Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente NAC3302 de 1996

PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Improcedencia por no configurarse causal de conflicto de intereses / TRAMITE DE LEY - Conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES - Inexistencia frente a senador que desconocía al momento de votar, que se le adelantaba investigación preliminar / INVESTIGACIÓN PENAL - Enriquecimiento ilícito

Para asegurar la transparencia en la expedición de las leyes, y que su proceso de formación y contenido no se perturbe por el interés o intereses de los congresistas que participan en su adopción, se ha consagrado en los textos constitucionales el que éstos pongan en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el proceso de estudio y aprobación de una determinada ley. Ese interés directo debe estar presente al momento de la decisión para poder examinar si hay conflicto de intereses entres los dos extremos, la situación particular del congresista y el contenido de la norma materia de aprobación, y para su calificación o determinación no importan los resultados o posteriores desarrollos de la iniciativa en el trámite legislativo. Estas restricciones no quebrantan la libertad de oposición y de voto de los congresistas, ni el ejercicio de su función fundamental, cual es la de participar en el proceