Ley 5ª de 1992, la cual procede a decretar la Sala.

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo  - . Santafé de Bogotá, D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández

Referencia: Expediente No. AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alcina, Daniel Suárez Hernández.

SALVAMENTO DE VOTO

DEL  CONSEJERO GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Procedo, con el respeto acostumbrado, a consignar las razones que me movieron a salvar el voto en la sentencia con la que culminó el presente proceso con cuya decisión no estuve de acuerdo, en la medida que en mi posición era la que existían en el proceso suficientes elementos de juicio para decretar la pérdida de investidura solicitada.

Como el suscrito fue ponente en el negocio AC3301, que tampoco obtuvo la mayoría y dentro del cual, por circunstancias análogas a las debatidas en éste, se solicitaba la pérdida de la investidura de congresista al Senador José Guerra de la Espriella, estimo válidos los razonamientos que en dicha ponencia expuse para fundamentar ahora mi posición disidente, por lo cual procedo a reproducir a continuación los apartes pertinentes de esa no acogida ponencia:

a)  El conflicto de intereses y su régimen legal.

Para la Corporación es de claridad meridiana que la exposición del apoderado del Senador cuya pérdida de investidura se solicita, así como la del señor Delegado del Procurador General de la Nación, ambas en el sentido de que el Consejo de Estado carece de competencia para decretar la pérdida de investidura de los Congresistas cuando se alegue como causal para ello la del conflicto de intereses derivado  de inhabilidades éticas o morales, por virtud de que no existe a la fecha un régimen legal que determine en qué casos se presenta dicho conflicto, toda vez que la correspondiente ley a que alude el Artículo 182 de la Constitución Política jamás se ha expedido, no tiene ninguna posibilidad de prosperidad por ser tesis contraevidente que no se compadece, en manera alguna, con la realidad de los hechos y las circunstancias de aplicación y desarrollo de esas novedosas instituciones constitucionales.

En efecto, de una parte, es abundante la jurisprudencia que explícita e implícitamente ha elaborado en forma reiterada y casi unánime la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado acerca de la posibilidad  de aplicar la institución  de la pérdida de investidura en casos de conflicto de interés.

En casi una decena de sentencias en que la Corporación ha analizado el tema relativo al conflicto de intereses ha quedado plasmada la tesis ampliamente mayoritaria de que la pérdida de investidura cuando se incurre en el referido conflicto por parte de los Congresistas debe ser decretada con apoyo en lo que se disponen tanto el artículo 182 constitucional como los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992. tales providencias son:  1. Sentencia del 1º de diciembre de 1993. Expediente AC632, Consejero ponente doctor Miguel Viana Patiño. 2. Sentencia del 20 de enero de 1994. Expediente AC796. Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz; 3.  Sentencia del 24 de marzo de 1994.  Expediente AC1276.  Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate. 4.  Sentencia del 26 de julio de 1994. Expediente AC1499, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva; 5.  Sentencia de 4 de agosto de 1994. Expediente AC1433, Consejero Ponente doctor Diego Younes Moreno. 6. Sentencia del 23 de agosto de 1994, Expediente AC1675, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.  7. Sentencia del 9 de septiembre de 1994, Expediente AC1233, Consejero Ponente doctor Yesid Rojas Serrano; y 8. Sentencia del 6 de febrero de 1996, Expediente AC3214, Consejera Ponente doctora Miren de la Lombana de Magyaroff.

Por otra parte es bueno destacar cómo los mismos legisladores que aprobaron la Ley 5ª de 1992 lo hicieron en el convencimiento de que al expedir la Sección Cuarta del Capítulo XI del Reglamento del Congreso, referente al "conflicto de intereses" que así se denomina dicha Sección, no estaban haciendo cosa distinta que dándole desarrollo a la norma constitucional antes mencionada. Por ello, no hay duda de que los artículos 286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294 y 295, constituyen el régimen  legal (o el desarrollo legislativo) que echan de menos los distinguidos apoderado del demandante y Delegado del Procurador General de la Nación.

Por cierto, las anteriores afirmaciones de la Sala resultan tanto más valederas cuando se observan que coinciden  en un todo con lo expresado por quien fuera Ponente en el Senado de la ley en comento, el entonces Senador Orlando Vásquez Velásquez, quien a este respecto afirma, luego de haber precisado las causales de pérdida de investidura congresal, entre las causales menciona bajo el literal c) la de "violación del régimen de conflicto de interés":

"Estas especiales estimaciones de orden constitucional hacen imperativa la adopción de dos cuerpos legales que brinden la garantía del derecho de defensa suficiente a quienes eventualmente se encuentren incursos en algunas de estas causales:  Una ley orgánica, de carácter reglamentario como la que se examina; y una ley estatutaria, referida a un aspecto  de la administración de justicia que adscriba la competencia para el procedimiento aplicable (artículos 151 y 152 ordinal 3 C.N).

El primer aspecto se desarrolla en la presente ley dentro de un marco de amplia y seguras garantías constitucionales para el Congresista.  Y el segundo debe ser materia del debate en el curso de los próximos meses en el Congreso de la República"1.

Los anteriores razonamientos son suficientes para desestimar las argumentaciones que pretenden inhibir un pronunciamiento de fondo en el caso presente sobre la base de considerar que no existe ley aplicable en la medida en que el conflicto de intereses no ha sido desarrollado legalmente.

De manera pues que la Sala reitera su entendimiento acerca del conflicto de intereses, sobre el cual se permite precisar.

a)  Se trata, en el caso de los Congresistas, de una institución de raigambre constitucional, como que está establecida en el artículo 182 de la Carta, cuyos desarrollos legislativos, en cuanto a las razones que lo determinan, el procedimiento para su declaración bajo la forma del impedimento o de la recusación, aparecen regulados, como se dijo, en los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992;

b) El impedimento para que el Congresista actúe se presenta por razones de índole moral o económica, tal como lo define, en primer término, el Artículo 182 constitucional y, en desarrollo de éste, el Artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto expresa que él se presenta "cuando exista interés directo en la decisión  porque lo afecte de alguna manera".

No es de ninguna manera admisible para la Sala el argumento de que en el estado actual de la legislación sólo es posible hablar del conflicto de interés en los Congresistas cuando éste se expresa en términos económicos; como mucho menos el de que sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético podría decucirse impedimento moral.  Esto último equivaldría a aceptar que en materia de conflicto de interés de los Congresistas impera la ética de que todo está permitido.

Ello no es así.

Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la doctrina, la expresión del derecho positivo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia muestran que el conflicto de interés, independientemente del tipo de razón en que se origine (económica, moral, intelectual, etc) en cuanto prive al juez o al funcionario, en este caso al legislador, de la imparcialidad necesaria para la adopción de la decisión de que se trate, debe ser declarado  o, cuando ello no suceda, puesto de manifiesto mediante el expediente de la recusación.

Así las cosas, entiende la Sala que el impedimento y la recusación son los instrumentos idóneos que el legislador ha establecido para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario en el proceso de toma de decisiones.

Estima la Sala, y con ello no se está realizando ningún invento de última hora, que no es necesario, ni conveniente, ni posible, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia o no de un conflicto de interés por razones de orden moral.  Basta la consagración genérica tal como se formula en el artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 1286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento a que se refiere el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre lo anterior ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

"La Sala considera, sin necesidad de acudir a elaboradas disquisiciones, que fue acertada la decisión tomada por los Magistrados Sánchez y Velásquez, pues es evidente que existe por parte de los impedidos un interés que bien puede calificarse de intelectual, como que es consustancial a los seres humanos el deseo por que las obras producto de su ingenio trasciendan en el tiempo y en el espacio sin mayores contratiempos o escollos insalvables.

Procede entonces la causal invocada por unos de los impedidos toda vez que estando demostrado en los autos que los Magistrados si fungieron en alguna medida como coautores en la redacción del Estatuto Aduanero que hoy está en vigor, no puede desconocerse que a quienes participaron en esa labor sí debe interesarles la suerte que corran las instituciones jurídicas que contribuyen a crear.

Así pues, no es sólo el interés estrictamente personal o el beneficio económico los fenómenos que el legislador ha creído prudente elevar a la entidad de causales de impedimento, sino que dentro del amplio concepto  del «interés en el proceso» a que se refiere el numeral 1º del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, debe entenderse también la utilidad o el menoscabo de índole moral o intelectual que en grado racional puede derivarse  de la decisión correspondiente"2.

c)  El conflicto de interés surge o se presenta cuando según la ley” exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho". Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen.

Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa kantianamente hablando.

d)  La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable.  Por lo general los hombres están expuestos a soportar y a resolver en sus relaciones sociales y políticas conflictos de intereses de las más variadas características.  Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses presentado en frente de una situación concreta.  El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para el todo lo es también para la parte , aun así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación  moral y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente, cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contrariaría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo  (como las que aquí se han citado).

Por ello, para evitar que se dé una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.,) el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez: El juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada  decisión, llámese sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria por que advertida la inhabilidad, la haga manifiesta mediante la declaratoria del impedimento, ora porque terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación, así lo determinen.

De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, vía la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala.

Tanto la norma constitucional como la legal son claras en definir que quien esté incurso en el conflicto de intereses se encuentra inhibido para participar en la decisión y "deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas".

Como consecuencia por el hecho de no respetar lo normado constitucional y legalmente sobre conflicto de intereses la Carta de 1991 consagra la sanción de la pérdida de investidura.

e)  La sanción de pérdida de investidura prevista en el Artículo 183 de la Constitución cuando se origine en la causal de violación del régimen               de conflicto de intereses tendrá lugar cuando quiera que el congresista haya participado "en los debates o votaciones respectivas" sin haber manifestado el impedimento que hacía exigible una conducta de abstención, de separación del debate, según lo que previenen los artículos 182 y 286 de la Constitución y de la Ley 5ª de 1992 respectivamente.

b) Los hechos del 13 de diciembre de 1995 en el Senado de la República.

El asunto a consideración de la Sala dice relación con un supuesto conflicto de intereses en que pudo haber incurrido el Senador  José Guerra de la Espriella  por razón de haber participado y votado en el debate que se realizó el día 13 de diciembre de 1995 en el Senado de la República.

Para la Sala es de vital trascendencia, con el fin de hacer claridad acerca de los supuestos fácticos que sirven de base al solicitante de la desinvestidura para fundamentar sus argumentos tendientes a demostrar que el citado Senador incurrió en el conflicto de intereses que debe sancionarse de la manera pedida, así como para analizar la validez de los que esgrime la parte demanda en procura de demostrar que tal conflicto no se presentó, revisar a la luz de lo acontecido en la Sesión Plenaria del 13 de diciembre de 1995 la actuación de los Senadores que participaron y votaron en uno u otro sentido, el artículo nuevo que se cuestiona.

¿Qué era lo que en realidad se perseguía con la inclusión del referido artículo nuevo suscrito por 45 Senadores con respecto al tema de la obligatoriedad de la doctrina constitucional asimilada a cosa juzgada constitucional implícita?.

El solicitante afirma que se buscaba incidir en los procesos en curso que por enriquecimiento ilícito adelantaba la Corte Suprema de Justicia contra algunos Senadores y dirigentes políticos colombianos.

El apoderado del demandado, por el contrario, niega que esa hubiera sido la finalidad y junto con el Delegado de la Procuraduría  General de la Nación expresa que de lo que se trataba era, simplemente, de hacer explícita en un texto legal una doctrina constitucional que trataba en sentencia de reciente data.

Igualmente ante afirmaciones como la de que el Senador cuya conducta ahora se juzga en este proceso se limitó a cumplir con su deber de Congresista y que aunque estuvo presente en el debate no participó en él y que su actuación  se limitó a emitir un voto favorable a la iniciativa cuestionada, o a la de que no puede pensarse que el referido Senador estuviera enterado de cuáles eran los efectos que podría tener en las investigaciones penales en curso la aprobación del popularmente llamado "narcomico", es indespensable adentrarse en los pormenores del debate en cuestión con el ánimo de indagar, en cuanto las actas permitan, la realidad de lo sucedido.

A ello procede la Sala con fundamento en lo que se narra el acta No. 35 de la sesión ordinaria del día miércoles 13 de diciembre de 1995, publicada en el  No. 479 de la Gaceta del Congreso correspondientes al 20 de diciembre de 1995.

En la misma Gaceta del Congreso No. 479, en las páginas 15 y siguientes consta la discusión del proyecto y allí, luego de la intervención del Senador Guillermo Angulo Gómez, se leen las proposiciones supresivas de algunos artículos del proyecto y puesto en consideración con las modificaciones mencionadas es aprobado.

En seguida, por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo  suscrito por 45 Senadores, el cual dice así:

"La doctrina constitucional adoptada en la sentencia de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la exequibilidad de una norma legal , condicionado a una determinada forma de interpretación.

Segundo, cuando la parte emotiva (sic) de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el hecho (sic) causal con la parte resolutiva de la misma.

Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta  de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional.  En estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta".

El debate se inicia, con las intervenciones del Senador Motta Motta, en defensa del proyecto de artículo nuevo, y con la del señor Ministro de Justicia en la que formula reparos de orden constitucional a la iniciativa; prosigue con intervenciones de diversos Senadores, entre las cuales la Sala destaca las siguientes, que de alguna manera contribuyen a dilucidar los interrogantes que anteriormente no dejaron planteados:

Palabras del Honorable Senador  Luis Guillermo Giraldo Hurtado.

Ya desde el comienzo de su intervención el Senador plantea su inquietud no sólo por la forma intempestiva como se presentó el proyecto en la plenaria, sino por sus posibles relaciones con las investigaciones que se adelantan sobre dineros que se utilizaron en las elecciones y que pudieron provenir del narcotráfico.  Expresó el orador:

"...por lo menos consten las palabras de un Senador que se opuso a este artículo nuevo añadido y según mi concepto artificiosamente añadido a un texto que trata de contravenciones, que no profundiza en materia de la Justicia, que trata ciertamente del derecho casi que correccional y al cual se le está tratando de añadir un artículo de amplio contenido jurídico y de amplia repercusión actual por las circunstancias que está viviendo en este momento el país, por investigaciones que está adelantado la Procuraduría (sic) en relación con dineros que financiaron posiblemente campañas electorales, dineros que pudieron provenir también del narcotráfico" (página 18).

Para a renglón seguido plantear de manera clara, expresa y categórica que debe establecerse plenamente, la relación existente entre la norma propuesta y el proceso 8.000:

"...y hablemos claro, honorables Senadores, y yo voy a concluir mi intervención, señor Presidente, y pido que le dé la palabra al señor Ministro, pidiéndole al señor Ministro de Justicia que ilustre al Senado qué ocurriría con lo que inicialmente se conoce como el proceso 8.000, en el caso de que el Congreso de la República aprobara este artículo que se ha presentado a la consideración de la plenaria hoy: para que todos sepamos cómo vamos a votar cuáles son las consecuencias directas, inmediatas de coyuntura, porque dándome el principal  mea culpa, yo sí que me arrepiento porque me lo señalaron oráculos más altos que mi duelo (sic) ciertos textos que votó aquí en la legislatura pasada relacionados con el procedimiento penal y que sólo sirvieron para amparar narcotraficantes, pero bajo  ese velo ahí la que sufre es la justicia colombiana porque es la que se encuentra coja y manca para aplicar el derecho penal sustantivo a quienes violan la ley penal colombiana, porque le voy a preguntar, señor Ministro, si en la coyuntura que está viviendo el país la aprobación de este texto tiene algunas consecuencias, para que  lo votemos sabiendo cuáles son las consecuencias de coyuntura inmediata cada uno de los Senadores y para que digamos como digo yo en relación con otros textos que aprobé aquí, desafortunadamente les di fé a quienes me lo explicaron, a quienes me dijeron que eso serviría para que los carteles se entregaran, para que hubiera reconciliación, para que no hubiera más actos terroristas en el país y desafortunadamente fallamos, porque lo que vemos, es que la que quedó coja y manca, repito, es la justicia colombiana" (página 19).

Y en cuanto a la inconveniencia e inconstitucionalidad de hacer obligatoria la doctrina constitucional de la Corte expresó:

"No me venga a decir a mí que la Corte Constitucional puede casi que establecer parámetros constitucionales en las partes motivas de sus fallos: la Constitución dejaría de ser este pequeño libro, que a muchos les parece un libro bastante grueso, para convertirse en casi todos los tomos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; pero además, le estaríamos dando la facultad para que modificara la Constitución y legislara.   Esto sería ahí si decir que dentro de esta galería de eunucos a los cuales se refirió en una oportunidad el señor Ministro de Justicia, el más eunuco entre los eunucos y el que se constituye en auto eunuco es precisamente el Congreso de la República porque aquí estamos aplicando (sic) de nuestra capacidad de legislar y le estamos diciendo mediante un proceso aprobado por las dos Cámaras, si llegare a pasar en las dos cámaras, a la Corte Constitucional:  legisle, esto es suyo" (página 19).

Pero todavía de manera más explícita, el orador que impugna el proyecto cuestionado, se dirige a sus colegas que pudieran estar vinculados al proceso 8.000 para señalarles que el artículo en cuestión los puede favorecer y que si son inocentes no deberían aceptar una amnistía y llama la atención de que podría estarse legislando con nombre propio. Dijo el Senador Giraldo:

"...yo deseo vivamente que quienes en un momento determinado se encuentran en este proceso 8.000 le expliquen al país su conducta y obtengan conforme a las leyes actuales el veredicto institucional que los declare inocentes, deseo eso, pero creo que aquí puede pasar, honorables Senadores cuando veo en las curules a unos estimados colegas, que cuyo texto aquí transcrito los puede afectar positivamente cuando yo soy inocente, yo no acepto una amnistía; cuando hay inocencia, no necesitamos de artículos de proyectos de ley. Esto se impone por sí solo, este es un momento bastante difícil y decisivo para el Senado de la República, en donde a lo mejor el país nos puede enjuiciar por estar legislando al calor de  la coyuntura, a lo mejor por estar legislando con nombres propios y eso no es término para este Congreso cuyo prestigio desafortunadamente está descaecido" (página 19).

Finaliza su intervención con la siguiente admonición sobre las consecuencias que traería para el Congreso la aprobación de una iniciativa como la propuesta:

"...pero este ciertamente no es el canal para llegar a la opinión pública y mucho me temo que la oleada de la opinión al aprobar este texto cuando los medios de comunicación se lo expliquen en sus consecuencias y cuando no los explique aquí el señor Ministro de Justicia, la oleada va a ser tal que va a arrollar la opinión pública al propio Congreso, va a pedir inclusive al (sic) cierre de este Congreso, no nos va a tolerar que en momento tan decisivo para la Nación en donde están en juego tantas investigaciones estemos legislando para la coyuntura" (página 19).

Palabras del Honorable Senador Eduardo Pizano de Narváez.

La intervención del Senador Pizano también se orienta a llamar la atención sobre la trascendencia que tiene el artículo propuesto y sobre  las repercusiones que sobre el país y la imagen del Congreso arrojaría tal actuación, para finalizar anunciando su voto negativo y el de los Senadores de la Nueva Fuerza Democrática.

"...y yo sí quisiera llamarles la atención a todos los Senadores que están presentes en el día de hoy para que sepan que con el voto que configuren en el día de hoy se está jugando el futuro de esta institución que es el Senado de la República, no crean  que es cualquier artículo adicional el que se está jugando en el día de hoy, es el futuro de la institución que todos representamos, que todos vinimos aquí al Congreso a trabajar por los intereses de la Nación y que lo que se vote en el día de hoy va a tener unas grandes repercusiones sobre el país, sobre la imagen del Congreso y sobre sus actuaciones y yo por eso le pido a cada uno de los Senadores que se pongan la mano en el pecho y piensen muy claro qué es lo que van a votar en el día de hoy porque no es cualquier cosa que se vote en el día de hoy, me da mucha tristeza decirlo, pero yo quisiera y veo con tristeza que ninguno de los Senadores que propusieron la proposición venga a defenderla y venga y nos plantee por qué razón indudablemente se quiere cambiar el espíritu de la Constitución en la forma como se está pretendiendo en el día de hoy" (página 20).

Palabras del señor Fiscal General de la Nación, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento.

En este rastreo que se hace la Sala para determinar qué tanto nivel de conocimiento, qué tanta información se analizó en el debate respecto de las consecuencias, alcance, finalidades y trascendencias del proyecto, y sobre todo, qué relación directa e indirecta pudiera tener el artículo discutido con las investigaciones por delitos de enriquecimiento ilícito, llama la atención de la Sala el siguiente aparte de la intervención del señor Fiscal, en el cual, inclusive apelando a ejemplos sobre casos concretos expone su opinión sobre los que serían los efectos que sobre tales investigaciones tendría la aprobación del denominado "narcomico", en la medida en que dejara de considerarse el enriquecimiento ilícito como delito autónomo. En efecto, dijo a este respecto el Fiscal:

"...pero por supuesto que el delito en sí mismo, este delito es autónomo, debe ser considerado como un delito autónomo precisamente porque así se concibió y porque esas fueron las circunstancias, repito, las deficiencias investigativas para establecer la verdad en la realidad de la comisión de unas conductas delictivas.

Pero hay otras circunstancias muy interesantes que también deben ser consideradas, por ejemplo, en el caso de prescripción, y me refiero por ejemplo al señor Lehder, es muy curioso, prescribió la investigación contra él, claramente demostrado la comisión de ese delito, pero bueno, como no se pudo probar entonces todos los que se enriquecieron y todos los testaferratos de Ledher, ¿quedan libres?

Este sería el caso de aprobarse este artículo, no, eso es un imposible, eso sería absurdo

... de aprobarse este artículo, bueno quién quita que a alguien se le ocurriera para librarse de unas investigaciones, mandar a liquidar a esa persona, eso no lo quiero ni pensar, pero es una atrocidad, y puede ser así porque es la manera de librarse del delito, ¿de cuál delito?.  Del enriquecimiento ilícito, por ejemplo; no, es absurdo, yo creo sinceramente que se cometería un gran error de aprobarse este artículo" (página 23).

Posteriormente y para responder una pregunta que le formulara el Senador Jaime Dussán Calderón en el sentido de si el artículo propuesto  "lo que quiere decir es que pone en la calle a todas las personas que en este momento están presas se están investigando",  respondió de la siguiente manera:

"Pero no puedo yo llegar a pronunciarme sobre unos efectos que, Senador Espinosa, francamente sólo se podrán establecer en la medida en que las normas y la Constitución nos obligan a actuar dentro de ese Estado de Derecho y las normas vigentes tendrán que aplicarse a un artículo como este si tiene vigencia se tendrá que aplicar y eso tendrá el efecto, yo no me refiero a eso, pero que afecta el curso de muchas investigaciones yo sí creo; eso  lo han dicho personas que me han antecedido en el uso de la palabra y esa es una de las razones por las cuales considero inconveniente y aun absurda esta decisión en estos momentos"  (página 25).

Palabras del Honorable Senador Carlos Eduardo Corsi Otálora.

También es de significación la posición expresada por este Senador cuando plantea sus dudas acerca de la constitucionalidad del proyecto de artículo nuevo y  anuncia su voto negativo:

"Gracias, señor Presidente, la verdad es que es un artículo que acabo de conocer y leyéndolo con cuidado me doy cuenta que si se ha de discutir alguna vez este artículo, debe ser primero que todo en la comisión y con un debate muy abierto, con expertos en la materia y no ahora, ahora  debe negarse, veo que lleva implícito un cambio en la estructura jurídica del Derecho que ha regido al país, nosotros tenemos una estructura del Derecho Romano que a través del Francés y del Español es el Colombiano.

...de manera que anuncio mi voto negativo y le pido al Congreso, pues, que no nos embarquemos en esta aventura sin saber bien en qué estamos"  (página 27).

Palabras del honorable Senador  Mario Uribe Escobar.

El Senador Mario Uribe Escobar interviene en defensa de la constitucionalidad y de la conveniencia del artículo en discusión y censura a quienes lo atacan diciendo:

"...y yo hago esa claridad porque sería inadmisible que pretendiera satanizarse al Congreso, pensando que se propuso una norma que tiende a favorecer narcotraficantes que, y si no díganlo, díganlo y díganlo con toda la libertad, porque aquí queremos proceder con absoluta transparencia"  (página 31).

Ante lo cual interpela el Fiscal General, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, para responder:

"Yo lo que he dicho es que frente a la situación actual de muchos procesos, este tema y este artículo sí los afecta, indiscutiblemente honorable Senador, claro por lo que se busca, por el interés de hacer valer una disposición y lo dije yo de la Corte Constitucional y yo también me refería  a ese antecedente, también por el cual ese artículo se había establecido y yo se lo he dicho que este artículo en esta coyuntura me parece a mí, absolutamente incoveniente y además  absurdo, yo lo expliqué de esa manera, o sea si se trata de hablar claramente pues yo no solamente hablé claramente en ese entonces cuando hice mi exposición, sino habló (sic) ahora, si lo afecta" (página 31).

Nuevamente en el uso de la palabra el Senador Mario Uribe Escobar expresa:

"...yo voy a terminar mi exposición señalando lo siguiente, yo me retiro tranquilo de este estrado, porque no es este Congreso  el que pretende favorecer a los narcotraficantes, tal vez se pueda inferir de sus palabras que es la Corte Constitucional la que quiere favorecer a los narcotraficantes y señor Ministro, usted tiene por allí  por favor el texto de la sentencia que estoy aludiendo, si es tan amable usted me disculpa, puede ser la Corte Constitucional la que quiere favorecer narcotraficantes, allá ellos, es una sentencia que dice, yo supongo que es a esto a lo que se refiere el señor Fiscal, es una sentencia en relación con el Decreto 1895 tal que dice..."  (página 31).

Palabras del  honorable Senador Gustavo Espinosa Jaramillo.

Es esta para la Sala, sin lugar a dudas la intervención que más claramente responde a los interrogantes que deben despejarse sobre el conocimiento que los Senadores tenían del propósito y de los efectos reales y verdaderos de la iniciativa que estaba debatiéndose y por ello se transcribe casi en su integridad:

"...¿por qué han vinculado el tema con el narcotráfico, por qué lo vinculan con el enriquecimiento ilícito, por qué lo han vinculado a ese conjunto de procesos que llaman el proceso 8.000, el señor Fiscal no lo ha dicho explícitamente pero implícitamente dice sí, si se aprueba va a perturbar un poco de procesos que están (sic) marcha, se están refiriendo es al proceso de Fernando Botero y de Juan Manuel Abella, de eso es que se trata, honorables Senadores, pero por qué se asusta la Fiscalía de que se apruebe este artículo, por qué se asusta de que la ley dé fuerza a la cosa juzgada constitucional, por qué la Corte Constitucional  en 1993 y en 1994 se ocupó del enriquecimiento ilícito y dijo cómo se entiende el tipo penal".

...pero la Fiscalía le dice al país es un delito autónomo; qué importancia tiene que la Fiscalía hable, obre, actúe y tome decisiones contra el texto expreso de la ley, pues que la Fiscalía está aplicando de manera irregular, arbitraria y perversa el tipo penal de enriquecimiento ilícito, y lo está haciendo para poder justificar este extraño torbellino en que metió a todo el país, porque tendría que probar primero la conducta antecedente o en otro proceso o en el mismo proceso en la misma sentencia, pero primero tiene que establecer cuál es la actividad ilícita antecedente que genera los recursos con los cuales se incrementa en forma injustificada el patrimonio del particular o del funcionario público cuando se trata del caso anterior.

El pánico que siente la fiscalía de que se le dé el respaldo por la ley a la cosa juzgada constitucional, es que no puede seguir incurriendo en esta arbitrariedad; de leer de manera perversa a la ley, y aplicar caprichosamente un tipo penal tan peligroso que cuando se discutió en el Proyecto de Código Penal, los mismos miembros de aquella Comisión en el año 1978 dijeron que era un tipo penal muy peligroso...

...lo que ocurre, señores, es que la Corte Constitucional está quedando como rey de burlas cuando ella interpreta como cosa juzgada una norma constitucional, una norma legal que por algunas circunstancias tiene que interpretar, significa que cuando  lo hace  con fuerza de cosa juzgada constitucional, no puede haber otra interpretación, y que el juez o magistrado o fiscal  que obre contra esa interpretación, prevarica, porque no puede haber otra interpretación, porque ella es guardiana de la ley, pero no es guardián del texto literal de la ley.

...se ha dicho pues con el valor y la claridad que se debiera decir, es que la Corte ha dicho que se trata de un tipo penal muy peculiar que en el funcionario público es subsidiario y que en el caso del particular es conexo, es derivado de, a consecuencia de, y hay personas que sin habérseles demostrado que están conexos con la actividad del narcotráfico, sin haber probado que los dineros que recibieron o manejaron vienen del narcotráfico están en la cárcel y quizás van a ser condenadas por una interpretación arbitraria, abusiva irregular y perversa de la norma que contiene el tipo penal llamado enriquecimiento ilícito"  (página 32).

De lo que se trata, pues, es decir la verdad, no podemos enfrentar debates como lo hace el señor Fiscal, hablando por las ramas, insinuando, haciéndose casi inocente y el que no entiende lo que está haciendo su propia fiscalía, por eso yo le pregunté :  ¿crees que lo que va a hacer aquí beneficia a Fernando Botero y a Juan Manuel Abella?  Yo creo que sí porque tendrían  la obligación de respetar la cosa juzgada constitucional y por lo menos tendrían que darle la libertad mientras la investigación sigue, se perfecciona la investigación, se reúne la prueba y se demuestra la existencia del delito antecedente de la conducta criminal que produjo los recursos que según ellos han incrementado el patrimonio.

...porque esto de la Fiscalía, de  decir como dijo uno de los funcionarios de la Fiscalía, si demostramos que recibieron un peso de narcotraficantes lo vamos a condenar, van a la cárcel, si les demostramos que les pagaron una cuenta de hotel, eso es enriquecimiento ilícito, porque como no pagaron la cuenta no se empobrecieron, luego se enriquecieron, pero la  norma habla es de incremento patrimonial, tiene que crecer el patrimonio y la Corte Constitucional ha dicho que tiene que ser un incremento considerable.

...porque es muy fácil decir que cuando el político recibe un aporte de una sociedad discutida es delito, pero y el resto de la chequera qué le pasó, que las sociedades por café (sic) tenía una chequera de 50 cheques y un cheque fue para pagarle servicios públicos a Empresas Municipales de Cali, otra para pagar unos muebles, otro para pagar empleados, otro para pagar un arquitecto y otro para darle un auxilio de campaña política al grupo de Manuel Francisco Becerra que lidera Gustavo Espinosa en el Valle del Cauca, pues los 50 cheques, hay uno donde el cheque es delito, el que giraron para el grupo político de Manuel Francisco Becerra que coordinaba Gustavo Espinosa.  ¿Por qué los demás no son delitos? Porque aquí el Fiscal insinúa que hay receptación, que puede haber receptación en quienes reciben estos dineros y entonces los otros 49 cheques no son receptación, no aseguran el resultado, el producto de la comisión de un delito, no son enriquecimiento ilícito...

La falta de valor y de juridicidad a tiempo, permitió que un conflicto ético, porque admito que sí es un conflicto ético, y a mí me castiga ese conflicto ético, permitimos que un conflicto ético se volviera un inmenso problema político, de tal magnitud  que casi no hay colombiano que no esté convencido que los políticos cometen delitos cuando saludan a un narcotraficante o cuando reciben ayuda económica de un presunto delincuente condenado, o delincuente investigado, o delincuente buscado; es que a veces montan la opinión pública en un carrusel de tal intensidad de mentiras y de deformación de los tipos penales que le hacen creer al país  en leyes inexistentes, en tipos penales  que no existen y le hacen creer en tipos penales leídos de mala fé, interpretados en forma perversa y aplicados en forma maligna para buscar efectos políticos.

Porque aquí lo que está pasando, lo que nadie se atreve a decir es que lo que la Fiscalía busca es destruir el poder, tumbar el poder, tumbar al Presidente, tumbar al Contralor, tumbar al Procurador, y meternos a la cárcel a 15 ó 20 ó 30 ó 3 Congresistas, de esto es de lo que se trata, querían la verdad y esa es la verdad y es lo que tenemos que enfrentar; y resulta que todo esto va a quedar en la impunidad si este artículo se aprueba, si eso es así, significaría que todo lo que tiene montado la Fiscalía tiene  base deleznable y pobre jurídicamente, porque si la Fiscalía no resiste confrontación con la jurisprudencia sabia y científica de la Corte Constitucional, entonces jurídicamente no existe la Fiscalía.

Y lo que hay es una trama, un engaño al país, si la Fiscalía resiste jurídicamente el examen de lo que está haciendo, entonces que pase el artículo; porque de lo que se trata aquí es de darle a la Corte Constitucional fuerza suficiente para que se haga guardiana de la Constitución, aquí no se va a reproducir ninguna norma, por lo tanto no estamos violando ni el 243, ni el 248, ni el 230, se trata de darle fuerza legal a la cosa juzgada constitucional, para que la Corte Constitucional no siga siendo un rey de burlas, y para que sepan la Fiscalía y los jueces y la Sala Penal de la Corte Suprema de este país que tienen que respetar la ley, que tienen que aplicar los tipos penales, como están escritos y que la interpretación de la Corte Constitucional es la madre de la juridicidad de este país; que tiene que tener cabeza, que tiene que tener un eje, no puede estar la ley sometida al vaivén de interpretaciones caprichosas y deformantes de los tipos penales" (página 330).

Terminada la exposición del Senador Espinosa Jaramillo, la presidencia cerró la discusión, según refiere el acta, y preguntó a la plenaria si aprobaba el artículo propuesto, a lo cual se respondió que sí por una mayoría que verificada mediante votación nominal resultó de 56 votos afirmativos contra 32 negativos.

Empero, aprobado el artículo de marras, el debate continuó tal como describe la situación el acta correspondiente  y llama la atención de la Sala el siguiente aparte de la misma:

"Por secretaría se da lectura a un artículo nuevo.

Los suscriben los mismos honorables Senadores que suscribieron el anterior, dice así:

Cuando un tipo penal exija como elemento para la configuración de la conducta típica, la realización  de actividades delictivas o contravencionales, previas por parte de un tercero, éstas deberán haber sido declaradas previamente mediante sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará desde el momento de la iniciación de las investigaciones preliminares, bien sea que se trate de delitos o contravenciones.  Está leído el artículo, señor Presidente.

La Presidencia pregunta quién de los Senadores que suscribieron ese artículo lo sustenta."

La Presidencia, por no encontrar quién lo sustente, no lo pone a consideración de la plenaria"  (página 34).

Finalmente es bueno transcribir el siguiente párrafo de la última intervención del señor Fiscal General de la Nación, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, el cual podría tenerse como una síntesis de lo ocurrido en el debate celebrado en el Senado el 13 de diciembre pasado:

"Señor Presidente, honorables Senadores: Ante la decisión que se ha adoptado esta tarde; yo quiero manifestar expresamente que me parece francamente absurda, que me parece muy grave en este momento, yo he dicho que advierto consecuencias que pueden afectar los procesos que están en curso y de ser así también es posible que se advierta algún conflicto de intereses, de intereses entre los parlamentarios que votaron  y ese texto espero que no prospere  esta iniciativa, pero  de aprobarse en el Congreso de la República, desde ahora le solicito al señor Presidente que objete esa decisión.

...pero el artículo que se presentó del cual he pedido copia, y que no se dejó copia suscrito por las mismas personas, el que se aprobó, me demuestra a mí que la intención era bien distinta a la que se dijo aquí de manera expresa..."  (página 35).

La transcripciones anteriores permiten a la Sala concluir sin la vacilación alguna que los señores Congresistas que participaron el debate tuvieron todos, defensores e impugnadores y aun los que permanecieron en silencio durante la discusión, plena conciencia de cuál era el fin  realmente perseguido con la inclusión del artículo  nuevo.  Es más, de la exposición del Senador Espinosa Jaramillo no puede quedar duda que efectivamente, el hecho  de elevar a la condición de obligatoria la doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia buscaba justamente generar efectos inhibitorios, suspensivos o dilatorios en relación con los procesos y las investigaciones que adelantaban la Corte Suprema de Justicia y la propia Fiscalía General en materia de enriquecimiento ilícito.

Cómo negar, entonces, ante tan categóricas afirmaciones, que los Senadores que votaron el proyecto afirmativamente lo hubieran hecho imbuidos por una consideración diferente de interés general y en orden al establecimiento legislativo de una determinada posición doctrinaria, si algunos Senadores atacaron el proyecto porque lo estimaban concebido con finalidad soterrada y generador de más desprestigio para el Congreso y otros lo defendieron admitiendo que efectivamente iría a producirse el efecto de modificar la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito con las consecuentes incidencias en los procesos que adelantaban tanto la Fiscalía como la Corte Suprema de Justicia.

Cómo ignorar lo que todo el país estupefacto e indignado repudió con el movimiento de la opinión más serio, unánime y eficaz de que se tenga noticia en los últimos años.

c) El caso concreto.

Se encuentra comprobado en el expediente que el 13 de diciembre de 1995, en la Corte Suprema de justicia, existían diligencias "adelantadas en contra del doctor José Guerra de la Espriella, Senador de la República, así:

"1. RAD. 10024 Unica Instancia, denuncia formulada por Alberto Urzola Pérez, por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, el 23 de noviembre de 1994 se repartió al Honorable Magistrado doctor  Nilson Pinilla, el 16 de enero de 1995 ordenó diligencias previas. En preliminares.

2. RAD 10470 Unica Instancia, denunciante de oficio, diligencias remitidas por la Secretaría Colectiva de la Dirección Regional de Fiscalía, por el presunto delito de testaferrato, el 26 de abril de 1995 fue repartido al Honorable ExMagistrado doctor  Jorge Enrique Valencia Martínez, hoy reemplazado por el Honorable Magistrado doctor Carlos Augusto Galvez Argote, el 3 de mayo pasado se ordena práctica de diligencias previas. En preliminares".

Todo lo anterior, según certificación de la corte Suprema de Justicia de febrero 19 de 1996, que obra a folios 104 y 105 del expediente.

El Senador alega en su defensa que no existía proceso penal en contra, en cuanto no se le había notificado formalmente de las diligencias preliminares que la Corte Suprema de Justicia adelantaba contra él, ni se le había vinculado formalmente mediante indagatoria, ni conocía el contenido de las referidas diligencias, razón por la cual no se encontraba impedido para votar el proyecto de ley y concretamente el  "nuevo artículo"  tantas veces mencionado.

A juicio de la Sala dicho argumento no resulta válido, toda vez que si bien es cierto que procesalmente, en materia penal no puede hablarse de que el inculpado se halla vinculado a un proceso mientras no sea oído en indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que debe establecerse es si el Senador, quien votó un proyecto de ley y concretamente un artículo, sabía que con la aprobación de dicha norma resultaba beneficiado porque tenía diligencias preliminares en curso en la Corte Suprema de Justicia, sin que se pueda exigir como requisito indispensable la vinculación formal y la existencia de un proceso penal.

En el caso de autos es claro para la Sala que el Senador tenía conocimiento de que la Corte Suprema de Justicia adelantaba las citadas diligencias ya que ello era de público y notorio conocimiento en la medida en  que los medios de comunicación habían informado sobre tales acontecimientos y su relación con el denominado proceso 8.000.

Este conocimiento, por lo demás, tenía la connotación de un hecho notorio y lo tuvo todo el país, toda vez que los medios  de comunicación lo divulgaron en su oportunidad ya que se trataba de personas que cómo él tenían una amplia trayectoria en la actividad política.

Y fue expresa y reiteradamente advertido, durante el curso del debate del 13 de diciembre en los términos que se han transcrito, incluso con análisis de los efectos que el artículo en cuestión tendría respecto de las investigaciones en curso.

Estima la Sala que el episodio de nuestra historia política y judicial presente, denominado proceso 8.000, es tal vez el acontecimiento que ha generado la mayor cantidad de información de que se tenga noticia en los últimos años por lo que ante la notoriedad de que están revestidos los hechos y circunstancias que lo conforman, las investigaciones que se adelantan, los posibles delitos que se imputan  a los involucrados, no es dable escudarse en un tecnicismo procedimental para alegar un supuesto desconocimiento de tales realidades fácticas.  Lo anterior se compadece plenamente con el concepto de notoriedad que según la doctrina alemana expone el tratadista Hernando Devis Echandía cuando refiere:

"Rosemberg define los hechos notorios como los conocidos en un círculo mayor o menor por una multitud discrecionalmente grande o que fueron perceptibles en las mismas condiciones, en tanto que también los conozca el tribunal, y pone estos ejemplos: los sucesos históricos o políticos y sus consecuencias, en particular para la vida económica, que difunden los periódicos..."3.

Por otra parte, el hecho  de que el "artículo nuevo", a pesar de haber sido aprobado por el Senado con el voto del Senador José Guerra de la Espriella y de otros 55 Senadores, no llegara a convertirse en ley, como también está comprobado en el expediente y es alegado por la defensa, no implica el que no se haya violado el régimen de conflicto de intereses, ya que el conflicto surge en el momento de la votación, para quien tiene un interés moral o económico en su contenido, independientemente de los trámites posteriores, y es por eso que las normas establecen que el congresista debe declararse impedido para intervenir en la votación, no después.

En conclusión, para la Sala es claro que el si Senador José Guerra de la Espriella  participó en el debate, votó favorablemente un proyecto de ley que lo beneficiaba en cuanto afectaba las diligencias preliminares que por enriquecimiento ilícito se adelantaban  en su contra en la Corte Suprema de Justicia, incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses, en cuanto desconoció las normas que establecen que en dicha situación el congresista debe informar su interés y declararse impedido, toda vez que se trataba de una situación de carácter particular, estrictamente personal, en la que tenía interés el Senador y que significó utilizar su investidura para beneficio particular.

Por lo tanto quedó incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183 numeral 1 de la Constitución Nacional y 296 numeral 3 de la Ley 5ª de 1992, la cual procede a decretar la Sala".

Como al comienzo se dijo que las circunstancias que rodeaban estos procesos eran similares, debo concluir que mi voto en el sentido de que el Consejo de Estado ha debido despojar de su investidura de Senador al doctor Alberto Santofimio Botero está plenamente justificado.

Atentamente,

Guillermo Chahín Lizcano.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Conflicto de intereses / INVESTIGACION PENAL - Congresista / ENRIQUECIMIENTO ILICITO - Congresista / NARCOMICO - Aprobación proyecto de ley

No comparto  la decisión  mayoritaria que contiene la providencia que antecede, por cuanto, de conformidad, con las pruebas que obran en el expediente, el Senador Alberto Santofimio Botero violó el régimen de conflicto de intereses, por no haberse declarado impedido para votar un proyecto de ley y, concretamente, un artículo que tenía incidencia en la investigación que se le seguía en la Corte Suprema de Justicia. Por ello incurrió en la causal prevista por la Constitución Nacional en su artículo 183, numeral 1º, y así lo ha debido declarar la Sala, decretando la pérdida de investidura de Senador de la República.

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.

Referencia: Expediente No. AC3304. Actor: Emilio Sánchez Alsina.  Providencia aprobada en sesión del 16 de abril de 1996.

SALVAMENTO DE VOTO

DE LA DOCTORA CONSUELO SARRIA OLCOS

No comparto la decisión  mayoritaria que contiene la providencia que antecede, por cuanto, de conformidad, con las pruebas que obran en el expediente, el Senador Alberto Santofimio Botero violó el régimen  de conflicto de intereses, por no haberse declarado impedido para votar un proyecto de ley y, concretamente, un artículo que tenía incidencia en la investigación que se le seguía en la Corte Suprema de Justicia.  Por ello incurrió en la causal prevista por la Constitución Nacional en su artículo 183, numeral 1º, y así lo ha debido declarar la Sala, decretando la pérdida de investidura de Senador de la República.

Lo anterior fue debidamente explicado en la ponencia que voté favorablemente elaborada por el doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, negada por la Sala y la cual obra en el expediente a folios 284 a 329, a cuyos términos me remito.

Consuelo Sarria Olcos.

CONFLICTO DE INTERESES - Inexistencia / SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Efectos / SOLICITUD DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA  - Requisitos / PROCESO PUNITIVO - Características

No se duda que de las decisiones mediante las cuales la Corte Constitucional declara la exequibilidad o inexiquibilidad de normas legales hacen tránsito a cosa juzgada, según lo establecido en los artículos 243 de la Constitución y 21 del Decreto 2067 de 1991.  Y, como ocurre con toda sentencia de mérito, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, esto es, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella, como lo han explicado la doctrina y la jurisprudencia.  Siendo ello así, nada añadía el proyecto de artículo adicional referido, en cuanto señalaba que tendría fuerza de cosa juzgada la parte motiva de las sentencias mediante las cuales la Corte Constitucional declarara la inexequibilidad de una norma legal condicionada a una determinada interpretación, o cuando guardara unidad indisoluble o relación directa o tuviera nexo causal con la parte resolutiva de la misma.  En otros términos, resulta inocuo. Por lo mismo, ello no podría, en ningún caso, determinar situación de conflicto de intereses.  Ocurre que en el Artículo 4º de la Ley 144 de 1994 fue establecido lo que, por lo menos, debe contener toda solicitud de pérdida de investidura y, entre otros aspectos, en el literal c) se exigió la invocación de la causal por la cual se solicitaba la pérdida de la investidura y su debida explicación, lo cual fija el marco dentro del cual debe estudiarse  y resolverse la solicitud y circunscribe el examen de los cargos, de manera que el juzgador no puede en modo alguno resolver sobre cuestiones no planteadas.  Lo anterior es así, además, si se tiene en cuenta que se trata de un proceso punitivo y en todos los procesos punitivos, sean éstos penales, disciplinarios o correccionales o cualesquiera otros, porque así lo reclaman el debido proceso y el derecho de defensa que garantiza el artículo 29 constitucional, el inculpado sólo puede ser sancionado por los precisos cargos que le fueron formulados y respecto de los cuales tuvo oportunidad de defenderse.

Consejo de Estado -  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo  - . Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.

Referencia: Expediente No. AC3304. Demandante: Emilio Sánchez Alsina. Solicitud de pérdida de investidura del Senador Alberto Santofimio Botero.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR MARIO ALARIO MENDEZ

I.

Dijo el demandante que el Senador Alberto Santofimio Botero  violó el régimen de conflicto de intereses, porque asistió a la sesión del Senado de 13 de diciembre de 1995 y promovió y votó un proyecto de ley, uno de cuyos artículos dice relación a los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional, y que con ese artículo se pretendía convertir el enriquecimiento ilícito en una conducta subalterna, "lo cual traería consigo que este delito no existiría como tal cuando no estuviese previamente demostrado que el dinero que lo determina tiene origen en una actividad al margen de la Ley, es decir, que en la práctica estaría implicando la desaparición del 'enriquecimiento ilícito', ya que se ha buscado con su tipificación en nuestro ordenamiento penal es sancionar ciertos comportamientos que por falta de pruebas no era posible castigar", y con ello el Senador Alberto Santofimio Botero trató de suspender el proceso que por enriquecimiento ilícito adelanta en su contra la Corte Suprema de Justicia.

Se trata del artículo adicional al Proyecto de ley número 168 del Senado, cuyo texto es el siguiente:

"La doctrina constitucional adoptada en la sentencia de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la exequibilidad de una norma legal, condicionada a una determinada forma de interpretación.

Segundo, cuando la parte emotiva (sic) de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el hecho (sic) causal con la parte resolutiva de la misma.

Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional.   En estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta" (Gaceta del Congreso, 30 de diciembre de 1995, núm. 149, página 16).

Pues bien, no se duda que las decisiones mediante cuales la Corte Constitucional declara la exequibilidad o inexiquibilidad de normas legales hacen tránsito de cosa juzgada, según lo establecido en los artículos 243 de la Constitución y 21 del Decreto 2067 de 1991.

Y, como ocurre con toda sentencia de mérito, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, esto es, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella, como lo han explicado la doctrina y la jurisprudencia.

Dice al respecto el profesor Francesco Carnelutti:

"Ello no significa que la cosa juzgada se limita a las cuestiones que encuentren en la decisión una solución expresa; no se olvide que  la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas.  Especialmente, cuando la solución de una cuestión supone como prius lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (el llamado juzgamiento  - 'giudicato' -  implícito).  Se hallan implícitamente resueltas todas las cuestiones cuya solución  sea lógicamente necesaria para llegar a la solución expresada en la decisión.

Cuáles sean las cuestiones resueltas, es extremo que por lo general se infiere de la parte de la decisión que contiene la indicación conclusiva del efecto de la solución (parte dispositiva)... Se suele decir, por ello, que el lugar del juzgamiento está en la parte dispositiva. Esta máxima ha de tomarse, sin embargo, con gran cautela, precisamente por que  'lo que haya formado la materia de la sentencia'  no se puede deducir, por vía de interpretación, sino la de la sentencia entera y especialmente, por tanto, de su parte motiva o motivación, de la que igual puede surgir una restricción que una ampliación del fallo, o sea porque de ella resulte que algunas cuestiones no han sido resueltas ni implícita ni explícitamente, pese a la amplitud de la fórmula conclusiva, sea porque, en cambio, otras cuestiones que no aparezcan comprendidas en ésta resulten en realidad consideradas y resueltas" (Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, UTEHA, 1994, t. I, páginas 317 a 319).

Sobre el mismo asunto, Hernando Devis Echandía es del siguiente parecer:

"Puede decirse que la cosa juzgada, en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos puntos que sin haber sido materia expresa de la decisión  de la sentencia, por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de tal decisión, resultan resueltos tácitamente..." (Compendio de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso. Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, 1987, 12ª ed., t. I, página 500).

Al respecto Hernando Morales Molina  dice:

"De ahí que la fuerza de la cosa juzgada abarque lo mismo lo que ha sido decidido expresamente, que lo que se ha resuelto implícitamente. Sólo que esta decisión implícita debe ser de tal naturaleza, que ella necesariamente esté comprendida por la que fue objeto de la resolución, o sea lo explícito de ésta" (Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Bogotá.  Editorial ABC. 1991, 11ª ed, página 548).

La jurisprudencia ha sido concluyente al respecto. Así, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de marzo de 1916, dijo:

"La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte dispositiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser erróneos en ocasiones, no afectan la decisión misma. Empero, tiene una excepción este principio, también  aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación  del juez, sino que se ligan  íntimamente al dispositivo y son 'como el alma y nervio de la sentencia', constituyen entonces un todo con la parte resolutiva, y participan de la fuerza que esta tenga.  Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incomprensible e inejecutable" (Gaceta Judicial, t XXV, núms. 1286 y 1287, página 250).

En sentencia de 31 de agosto  de 1918, dijo también la Corte:

"El fallo implícito de una cuestión dada que se ha formulado en una controversia judicial, sólo ocurre cuando la cuestión no resulta de modo expreso y se relaciona directamente con lo dispositivo expreso del fallo y con motivos y razones consignados en los considerandos del mismo" (Gaceta  Judicial, t. XXVII, núm 1391, página 62).

En sentencia de 9 de julio de 1928, dijo también la Corte:

"La Corte tiene sentada la doctrina de que si bien es cierto que la cosa juzgada dice relación por lo general a la parte resolutiva del fallo y no a la motiva, tal regla no puede entenderse de un modo, absoluto, pues cuando los motivos no son ya simples móviles de la determinación, del juez, sino que  se ligan íntimamente a lo dispositivo, y son como el alma y nervio  del fallo, constituyen entonces un todo con la parte resolutiva y participan de la fuerza de ésta.

Esto último acontece en el caso del fallo del Tribunal Seccional que se deja mencionado, respecto de las causas o motivos por los cuales se declaró la nulidad de las resoluciones números 164 y 193, dictadas por la Gobernación de Cundinamarca, pues constituyendo tales causas o motivos los fundamentos  inmediatos de la declaración de nulidad, no es posible para la recta inteligencia y aplicación del fallo establecer separación  entre  la parte motiva y la dispositiva" (Gaceta Judicial, t. XXXV, núm. 1821, pág. 550).

Lo mismo dijo la Corte en sentencia de 24 de octubre de 1928 (Gaceta Judicial, t.XXXVI, núm. 1825, página 48).

Y en su sentencia de 31 de octubre de 1936, dijo:   

"La fuerza de la cosa juzgada no dimana sino de la parte resolutiva de la sentencia, pero ello no significa que para analizar el alcance de aquélla haya de tenerse en cuenta solamente la forma de ésta. Se entiende por parte resolutiva de una sentencia a este respecto, no el pasaje del fallo colocado en determinado lugar, sino lo que ha sido objeto de la decisión judicial, cualquiera que sea la forma que revista y el puesto que ocupe en la sentencia. De ahí que la fuerza de la cosa juzgada abarque lo mismo lo que ha sido fallado expresamente como lo que ha sido decidido implícitamente. Sólo que esta decisión implícita ha de ser de tal naturaleza que ella  necesariamente esté comprendida por lo que fue objeto de la resolución expresa" (Gaceta Judicial, t. XLVI, núms 1918 y 1919, pág 461).

En sentencia de 6 de abril de 1956, y como resumen y compendio de lo dicho en sus sentencias anteriores, dijo la Corte:

"1. Que cuando los motivos del fallo están íntimamente ligados a la parte resolutiva y son 'como el alma y nervio de la sentencia', constituyen un todo con dicha parte y participan de la fuerza de ésta;

2. Que se entiende por motivos, las razones de hecho y de derecho sobre las cuales el juez ha apoyado la solución de la litis;

3. Que, en consecuencia la parte resolutiva puede no estar sólo para los efectos de la cosa juzgada, en el pasaje final del fallo, sino también en aquél o aquéllos que contengan el objeto de la decisión judicial, cualquiera que sea la forma que asuman y el lugar que ocupen, y

4. Que la fuerza de una sentencia comprende no sólo que se decide de manera expresa, sino también de modo implícito o virtual, así sea para lograr aquello en la nueva litis el reconocimiento de una consecuencia no contemplada en la acción.

Se inclina, por tanto, la jurisprudencia nacional a aceptar la tesis que pone bajo la autoridad de la cosa juzgada, los motivos o elementos de la sentencia, si bien la tesis así enunciada no puede tener un sentido absoluto" (Gaceta Judicial, t. LXXXII, núm. 2167, pág. 558).

Lo dicho en la providencia anterior fue reiterado por la Corte y reproducido en sus sentencias de 24 de mayo de 1957 (Gaceta Judicial, t. LXXXV, núms. 2181 - 2182, pág. 91) y de 28 de agosto de 1963 (Gaceta Judicial, t. CIIICVI, núms. 2268 y 2269, pág. 112), entre otras muchas.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 28 de octubre de 1974, dijo:

"La doctrina moderna, salvo escasas excepciones y la jurisprudencia colombiana sin ninguna vacilación están acordes en afirmar que el efecto de la cosa juzgada se predica de la parte dispositiva de la sentencia y por tal entiende no solamente la decisión  strictu sensu, sino todo cuanto ella implique, lógica y jurídicamente. La doctrina suele denominar estas implicaciones de la decisión  'cosa juzgada implícita'.

(...)

Nuestra Corte Suprema de Justicia abunda en reiterada jurisprudencia sobre la materia...

(...)

Es obvio que así como la cosa juzgada explícita no se tipifica sin la concurrencia de los elementos antes analizados, otro tanto ocurre con la llamada 'cosa juzgada' implícita. Cuando no hay identidad subjetiva, objetiva y  causal tratándose de pretensiones de naturaleza privada, o simplemente identidad objetiva y causal en las de naturaleza pública, no se configura la 'cosa juzgada' explícita o implícita. Entonces la motivación de un fallo que se traduzca o proyecte en forma de decisión implícita no tiene significado ni alcance distintos al de una doctrina jurisprudencial. A pesar de esto tan claro no sobra subrayarlo porque a veces, sin que medie la identidad anotada, suelen aducirse simples jurisprudencias como revestidas de la autoridad de cosa juzgada.

Tampoco está de más agregar que la doctrina de la 'cosa juzgada' implícita, concebida en los términos expresados, es la única que se concilia con nuestro sistema constitucional.  Si se entendiera que únicamente la decisión explícita produce los indicados efectos, el resultado sería que los preceptos de la Carta Fundamental quedarían condicionados a los vaivenes de la jurisprudencia...

...Estas dos decisiones, tanto la explícita como la implícita, obligan a todo el mundo..."  (Anales del Consejo de Estado, t. LXXXVII, núm. 443 y 444, págs. 83, 384 y 86).

En sentencia de 20 de junio de 1979 dijo también el Consejo de Estado:

"En un fallo de inexequibilidad como en cualquier otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente, lo decidido explícitamente vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella" (Anales del Consejo de Estado, t. XCVI, núms. 461 y 462, pág. 133).

Y en la sentencia de 9 de septiembre de 1981, el Consejo de Estado reprodujo y reiteró lo dicho en sus providencias anteriores, diciendo que conforme a doctrina reiterada de esa corporación, la cosa juzgada implícita debe acatarse, aun cuando no se compartan los fundamentos del fallo, y concluyó:

"Considera la Sala que frente a la mencionada sentencia de la Corte Suprema de Justicia no puede hacer otra cosa que estarse a los efectos jurídicos de esa decisión y en especial al que se refiere a la cosa juzgada implícita..." (Análisis del Consejo de Estado,  t. CI, núms. 471 y 472, págs. 210 y 212).

Más recientemente, la Corte Constitucional, en sentencia C131 de 1 de abril de 1991, explicó:

"Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.

Segundo, gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.

En efecto, la parte motiva de la sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar no obligatorio, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

La  ratio juris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en que  esta Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones:  si la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico con fuerza de cosa juzgada constitucional, como lo señala el Artículo 243 superior, y con efecto  erga omnes sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueron rogados o invocados de oficio por la Corporación, porque en ambos casos el resultado es el mismo y con el mismo valor.  Si la norma es declarada inexequible, ello resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado, a la luz de todas y cada una de las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo.

(...)

Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación  - guardiana de la integridad y supremacía de la Carta - , le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso  atendería contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4º superior" (Gaceta de la Corte Constitucional, t 4, 1993, págs. 34 y 35).

Y reiteró ese criterio en sentencia C037 de 5 de febrero de 1996:

"...sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional.  En cuanto hace a la parte motiva, como lo establece la norma, ésta sólo constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella" (Expediente P.E. - 008).

Siendo ello así, nada añadía el proyecto de artículo adicional referido, en cuanto señalaba que tendría fuerza de cosa juzgada la parte motiva de las sentencias mediante las cuales la Corte Constitucional declarara la exequibilidad de una norma legal condicionada a una determinada interpretación, o cuando guardara unidad indisoluble o relación directa o tuviera nexo causal con la parte resolutiva de la misma. En otros términos, resultaba inocuo.

Por lo mismo, ello no podría, en ningún caso, determinar situación de conflicto de intereses.

II.

Tal como fueron expuestos los hechos de la demanda, no se advierte relación alguna entre el proyecto de artículo adicional transcrito, y el delito de enriquecimiento ilícito.

Para entender las razones del demandante, sería preciso considerar que mediante el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991 se  dispuso:

"Artículo 10. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1895 de 1989:

«Artículo 1º.  El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de 5 a 10 años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado»".

Y sería preciso considerar, también, que esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C127 de 30 de marzo de 1993, en la que se dijo:

"La expresión 'de una u otra forma', debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales" (Gaceta de la Corte Constitucional, 1993, t. 3, pág. 203).

De manera que la aprobación del artículo adicional al Proyecto de ley número 168 del Senado afectaría los procesos que se adelantaran por enriquecimiento ilícito, en tanto que  su juzgamiento sólo podría hacerse en los términos en que fue entendido por la Corte Constitucional, esto es, que las actividades delictivas de que se derive el incremento patrimonial injustificado deben estar judicialmente declaradas.

Pero así no fue planteado en la demanda.  No se refirió el demandante al Artículo 10 del Decreto 2266 de 1991 ni a la sentencia C127 de 30 de marzo de 1993. Y no podía la Sala, oficiosamente, tomar en consideración esas circunstancias, supliendo así las explicaciones y los hechos omitidos por el demandante.

Ocurre que en el Artículo 4º de la Ley 144 de 1994 fue establecido lo que, por lo menos, debe contener toda solicitud de pérdida de investidura y entre otros aspectos, en el literal c), se exigió la invocación de la causal por la cual se solicitaba la pérdida de la investidura y su debida explicación, lo cual fija el marco dentro del cual debe estudiarse y resolverse la solicitud y circunscribe el examen de los cargos, de manera que el juzgador no puede en modo alguno resolver sobre cuestiones no planteadas.

Lo anterior es así, además, si se tiene en cuenta que se trata de un proceso punitivo, y en todos los procesos punitivos, sean éstos penales, disciplinarios o correccionales o cualesquiera otros, porque así lo reclaman el debido proceso y el derecho de defensa que garantiza el artículo 29 constitucional, el inculpado sólo puede ser sancionado por los precisos cargos que le fueron formulados y respecto de los cuales tuvo oportunidad de defenderse.

Entonces, las pretensiones del demandante, también por esta razón, debían ser denegadas.

III.

Compartí la decisión de denegar las pretensiones del demandante y las motivaciones de la sentencia, pero debía expresar las anteriores razones, que igualmente habrían conducido a la misma decisión.

Mario Alario Méndez.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Efectos  / PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Causales / CONFLICTO DE INTERESES - Régimen legal / IMPEDIMENTO Y CONFLICTO DE INTERESES - Diferencias / INTERES MORAL - Desarrollo legal

En el derecho constitucional contemporáneo se han introducido mecanismos de control a la representación. Por ejemplo, en la constitución vigente se prevé la pérdida de investidura  para senadores, representantes, diputados y concejales; y, en lo pertinente a los agentes administrativos de elección popular, por constituir un mandato  - distinto de la figura de la representación -  se consagra la revocatoria, para gobernadores y alcaldes, con la finalidad de moralizar y legitimar la representación popular.  La Constitución Política de Colombia, ante la suma gravedad del resultado de la pérdida de una investidura, señaló causales de jerarquía constitucional y juez adecuados a la materia en los artículos 183 y 184.  En el Artículo 183 - 1 estableció dos: La violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la violación del régimen de conflicto de intereses.  La primera fue determinada de manera expresa por la Constitución (artículos 179 y 180 y la ley) y la segunda, se le defirió al legislador para que señalara su régimen.  Indudablemente este concepto jurídico indeterminado pone de relieve la contradicción que puede existir, en la actividad legislativa, entre la persona del legislador (Representante o Senador) y el fin que persigue la ley; en otros términos la contraposición entre su propio interés (o el de terceros) y el interés general definido por el artículo 133, inciso 1. de la Constitución Nacional. Solamente una vez que exista el régimen legalmente previsto, es decir, un estatuto o un conjunto de normas que gobiernen o  regulen el conflicto de intereses de los congresistas, será posible conocer cuál o cuáles conductas son atentatorias del mismo.  El Artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 no consagró causales de impedimento, ni concretó el concepto jurídico indeterminado de conflicto de intereses, simplemente describió unas situaciones generales que podrían afectar la imparcialidad del congresista, las cuales son de conocimiento universal. Los conflictos de carácter moral que menciona el Artículo 182 de la Carta deben concretarse en una ley, en armonía con el Artículo 183 ibídem.  Así como se han establecido legalmente inhabilidades e incompatibilidades, la ley debe establecerse el régimen de conflicto de intereses.  Con este régimen será fácil saber en qué casos el congresista deberá declararse impedido, cuándo puede ser recusado y cuándo lo desconoce para colocarse en peligro de perder la investidura. Recurrir al conflicto de intereses para decretar la pérdida de investidura de un congresista, sin que el legislador hubiera definido el régimen correspondiente, significa abrir una gama de eventualidades y de abstracciones en las cuales cabría cualquier diferencia de criterio.

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Inexistencia               de conflicto de intereses / NARCOMICO - Aprobación proyecto de  ley

Las apreciaciones que pueden hacerse sobre las intenciones, propósitos o aspiraciones del mencionado Senador no pasan de la especulación teórica, porque, se repite, las acusaciones que hizo el demandante no aparecen probadas en este proceso, y en tales circunstancias, no se ve relación de causalidad entre el artículo proyectado y las investigaciones preliminares que tramita la Corte Suprema de Justicia en contra del Senador Santofimio Botero.  Tampoco se observa conflicto de intereses, por haber votado afirmativamente un proyecto de ley que pretendía hacer obligatoria la jurisprudencia de la Corte Constitucional en tres casos. Es un criterio auxiliar. Pero esto no significa un criterio secundario en los órdenes cronológicos y jerárquico, es decir que primero se aplica la ley y después la jurisprudencia. No.  La interpretación y la aplicación de los textos constitucionales y legales se hace a través de la jurisprudencia. La interpretación de la Constitución merece un tratamiento especial. No es exactamente equiparar la Constitución a lo que quieren los jueces, como sostiene el realismo norteamericano.  Pero estos, al imponer el estatuto que contiene no solo preceptos de competencia institucional sino también la fórmula política que inspira el sistema, van creando una norma subconstitucional. Las sentencias no reflejan intereses contrarios al interés general, no puede concebirse que a esto conduzca la verdad, sino que por su intermedio los jueces lo hacen público, con argumentos racionales y transparentes. No es lícito, reprochable o contrario al interés público, entonces, que el Congreso la convierta en ley. Tal vez pudiera estimarse inocuo, dadas las características diferenciales de una y otra fuente del derecho.

Referencia: Expediente No. AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de no despojar de la investidura de Congresista al Senador Alberto Rafael Santofimio Botero, en primer lugar, porque la ley no ha previsto el régimen de conflicto de intereses y, en segundo término, en caso de que las disposiciones que analizaré a continuación lo constituyan, los hechos que el demandante le atribuye no indican violación del mismo.

Mi disentimiento con la parte motiva de la sentencia se explica de este modo:

a. La Figura de la Representación y el Congreso.

El Estado constitucional moderno se ha organizado sobre los fundamentos de la democracia representativa; entre nosotros, desde los orígenes de la República, se la consagró, con limitaciones tales como el voto censitario.  Su universalidad apenas se alcanza en 1957.

Pero es importante resaltar que desde un principio se hizo énfasis en la exclusividad de la representación y la vocería popular en el órgano de elección popular, excluyendo intervenciones paralelas.

Este mismo instituto se recoge en la actual Constitución en los artículos 133 y 238, en estos términos:

"Los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común

El voto es un derecho y un deber ciudadano".

En Colombia adoptamos la figura de la representación política, aunque sin contar con las experiencias que le procedieron en otras latitudes (Europa y Estados Unidos), y la participación del ciudadano en la conformación, ejercicio y control del poder.

El Congreso, elegido por votación directa y compuesto de dos cámaras, ostenta en el ámbito nacional la representación popular de conformidad con el Artículo 133 de la Carta Política.

Le corresponden varias funciones derivadas de esa condición, establecidas en los artículos 114 y 1 de la Constitución Política, a saber:

1. Reformar la Constitución.

2. Hacer las leyes.

3. Ejercer control político sobre el Gobierno y la administración.

4. Orientar el proceso económico y crear condiciones para lograr el desarrollo de la comunidad, como meta esencial del Estado Social de Derecho.

b. Estatuto del Congresista.

Los congresistas, en relación en estas materias, no solamente pueden actuar, sino que tienen el poder deber, la función constitucional de hacerlo "consultando la justicia y el bien común".

Gozan de los derechos fundamentales que la Constitución Política prevé para todos los integrantes de la comunidad, de los derechos que emanan de la ciudadanía, como elegir, tomar parte en plebiscitos, referendos, consultas populares, tener iniciativa en las Corporaciones públicas.

Y, como congresistas, de algunos privilegios como el que señala el Artículo 185 de la Carta, así:

"Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el respectivo reglamento".

En una democracia representativa la inviolabilidad por las opiniones y votos que emitan los congresistas es consecuencia de los principios que la integran. Le es connatural. No puede ser de otro modo, para que el Congreso actúe con independencia sus integrantes también deben tenerla.

Constituye un derecho que, entre otras razones, se explica por la necesidad de preservar la institución. El Congreso no estaría en condiciones de desarrollar las funciones que son las propias, si el ejecutivo estuviera autorizado para obstaculizar el examen de las situaciones sometidas a su conocimiento o los jueces para reprimirlo.

Tampoco tendría sentido la separación de poderes, a pesar de constituir elemento esencial del Estado de Derecho, porque el Congreso se confundiría o permanecería subyugado a los demás.

Todas las constituciones políticas del mundo actual reconocen la inviolabilidad de los miembros de las cámaras legislativas, en virtud de que representan a la nación soberana y, al amparo de esta investidura, cumplen actividades de suma importancia, como las reseñadas en el acápite anterior.

En la Constitución de 1886 estos eran los fundamentos de los artículos 106 y 107, lo mismo que en las constituciones del siglo pasado, tanto del régimen federal como de la organización unitaria. En este punto, pues, ha habido una tradición institucional sin solución de continuidad.

Sin embargo, la inviolabilidad y las otras libertades y derechos no deben exceder lo estrictamente necesario.  No son absolutos sino relativos; y, por esto, los congresistas tienen las siguientes limitaciones:

1. El orden interno. Los senadores y representantes están sometidos a la autoridad de las respectivas corporaciones.  Según el reglamento pueden ser llamados al orden, soportar restricciones en el uso de la palabra y ser sancionados disciplinariamente.

2. La incompatibilidad. Es la imposibilidad legal del congresista para desempeñar tareas diferentes de las que corresponden a su función, la cual debe inspirarse en el bien común (artículos 180 de la C.P., 281, 282 de la Ley 5ª).

3. Las prohibiciones. Les está prohibido, como a todos aquellos que desempeñen funciones públicas, hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos o inducir a otros a que lo hagan, según el artículo 110 de la Constitución Política.

4. Impedimento y conflicto de intereses. Excepcionalmente deben abstenerse  de participar en las funciones del Congreso o de la Cámara a que pertenecen, si se encuentran  frente a una causal de impedimento o de conflicto de intereses. Los procedimientos están señalados en los artículos 268 y 286 de la  Ley 5ª de 1992.

c. Pérdida de la Investidura de Congresista.

En el derecho constitucional contemporáneo se han introducido mecanismos de control a la representación.  Por ejemplo, en la Constitución vigente se prevé la pérdida de investidura para senadores, representantes, diputados y concejales; y, en lo pertinente a los agentes administrativos de elección popular, por constituir un mandato  - distinto de la figura de la representación -  se consagra la revocatoria, para gobernadores y alcaldes, con la finalidad de moralizar y legitimar la representación popular.

En la discusión que se dio en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la pérdida de investidura de los congresistas, se hicieron las siguientes precisiones:

"Objeto: garantizar, mediante una rigurosa sanción, el respeto al régimen de incompatibilidades y conflictos de interés.

Planteamiento General: el altísimo nivel que supone la categoría de congresista exige que las sanciones por violación de sus deberes sean drásticas. No sería aceptable que a un parlamentario se le aplicaran medidas benevolentes como, por ejemplo, descuento de sus salarios o dietas o suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones.  El congresista debe ser tan rigoroso en su conducta, que el resultado de un mal comportamiento sea la pérdida de la investidura."

Presupuestos Básicos: toda violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades y al conflicto de intereses, debe ser causal para la pérdida de la investidura" (Gaceta Constitucional, No. 51, abril 16 de 1991, pág. 27).

La Sala Plena, en la sentencia del 19 de octubre de 1994, explicó lo siguiente:

"La pérdida de investidura de un Congresista por las causales y mediante los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley deviene, según el artículo 179 - 4 en una inhabilidad para ser elegido: las inhabilidades con restricciones a la capacidad de ejercicio de ciertos derechos, y en el caso concreto a los derechos fundamentales de naturaleza política de elegir y ser elegido, previstos en el artículo 40.1.

Las inhabilidades no necesariamente constituyen  una pena: se prevén para este caso porque el derecho de «ser elegido» requiere de la concurrencia de condiciones adicionales a la simple ciudadanía para ser titular del jus honorum que imprime la representación parlamentaria" (Expediente No. AC2102, Actor: Enrique Tejada Romero. Consejero Ponente: Doctor Juan de Dios Montes Hernández).

De modo que la pérdida de investidura produce tres efectos:

1. Priva al congresista del empleo.

2. Lo inhabilita para ser elegido, es decir, lo convierte en un ciudadano en  capitis diminutio.

3. Lo degrada porque lo despoja de la representación, de los honores, dignidades y privilegios que el pueblo le confirió.

d. Causales de Pérdida de la Investidura.

La Constitución Política de Colombia, ante la suma gravedad del resultado de la pérdida de una investidura, señaló causales de jerarquía constitucional y juez adecuados a la materia en los artículos 183 y 184.

En el Artículo 183 - 1 estableció dos:

a) La violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades;

b) Violación del régimen de conflicto de intereses.

La primera fue determinada de manera expresa por la Constitución (artículos 179 y 180 y la ley) y la segunda, se le defirió al legislador para que señalara su régimen.

e. El conflicto de intereses.

Por ser la causal que precisó el actor en su petición inicial, me detendré en el estudio de la violación del régimen de conflicto de intereses con este tratamiento.

La palabra interés se deriva del latin:  interesse, estar entre.

Según el Diccionario de la Real Academia Española significa: "Provecho, utilidad, ganancia"; "Valor si tiene una cosa",  "Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.", "Conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material".

En nuestra sociedad hay una serie, un plexo de intereses: materiales, económicos, culturales, sicológicos, intelectuales, artísticos, morales. El interés es un concepto complejo que da lugar a diversas nociones según el ángulo de observación.

Esos intereses entran en el campo jurídico cuando reciben protección legal.

"Los derechos son intereses jurídicamente protegidos", dice Ihering  en su obra "El espíritu del derecho romano".

Ya en este ámbito, por interés público se entiende la manifestación del valor público que tienen ciertas cosas o la expresión de aquello que interesa al público.  El primer concepto es objetivo, porque el interés público se predica de ciertos bienes o elementos.   El segundo es subjetivo, porque significa aquello que interesa a una pluralidad de personas.

En otro sentido, por interés privado puede entenderse el valor particular de ciertas cosas o la expresión de aquello que atrae a unos pocos.

La Constitución Política enuncia estos intereses:

Interés General (Artículo 1º),  interés patrimonial del Estado (Artículo 268),  interés público o social y colectivo; interés social (Artículo 51, 58 y 62); intereses de la sociedad (Artículo 277); interés privado (Artículo 58, 86);

El carácter público del interés, en sí mismo considerado, no implica oposición ni desvinculación con el interés privado. No hay, en principio, intereses públicos distintos de los que tienen los individuos. El interés público se sustenta en los intereses particulares que las personas comparten entre sí.

La existencia de intereses, como se ha indicado, no implica, per se, la existencia de un conflicto entre ellos.

En cuanto a la palabra conflicto, dice el Diccionario de la Real Academia Española, que viene del latín Conflictus "Combate, lucha, pelea". "Problema, cuestión, materia de discusión". "Coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo capaces de generar angustias y trastornos neuróticos."

Y sobre el conflicto de intereses, el profesor español Fernando Savater  hace a su hijo esta reflexión:

"Sin embargo, no vayas a creer que el conflicto entre intereses, cualquier conflicto o enfrentamiento, es malo de por sí.  Gracias a los conflictos la sociedad inventa, se transforma, no se estanca.  La unanimidad sin sobresaltos es muy tranquila pero resulta tan letalmente soporífera como un encefalograma plano.

De modo que en la sociedad tienen que darse conflictos, porque en ella viven hombres reales, diversos, con sus propias iniciativas y sus propias pasiones. Una sociedad sin conflictos no sería sociedad humana sino un cementerio o un museo de cera. Y los hombres competimos unos con otros y nos enfrentamos unos con otros porque los demás nos importan (a veces hasta demasiado), porque nos tomamos en serio unos a otros y damos trascendencia a la vida que llevamos con ellos.  A fin de cuentas, tenemos conflictos unos con otros por la misma razón por la que ayudamos a los otros y colaboramos con ellos: porque los demás seres humanos nos preocupan.  Y porque nos preocupa nuestra relación con ellos, los valores que compartimos y aquellos en que discrepamos, la opinión que tienen de nosotros, lo que nos dan y lo que nos quitan ... Según los hombres vamos siendo más numerosos, las posibilidades del conflicto aumentan; y también aumentan los jaleos cuando crecen y se diversifican nuestras actividades y nuestras posibilidades" (Política para Amador. Ariel, págs.  46, 47 y 48).

En toda sociedad hay intereses de diversa índole y también conflictos de intereses.  Aquellos y éstos son tomados por el derecho para protegerlos, regularlos, controlarlos o eliminarlos.

En la Asamblea Nacional Constituyente, sobre el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de los congresistas, se hicieron planteamientos de este tenor:

"Objeto: Evitar que el congresista ejerza sus funciones para favorecer intereses distintos al bien común o que la imparcialidad de sus raciocinios se distorsione por motivaciones de orden personal o particular.

Planteamiento General: El congresista que considere que intereses personales suyos pueden ser afectados por un proyecto que se discute debe declararse impedido para participar en las deliberaciones y con mayor razón cuando sea sometido a votación. Si no lo hace voluntariamente, cualquier persona con conocimiento de causa debe recusarlo.

Presupuestos Básicos: Como en su mayoría son condiciones eminentemente subjetivas, el planteamiento debe ser general, librado a la responsabilidad y rectitud de cada uno, aunque para efectos de la posibilidad de recusar sí sería necesario enumerar algunas causales, como por ejemplo, haber representado en tiempo reciente intereses que puedan verse afectados por la decisión legislativa".

Nótese que en las discusiones suscitadas en la Asamblea Nacional Constituyente se distinguió entre los impedimentos y el régimen de conflicto de intereses.

Ahora bien la Constitución Política Nacional en los artículos 182 y 183, con las expresiones "conflictos de intereses" y "régimen de conflicto de interés", en primer lugar, ha creado un mecanismo para restringir de manera excepcional el derecho a la inviolabilidad por las opiniones y votos de los congresistas, defiriendo al legislador la expedición de un régimen de conflicto de intereses.

Y, en segundo término, en caso de que el congresista incurra en las causales de violación del conflicto de intereses, autorizó al Consejo de Estado para quitarle la investidura que el pueblo le otorgó en aras de la representación política.

Indudablemente este concepto jurídico indeterminado pone de relieve la contradicción que puede existir, en la actividad legislativa, entre la persona del legislador (Representante o Senador) y el fin que persigue la ley: en otros términos la contraposición entre su propio interés (o el de terceros) y el interés general definido por el Artículo 133, inciso 1 de la Constitución Nacional.

Como concepto jurídico indeterminado, el conflicto de intereses abre paso a una ley que lo tipifique concretamente, esto es "de competencia ligada que no da asidero a ninguna discrecionalidad.", en palabras del profesor Julio A. Prat, ("La discrecionalidad administrativa". "Derecho Administrativo en Latinoamérica". Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, pág. 170).

El constituyente defirió a la ley la determinación de dicho concepto jurídico, según lo impone la Constitución Nacional en el Artículo 182:  "La ley determinará lo relativo con los conflictos de intereses y las recusaciones."

Cuando el constituyente habla de "régimen de inhabilidades e incompatibilidades" y de "régimen de conflicto de intereses" está imponiendo limitaciones a los derechos fundamentales y libertades públicas de que gozan los Congresistas como miembros de la sociedad política. Estas limitaciones que constituyen excepciones a su esfera de libertad jurídica, vale decir a su capacidad, necesariamente tiene que ser regulada íntegramente por la ley, para su correcta interpretación que de suyo es restrictiva.

"Corolario del principio de legalidad es prescindiendo aquí de las circunstancias jurídico políticas en que se originó el de reserva legal, según el cual toda intervención que afecte a la libertad y la propiedad sólo puede tener lugar en virtud de una ley normal, es decir, aprobada por el Parlamento", enseña el profesor Manuel García Pelayo en su obra "Las Transformaciones del Estado Contemporáneo", Editorial Alianza Universidad, página 62.

Solamente una vez que exista el régimen legalmente previsto, es decir, un estatuto o un conjunto de normas que gobiernen o regulen el conflicto de intereses de los congresistas, será posible conocer cuál o cuáles conductas son atentatorias del mismo.

Al juez no lo es dado calificar esta labor sin la previa determinación legal. Abandonaría su condición de administrador de justicia para asumir la de legislador.

La ley debe señalar cuáles son los intereses de los miembros del Congreso que, desde los puntos de vista ético, político, familiar, económico, etc., colisionan con las distintas clases de intereses que enuncia la Constitución (social, patrimonial, colectivo) y qué procedimiento ha de adoptarse para su registro y conocimiento previo en la Cámara correspondiente, así como lo hizo la Constitución en dos casos que citamos por vía de ejemplo.

a. En el Artículo 58 se refirió a los conflictos entre los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por una ley dictada por motivos de utilidad pública o interés social, para hacer prevalecer el interés público.   El legislador está encargado  de precisar los motivos de utilidad pública o interés social, y

b. En el Artículo 247 delegó al legislador la creación de jueces de paz para que solucionen, en equidad, los conflictos individuales y colectivos.

El conflicto de intereses de los artículos 182 y 183 tiene relación con la ausencia de competencia  subjetiva, que es la capacidad o aptitud para proceder de manera imparcial. Los congresistas deben tenerla para actuar "consultando la justicia y el bien común" (Artículo 133 de la C.P.), esto es prescindiendo o poniendo en segundo orden los intereses personales o privados.

De aquí surge la obligación ética de comunicar a la Cámara a la cual pertenece el congresista los conflictos de intereses, de carácter moral o económico, que puedan afectar su competencia subjetiva y, por lo tanto, no le permitan intervenir imparcialmente en debates y votaciones (Artículo 183 de la Constitución Política, 286, 287, 289, 290, 291, 292, 293, 296 de la Ley 5ª de 1992).

Las disposiciones relativas al conflicto de intereses de los miembros del Congreso son las siguientes:

1. El Artículo 182 de la Constitución dice:  "Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones."

Artículo 183 ibídem, señala que, por violar el régimen de conflicto de intereses, el Congresista perderá su investidura.

2. El Reglamento del Congreso, la Ley 5ª de 1992, en el Artículo 286 ordena:

"Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o a sus socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas".

Los artículos 287 de la ley de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 establecieron estos casos:

a. Partipación de los congresistas en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares;

b. Participación en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro;

c. Haber prestado, durante el año inmediatamente anterior a la elección, servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso.

De los preceptos citados se colige:

En primer lugar, el artículo de la Ley 5ª de 1992 no consagró causales de impedimento, ni concretó el concepto jurídico indeterminado de conflicto de intereses, simplemente describió unas situaciones generales que podrían afectar la imparcialidad del congresista, las cuales son de conocimiento universal.

En segundo término, los literales a, b y c, contienen motivos de impedimento de carácter económico.

En tercer lugar, exclusivamente en estos eventos el Congresista está obligado a manifestar su falta de competencia subjetiva y a inhibirse a participar en los respectivos debates y votaciones.

En cuarto lugar, el no declararse impedido necesariamente no conlleva o causa conflicto de intereses. El artículo 183 de la Constitución Política no dice que, cuando el congresista omita declararse impedido debiendo hacerlo, pierde su investidura. Expresa que es causal de pérdida de investidura la violación al régimen de conflicto de intereses.

Sobre otro tipo de factores, éticos o morales por ejemplo, conviene tener en cuenta que las leyes que aprueba el Congreso se aplican a los colombianos sin excepción, según los artículos 4º y 95 de la Constitución Política.

De allí que siempre habrá, al lado del interés público, un interés personal de los congresistas en que se expidan y apliquen. Seguridad social, intervención en la economía, reglamento de profesiones, impuestos, reglamento del Congreso, procedimiento para tramitar la pérdida de investidura, divorcio, libertad religiosa, son algunas de las materias en las que han intervenido con interés personal.

El Consejo de Estado, exactamente sobre este punto, en sentencia AC1276 del 24 de marzo de 1994 (Consejero Ponente, doctor Jaime Abella Zárate), expresó:

"4.4. Además, cabe observar que proyectos como el de la reforma tributaria mencionada podía afectar y de hecho debió afectar de alguna manera a todos los Congresistas que en ella intervinieron, ya por la creación de impuestos o de exenciones, pero si esa incidencia natural de las leyes elaboradas y dictadas por ellos mismos pudiera calificarse como causal de impedimento y, lo que es más grave como  causal de pérdida de investidura, la labor parlamentaria resultaría imposible. En consecuencia, por ser absurda debe desecharze la interpretación que conduzca a tal resultado".

Si esta hipótesis se extendiera habría que cerrar el Congreso o importar personajes para que legislen en Colombia.   Tal vez estos podrían proceder  alejados de cualquier interés particular porque las leyes colombianas no se les van a aplicar en su país.

Además no puede admitirse que los congresistas, por su propia cuenta, motu proprio, decidan  cuándo deben declarase impedidos, esto es según su leal saber y entender, verdad sabida y buena fe guardada o por objeción de conciencia.

Se daría aval, por lo menos, al desorden, cuando no a otras irregularidades de insospechada gravedad. Por conveniencia, por temor, por debilidad, por afinidad, por amor, por odio, por dinero, etc., un congresista podría plantear o ser obligado a expresar el conflicto de intereses y a separarse del conocimiento de un determinado asunto.

Los conflictos de carácter moral que menciona el Artículo 182 de la Carta deben concretarse en una ley en armonía con el Artículo 183 ibídem. Así como se han establecido legalmente inhabilidades e incompatibilidades, la ley debe establecer el régimen de conflicto de intereses.   Con este régimen será fácil saber en qué casos el congresista deberá declararse impedido, cuándo puede ser recusado y cuándo lo desconoce para colocarse en peligro de perder la investidura.

De otro lado,  el acto humano  consta de tres momentos:  la intención, la resolución y la acción. La primera es el propósito de actuar; la segunda es la ratificación del propósito; y la acción es la manifestación externa de los otros dos.

La moral regula la totalidad del acto humano.  Lo rechaza o lo acepta desde la integridad hacia la exterioridad. El derecho, en cambio, únicamente cuando hay una manifestación en el mundo exterior.   El solo pensamiento no es susceptible de evaluación jurídica.  Por eso al juez le es imposible abordar el universo interno de los congresistas para conocer sus intenciones o pretensiones o eventuales conflictos de intereses.   El Consejo de Estado no es el juez ético de los congresistas, pues estos cuentan con tribunales creados para juzgar las infracciones a la ética en que pudieran incurrir.

La normatividad vigente, (artículos 286 y 287 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994), citada anteriormente, no conforma un régimen de conflicto de intereses.  Son disposiciones aisladas, impropiamente incluidas en una ley orgánica del reglamento del Congreso y en otra de procedimiento de pérdida de investidura, dictadas al amparo de los artículos 151 y 184 de la Constitución.

El conflicto de intereses que, como ya se explicó, conlleva una limitación a la esfera de libertad jurídica del congresista, debe ser regulado dentro de los varios tipos de leyes que previó el constituyente, por una ley estatutaria conforme al Artículo 152, literal a), la cual tiene procedimiento y contenido distinto de las que hasta el momento ha expedido el Congreso.

Recurir al conflicto de intereses para decretar la pérdida de la investidura de un congresista, sin que el legislador hubiera definido el régimen correspondiente, significa abrir una gama de eventualidades y de abstracciones en las cuales cabría cualquier diferencia de criterio.

El artículo 29 de la Constitución Política garantiza el debido proceso no solamente con la presunción de inocencia, sino imponiendo que se juzgue a la persona ante tribunal competente, conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio.

Esto es, tipificando conductas que excepcionan el ejercicio libre de los derechos.

f. El caso concreto.

Al Congreso corresponde expedir un régimen de conflictos de intereses de los congresistas, en armonía con las normas constitucionales y legales que se han descrito en esta sentencia, porque el derecho, entre otras finalidades, tiene la de definir el contenido ético de la política.

Pero, bajo el supuesto de que el régimen de conflicto de intereses estuviese contemplado en las leyes citadas con anterioridad, la violación que el demandante imputa al Senador  Alberto Rafael Santofimio Botero no se ha establecido.

El senador votó afirmativamente el proyecto de ley cuyo texto reza:

"La doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación por las autoridades, excepto en lo siguientes casos:

1º. Cuando dicte sentencias interpretativas, es decir aquellas que declaren la exequibilidad de una norma legal condicionada a una determinada forma de interpretación.

2º. Cuando la parte motiva de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde relaciones directas o tenga nexo con la parte resolutiva de la misma.

3º. En los casos de sentencia, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional.

4º En estos casos la doctrina adoptada en las providencias hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia. Su inobservancia será causal de mala conducta" (Artículo 230 de Constitución Nacional).

La acusación sostiene que con este proyecto el senador buscada estos objetivos:

a. Convertir el enriquecimiento ilícito en un tipo penal subalterno de otras conductas delictivas o hacerlo desaparecer como delito;

b. Suspender el proceso que en su contra tramita la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

No están probadas estas acusaciones.

Acerca del delito de enriquecimiento ilícito como figura autónoma o dependiente de otros tipos delictivos el Consejo de Estado carece de competencia para hacer pronunciamiento alguno.   Sin embargo, se alcanza a vislumbrar que con un proyecto de ley no es posible obtener los mencionados fines, con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo copiado en precedencia, el cual fue votado afirmativamente por el senador Alberto Rafael Santofimio Botero no fue aprobado por la Cámara de Representantes, es decir, no se convirtió en ley.

Las apreciaciones que pueden hacerse sobre las intenciones, propósitos o aspiraciones del mencionado Senador no pasan de la especulación teórica, porque, se repite, las acusaciones que hizo el demandante no aparecen probadas en este proceso y, en tales circunstancias, no se ve relación de causalidad entre el artículo proyectado y las investigaciones preliminares que tramita la Corte Suprema de Justicia en contra del senador Alberto Rafael Santofimio Botero.

Tampoco se observa conflicto de intereses, por haber votado afirmativamente un proyecto de ley que pretendía hacer obligatoria la jurisprudencia de la Corte Constitucional en tres casos.

Las razones son las siguientes:

1. El Artículo 17 del C.C. expresa:  "Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas.   Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria."

Esta es una regla general con varias excepciones, porque tienen efectos generales, erga omnes, es decir, con efectos similares a los de la ley:

Las sentencias que dicta la Corte Constitucional en ejercicio de la función de control constitucional (Artículo 243 Constitución Política); las que dicta  la jurisdicción contencioso administrativa en  ejercicio del control de los actos administrativos (Artículo 175 C.C.A); las de declaración de pertenencia (Artículo 407, numeral 11 del C. de P.C); las que declaran la paternidad (Ley 75 de 1968).

2. Las decisiones de los jueces constituyen normas jurídicas distintas de la ley, un acto de creación que refleja un punto de vista sobre la justicia. El profesor Kelsen enseña que "por precisa que la norma especial pretenda ser, la norma especial creada por la decisión de un tribunal siempre añadirá algo nuevo" (Teoría General del Derecho y del Estado. México 1950, pág. 152).

La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los Tribunales.

Los jueces, por imperativo constitucional (artículos 4º, 6º y 230), están obligados a aplicar la Constitución y a la ley.  Es obvio que la jurisprudencia carece de esa coercitividad.

Es un criterio auxiliar. Pero esto no significa un criterio secundario en los órdenes cronológico y jerárquico, es decir que primero se aplica la ley y después la jurisprudencia. No. La interpretación y la aplicación de los textos constitucionales y legales se hace a través de la jurisprudencia.

El sentido común indica que ha de tenerse en cuenta siempre, porque a través de ella se interpretan las conductas humanas y las leyes y se dirimen los conflictos interindividuales por parte de quienes han adquirido preparación y experiencia. La cuestión es dialéctica.

3. La interpretación de la Constitución merece un tratamiento especial.   No es exactamente equipar la Constitución a lo que quieren los jueces, como sostiene el realismo norteamericano. Pero estos, al interpretar el estatuto que contiene no sólo preceptos de competencia institucional sino también la fórmula política que inspira el sistema, van creando una norma subconstitucional.

A propósito el tratadista Enrique Alonso García, en su obra "La Interpretación de la Constitución", dice:

"Consideramos un hecho indiscutible que en todos los sistemas con jurisdicción constitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expresa, bien implícitamente.  Denominamos interpretación no tanto a la determinación del sentido jurídico de la norma, lo que realmente es la interpretación en estricto sentido técnicojurídico, como al estudio del origen de tales normas subconstitucionales, lo cual implica que, siendo fieles a la Teoría General del Derecho, esta obra debiera ser más bien denominada la aplicación judicial de la Constitución.  Si rehuimos esta terminología, a la que reconocemos mucha mayor precisión y por lo que solicitamos el perdón, se debe que en el ámbito anglosajón (y no olvidemos la influencia del constitucionalismo anglosajón tanto en Europa como en otros ámbitos geográficos), el concepto de interpretación abarca el de todo fenómeno aplicativo de la norma fundamental, y se debe  a que  en nuestro propio país ello ocurre ya con toda normalidad.

Por otra parte, el estudio  de  las normas subconstitucionales judiciales tiene  una dinámica distinta de la teoría clásica  de la interpretación, ya que estas normas a veces sólo son enunciables a partir de la actuación de la norma primaria, y, lo que debe ser más importante, se plantea como un acto creativo en sí mismo, no preocupándose el juez tanto de dar sentido a una varias normas primarias como de justificar en sí misma la norma constitucional que elabora" (Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1984, pág. 4).

4. En Colombia el artículo 243 de la Constitución Política pres                      cribe:

"Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control  jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexiquble por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución".

Siguiendo al profesor Adolfo Merkl:

"El problema de la fuerza de cosa juzgada es el de la vigencia de las manifestaciones jurídicas en el tiempo, más exactamente el problema de la duración de la vigencia o de los límites temporales de las manifestaciones jurídicas. La ciencia jurídica entiende por efecto o fuerza de cosa juzgada, para atenernos provisionalmente a una significación media, aquella propiedad de ciertos actos estatales mediante la cual no son modificables, en ningún caso, por actos de la misma especie, o lo son bajo determinada circunstancias nada más.  Esta fórmula general abarca las dos formas que, generalmente, suelen distinguirse y pronuncien también la naturaleza de esta diferencia. Se distingue, pues, un efecto formal y otro material. Y siguiendo la concepción más corriente, se puede decir que el efecto de cosa juzgada en sentido formal supone la inmutabilidad de un acto estatal en virtud de instancia de una parte interesada privada; quiere decir tanto como no impugnabilidad.  En sentido material sería la inmutabilidad absoluta de un acto; pero se tiene en cuenta, principalmente, la invariabilidad del acto por parte de la autoridad que lo realizó o por otra autoridad cualquiera, sea superior, del mismo rango o inferior a aquélla.   La diferencia entre la fuerza de cosa juzgada formal y material suele también expresamente así: res iudicata ius facit inter partes; res iudicata ius facit inter omnes. Al decirse que el efecto material de cosa juzgada no establece derecho únicamente para las partes, como el formal, sino para todos, de manera definitiva, se tiene presente, únicamente, la modificación de un acto por otro acto del mismo rango, pero se olvida que también se plantea la cuestión de la modificación del acto por otro acto de rango superior; la posibilidad de semejante modificación se otorga, de manera tácita, aun para el caso de efecto material de cosa juzgada, que supone la inmutabilidad más absoluta" (Página 264. Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Nacional).

Y, a su turno, la Corte Constitucional en sentencia C131 del 1º de abril de 1993, después de preguntarse:

"2. ¿Hace tránsito a cosa juzgada toda sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella?", dijo:

"La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada".

"La respuesta es doble: Poseen tal carácter algunos apartes de la sentencia en forma explícita y otros en forma implícita.  1º Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Carta"  2º. Gozan  de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no pueda entender éste sin la alusión a aquellos.

Los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique en la  medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y en estas condiciones deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia".

En conclusión, es claro que el juez debe aplicar la Constitución y la ley y, frente a éstas, las sentencias no pueden tener igual obligatoriedad.  Su origen, su fundamentación, su contenido y sus efectos son diferentes, pero se dirigen a la correcta interpretación y aplicación de aquéllas.

La cosa juzgada, desde el derecho romano, significó una declaración de la verdad. "Res judicata  pro veritate habetur".  Lo que se ha juzgado en Derecho se tiene por verdadero, dijeron los romanos.

En tal sentido, las sentencias no reflejan intereses contrarios al interés general, no puede concebirse que a esto conduzca la verdad, sino que por su intermedio los jueces lo hacen público, con argumentos racionales y transparentes.

Por esto en legislaciones extranjeras, México y los Estados Unidos, para no citar sino dos, la jurisprudencia reiterada del Juez Constitucional es obligatoria.

El Artículo 93 de la ley de amparo mexicana consagra precisamente los requisitos  de los fallos que constituyen dicha jurisprudencia: cinco sentencias sin interrupción y la firma de catorce magistrados, por lo menos.

No es ilícito, reprochable o contrario al interés público, entonces, que el Congreso la convierta en ley. Tal vez pudiera estimarse inocuo, dadas las características diferenciales de una y otra fuente del derecho.

Juan de Dios Montes Hernández

NOTA DE RELATORIA: A esta declaración adhiere el doctor Daniel Suárez Hernández.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso administrativo.

Referencia: Expediente No. AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina.

Por compartir en su integridad los planteamientos expuestos en la aclaración de voto del Honorable Consejero doctor Juan de Dios Montes Hernández y ser los mismos que expresé durante el debate en la Sala Plena, me adhiero a aquella aclaración.

Cordialmente,

Daniel Suárez Hernández.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Causales / CONFLICTO DE INTERESES - Interés directo

En mi criterio, existe la suficiente regulación normativa con respecto al "conflicto de intereses" de los congresistas, razón por la cual disiento de la afirmación del Magistrado Ponente.  En efecto, con base en los artículos 182 y 183 de la Constitución, los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 prevén los eventos en los cuales el Congresista deberá abstenerse de debatir y votar un proyecto legal:  El 286 es el primero de la Sección IV de la ley, la cual se denomina Conflicto de Intereses: cuando exista Interés Directo en la decisión porque afecta de alguna manera al congresista o a su grupo familiar más próximo o a sus socios, deberá declararse impedido.  Existe, pues a mi juicio, de manera evidente, una prohibición  al congresista de participar en los debates y en las votaciones cuando de alguna manera, positiva o negativa pueda tener interés en el proyecto legal.   Si bien es cierto que existe para el congresista la obligación de votar los proyectos de ley sometidos a su consideración y al no hacerlo le puede acarrearle la pérdida de la investidura, también lo es que quien por tener interés directo en la decisión, debate su aprobación o su negación y vota, positiva o negativamente, se ve involucrado en la conducta descrita por el Artículo 286 y ello tiene como consecuencia la sanción de pérdida de la calidad de congresista, tal como lo expresa el Artículo 286, Causales de Pérdida de Investidura, numeral 3º. En mi opinión, la ley difiere al mismo congresista, en primer término, la obligación de analizar el proyecto puesto a consideración del cuerpo colegiado a que él pertenece, y en el momento en que se considere que existe "conflicto de interés", tiene la obligación de manifestarlo.  De no actuar de esta manera, deberá atenerse a la sanción prevista en el 286 citado. Y no es necesario que el legislador diga más de lo que ya ha dicho, que si existe "interés directo" debe abstenerse de debatir y de votar.   Es el miembro del parlamento el primer obligado a hacerse ese cuestionamiento. Si así actúa, su conducta es legal y ética.  Pero, si debiendo declararse impedido, no lo hace, es el juez de investidura a quien le corresponde, interpretando la ley y analizando las pruebas que aparezcan en el expediente, cuidando el derecho de defensa y la presunción de inocencia, decidir, en cada caso, si existió o no el conflicto y si el congresista guardó o no un silencio punible. Es entonces el juez y no la ley quien puede establecer, en cada caso, la existencia del conflicto de intereses, por cuanto la ley ya cumplió el deber que le impuso la Constitución; establecer que cuando un congresista participa y / o vota una ley en la que tenga interés directo, incurre en una falta que puede acarrearle la "muerte política". La causal contemplada en el Artículo 16 de la Ley 144, impropiamente llamado "Conflicto de Intereses, Definición  - no es definición -  contempla en mi sentir otra conducta, adicional, relativa al conflicto de intereses; el congresista que en el año anterior a su elección haya prestado servicios remunerados a personas de derecho privado "...sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentran a estudio del Congreso..."  deberá comunicarlo para que la Mesa Directiva decida si debe abstenerse de participar en el trámite o votación de esos actos.  El no comunicarlo es ilegal y si la prueba es suficiente para, el Consejo de Estado, la sanción es la misma: la pérdida de investidura.

Referencia: Expediente No. AC3304. Actor: Emilio Sánchez Alsina, Solicitud de pérdida de investidura del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR JAIME CERON CORAL

Con el debido respeto procedo a aclarar las razones por las cuales voté de manera negativa la solicitud de la referencia por cuanto no se encuentran todas plasmadas en la ponencia aprobada por la mayoría de la Sala Plena:

En primer término debo expresar que comparto las razones que llevaron a mantener la investidura parlamentaria del Senador acusado, en cuanto al análisis fáctico jurídico que se efectúa en la parte conmiserativa de la providencia.

Sin embargo deseó expresar que, en mi criterio, existe la suficiente regulación normativa con respecto al "conflicto de intereses" de los congresistas, razón por la cual disiento de la afirmación del magistrado ponente.

En efecto, con base en los artículos 182 y 183 de la Constitución, los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 prevén los eventos en los cuales el Congresista deberá abstenerse de debatir y votar un proyecto legal:

El 286 es el primero de la Sección IV de la ley, la cual se denomina Conflicto de Intereses: cuando exista Interés Directo en la decisión porque afecta de alguna manera al congresista o a su grupo familiar más próximo o a sus socios, deberá declararse impedido.

Existe, pues, a mi juicio, de manera evidente, una prohibición al congresista de participar en los debates y en las votaciones cuando de alguna manera, positiva o negativa, pueda tener interés en el proyecto legal.

Si bien es cierto que existe para el congresista la obligación de votar los proyectos de ley sometidos a su consideración y el no hacerlo puede acarrearle la pérdida de investidura, también lo es que quien por tener interés directo en la decisión, debate su aprobación o su negación y vota, positiva o negativamente, se ve involucrado en la conducta descrita por el Artículo 286 y ello tiene como consecuencia la sanción de pérdida de la calidad de congresista, tal como lo expresa el Artículo 286, Causales de Pérdida de Investidura, numeral 3º.

En mi opinión, la ley difiere al mismo congresista, en primer término, la obligación de analizar el proyecto puesto a consideración del cuerpo colegiado a que él pertenece, y en el momento en que se considere que existe  "conflicto de interés",  tiene la obligación de manifestarlo.  De no actuar de esta manera, deberá atenerse a la sanción prevista en el 286 citado.

Y no es necesario que el legislador diga más de lo que ya ha dicho, que si existe "interés directo" debe abstenerse de debatir y de votar.  Es el miembro del parlamento el primer obligado a hacerse ese cuestionamiento.  Si así actúa, su conducta es legal y ética.

Pero, si debiendo declararse impedido, no lo hace, es el juez de investidura a quien le corresponde, interpretando la ley y analizando las pruebas que aparezcan en el expediente, cuidando el derecho de defensa y la presunción de inocencia, decidir, en cada caso, si existió o no el conflicto y si el congresista guardó o no un silencio punible.  Es entonces el juez y no la ley quien puede establecer, en cada caso, la existencia del conflicto de intereses, por cuanto la ley ya cumplió el deber que le impuso la Constitución:  establecer que cuando un congresista participa y / o vota una ley en la que tenga interés directo, incurre en una falta que puede acarrearle la "muerte política".

La causal contemplada en el Artículo 16 de la Ley 144, impropiamente llamado  "Conflicto de Intereses, Definición,  - no es definición -  contempla en mi sentir otra conducta, adicional, relativa al conflicto de intereses; el congresista que en el año anterior a su elección haya prestado servicios remunerados a personas de derecho privado "...sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentran a estudio del Congreso..."  deberá comunicarlo para que la Mesa Directiva decida si debe abstenerse de participar en el trámite o votación de esos actos.   El no comunicarlo es ilegal y si la prueba es suficiente para el Consejo de Estado, la sanción es la misma:   la pérdida de la investidura.

En este caso concreto, la relación teleológica entre la norma votada, transcrita en la providencia y, el interés directo en la decisión por parte de Alberto Rafael Santofimio Botero no se probó, razón por la cual no es posible revocarle el derecho a ser Senador de la República.

Si se hubiese establecido que el votar la norma, como en efecto lo hizo, representaba para él un provecho, la conducta hubiese sido ilícita, sin necesidad de que el legislador hubiese reglamentado con minucia los actos concretos que puedan constituir conflicto de intereses.

Con respecto a este punto concreto me remito a los planteamientos expresados en el proceso AC3300, del que fue ponente el Consejero doctor Joaquín Barreto.

Por otra parte, considero que la conducta de Alberto Rafael Santofimio Botero, al participar en la votación de la norma, es inocua.

El proyecto puesto a consideración del Senado de la República no expresa nada diferente a lo ordenado por el Artículo 243 de la Carta y a las interpretaciones que de él ha efectuado la Corte Constitucional.  La simple lectura de la sentencia C037 del 5 de febrero pasado, que efectuó el análisis constitucional de la Ley 270 de 1996  - Estatutaria de la Administración de Justicia -  así lo demuestra, pues retomando la C131 de 1993 dijo:

En el Artículo 243 de la Carta se consagra la denominada  "cosa juzgada constitucional",  en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las siguientes características:

"Tienen efecto erga omnes y no simplemente interpartes.

Por regla general para todos los casos futuros y no sólo para el caso concreto.

...no se puede juzgar nuevamente por lo mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica...

(...)

¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de cosa juzgada?

La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otro en forma implícita.

Primero goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de los sentencias por expresa disposición del Artículo 243 de la Constitución.

Segundo, goza la cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin alusión a aquéllos.

En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar  - no obligatorio - , esto es, ella se considera  obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional  que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

Es tan coincidente el proyecto presentado a consideración del Congreso con las razones de la Corte Constitucional que permiten concluir que la conducta del Senador mencionado debe ser tenida como inocua,  "que no hace daño",  que no es "ni buena ni mala".   De haberse convertido en ley el proyecto, su efecto tan sólo hubiese sido el confirmar la posición de la Corte Constitucional al respecto.

Conjuez,

Jaime Cerón Coral.

PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Principio de legalidad / PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Causales / CONFLICTO DE INTERESES - Regulación legal / CONFLICTO MORAL - Desarrollo legal

Advierte el suscrito Consejero que los artículos 182, 183 y 184 de la Carta Política sientan las bases de la institución de la pérdida de investidura de los parlamentarios, sin que ellos constituyan por sí solos una normatividad completa sobre el particular, ya que el propio constituyente defirió a la ley su reglamentación y desarrollo. "La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones"(Artículo 182 último inciso Constitución Política de Colombia).  Las leyes 5ª de 1992 y 144 de 1994 desarrollaron la materia respecto de los conflictos que de orden económico pudieran presentarse para los congresistas con ocasión y en ejercicio de su investidura.   Nada dijeron estas leyes, ni texto legal posterior versó sobre el tema relativo a situaciones que deban tenerse como potenciales generadores de conflicto de interés moral o ético.  Como el terreno de lo moral y de lo ético es un campo que trasciende el de la conducta externa de los sujetos de derecho y es atinente a su conciencia, resulta imposible para el juzgador suplir al acusado en su fuero interno para reprocharle su conducta y en todo caso imposible aplicar una sanción de tan drástico contenido como es la pérdida de investidura de congresista, sin que haya referencia cierta a una norma que contenga lo supuestos fácticos en los cuales se vea comprometida la conducta enjuiciada, en virtud de actos considerados como faltos de moral y carentes de ética. Dada la particular naturaleza de este proceso (político administrativo disciplinario, pero en todo caso sancionatorio), y las consecuencias de la sanción que implica la aceptación de la solicitud de pérdida de investidura, no queda ninguna duda en cuanto, debe observarse indefectiblemente el principio clásico de la legalidad de los delitos y de las penas, expresado en el brocardo latino "nullum crimen, nulla pena, sine lege".  Frente a ello, se advierte que otra es la labor del Juez y por esa razón considera el suscrito Consejero que no hay espacio para tomar una decisión en ausencia de reglamento positivo y mucho menos autorización jurídica para asumir papel distinto del que corresponde a su función constitucional y legal, con sujeción a los principios universales que gobiernan el derecho y su aplicación en el estadio de la civilización actual.

PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Derecho de defensa / PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA  - Decreto de pruebas

En cuanto a la institución de la pérdida de investidura de origen constitucional, por sus especiales características debe aplicarse con sumo rigor tanto el análisis de la conducta como en el enjuiciamiento o actividad que corresponda al juez.  El mandato del Artículo 184 de la Carta Política facilita el instituto de control y abre el camino de su operancia, con una simple solicitud.  Nótese que no se emplea el concepto de demanda ni el de denuncia que técnicamente tienen un sentido definido.  Así se facilita el control y el solicitante tiene como garantía de su derecho, el poder ejercerlo en elemental escrito, en cualquier tiempo durante el ejercicio del mandato del parlamentario, tomándose todo el lapso que estime necesario para recaudar o ubicar con exactitud el elemento probatorio que deberá aducir con la solicitud, pues el constituyente para garantizar aún más su derecho e impedir que se haga nugatorio fijó un término de alto rango al fallador, "no mayor de 20 días hábiles contados a partir de la fecha de la solicitud formulada...".  No es posible, so pena de, o violar la Constitución o asumir la tarea del legislador, adoptar procedimientos exorbitantes, tales como el de hacer caso omiso del término claramente establecido, lo cual pone en grave riesgo la observancia del debido proceso y el respeto al derecho de defensa, especialmente cuando en forma extemporánea se decretan y se practican pruebas que eventualmente pueden quedar sin posibilidad de controversia o de conocimiento del denunciado que independientemente de sus condiciones personales o políticas tiene derecho a controvertir los medios de convicción aducidos en su contra.

Consejo de Estado - Sala Plena  de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., mayo tres (3) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Referencia: Expediente No. AC3304. Actor: Emilio Sánchez Alsina. Constitucionales, Pérdida de investidura del señor Alberto Rafael Santofimio Botero.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Respetuosamente manifestó que, con fundamento en las razones enseguida consignadas, aclaro el voto en el asunto de la referencia, por estar de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena de lo Contencioso, el día 16 de abril del año en curso, pero no obstante ello preciso hacer algunas manifestaciones en torno de la parte conmiserativa del problema jurídico planteado, especialmente en lo relativo a la legalidad sustantiva y procesal de causas como la presente.

El punto cardinal del debate radica en la aparente existencia de un conflicto de intereses de carácter moral y ético que se habría presentado por la conducta del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero, con motivo de su participación en la sesión del 13 de diciembre de 1995 llevada a cabo en el Senado de la República, durante la cual se votó el proyecto de la ley de seguridad ciudadana, que incluyó a última hora un artículo, por cuyo tenor, alcance y contenido significaría un beneficio directo para el Congresista votante, en la medida en que le favorecería por su condición de investigado en las diligencias adelantadas por la Corte Suprema de Justicia, dentro del expediente conocido públicamente como el proceso 8.000.

Para formular un juicio respecto de la situación planteada es preciso tener en cuenta los siguientes elementos:

1º. El ordenamiento positivo que regula el caso subanálisis.

2º. La conducta desplegada por el acusado.

3º. El establecimiento fehacientemente del pretendido conflicto de intereses entre la conducta objeto del reproche y el fin perseguido.

1º. En cuanto al primer elemento, advierte el suscrito Consejero que los artículos 182, 183 y 184 de la Carta Política sientan las bases de la institución de la pérdida de investidura de los parlamentarios, sin que ellos constituyan por sí solos una normatividad completa sobre el particular, ya que el propio constituyente defirió a la ley su reglamentación y desarrollo. "La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones"  (Artículo 182 último inciso Constitución Política de Colombia).

Las leyes 5ª de 1992 y 144 de 1994 desarrollaron la materia respecto de los conflictos que de orden económico pudieran presentarse para los congresistas con ocasión y en ejercicio de su investidura. Nada dijeron estas leyes, ni texto legal posterior versó sobre el tema relativo a situaciones que deban tenerse como potenciales generadores de conflicto de interés moral o ético.

Como el terreno de lo moral y de lo ético es un campo que trasciende el de la conducta externa de los sujetos de derecho y es atinente a su conciencia resulta imposible para el juzgador suplir al acusado en su fuero interno para reprocharle su conducta y en todo caso imposible aplicar una sanción de tan drástico contenido como es la pérdida de investidura de congresista, sin que haya referencia cierta a una norma que contenga lo supuestos fácticos en los cuales se vea comprometida la conducta enjuiciada, en virtud de actos considerandos como faltos de moral y carentes de ética.

Dada la particular naturaleza de este proceso (político administrativo disciplinario, pero en todo caso sancionatorio), y las consecuencias de la sanción que implica la aceptación de la solicitud de pérdida de investidura, no queda ninguna duda en cuanto debe observarse indefectiblemente el principio clásico de la legalidad de los delitos y de las penas, expresado en el brocardo latino "nullum crimen, nulla pena, sine lege".

La imposibilidad de tipificar una conducta a voluntad del denunciante o del fallador, para hacerla acreedora de una sanción, radica en que:

"Las cuestiones de valores (es decir, aquellas que conciernen a lo que es bueno o malo en sí, independientemente de sus consecuencias) están por fuera del dominio de la ciencia, como los defensores de la religión lo afirman con energía.  Yo pienso  - dice Bertrand Russell, autor de esta cita, en su libro Ciencia y Religión, Editorial Gallirmad, página 171 -  que ellos tienen razón sobre este punto, pero yo saco una conclusión suplementaria, que ellos no sacan: las cuestiones de valores están enteramente fuera del campo del conocimiento.  Dicho de otra manera, cuando afirmamos que tal o tal cosa tiene valor, expresamos nuestras propias emociones y no un hecho que permanecerá cierto si nuestros sentimientos personales fueren diferentes".

Y más adelante agrega:

"La moral está pues estrechamente unida a la política, ella es una tentativa para imponer a los individuos los deseos colectivos de un grupo; o inversamente, ella es una tentativa hecha por un individuo para que sus deseos se conviertan en los de su grupo.   Esto no es posible, claro está, que si sus deseos no son demasiado visiblemente contrarios al interés general; el maleante difícilmente puede intentar persuadir a las gentes que el les hace bien, aunque los plutócratas hacen tentativas de ese género, y con éxito aun a menudo".

Para rematar esta cita, pertinente es concluirla con las siguientes líneas del mismo autor:

"Para intentar dar una apariencia de importancia universal a nuestros deseos (lo cual constituye el papel de la moral), uno puede ubicarse en dos puntos de vista: El del legislador y el del predicador..."

Frente a ello, se advierte que otra es la labor del juez y por esa razón considera el suscrito Consejero que no hay espacio para tomar una decisión en ausencia de reglamento positivo y mucho menos autorización jurídica para asumir papel distinto del que corresponde a su función constitucional y legal, con sujeción a los principios universales que gobiernan el derecho y su aplicación en el estadio de la civilización actual.

Por lo hasta aquí expuesto, ni jurídica, ni filosóficamente, es dado compartir la motivación de la decisión, y atendiendo a la necesidad cumplir con el deber de expresar todas las razones de inconformidad con el fallo objeto de esta aclaración, preciso es anotar, además lo siguiente:

En cuanto a la institución de la pérdida de investidura de origen constitucional, por sus especiales características debe aplicarse con sumo rigor tanto en el análisis de la conducta como en el enjuiciamiento o actividad que corresponde al juez.  El mandato del Artículo 184 de la Carta Política facilita el instituto de control y abre el camino de su operancia, con una simple solicitud, nótese que no se emplea el concepto de demanda ni el de denuncia que técnicamente tienen un sentido definido.  Así se facilita el control y el solicitante tiene una garantía de su derecho, el poder ejercerlo en elemental escrito en cualquier tiempo durante el ejercicio del mandato del parlamentario, tomándose todo el lapso que estime necesario para recaudar o ubicar con exactitud el elemento probatorio que deberá aducir con la solicitud, pues el constituyente, para garantizar aún más su derecho e impedir que se haga nugatorio, fijó un término de alto rango al fallador, "no mayor de 20 días hábiles contados a partir de la fecha de la solicitud formulada...".

No es posible, so pena de, o violar la Constitución o asumir la tarea del legislador, adoptar procedimientos exorbitantes, tales como el de hacer caso omiso del término claramente establecido, lo cual pone en grave riesgo la observancia del debido proceso y el respeto al derecho de defensa especialmente cuando en forma extemporánea se decretan y se practican pruebas que eventualmente pueden quedar sin posibilidad de controversia o de conocimiento del denunciado que independientemente de sus condiciones personales o políticas tiene derecho a controvertir los medios de convicción aducidos en su contra.

Y en cuanto a la persona sujeto del proceso, es preciso hacer notar que moralizar el ejercicio del mandato ciudadano y los reparos que por vía general se enrostran a los legisladores, pero tratándose de la aplicación concreta y en particular de una sanción, es preciso descender de las formulaciones teóricas y generales propias de la sociología o de la política, al terreno concreto del derecho, para avanzar prudentemente en el  enjuiciamiento de una conducta y la aplicación de una severísima pena, asimilable a la muerte política, en tiempos de proscripción de la muerte civil y de la pena de muerte. Y aún más, dado que procedimiento y término son expeditos y breves.

Con las anteriores consideraciones dejo expuesto mi criterio sobre el asunto debatido, dejando claro mi manifestación de profundo respeto por la ponencia adoptada por la Corporación.

Jesús María Carrillo Ballesteros.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Causales  / CONGRESISTA - Senador / CONFLICTO DE INTERESES - Violación

Con el debido respeto  me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, ya que considero, a diferencia de lo sostenido en el fallo, que las pruebas aportadas al plenario si demuestran la violación del régimen de conflicto de intereses, por parte del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero y por ello ha debido decretarse la pérdida de su investidura, como bien se expuso en la ponencia que fue negada, presentada por el Consejero doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, planteamientos que acojo en su integridad, y son los que constituyen el fundamento de este salvamento; por tal razón. anexo dicha ponencia.

Referencia: Expediente No. AC3304. Actor: Emilio Sánchez Alsina, Pérdida de investidura.

SALVAMENTO DE VOTO

DE LA DOCTORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Con el debido respeto  me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, ya que considero, a diferencia de lo sostenido en el fallo, que las pruebas aportadas al plenario sÍ demuestran la violación del régimen de conflicto de intereses, por parte del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero y por ello ha debido decretarse la pérdida de su investidura, como bien se expuso en la ponencia que fue negada, presentada por el Consejero doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, planteamientos que acojo en su integridad, y son los que constituyen el fundamento de este salvamento; por tal razón anexo dicha ponencia.

Dolly Pedraza de Arenas.

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

Santafé de Bogotá, D.C.,

Consejero Ponente: Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Expediente No.AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina.  Solicitud de Pérdida de Investidura del senador Alberto Rafael Santofimio Botero.

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a resolver la solicitud de pérdida de investidura de congresista del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero  presentada por el ciudadano Emilio Sánchez Alsina.

I. LA SOLICITUD

El ciudadano citado fundamenta su solicitud en la presunta violación del régimen de conflicto de intereses por parte del Senador mencionado, por las siguientes circunstancias:

1. El 13 de diciembre de 1995, el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero asistió, contestó el llamado a lista, promovió y votó el Proyecto de Ley No.168 de 1995 Senado, 129 de 1995 Cámara, al cual se le agregó un artículo que decía textualmente:

"La doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional es criterio auxiliar por las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaren la exequibilidad de una norma legal condicionada a una determinada forma de interpretación.

Segundo, cuando la parte motiva de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el hecho (sic) causal con la parte de la misma.

Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos casos la doctrina adoptada en las providencias hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta"  (teniendo en cuenta que el texto transcrito por el demandante no coincide exactamente con el publicado en la Gaceta del Congreso No. 479, del 20 de diciembre de 1995, se transcribe el texto oficial contenido en esta última).

2. Este artículo pretendía presumiblemente convertir el "enriquecimiento ilícito" en una conducta subalterna, lo cual traería como consecuencia que este delito no existiría como tal cuando no estuviese previamente demostrado que el dinero que lo determine tiene origen  "en una actividad al margen de la ley", lo cual en la práctica estaría implicando su desaparición.

3. Con dicho artículo, el Senador en referencia presuntamente buscó suspender un proceso que por enriquecimiento ilícito adelanta la Corte Suprema de Justicia contra él, entre otros congresistas, es decir, buscando obtener un beneficio propio de índole penal, sin declararse impedido, como era su obligación legal, moral y ética.

4. El artículo comentado no se relaciona con el proyecto de ley en el cual se quiso introducir "ya que las figuras que allí se pretendieron incluir son materias completamente diferentes y que no guardan unidad de tema con las allí tratadas, ya que el proyecto sólo buscaba sancionar delitos menores siendo que inclusive algunos de estos pasan a ser contravenciones especiales (hoy Ley 228 del 21 de diciembre de 1995)", además de que el objetivo buscado que habilidoso y subrepticio toda vez que el artículo no tenía ponente conocido.

En consecuencia, considera el peticionario, el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero violó la incompatibilidad o prohibición señalada en el Artículo 182 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 181 de la misma Carta y 284 de la Ley 5ª de 1992, por lo cual se hace acreedor a la pérdida de su investidura de conformidad con los artículos 183 - 1 de la Constitución y 269 - 3 de la citada Ley 5ª de 1992.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Por medio de apoderado, el senador demandado se refirió a los hechos de la solicitud, confirmando unos y negando otros. Concreta su defensa en los siguientes términos:

"Mi representado, como se demostrará en el curso del presente proceso, no violó ni ha violado el régimen del conflicto de intereses. No es cierto, tampoco, que el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero hubiera promovido el artículo que se transcribe en la demanda, ni que hubiera participado en su discusión. Es esta una afirmación que riñe con la verdad, por lo siguiente:

El Senador Alberto Rafael Santofimio Botero no intervino en ninguna de las discusiones que precedieron la votación del artículo que se invoca;

El Senador Alberto Rafael Santofimio Botero no participó en un sentido activo en la promoción del artículo; el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero no fue ni el actor, ni el redactor del artículo del proyecto de ley que dio origen a la presente acción y mucho menos el ponente de la misma;

El Senador Alberto Rafael Santofimio Botero  ni si quiera hizo uso de la palabra en la sesión del pasado 13 de diciembre, día en el que se votó el artículo del proyecto de ley;

El Senador Alberto Rafael Santofimio Botero sólo hizo uso de voto, porque se hallaba en el recinto y porque así lo ordena la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso) en sus artículos 126 y 127;

El Senador Alberto Rafael Santofimio Botero en su condición de congresista es inviolable por las opiniones y votos que emita en el ejercicio de su cargo;

Tampoco es cierto, como ligeramente lo afirma el actor, que mi representado buscara beneficios de índole penal o que su presencia en el recinto el día que se discutió el artículo obedeciera a intereses personales.

No sobra aclarar que el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero no ha sido condenado por el Tribunal alguno y sobre él sólo recae una investigación de carácter penal".

III. LA AUDIENCIA PUBLICA

1. Intervención del solicitante.

En su intervención el solicitante manifestó que para el 13 de diciembre de 1995 el senador Alberto Rafael Santofimio Botero ya había sido vinculado formalmente a la investigación que le adelanta la Corte Suprema de Justicia, y que a pesar de ello no se declaró impedido para participar en la votación del Proyecto de ley No. 168 de 1995, como lo dispone el Artículo 182 en la Constitución Política.  Al referirse al criterio de algunos Consejeros sobre la falta de desarrollado legal del conflicto de intereses hizo alusión a la sentencia No. T - 006 proferida por la Corte Constitucional el 12 de mayo de 1992.  Concluyó su intervención manifestando que por los anteriores motivos se dan las razones para que el senador Alberto Rafael Santofimio Botero sea despojado de su investidura (folios 82 y 83 Cdno. 1)

2. Intervención de la señora Agente del Ministerio Público.

La señora Procuradora Octava Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar la petición de pérdida de investidura del senador Alberto Rafael Santofimio Botero con fundamento en las consideraciones principales que se sintetizan a continuación (folios 86 a 105 Cdno. 1):

Comienza la señora Procuradora Delegada por expresar que el caso en estudio es similar al resuelto mediante sentencia de marzo 24 de 1994 (proceso No. AC1276), en el cual se pretendía la pérdida de la investidura de un senador por no haberse declarado impedido cuando se tramitó y discutió el proyecto de ley de reforma tributaria de 1992 en lo relacionado con una exoneración del  impuesto de timbre a las escrituras de constitución y cancelación de hipotecas, teniendo en cuenta que él era socio de compañías constructoras.   En ese caso, el Consejo sostuvo que cuando se discuten disposiciones de alcance general en las que tienen interés todas las personas o toda la comunidad, no se configura un interés personal de uno o más congresistas.  A lo cual agrega la señora Procuradora que si ello no fuera así resultaría imposible participar en cualquier ley de reforma tributaria, pues ésta tendría alguna relación así fuera tangencial con el interés de los congresistas.

En relación con el caso concreto, considera que debe negarse la petición de pérdida de investidura del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero por las siguientes razones:

a) Porque hay una generalizada tendencia a sostener que el régimen legal de conflicto de intereses está actualmente incompleto y fragmentado;

b)  Para la fecha de la votación estaba vinculado a un sumario, como indagado, sin que en el momento de la indagatoria la Corte Suprema hubiese dado calificación alguna a las diligencias, lo que hacía imposible conocer o presumir el tipo penal de sindicación.  La calificación sólo se dio mediante providencia de 14 de diciembre de 1995 y se notificó al día siguiente, a través de la cual se resolvió la situación jurídica del senador, decretando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares;

c)  El senador Alberto Rafael Santofimio Botero no promovió el proyecto objeto de análisis, pues ni lo presentó, ni lo suscribió ni lo defendió;

d) El simple depósito de su voto favorable resulta inane desde el punto de vista del conflicto de intereses, pues finalmente no se convirtió en ley y además no se refería ni expresa ni tácitamente a asuntos penales o al delito de enriquecimiento ilícito, sino que tenía carácter general;

e) Dentro de la etapa del sumario, el sindicado goza plenamente de la presunción de inocencia;

f)  No aparece prueba alguna que lleve a la certeza de que el senador Alberto Rafael Santofimio Botero tuviese el interés de obtener un favorecimiento penal con la votación del artículo controvertido.

3. Intervención del demandado.

En el curso de su intervención, el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero expresó, en resumen, lo siguiente (folios 1 a 14 Cuaderno 1 - A):

a)  Inexistencia del conflicto de intereses atribuido por participar en la votación de la norma referida, pues éste sólo surgiría cuando el parlamentario tuviera conocimiento, en ese instante, sobre la existencia de una imputación en su contra en concreto por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, descrito en el Artículo 1º del Decreto ley 1895 de 1989.  Por ello el simple conocimiento de la existencia de una investigación no constituye conflicto alguno, pues el interés sólo puede surgir cuando se tiene expectativa de obtener un beneficio concreto con la norma que se está aprobando.

Agregó que al momento de producirse la votación el 13 de diciembre de 1995 no tenía conocimiento sobre la imputación de un delito de enriquecimiento ilícito de particulares, debido a que antes de la providencia de 14 de diciembre de dicho año no se hizo referencia a tal calificación en ninguna pieza procesal, y por cuanto él como su apoderado tenía la convicción de que el eventual delito por el que se procedía era de enriquecimiento ilícito de funcionario público, tipificado en el artículo 148 del Código Penal, el cual no tiene ninguna relación con la sentencia C127 de 1993, de la Corte Constitucional.   Además, "las carátulas de los primeros cuadernos del expediente estaban rotuladas (y aún lo están) bajo la calificación de 'testaferrato' de tipo penal que tampoco tiene relación alguna con la decisión de la Corte Constitucional ni con la norma aprobada por el Senado".

b)  Jamás existió conflicto de intereses al momento de la votación del 13 de diciembre de 1995, pues su situación particular en nada se beneficiaba con la aprobación del artículo nuevo, el cual no tenía ninguna incidencia en el cargo que, según su convicción, motivaba la investigación que adelantaba la Corte Suprema de Justicia;

c)  Posteriormente hizo una reseña de los hechos acontecidos el 13 de diciembre de 1995 en el Senado de la República y manifestó que no presentó artículo alguno, ni fue ponente del proyecto de ley, y que tampoco intervino en ningún sentido durante la sesión de ese día. Agregó que simplemente al cerrarse la discusión sobre el artículo nuevo se limitó a consignar su voto, como era su obligación, pues en él no concurría ningún tipo de conflicto de intereses que le excusara votar, ya que estaba convencido de que la investigación que se adelantaba en su contra era por el presunto delito consagrado en el Artículo 148 del Código Penal;

d)  Agrega unas razones jurídicas adicionales que hacen imposible el conflicto de intereses atribuidos, así:

 -  Que la doctrina constitucional referente al enriquecimiento ilícito de particulares no incidía en el presunto punible imputado, tipificado en el Artículo 148 del Código Penal.

 -  Que las normas constitucionales y legales que regulan el conflicto de intereses se refieren únicamente a los intereses privados económicos, de tal manera que ante la ausencia de norma expresa reguladora tanto del conflicto de intereses del orden moral, como del régimen de impedimentos por ese aspecto, no hay lugar a decretar la pérdida de su investidura, pues ello entrañaría la violación del debido proceso, de la presunción de inocencia y del principio de la buena fe.

Finalmente solicita que para garantizar su derecho de defensa se aprecien las pruebas documentales que aportó durante su intervención y que se decreten aquellas que se referencian en el acápite 5 del resumen de la misma.

En escrito adicional al de resumen de intervención en la audiencia pública, insiste en la imposibilidad de saber que se trataba de una investigación por enriquecimiento ilícito de particulares, cuestiona algunos apartes de la certificación aportada al proceso por la Corte Suprema de Justicia, aporta nuevos documentos y agrega que si la propia Corte consideraba que la actuación versaba sobre el tipo penal contenido en el Decreto 1895 de 1989, artículo 1º, incorporado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, no es explicable cómo al momento de vinculársele no se le haya proferido orden captura, pues el enriquecimiento ilícito de particulares es competencia de la denominada  "justicia regional".

4. Intervención del apoderado del demando.

A pesar de que en la audiencia pública se le concedió el uso de la palabra al apoderado del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero expresó que no creía necesaria su intervención porque consideraba suficientes las manifestaciones de su poderdante.  Sin embargo, hizo entrega del memorial que obra a folios 106 a 108, del Cuaderno No. 1, en el cual expresa, en resumen, lo siguiente:

a)  El constituyente defirió a la ley el señalamiento de las causales constitucionales de conflicto de intereses, y está visto cómo no se han desarrollado legalmente dichas causales originadas en situaciones de orden moral que afecten a los congresistas. Además la ley no ha dicho qué se entiende por interés directo;

b)  Las características del principio de legalidad se refuerzan con el artículo 14 de la Ley 200 que se ordena que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las fallas sólo son sancionables a título de dolo o culpa;

c)  De acuerdo con el principio de la presunción de inocencia, a toda persona a la que bajo cualquier circunstancia se le impute la comisión de un hecho punible, se le presume inocente  mientras no se le declare responsable mediante sentencia condenatoria ejecutoriada (artículos 29 de la Carta Política y 8º de la Ley 200).  Además, en el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del disciplinado cuando no haya modo de eliminarla;

d) Según el demandante, el senador Alberto Rafael Santofimio Botero promovió y votó un proyecto de ley que presumiblemente perseguía convertir el enriquecimiento ilícito en una conducta subalterna y no en un delito autónomo. Este cargo arranca de una presunción personal del demandante, no aprobada, como quiera que dicho senador y otro  grupo de colegas sólo quisieron darle rango legal a una jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual durante su discusión, mereció el apoyo del señor Ministro de Justicia.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. La pérdida de investidura y el conflicto de intereses.

En este punto la Sala reitera los planteamientos generales expresados en la sentencia aprobada el 12 de marzo de 1996, con ponencia del Consejero doctor Joaquín Barreto Ruiz (expediente  No. AC3300, Actor: Emilio Sánchez Alsina. Pérdida de investidura del senador Gustavo Espinosa Jaramillo), en la cual se dijo:

"a) Su regulación normativa.

Recuperar el prestigio del Congreso fue uno de los móviles de la reforma constitucional de 1991 y como consecuencia de ello, se regularon algunos mecanismos de control respecto de sus miembros.

Dentro del marco de la democracia participativa el artículo 40 de la Constitución estableció como derecho de los ciudadanos, el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y como un mecanismo específico para tal efecto, se consagró la figura de la pérdida de la investidura de sus miembros, a través de la cual se hace efectivo el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, toda vez que se constituye en la eventual sanción para quien lo desconozca.

Dicha figura, que había tenido una existencia efímera  en la reforma constitucional de 1979, al hacer realidad la participación de los ciudadanos en el control de sus elegidos, constituye pilar fundamental de la soberanía popular consagrada en el Artículo 3º de la Carta de 1991.

En este sentido, la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente, al regular la Rama Legislativa del Poder Público, en su Informe Ponencia para primer debate en la Plenaria de la Asamblea, consideró que:

'...el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés quedaría incompleto y sería inane sino se estableciera la condigna sanción.  Creyó también en forma unificada la Comisión que dada la alta posición del congresista, la violación de este régimen no podía acarrear sanción inferior a la pérdida de la investidura y así se consagró,...'.   Gaceta Constitucional, número 79 del miércoles 22 de mayo de 1991, pág. 17.

Y en relación , con el conflicto  de interés, en la respectiva ponencia se afirma:

'5.3.  Conflicto de interés: como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado  de y de la comunidad. Se consideró indispensable dejar la posibilidad de recusaciones si el mismo afectado no declara ante la Corporación sus posibles motivos de conflicto de interés'.  Gaceta Constitucional número 79 del miércoles 22 de mayo de 1991 pág. 16.

Los  anteriores criterios quedaron plasmados en el articulado propuesto y específicamente en relación con el tema del conflicto de intereses, además de incluir su violación como causal de pérdida de la investidura, junto con la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se propuso el siguiente texto:

'Los congresistas estarán obligados a poner en conocimiento de la respectiva cámara, sus conflictos de interés de carácter moral o económico que los inhiban para decidir sobre asuntos sometidos a su consideración.   Si no lo hicieren cualquier persona podrá recursarlos'.

Este es el antecedente del actual artículo 182 de nuestra Carta Fundamental, el cual regula la figura del Conflicto de Intereses, en los siguientes términos:

'Artículo 182. Los Congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones'.

De acuerdo con el artículo transcrito, correspondía al legislador expedir la reglamentación  relacionada con los conflictos de intereses y las recusaciones, por expreso mandato constitucional; y aunque no fue incluido en algunos de los proyectos iniciales de reglamento del Congreso, luego de diferentes propuestas y discusiones, el legislador expidió la Ley 5ª de 1992, en cuyo Capítulo Undécimo titulado del Estatuto del Congresista, luego de regular en su Sección Primera, entre otros aspectos, lo atinente a los derechos y deberes de los congresistas, así como en la Sección Segunda las Inhabilidades y en la Tercera las Incompatibilidades, en la Sección Cuarta, conformada por los artículos 286 a 295, se ocupó del Conflicto de intereses, para regular finalmente, en la Sección Quinta, la Pérdida de la Investidura.

Respecto de dicha Ley 5ª de 1992, que como se sabe contiene el Reglamento del Congreso, su Ponente, el entonces Senador doctor Orlando Velásquez Velásquez, afirma:

'11.5 Perdida de Investidura

'En la sección 5ª, Capítulo undécimo, sobre el Estatuto del Congresista, los artículos 296 a 304 consagran el procedimiento acerca de la pérdida de la investidura congresional cuando se presenta alguna causal señalada en el Artículo 183 constitucional.

'Las causales diversas de la nueva figura en la vida institucional del país, han sido establecidas como una forma de sanción al Congresista cuando no da cumplimiento a los deberes que el cargo popular le impone, o cuando desborda en conductas y comportamientos que merecen el reproche social.

'Son estas unas causales taxativas dispuestas por la vía constitucional.

'Pero es suficiente la consagración constitucional para alcanzar el cabal y efectivo cumplimiento de los deberes y prohibiciones por parte de los congresistas?

'En ausencia de legislación que desarrolle estos preceptos, con una clara definición y procedimiento de aplicación, la conclusión es terminante: son letra muerta que constituyen una normativa sin eficacia.

'Esta reglamentación pretende precisamente alcanzar, así sea sin la dimensión deseable, regular la institución.  Veamos.

'Son, en realidad, siete (7) causales de pérdida de investidura congresal que exigen pronunciamiento de diversa naturaleza, según la causal de que se trate.  Son ellas:

'a) Violación  del régimen de inhabilidades;

'b) Violación del régimen de incompatibilidades;

'c) Violación del régimen de conflicto de intereses;

'd) Indebida destinación de dineros públicos;

'e) Tráfico de influencias debidamente comprobadas;

'f) Inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo y de la ley o mociones de censura;

'g) No tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse'.

El Consejo de Estado, dispone el artículo 184 de la Carta, de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de solicitud formulada por la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o por cualquier ciudadano', debe proceder a decretar la pérdida de la investidura.

'Estas especiales estimaciones de orden constitucional hacen imperativa la adopción de dos cuerpos legales que brinden la garantía del derecho de defensa suficiente a quienes eventualmente se encuentren incursos en alguna de estas causales:  una ley orgánica, de carácter reglamentario como la que se examina; y una ley estatutaria, referida a un aspecto de la Administración de Justicia que adscriba la competencia para el procedimiento aplicable (artículos 151 y 152, ordinal 3 C.N).

'El primer aspecto se desarrolla en la presente ley dentro  de un marco de amplias y seguras garantías constitucionales para el congresista.   Y el segundo debe ser materia de debate en el curso de los próximos meses en el Congreso de la República" (Constitución Política y otras normas referentes a la Rama Legislativa, Senado de la República, Santafé de Bogotá, D.C, 1992, pags. LIII, LIV. LV).

Los artículos 286 a 295 de dicha ley, dispusieron textualmente:

'Artículo 286. Aplicación. Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar de los debates o votaciones respectivas.

'Artículo 287. Registro de intereses privados.   En cada una de las Cámaras se llevará un libro de registro de intereses privados en el cual los congresistas consignaran la información solicitada con su actividad privada. En ella se incluirá la participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares, o en cualquier organización        o actividad privada, económica o sin ánimo de lucro de la cual haga parte, en el país o fuera de él.

'Artículo 288.  Término de inscripción. Los congresistas deberán inscribir sus intereses  privados en el registro dentro de los primeros treinta (30) días del período constitucional, o de la fecha de su posesión.

'Artículo 289. Publicidad del registro. El secretario general de cada una de las cámaras hará público el registro, y lo expresará, además, en la Gaceta del Congreso.

'Artículo 290. Modificación del Registro.  El cambio que se produzca en la situación de intereses privados de los Congresistas, deberá inscribirse en el registro dentro de los treinta (30) días siguientes a la protocolización del cambio.

'Artículo 291.  Declaración de impedimento. Todo senador o representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascedental, al observar un conflicto de interés.

'Artículo 292. Comunicación del impedimento. Advertido el impedimento, el congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento.

'Artículo 293. Efecto del Impedimento. Aceptado el impedimento     se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso.  Si  el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al congresista.  La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el Congresista.

El secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención.

'Artículo 294. Recusación. Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas.  En este evento se dará traslado inmediato del informe a la comisión de Etica y Estatuto del Congresista de la respectiva Corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada.

La decisión será de obligatorio cumplimiento.

'Artículo 295. Efectos de la Recusación. Similar al del impedimento en el artículo 293'.

Posteriormente, la Ley 144 de 1994  "por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas",  en su Artículo 16, estableció que los congresistas que durante el año inmediatamente anterior a su elección, hubieren prestado sus servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan actos que se encuentren al estudio del Congreso, tienen la obligación de comunicarlo por escrito a la Mesa Directiva para que decida si ellos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos.  Este Artículo 16 consagra el trámite que debe cumplirse cuando el conflicto de intereses se refiere al caso concreto allí previsto y se constituye entonces, en complemento de la legislación contenida sobre el tema en la misma Constitución (artículo 182) y en la ley (Ley 5ª de 1992), artículo aquel, que fue declarado ajustado a la Constitución mediante Sentencia C247 de 1995 de la Corte Constitucional.

b) Antecedentes Jurisprudenciales.

Desde su consagración constitucional el Consejo de Estado ha decidido ocho solicitudes de pérdida de investidura de miembros del Congreso Nacional, en las cuales se ha invocado como causal la violación al régimen de conflictos de intereses. Son ellas:

Sentencia del 1º de diciembre de 1993, Expediente AC632, Consejero Ponente doctor Miguel Viana Patiño.  Se precisó que el no registro de los intereses privados en el libro respectivo, a que se refiere la Ley 5ª de 1992, no constituye violación al régimen de conflicto de intereses. La solicitud prosperó por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Algunos Consejeros salvaron el voto y otros lo aclararon.

Sentencia del 20 de enero de 1994, Expediente AC796, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Se precisaron como normas aplicables al conflicto de intereses los artículos 182 y 183 de la Constitución Nacional y 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992.   Con salvamento de voto de los doctores Miren de la Lombana de Magyaroff, Daniel Suárez Hernández, Juan Montes Hernández y Julio César Uribe Acosta. Y aclaración de votos de los doctores Carlos Betancur Jaramillo, Alvaro Lecompte Luna, Carlos Orjuela Góngora y Consuelo Sarria Olcos.

Sentencia del 24 de marzo de 1994, Expediente AC1276, Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate. Allí textualmente dijo:

'En primer término se refiere  la Sala a algunas de las apreciaciones del señor Procurador Tercero Delegado y de la parte impugnante, para expresar que no acoge la tesis de la inhibición en el juzgamiento de los casos de pérdida de investidura por la causal de Conflicto de intereses por falta de ley que la desarrolle según previsión del Artículo 182 de la Constitución.

'El solo artículo 182 al cual estaban sujetos los Congresistas a partir de la vigencia de la nueva Constitución indica la necesidad de comunicar a la respectiva Cámara, para que ésta decida, las situaciones de carácter económico de índole particular que por oponerse o no acomodarse al 'bien común' al cual deben ajustar su actuación según el Artículo 133, los inhibe para participar en el asunto sometido a su consideración.   A falta de ley reglamentaria la disposición constitucional podía tener cumplimiento con la simple expresión o manifestación del congresista para que la Cámara evaluara la situación y decidiera lo pertinente.

'Y el Consejo de Estado para desarrollar su función puede apelar en su auxilio a los criterios de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, tal como lo autoriza el artículo 230 de la Carta'.

Esta providencia tuvo salvamento de voto de la doctora Miren de la Lombana de Magyaroff.

Sentencia del 26 de julio de 1994, Expediente AC1499, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva.   Se aplicó el artículo 182 de la Constitución Nacional y se consideró la Ley 5ª de 1992 como el desarrollo legislativo del mismo. Con aclaración de voto del doctor Julio César Uribe Acosta y sin salvamentos de voto.

Sentencia de 4 de agosto de 1994, Expediente AC1433, Consejero Ponente doctor Diego Younes Moreno. Reitera expresamente la tesis sostenida en la sentencia ya mencionada del 24 de marzo de 1994, Expediente AC1726 y se precisa el concepto de interés directo. Con aclaración de voto de los doctores Julio César Uribe Acosta y Joaquín Barreto Ruiz, estando ausentes los doctores Miguel González Rodríguez, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff y Dolly Pedraza de Arenas.

Sentencia del 23 de agosto de 1994, Expediente AC1675, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Se fundamenta en los artículos 182 y 183 de la Constitución y en la Ley 5ª de 1992 ...que reglamentó lo relativo al conflicto de intereses  y transcribe su Artículo 286.  Con aclaración de voto del doctor Julio Uribe César Acosta.

Sentencia del 9 de septiembre de 1994, Expediente AC1233, Consejero Ponente doctor Yesid Rojas Serrano. Allí se dijo textualmente:

'Tampoco la Sala, haciendo uso de su poder de interpretación de la demanda solicitud encuentra cuál fue la conducta observada por los Senadores demandados constitutiva de quebrantamiento al régimen de conflicto de intereses, al cual se refieren los artículos 182 de la Carta Política, 27 (sic) de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994'.

Sentencia del 6 de febrero de 1996, Expediente AC3214, Consejera Ponente doctora Miren de la Lombana de Magyaroff. Se decidió con fundamento en el Artículo 16 de la Ley 144 de 1994.

'La anterior relación permite precisar cómo, la tesis mayoritaria reiteradamente sostenida por la Corporación, explícita o implícitamente, ha sido la de considerar que el régimen de conflicto de intereses se encuentra regulado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Nacional, 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994'.

c) Precisiones de la Sala.

De manera pues que la Sala reitera su entendimiento acerca del conflicto de intereses, sobre el cual considera oportuno hacer las siguientes precisiones:

Primera, se trata, en el caso de los Congresistas de una institución de raigambre constitucional, como que está establecida en el artículo 182 de la Carta, cuyos desarrollos legislativos, en cuanto a las razones que lo determinan, el procedimiento para su declaración bajo la forma del impedimento o de la recusación, aparecen regulados, como se dijo, en los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y en la Ley 144 de 1994, Artículo 16.

«Segunda el impedimento para que el congresista actúe se presenta por razones ya de índole moral, ya de índole económica, tal  como lo define, en primer término, el Artículo 182 constitucional y en desarrollo de éste, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto expresa que él se presenta 'cuando exista interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera'.

Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la doctrina, la expresión del derecho positivo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia muestran que el conflicto de interés, independientemente del tipo de razón que se origine (económica, moral, intelectual, etc), en cuanto prive al juez o al funcionario , en este caso al legislador, de la imparcialidad necesaria para la adopción de la decisión de que se trate, el impedimento debe ser declarado y cuando ello no suceda, debe ser puesto de manifiesto mediante el expediente de la recusación.

Así las cosas, entiende la Sala que el impedimento y la recusación son los instrumentos idóneos que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario en el proceso de toma de decisiones.

Estima la Sala, y con ello no se está sentando una tesis de última hora, que no es necesario, ni conveniente, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia de un conflicto de interés por razones de orden moral. Basta la consagración genérica tal como se formula en el Artículo 182 de la Constitución o como  se plantea en el 286 de la Ley 5ª, o como se estructura en la causal primera de impedimento consagrada en el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre lo anterior ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

'La Sala considera, sin necesidad de acudir a elaboradas disquisiciones, que fue acertada la decisión tomada por los magistrados Sánchez y Velásquez, pues es evidente que existe por parte de los impedidos un interés que bien puede calificarse de intelectual, como que es consustancial a los seres humanos el deseo por que las obras producto de su  ingenio trasciendan en el tiempo y en el espacio sin mayores contratiempos o escollos insalvables.

'Procede entonces la causal invocada por unos de los impedidos toda vez que estando demostrado en los autos que los Magistrados sí fungieron en alguna medida  como coautores en la redacción del Estatuto Aduanero que hoy está en vigor, no puede desconocerse que a quienes participaron en esa labor sí debe interesarles la suerte que corran las instituciones jurídicas que contribuyen a crear.

'Así pues, no es sólo el interés estrictamente personal o el beneficio económico los fenómenos que el legislador ha creído prudente elevar a la entidad de causales de impedimento, sino que dentro del amplio concepto del interés en el proceso a que se refiere el numeral 1º del Artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, debe entenderse también la utilidad o el menoscabo de índole moral o intelectual que en grado racional puede derivarse de la decisión correspondiente' (vuelto).

Por lo anterior, no es admisible para la Sala el argumento de que en el estado actual de la legislación sólo es posible hablar de conflicto de interés respecto a los congresistas, cuando éste tiene connotación económica.

«Tercera. Tampoco es admisible el argumento de que sólo en la medida en que el legislador tipifique  unas prohibiciones precisas de carácter ético podría deducirse impedimento moral.   Esto último equivaldría a aceptar que en materia de conflicto de interés de los Congresistas impera la ética de que todo está permitido.

No hay razón para afirmar que por haber sido establecido por el legislador un catálogo o listado de todas las conductas que puedan dar lugar a que se tipifique el conflicto de intereses de índole moral, ello se traduzca en la imposibilidad de aplicarlo.  Pues lo cierto es, que:

«a) La Carta exige que los congresistas pongan en conocimiento de la respectiva cámara  'las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración';

»b) El Artículo 286 de la Ley 5ª les exige que se declaren impedidos cuando exista 'interés directo en la decisión porque los afecte de alguna manera' a ellos o a sus más próximos familiares o a sus socios';

»c) Se encuentra prevista la autoridad encargada de estudiar y pronunciarse sobre la procedencia del impedimento o de la recusación en caso de que aquél no sea manifestado espontáneamente ;

»d) Existe un procedimiento para darles curso a las solicitudes de investidura, contenido básicamente en la Ley 144 de 1994.

»e) Con excepción de los anexos de la solicitud, la Ley 144 de 1994 no regula lo concerniente al régimen probatorio.   Tampoco lo hace la Ley 5ª de 1992.

Así, el asunto queda gobernando por el Título XXI del C.C.A., entre cuyos mandatos está el artículo 168 ibídem, a cuyas voces, en los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de ese código, las del procedimiento civil, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.

»En consecuencia, el régimen probatorio es el contenido en el Título XXI del C.C.A.,  y el Título XIII del C de P.C.

»f) Existe un juez encargado de fallar los procesos de desinvestidura, cual es el Consejo de Estado, por disposición de estirpe constitucional.

»Todo lo anterior constituye, a no dudarlo, el régimen de conflicto de intereses que echan de menos el distinguido colaborador fiscal y el señor apoderado del demandado, que los lleva a sostener la inaplicación del conflicto de interés originado en asuntos de índole moral.

»Cuarta. El conflicto de interés surge o se presenta cuando según la ley,  exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho.   Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al  proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen.

»Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa, kantianamente hablando.

»La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable. Por lo general los hombre están expuestos a soportar y a resolver en sus relaciones familiares, sociales y políticas, conflictos de intereses de las más variadas características.  Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal, es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses que se le presenta frente a una situación concreta. El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para todo lo es también para la parte, aun así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación moral  y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente, cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contrariaría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo (como las que aquí se han citado).

»Por ello, para evitar que se de una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.), el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez: El juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, ya sea mediante sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria porque advertido el conflicto, lo haga manifestó mediante la declaratoria del impedimento, ora por iniciativa de terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación.

»De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, por vía de la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala.

»Respecto de los miembros del Congreso, tanto la norma constitucional como la legal son claras en definir que quien esté incurso en el conflicto de intereses se encuentra inhibido para participar en la decisión y deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

»Como consecuencia, por el hecho de no respetar lo normado constitucional y legalmente sobre conflicto de intereses, la Carta de 1991 consagra para ellos la sanción de pérdida de su investidura.

»Quinta. La sanción de pérdida de la investidura prevista en el Artículo 183 de la Constitución cuando se origine en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses, tendrá lugar cuando quiera que el congresista haya participado 'en los debates o votaciones respectivas' sin haber manifestado el impedimento que hacía exigible una conducta de abstención, de separación del debate, según lo que previenen los artículos 182 de la Constitución y 286 de la Ley 5ª de 1992»".

A las precisiones anteriores puede agregarse la de que, tratándose de interés por razón de una implicación penal, no es necesario que exista formalmente un proceso en curso, toda vez que si bien es cierto que procesalmente en materia penal puede afirmarse que el inculpado no se halla técnicamente vinculado al proceso mientras no sea oído en indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que se debe establecer es si el congresista que participó en la discusión del proyecto de ley o lo votó, sabía que con ello podría resultar beneficiado en relación con hechos a los cuales se encuentra vinculado y que son objeto o pueden llegar a ser objeto de una investigación penal en su contra.

También agrega la Sala que las mismas precisiones llevan a concluir que basándose la violación del régimen de conflicto de intereses en el incumplimiento de la obligación de declararse impedido el congresista, cuando se daban circunstancias que lo obligan a ello por tener interés directo en el tema objeto del proyecto de ley para la tipificación del conflicto es indiferente que el proyecto se convierta o no finalmente en ley, es decir, que no tiene importancia el resultado de los debates o las votaciones, así como tampoco es relevante si el proyecto es considerado o no ajustado a las normas superiores, pues lo que la Constitución busca es que el Congresista que tenga interés directo en el tema se abstenga de participar en los debates y votaciones que tengan que ver con el mismo.

Las precisiones anteriores permiten desde ahora desechar en el presente caso los siguientes argumentos generales de la defensa y del Ministerio Público:

a) Que no existe regulación legal del régimen de conflicto de intereses;

b) Que las normas constitucionales y legales existentes regulan únicamente los conflictos de intereses económicos pero no los de orden            moral;

c) Que el voto del senador demandado fue inane porque desde el punto de vista de la mayoría necesaria para la aprobación del proyecto no era necesario y porque el proyecto finalmente no se convirtió en ley;

d) Que el proyecto cuestionado está de acuerdo con la Constitución y la jurisprudencia, pues quienes lo aprobaron sólo quisieron darle rango legal a una jurisprudencia de la Corte Constitucional.

B. Lo sucedido en sesión plenaria del  Senado de la República del 13 de diciembre de 1995, en relación con el proyecto de artículo que ha dado lugar al presente proceso.

Según se lee en el acta No. 34 de la sesión ordinaria del día miércoles 13 de diciembre de 1995, publicada en el No 479 de la Gaceta del Congreso, una vez aprobado el Proyecto de ley No.168 de 1995 Senado, 129 de 1995 Cámara , por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo suscrito por 45 senadores, que es la disposición transcrita al comienzo de esta providencia y que ha dado lugar al presente proceso.

El debate se inicia con la intervención del Senador Motta Motta en defensa del proyecto de artículo y prosigue con intervenciones de diversos senadores, entre los cuales la Sala destaca la del Senador Luis Giraldo Hurtado.

Desde el comienzo de su intervención del Senador plantea su inquietud no sólo por la forma intempestiva como se presentó el proyecto en la plenaria, sino por sus posibles relaciones con las investigaciones que se adelantan sobre dineros que se utilizaron en las elecciones y que pudieron provenir del narcotráfico. Algunos apartes de su intervención son los siguientes:

"«...me siento por lo menos en la obligación de que en la Sesión Plenaria del Senado en el día de hoy por lo menos consten  las palabras de un senador que se opuso a este artículo nuevo añadido y, según mi concepto, artificiosamente añadido a un texto que trata de contravenciones, que no profundiza en materia de la justicia, que trata ciertamente del derecho casi que correccional y al cual se le está tratando de añadir un artículo de amplio contenido jurídico y de amplia repercusión  actual por las circunstancias que está viviendo en este momento el país, por investigaciones que está adelantando la Procuraduría en relación con dineros que financiaron posiblemente campañas electorales, dineros que pudieron provenir también del narcotráfico...».

«...y hablemos claro, honorables Senadores, y yo voy a concluir mi intervención señor Presidente, y pido que le dé la palabra al señor Ministro, pidiéndole al señor Ministro de Justicia que ilustre al senado, qué ocurriría con lo que inicialmente se conoce como el proceso 8.000, en el caso de que el Congreso de la República aprobara este artículo que se ha presentado a la Consideración de la plenaria hoy; para que todos sepamos cómo vamos a votar y cuáles son las consecuencias directas...».

...Pero es que además y yo iba a decir el mensaje de la Corte en relación con éste y con estas implicaciones que podría tener con el inicialmente llamado proceso 8.000 son ambiguas las de la misma Corte Constitucional, recuerden ustedes, honorables Senadores, cómo a raíz de ciertas noticias del diario El Espectador a este respecto el señor Presidente de la Corte Constitucional, el doctor José Gregorio Hernández, emitió un comunicado diciendo que ellos no decían lo que supuestamente decía El Espectador que decían.   Entonces  el punto tampoco está claro en relación con la Corte Constitucional.

Yo deseo vivamente que quienes en un momento determinado se encuentran en ese proceso 8.000, le expliquen al país su conducta y obtengan conforme a las leyes actuales el veredicto institucional que los declare inocentes, deseo eso, pero creo que aquí puede pasar, honorables Senadores cuando veo en las curules a unos estimados colegas que, cuyo texto aquí transcrito los puede afectar positivamente cuando yo soy inocente, yo no acepto una amnistía, cuando hay inocencia, no necesitamos de artículos de proyectos de ley...

...la oleada va a ser tal que va a arrollar la opinión pública al propio Congreso, va a pedir inclusive el cierre de este Congreso, no nos va a tolerar que en un momento tan decisivo para la Nación en donde están en juego tantas investigaciones estemos legislando para la coyuntura..."  (páginas 18 y 19).

Al intervenir el Senador Eduardo Pizano de Narváez también se orienta a llamar la atención sobre la trascendencia que tiene el artículo propuesto y sobre las repercusiones que sobre el país y la imagen del Congreso arrojaría tal actuación, para finalizar anunciando su voto negativo y el de los Senadores de la Nueva Fuerza Democrática (página 20).

El Fiscal General, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, en su intervención expone su opinión sobre los efectos que tendría la aprobación del artículo referido en las investigaciones penales, en la medida en que se dejara de considerarse el enriquecimiento ilícito como delito autónomo. Dijo a este respecto:

"...pero por supuesto que el delito en sí mismo, este delito es autónomo, debe ser considerado como un delito autónomo precisamente porque así se concibió y porque esas fueron las circunstancias, repito las deficiencias investigativas para establecer la verdad en la realidad de la comisión de unas conductas delictivas" (pág. 23).

Y luego de una pregunta concreta del Senador Gustavo Espinosa Jaramillo sobre si el artículo interfiere procesos en donde la sindicación sea enriquecimiento ilícito de particulares, y a una solicitud del senador Jaime Dussán Calderón para que:  "nos diga entonces así en concreto, este articulado que yo firmé y lo miré con otro sentido, lo que quiere decir es que pone en la calle a todas las personas que en este momento están presas y se están investigando, esa es la gran preocupación..."  (pág. 24).

Responde:

"No puedo yo llegar a pronunciarme sobre unos efectos que, Senador Espinosa, francamente sólo se podrán establecer en la medida en que las normas y la Constitución nos obligan a actuar dentro de ese Estado de Derecho y las normas vigentes tendrán que aplicarse a un artículo como este si se tiene vigencia se tendrá  que aplicar y eso tendrá el efecto, yo no me refiero a eso, pero que afecta el curso de muchas investigaciones yo sí creo; eso lo han dicho personas que me han antecedido en el uso de la palabra y esa es una de las razones por las cuales considero inconveniente y aun absurda esta decisión en estos momentos..." (pág. 25).

"Yo lo que he dicho es que frente a la situación actual de muchos  procesos, este tema y este articulado si los afecta, sí los afecta este articulado, indiscutiblemente, honorable Senador, claro por lo que se busca, por el interés de hacer valer una disposición y lo dije yo de la Corte Constitucional y yo también me refería  a ese antecedente, también por el cual, ese artículo se había establecido y yo si lo he dicho que este artículo se había establecido y yo sí lo he dicho que este artículo en esta coyuntura me parece a mí absolutamente inconveniente y además absurdo, yo lo expliqué de esa manera, o sea si se trata de hablar claramente pues yo no solamente hablé  claramente en ese entonces cuando hice mi exposición, sino habló (sic) ahora, si lo afecta" (página 31).

Más adelante el Senador Gustavo Espinosa Jaramillo  expresa:

"De lo que se trata pues, es de decir la verdad, no podemos enfrentar debates como lo hace el señor Fiscal, hablando por las ramas, insinuando, haciéndose casi el inocente y él que no entiende lo que está haciendo su propia Fiscalía, por eso yo le pregunté, ¿cree que lo que se va a hacer aquí beneficia a Fernando Botero y a  Juan Manuel Abella? Yo creo que sí porque tendrían la obligación de respetar la cosa juzgada  constitucional y por lo menos tendrían que darles la libertad mientras la investigación sigue, se perfecciona la investigación, se reúne la prueba y se demuestra la existencia del delito antecedente, de la conducta criminal que produjo los recursos que según ellos han incrementado el Patrimonio.  Porque otra manera de destruir la juridicidad, otra manera de romper la seriedad de la ley y la respetabilidad del orden jurídico es ponerse a decir lo que no está en la norma, porque esto de la Fiscalía de decir como dijo uno de los funcionarios de la Fiscalía, si les demostramos que recibieron un peso de narcotraficantes los vamos a condenar, van a la cárcel, si les demostramos que les pagaron una cuenta de hotel, eso es enriquecimiento ilícito, porque como no pagaron la cuenta no se empobrecieron, luego se enriquecieron, pero la norma habla es de incremento patrimonial, tiene que crecer el patrimonio y la Corte Constitucional han dicho que tiene que ser un incremento considerable..." (página 33).

Las transcripciones anteriores permiten a la Sala concluir sin vacilación alguna lo siguiente:

a) Que a pesar de la generalidad de su texto, el ambiente de discusión del artículo cuestionado giró alrededor de su relación con el tema del enriquecimiento ilícito y del alcance que tenía sobre el juzgamiento de hechos que pudieran dar lugar a tipificar esta conducta;

b) Que entre esos hechos se encontraban los referentes al posible recibo de dineros que pudieron provenir del narcotráfico y que habrían servido para financiar campañas electorales;

c) Entre esos mismos hechos se encontraba el referente al pago de cuentas de hotel por parte de presuntos narcotraficantes a favor de personas vinculadas con la política;

d) Que en la discusión también se hizo notar que algunos senadores presentes, aunque sin identificarlos, podrían resultar beneficiados con ese artículo por encontrarse cuestionados o investigados por hechos como los mencionados.

c. La situación particular del Senador demandado en el presente proceso.

De acuerdo con las pruebas recaudadas dentro del proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos:

1. Que el doctor Alberto Rafael Santofimio Botero, identificado con la cédula de ciudadanía  No. 5.816.760, fue elegido Senador de la República en las elecciones del 13 de marzo de 1994, para el período de 1994 - 1998 (certificación de la Directora Nacional Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil) (folio 15 Cdno. No. 1).

2. Que para la época de los hechos controvertidos (13 de diciembre de 1995), se encontraba en ejercicio de sus funciones, como se desprende del hecho de ser llamado a lista y haber votado en la sesión de esa fecha (Gaceta del Congreso No. 479 del 20 de diciembre de 1995, que contiene el acta No. 35 de la sesión plenaria del Senado de la República del miércoles 13 de diciembre del mismo año)  (folios 5 a 28 del Cdno. No. 3).

3. En certificaciones de la Corte Suprema de Justicia allegadas al proceso, ambas de fecha 15 de marzo de 1996, la una firmada y expedida por el Magistrado de la Sala de Casación Penal doctor Fernando E. Arboleda Ripoll,  "a solicitud escrita del procesado", y la otra por la Secretaria de la Sala de Casación Penal en atención a la petición de pruebas de esta Corporación, constan concordantemente los siguientes hechos (folios 2 a 7 del Cdno. No. 2):

a) "Que en la Corte Suprema de Justicia "cursa el proceso radicado con el número 10473 contra el senador Alberto Rafael Santofimio Botero, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el Artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto extraordinario 2266 de 1991"  (destaca la Sala).

b) "Que la indagación preliminar fue iniciada el 3 de mayo de 1995 con base en documentación que hace parte del proceso 24249 que, por el delito de enriquecimiento ilícito tramita la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá contra Miguel Angel Rodríguez Orejuela, Gilberto Rodríguez Orejuela y otros, remitida por la Comisión de Fiscalías encargada de su instrucción";

c) "Que en desarrollo de la investigación previa, el 22 de mayo de 1995, fue escuchado en versión  libre el imputado en relación con los hechos a los cuales se refieren las copias expedidas por la Fiscalía";

d) "Que mediante providencia de 23 de noviembre de 1995, la Sala De Casación Penal de La Corte, negó la resolución inhibitoria solicitada por el defensor, disponiendo, en su lugar, la apertura de instrucción sumaria contra el doctor Alberto Rafael Santofimio Botero, y su vinculación mediante indagatoria";

e) "Que el 4 de diciembre de 1995, previa citación telegráfica, compareció y rindió indagatoria el procesado, con asistencia de defensor, en la cual, al tenor de lo previsto por el Artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, fue interrogado en relación con los hechos que originaron su vinculación";

f) "Que mediante providencia de fecha de 14 de diciembre de 1995, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica del senador Alberto Rafael Santofimio Botero, decretando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el Artículo 1º del Decreto ley 1895 de 1989, incorporado como legislación permanente por el Artículo 10. del Decreto 2266 de 1991, de conformidad con la imputación fáctica que motivó la apertura de instrucción y por la cual debió responder en indagatoria.   Para hacer efectiva la medida, ordenó su captura"  (destaca la Sala);

g) "Que en la actualidad el proceso mencionado se halla en etapa de instrucción".

En la certificación expedida directamente por el señor Magistrado Ponente de la Sala de Casación Penal de la Corte, a la solicitud del procesado, se agrega una constancia que dice:

h) "Que la diligencia de versión prevista por el Artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de apertura de instrucción, cuyas finalidades están señaladas por el Artículo 334 del mismo estatuto, y la indagatoria  (Artículo 360 ibídem), no corresponde a momentos procesales en los cuales por mandato legal deba hacerse calificación jurídica de los hechos objeto de investigación .   Esta se concreta, por disposición expresa al respecto (Artículo 389 C.P.P.), en la definición de la situación jurídica del vinculado procesalmente.   Por ello, la Sala de Casación Penal de la Corte impuso medida de aseguramiento de detención  preventiva al doctor Alberto Rafael Santofimio Botero por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, al hallar correspondencia entre la conducta que originó la indagación preliminar y la apertura de instrucción en contra suya, por la cual se le interrogó en la indagatoria, con el tipo penal previsto en el Artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Artículo 10 del Decreto extraordinario 2266 de 1991  (destaca la Sala).

4. En certificación adicional enviada al proceso por la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha de 20 de marzo de 1996 y que obra a folios del Cuaderno No. 1 se expresa lo siguiente:

"Cordialmente me permito adicionar la información suministrada en nuestro oficio No. 927 del 19 de marzo último y que tiene que ver con la petición por usted elevada mediante oficio No. 614 del 12 de marzo del año en curso. Lo anterior en el sentido de que en esta Corporación cursan igualmente las diligencias preliminares radicadas bajo el No. 8832 adelantadas en contra del doctor Alberto Rafael Santofimio Botero, por el presunto delito de enriquecimiento ilícito (artículo 148 C.P.), en las cuales si bien, no se ha escuchado en diligencia de versión libre al imputado, se deduce que para el día 13 de diciembre de 1995 el mismo tenía pleno conocimiento de su existencia, en virtud al poder debidamente conferido por éste al Abogado Defensor. Anexo copia autenticada del memorial poder antes mencionado (destaca la Sala).

De igual manera el defensor del imputado  en memoriales recibidos en esta Secretaría los días 13 y 26 de octubre de 1995, solicitó, entre otros, práctica de pruebas, petición despachada mediante auto del 9 de noviembre pasado, y de la cual adjunto le estoy enviando en copia autenticada, como también del oficio 3512 del 17 de noviembre y del auto del 20 de mismo mes y año, en donde se le reconoce personería jurídica al doctor Bernal Cuéllar como defensor del imputado".

De las pruebas anteriormente citadas y de las demás allegadas al proceso, la mayoría de ellas por la Corte Suprema de Justicia por solicitud de esta Corporación y a las cuales se hará referencia en los puntos necesarios, la Sala concluye claramente que el 13 de diciembre de 1995 y desde mucho antes de esa fecha, el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero sabía que contra él se adelantaba investigación por hechos que tienen que ver con el posible recibo de dineros provenientes del narcotráfico y al pago de cuentas de hotel por parte de presuntos narcotraficantes a favor de personas  vinculadas con la política que, como se vio oportunamente, constituían hechos relacionados con el tema de enriquecimiento ilícito, todo lo cual fue el centro del debate realizado en aquella fecha y que terminó con la aprobación en el Senado del artículo adicional al proyecto de ley que dio lugar al presente proceso de pérdida de investidura.

La anterior afirmación se sustenta en lo siguiente:

1. El 25 de abril de 1995, la Comisión de Fiscales adscrita a la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, remitió al Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia copias del expediente No. 24249, constante de siete cuadernos del original  y diez cuadernos de anexos, para que se determine si se encuentra o no mérito para ordenar la apertura de investigación previa en relación con el doctor Alberto Rafael Santofimio Botero, documentación que se radicó en la Corte bajo el No. 10473 (folios 001 y 002 Cuaderno No. 2).

2. En la versión libre rendida dentro de este expediente por el senador Alberto Rafael Santofimio Botero el 22 de mayo de 1995, el interrogatorio del Magistrado Ponente giró fundamentalmente sobre el pago de una factura del Hotel Intercontinental de Cali, el recibo de 10 bultos al parecer de camisetas a principios de 1994, provenientes de la firma Litofarallones Cía. Ltda., y sobre sus posibles relaciones con una serie de personas, tanto naturales como jurídicas, entre ellas Inversiones Ara Ltda., Distribuidora Agrícola La Loma y Litofarallones Cía. Ltda. (folios 005 a 011 Cuaderno No. 2).

3. El 27 de junio de 1995, el apoderado  del Senador Alberto Rafael Santofimio Botero, solicita al magistrado Ponente dentro de las citadas diligencias No. 10473, la expedición de resolución inhibitoria, en escrito en el cual reconoce que los cargos en relación con los cuales fue interrogado su poderdante en diligencia de versión libre se refieren a "dos situaciones en particular a saber:  a)  su hospedaje en el Hotel Intercontinental de Cali el día 2 de marzo de 1994 y b) una presunta remisión efectuada por la Empresa Litofarallones, a través de Coordinadora Mercantil", cargos respecto de los cuales procede a dar explicaciones para sustentar su solicitud (folios 013 a 020 Cuaderno No. 2).

4. Mediante auto del 23 de noviembre de 1995, el Magistrado Ponente procede a resolver la petición anterior en el sentido de negar la resolución inhibitoria, disponer la apertura de instrucción sumaria en contra del senador Alberto Rafael Santofimio Botero, y ordenar la práctica de unas pruebas, entre ellas la de vincular mediante indagatoria al citado Senador. Esta decisión se fundamenta en que "en el expediente obran pruebas relativas a hechos y circunstancias que lo comprometen penalmente", referentes a "una serie de movimientos financieros que merecen ser clarificados en su origen y destino"; a "las distintas ocasiones en que figura alojado en el Hotel Intercontinental de la ciudad de Cali por cuenta de la empresa 'Inversiones Ara Ltda., que, como se sabe, ha sido cuestionada por tener nexos con las actividades ilícitas de uno de sus fundadores"; y al "verdadero origen y destino de las camisetas que figuran remitidas por la empresa 'Litofarallones y Cía. Ltdad.'  al senador Alberto Rafael Santofimio Botero" (folio 034 y 035 Cuaderno No. 2).  Esta providencia fue notificada personalmente al Senador Alberto Rafael Santofimio Botero el 29 de noviembre de 1995 (folio 043, ibídem).

5. En la declaración de indagatoria rendida por el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero el 4 de diciembre de 1995, se destacan los siguientes aspectos:

a) Al ser preguntado sobre si sabe el motivo por el cual se encuentra rindiendo indagatoria, responde que en la citación se hace referencia a las diligencias preliminares en las cuales rindió una versión libre en los meses de abril o mayo, para concluir que "supongo que es en relación con el mismo asunto" (folios 047 y 048 Cuaderno No. 2);

b) Varias preguntas y respuestas se refirieron a viajes a la ciudad de Cali a partir de 1990. Entre ellas algunas se refieren concretamente a constancias existentes en el expediente sobre el hecho de que varias estadías en el Hotel Intercontinental de Cali "fueron cargadas a la cuenta de los señores Miguel y / o Gilberto Rodríguez Orejuela, en cumplimiento de la orden de alojamiento expedida por Inversiones Ara..."  (folios 048 a 055 ibídem);

c) Otras preguntas y respuestas hicieron relación a la compra de un vehículo por parte del senador Alberto Rafael Santofimio Botero al señor Julian  Murcillo Posada (folios 056 a 058 ibídem);

d) Otro grupo de preguntas y respuestas se relacionan con la remisión a nombre del senador Alberto Rafael Santofimio Botero y por parte de la Empresa Litofarallones, de 10 bultos al parecer de camisetas (folios 058 a 061 ibídem);

e) Un grupo adicional de cuestionamientos busca establecer las relaciones del Senador  con una serie de personas naturales y jurídicas entre ellas Distribuidora Agrícola El Diamante Limitada, Distribuidora Agrícola La Loma Limitada, Comercializadora Agropecuaria La Estrella Limitada, Export Café Limitada, Colombiana de Operaciones Limitada, Asesorías Cosmos Limitada y Constructora Tremi Limitada (folios 060 a 063 ibídem);

f) Un buen número de preguntas indagan al Senador sobre sus relaciones económicas con personas allegadas, tanto desde el punto de vista familiar como laboral (folios 063 a 075 ibídem);

g) Finalmente, un grupo de preguntas y respuestas giran alrededor de movimientos de cuentas bancarias de personas allegadas al senador, que finalmente se tradujeron en cheques que fueron a beneficiar al mismo senador (folios 075 a 087 ibídem). Entre esas preguntas se hace notar la siguiente:

"Tienen por característica básica los retiros de dinero y consignaciones en sus cuentas por los que se le ha preguntado, el que previamente a tales movimientos las cuentas de la señora... y / o su esposo...,  y...., son alimentadas por cheques girados a éstos o a terceras personas y luego endosados a ellos o directamente consignados en sus cuentas por empresas o personas reconocidamente al servicio de los miembros del denominado Cartel de Cali. ¿Qué tiene que decir al respecto?".

Ante el cúmulo de evidencias reseñadas sobre el conocimiento anterior que tenía el Senador Alberto Rafael Santofimio Botero  de la investigación que se adelantaba en su contra en relación con hechos que evidentemente se consideraban ligados al artículo propuesto, discutido y aprobado en la sesión plenaria del Senado de la República el 13 de diciembre de 1995, son vanos los esfuerzos del demandado y su apoderado por sustentar su defensa en los siguientes argumentos, algunos de los cuales también son planteados por la señora Agente del Ministerio Público:

a) Que no promovió, ni fue redactor del artículo cuestionado, ni intervino en su discusión ya que ni si quiera hizo uso de la palabra, limitándose a depositar su voto, que era obligatorio, pues es evidente que de acuerdo con el Artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en concordancia con el Artículo 182 de la Constitución, su obligación era la de declararse impedido no solamente para el debate sino, con mayor razón, para la votación, lo cual no hizo;

b) Que no ha sido condenado y que sobre él  sólo recae una investigación de carácter penal, pues ha quedado claro que en estos casos el incumplimiento de la obligación de declararse impedido, que configura el conflicto de intereses, es independiente del estado en que se encuentre la investigación en la cual se origina el interés que da lugar al conflicto;

c) Que no tenía conocimiento sobre la imputación de un delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, pues él y su apoderado tenían la convicción de que el eventual delito por el que se procedía era el de enriquecimiento ilícito de funcionario público tipificado en el Artículo 148 del Código Penal.   Este argumento pierde su sustento por el hecho de que, si como lo certifica el Magistrado Ponente en el proceso penal a solicitud del mismo procesado, ni la diligencia de versión libre, ni la resolución de apertura de instrucción, ni la indagatoria, "corresponden a momentos procesales en los cuales, por mandato legal, deba hacerse calificación jurídica de los hechos objeto de investigación", pues "esta se concreta por disposición expresa al respecto (Artículo 389 C.P.P), en la definición de la situación jurídica del vinculado procesalmente", ello implica que tratándose de una investigación penal, mientras no exista calificación formal el origen de interés que da lugar al conflicto estará dado  por los hechos que son objeto de la investigación, los cuales, en el caso concreto, como ha quedado plenamente establecido, se identifican con los que fueron el centro del debate en la sesión en la cual se aprobó el artículo cuestionado y que dio lugar al presente proceso.  Además, es tan evidente que independientemente de su calificación formal los hechos investigados están relacionados con el tipo penal del enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el Artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Artículo 10. del Decreto extraordinario 2266 de 1991, que la misma Corte Suprema de Justicia, a través no sólo de la Secretaría de la Sala de Casación Penal sino del mismo Magistrado Ponente certifican que el proceso radicado con el No. 10473, contra el senador Alberto Rafael Santofimio Botero es por ese delito (folio 2 cuaderno 2), y concordantemente con lo anterior, la providencia de fecha 14 de diciembre de 1995, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del citado Senador, decretó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por ese mismo delito (folios 3 y 172 del Cdno 2), "al hallar correspondencia entre la conducta que originó la indagación preliminar y la apertura de instrucción en contra suya, por la cual se le interrogó en la indagatoria, con el tipo penal previsto en el Artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Artículo 10º del Decreto Extraordinario 2266 de 1991", como se certifica en la citada constancia del Magistrado Ponente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (folio 5 cuaderno 2).

En esas circunstancias, no puede tener importancia sustancial el hecho de que un documento proveniente del apoderado del demandado, como es el memorial de fecha 6 de diciembre de 1995, aquél haya expresado que "de acuerdo con el interrogatorio formulado en la diligencia de indagatoria, se imputa al Senador Alberto Rafael Santofimio Botero el presunto delito de enriquecimiento ilícito (Artículo 148 C.P), por cuanto, según se insinuó, en razón de su calidad de Congresista, habría recibido, entre los años de 1990 y 1994, aportes provenientes de empresas relacionadas con el denominado 'cartel de Cali'" (destaca la Sala.  Folios 089 Cdno 2 y 16 cuaderno 1 - A);

d) En los mismos términos anteriores, tampoco puede desvirtuar las evidencias reseñadas el argumento consistente en que ni el Senador ni su apoderado tenían conocimiento sobre la imputación de un delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues "las carátulas de los primeros cuadernos del expediente estaban rotuladas (y aún lo están) bajo la calificación de 'testaferrato'", y que existen tres declaraciones  rendidas durante la indagación previa, en las cuales se hizo referencia a los declarantes que se trataba de una investigación "por posibles hechos de testaferrato", ya que como se expresó en el punto anterior, el origen del conflicto está dado por los hechos y no por su calificación, con mayor razón cuando esta última es apenas una referencia informal y  excepcional como la que se indica en los documentos aportados por el demandante , que hacen parte de un expediente que según consta estaba conformado inicialmente por 17 cuadernos y un número indeterminado de folios;

e) De la misma manera, para la Sala es irrelevante dentro del presente proceso que la Corte Suprema de Justicia no haya proferido orden de captura contra el senador investigado desde el momento de vinculársele y solo lo haya hecho al momento de resolverse su situación jurídica, pues ese elemento es extraño al tema de conflicto de intereses que se está debatiendo en este proceso;

f) Tampoco es aceptable para la Sala el argumento referente a la presunción de inocencia del investigado, pues es evidente que su presunción de inocencia en el campo penal continúa vigente mientras no se dicte sentencia condenatoria definitiva en los procesos penales que se le adelantan.   Sin embargo, en lo referente al presente proceso de pérdida de investidura, su presunción de inocencia no está referida a las conductas penales por las cuales se le investiga en la Corte Suprema de Justicia, sino a la conducta de no haberse declarado impedido para la discusión y votación del artículo cuestionado en la sesión del Senado de la República, cuando se configuraba un conflicto de intereses, frente a lo cual esa presunción ha sido desvirtuada con las evidencias reseñadas en este fallo;

g) Igualmente, de esas evidencias resulta que, a sabiendas, el senador cuestionado se abstuvo de declararse impedido cuando estaba obligado a ello, con lo cual se configuró la violación al régimen de conflicto de intereses, por lo cual no se trata de declarar una responsabilidad objetiva, pues es evidente que, dadas las circunstancias anotadas, la conducta del senador fue por lo menos culposa;

h) Finalmente, tampoco es aceptable para la Sala el argumento de la defensa consistente en que no se violó el artículo 183 - 1 de la Constitución en la medida en que el senador demandado, en su condición de congresista, es inviolable por las opiniones y votos que emita en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con el artículo 185 de la Carta, pues esta misma norma exceptúa la aplicación de disposiciones disciplinarias, de las cuales las referentes a la pérdida de investidura constituyen el ejemplo más importante si se tiene en cuenta que están consagradas en la misma Constitución, una de cuyas causales es precisamente la del conflicto de intereses cuando el congresista participa en los debates o vota, en lugar de declararse impedido cuando tiene interés en el tema.

Las razones anteriores son claramente suficientes para que la Sala proceda a decretar la pérdida de investidura de Congresista del Senador demandado, por configuración  de la causal de violación del régimen  de conflicto de intereses prevista en el Artículo 183 - 1 de la Constitución Política.

D. Petición especial de pruebas.

En los escritos que contienen el resumen de su intervención de la audiencia pública, el senador demandado solicita que se tengan y practiquen como pruebas algunos documentos y una inspección judicial, en relación con lo cual la Sala considera:

Los documentos a que se refieren los numerales 5.1.1, 5.1.2, 5.2.1., 5.2.2, 5.2.3, y 5.2.4,  del escrito que  obra a folios 1 a 11 del cuaderno No 2 y los literales a), b) y c) del escrito que obra a folios 12 a 15 ibídem, fueron tenidos en cuenta en las consideraciones de este fallo, además de que la mayoría de ellos habían sido allegados directamente por la Corte Suprema de Justicia.

Por lo tanto, no hay lugar a decretar la inspección judicial solicitada en el numeral 5.2 del escrito de resumen de la intervención en audiencia, pues, además de ser extemporánea, ella tendría por objeto precisamente obtener copias auténticas de documentos que ya obraban en el expediente por otros medios.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, oído previamente el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. NIEGASE la solicitud de decretar diligencia de inspección judicial en el expediente radicado bajo el número 10473 de la Sala  Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2º. DECRETASE la pérdida de investidura de congresista del Senador doctor Alberto Rafael Santofimio Botero  identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.816.760, expedida en Ibagué.

3º. COMUNÍQUESE esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Daniel Suárez Hernández, Presidente; Mario Alario Méndez, aclaración de voto; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Joaquín Barreto Ruíz, ausente; Carlos Betancur Jaramillo, aclaración de voto; Jesús María  Carrillo B., aclaración de voto; Julio Enrique Correa Restrepo, salvó voto; Guillermo Chahín Lizcano, salvó voto; Miren de la Lombana de M., salvó voto; Clara Forero de Castro, salvó voto; Delio Gómez Leyva, salvó voto;  Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Alvaro Lecompte Luna, Juan de Dios Montes Hernández, aclaración de voto; Dolly Pedraza de Arenas, salvó voto; Carlos Arturo Orjuela Góngora, aclaración de voto; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez  Rodríguez, ausente; Consuelo Sarria Olcos, salvó voto;  María  Eugenia Samper Rodríguez, Manuel Santiago Urueta Ayola, salvó voto.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Causales / CONFLICTO DE INTERES DE CARACTER ECONOMICO - Regulación legal / CONFLICTO MORAL - Desarrollo legal / DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA - Proceso de pérdida de la investidura

La Ley 5ª de 1992, Artículos 286 y 291 y la Ley 144 de 1994 Artículo 16 tratan expresamente el tema de los conflictos de intereses de orden  económico, pero no el de los de orden moral. Es cierto que la moral implica unos principios y valores propios del ser que vive en sociedad; empero, estos tienen que ver con su fuero interno y su respeto por los demás. Aunque no se me oculta la dificultad que podría tener un texto legal para definir el conflicto de intereses de orden moral, si estoy convencido de que deben existir reglas claras, expresas y escritas, para que el congresista identifique y manifieste esa clase de limitaciones o de impedimentos.  Así las cosas, pienso que no están tipificadas las situaciones que constituirían  un "conflicto de intereses de orden moral", y por ende, las circunstancias dentro de las cuales se produciría su violación o quebrantamiento.  Ahora bien, he sostenido que todavía no se ha dilucidado completa y satisfactoriamente la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, y posiblemente este hecho genera muchas de las dificultades con que tropieza el juzgador al momento de decidir una demanda de esta clase. Entre otras cosas porque si participa de un carácter judicial, ético, político, disciplinario o sancionatorio, como se ha dicho por parte de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, es menester aplicar todas las garantías propias de esa clase de juicios, a saber: el principio de la presunción de inocencia y el de la buena fe del demandado. Así mismo, no puede olvidarse que el congresista le debe su investidura al pueblo, o de manera más precisa, a sus electores, que en ejercicio de los derechos políticos correspondientes (entre otros, los del Artículo 40 de la Constitución Política), lo han escogido como su representante en el órgano legislativo. Y que tienen derecho a que los que siga representando mientras no se compruebe fehacientemente que es indigno de ello o que ha incurrido en una causal de pérdida de esa investidura. O sea, que por este aspecto también los electores del congresista (el pueblo), tienen derecho a que el proceso de pérdida de su investidura esté rodeado de todo ese cúmulo de garantías y entre ellas, por encima de cualquier otra, las que dicen relación con el debido proceso y el derecho de defensa.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Causales / HECHO NOTORIO - Improcedencia

La pérdida de investidura de un congresista por la causal de violación del régimen de conflicto de intereses de orden moral, solamente puede darse cuando la ley haya fijado de manera expresa cómo se configura, cuáles son sus modalidades y las diferentes situaciones que tienen que ver con su manifestación, trámite, etc. También he hecho énfasis en que en estas materias no puede hablarse del "hecho notorio", porque las condiciones que he mencionado grosso modo indican que es indispensable una "prueba plena" de la culpa o dolo del congresista, para que pueda aplicársele la responsabilidad sobreviniente que sería la de la pérdida de su investidura.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Causales / MEDIOS DE COMUNICACION - Influencia / AUTONOMIA JUDICIAL

No puede dejarse de lado que el momento que vive el país le brinda unos ingredientes anormales y atípicos a esta clase de juzgamientos, porque la opinión pública maneja unos ingredientes de raigambre eminentemente política, que no son ni pueden ser los que apliquemos o tengamos en cuenta los jueces. En este carácter, entonces, nuestra única guía debe ser el Estado de Derecho; y nuestra brújula, la justicia.  Y para ello, como ya lo acoté, es indispensable respetar celosamente los derechos al debido proceso y de defensa, pues de eso dependen en buena medida la estabilidad de las instituciones y la tranquilidad de la Patria. Es evidente que el manejo que le han dado los medios de comunicación a estos temas ha generado una sensibilidad muy especial en la opinión pública, que encierra el peligro de que al no presentar aquellos todas las características y detalles del conflicto tampoco permiten la formación de un criterio objetivo e imparcial por parte de la comunidad.  Sin embargo, esta evidencia no puede afectar la independencia y la autonomía del juez para pronunciar su decisión.  Soy consciente de que por esa causa se nos ha estigmatizado a quienes sustentados en nuestra convicción filosófica, jurídica y moral, hemos llegado a la conclusión de que en este evento no existen los elementos de toda índole indispensables para decretar la pérdida de investidura del demandado, y que en tal virtud, es menester denegar esa petición, porque así nos lo señalan nuestra conciencia, el Derecho y la razón.   Estoy convencido, además de que cuando se despeje este ambiente extraño y anómalo se verá con claridad que las decisiones judiciales no pueden estar movidas por el calor del momento, ni por circunstancias coyunturales, sino por el peso y la calidad de las normas jurídicas, su debida interpretación y el sentido sublime de lo que es justo; y entonces brillarán con luz propia lo que significa la independencia del juez y la responsabilidad que al "decir el derecho" tiene ante Dios y ante los Hombres.  

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Referencia: Expediente No. AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina. Asuntos Constitucionales, Pérdida de investidura del señor Alberto Rafael Santofimio Botero.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Con todo comedimiento me permito señalar que aunque compartí lo resuelto en este asunto, considero necesario precisar mi divergencia con algunos razonamientos de la parte motiva, así:

1. El Artículo 182 de la Carta Política, invocado por la parte demandante para sustentar la solicitud de pérdida de investidura, dice:

"Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses, y las recusaciones" (se destaca).

Esto es, que "las situaciones de carácter moral o económico" que inhiben a los congresistas para intervenir en la discusión de los proyectos de ley sometidos a consideración de su respectiva cámara deben estar determinadas expresamente por la ley.

2. La Ley 5ª de 1992, en relación con la problemática de que trata este proceso, consagró en su Sección Cuarta, Conflicto de Intereses, lo siguiente en cuanto a esta materia:

2.1. En el Artículo 286 (Aplicación), establece que los  congresistas deben declararse impedidos para participar en los debates o en las votaciones respectivas, cuando "exista interés directo en la decisión  porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o sus socios de derecho o de hecho" (se destaca).

2.2. En el Artículo 291 (Declaración de impedimento), dispuso que el congresista debe solicitar su separación del conocimiento de un asunto "al observar un conflicto de interés" (se destaca).

2.3. Los artículos subsiguientes se refieren al trámite del impedimento y al punto de la recusación.

3. La Ley 144 de 1994 señaló en su Artículo 16 (Conflicto de intereses Definición), la conducta que deben asumir los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección "hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso".

4. Es decir, que la Ley 5ª de 1992, artículos 286 y 291, y la Ley 144 de 1994, Artículo 16, los dos estatutos legales mencionados tratan expresamente el tema de los conflictos de intereses de orden económico, pero no el de los de orden moral.

5. Es cierto que la moral implica unos principios y valores propios del ser que vive en sociedad; empero, éstos tienen que ver con su fuero interno y su respeto por los demás.

6. Aunque no se me oculta la dificultad que podría tener un texto legal para definir el conflicto de intereses de orden moral, sí estoy convencido de que deben existir reglas claras, expresas y escritas, para que el congresista identifique y manifieste esa clase de limitaciones o de impedimentos.

7. Así las cosas, pienso que no están tipificadas las situaciones que constituirían  un "conflicto de intereses de orden moral", y por ende, las circunstancias dentro de las cuales se produciría su violación o quebrantamiento.

 8. Ahora bien, he sostenido que todavía no se ha dilucidado completa y satisfactoriamente  la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, y posiblemente este hecho genera muchas de las dificultades con que tropieza el juzgador al momento de decidir una demanda de esta clase.   Entre otras cosas porque si participa de un carácter judicial, ético, político, disciplinario o sancionatorio, como se ha dicho por parte de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, es menester aplicar todas las garantías propias de esa clase de juicios, a saber:  el principio de la presunción de inocencia y el de la buena fe del demandado.

9. Así mismo, no puede olvidarse que el congresista le debe su investidura al pueblo, o de manera más precisa, a sus electores, que en ejercicio de los derechos políticos correspondientes (entre otros, los del Artículo 40 de la Constitución Política), lo han escogido como su representante en el órgano legislativo.  Y que tienen derecho a que los siga representando mientras no se compruebe fehacientemente que es indigno de ello o que ha incurrido en una causal de pérdida de esa investidura.   O sea, que por este aspecto también los electores del congresista (el pueblo), tienen derecho a que el proceso de pérdida de su investidura esté rodeado de todo ese cúmulo de garantías y entre ellas, por encima de cualquier otra, las que dicen relación con el debido proceso y el derecho de defensa.

10. En consecuencia la pérdida de investidura de un congresista por la causal de violación del régimen de conflicto de intereses de orden moral, solamente puede darse cuando la ley haya fijado de manera expresa cómo se configura, cuáles son sus modalidades y las diferentes situaciones que tienen que ver con su manifestación, trámite, etc.

11. También he hecho énfasis en que estas materias no puede hablarse del "hecho notorio", porque las condiciones que he mencionado grosso modo indican que es indispensable una "prueba plena" de la culpa o dolo del congresista, para que pueda aplicársele la responsabilidad sobreviniente que sería la de la pérdida de su investidura.

12. Del mismo modo considero conveniente recalcar que no puede confundirse la situación que se ventila ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en casos como éste, con la que está sometida al escrutinio del Consejo de Estado, pues ante aquélla se debate si el congresista cometió o no un delito, sobre la base de una tipificación clara y expresa de las conductas que lo configuran.   En cambio aquí se debate si violó un régimen que en mi sentir no está regulado por el legislador.

13. Desde luego, no puede dejarse de lado que el momento que vive el país le brinda unos ingredientes anormales y atípicos a esta clase de juzgamientos, porque la opinión pública maneja unos ingredientes de raigambre eminentemente política, que no son ni pueden ser los que apliquemos o tengamos en cuenta los jueces.  En este carácter, entonces, nuestra única guía debe ser el Estado de Derecho; y nuestra brújula, la justicia. Y para ello, como ya lo acoté, es indispensable respetar celosamente los derechos al debido proceso y de defensa, pues de eso dependen en buena medida la estabilidad de las instituciones y la tranquilidad de la Patria.

14. Es evidente que el manejo que le han dado los medios de comunicación a estos temas ha generado una sensibilidad muy especial en la opinión pública, que encierra el peligro de que al no presentar aquellos todas las características y detalles del conflicto tampoco permiten la formación de un criterio objetivo e imparcial por parte de la comunidad.   Sin embargo, esta evidencia no puede afectar la independencia y la autonomía del juez para pronunciar su decisión.   Soy consciente de que por esa causa se nos ha estigmatizado a quienes sustentados en nuestra convicción filosófica, jurídica y moral, hemos llegado a la conclusión de que en este  evento no existen los elementos de toda índole indispensables para decretar la pérdida de investidura del demandado, y que en tal virtud, es menester denegar esa petición, porque así nos lo señalan nuestra conciencia, el Derecho y la razón.  Estoy convencido, además de que cuando se despeje este ambiente extraño y anómalo se verá con claridad que las decisiones judiciales no pueden estar movidas por el calor del momento, ni por circunstancias coyunturales, sino por el peso y la calidad de las normas jurídicas, su debida interpretación y el sentido sublime de lo que es justo; y entonces brillarán con luz propia lo que significa la independencia del Juez y la responsabilidad que al "decir del derecho" tiene ante Dios y ante los hombres.

En ese orden de ideas, se imponía como en efecto se hizo, denegar la solicitud de pérdida de investidura del Congresista demandado.

Con toda atención,

Carlos Arturo Orjuela Góngora.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Referencia: Expediente No. AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina.  Pérdida de investidura. Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández.

Mi aclaración de voto en relación con la providencia proferida en este proceso, en forma respetuosa hace relación a lo siguiente:

1)  Considero en el proceso no se estableció en forma precisa la relación de causalidad que debe existir entre los cargos formulados por el demandante y el contenido de proyecto del artículo debatido el 13 de diciembre de 1995.

2) Conforme a lo anterior, la infracción de las normas quedaría sometida a lo que la Corte Constitucional en el futuro consagrara como jurisprudencia.

3)  Por último considero que el parlamentario acusado sí tenía pleno conocimiento de los hechos que se le imputaban para el 13 de diciembre dicho.

Luis Eduardo Jaramillo Mejía.

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

SALVAMENTO DE VOTO

DEL DOCTOR JOAQUIN BARRETO RUIZ

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso  Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C., junio cuatro (4) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Referencia: Expediente No. AC3304.  Actor: Emilio Sánchez Alsina.  Asuntos Constitucionales.

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación me aparté del criterio mayoritario consignado en la sentencia proferida en el sub lite porque a mi juicio, dentro del proceso está demostrado que el señor senador Alberto Rafael Santofimio Botero, el 13 de diciembre de 1995 tenía conocimiento de los hechos por los cuales se le investigaba penalmente, frente a los cuales tenía especial incidencia el proyecto de artículo que votó favorablemente en el Senado de la República en la aludida fecha.

Por lo anterior compartí la ponencia presentada por el doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, cuyo texto aparece a folios 284 a 329, que por lo demás, está de acuerdo con lo expresado por mí sobre el tópico en el seno de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Joaquín Barreto Ruiz.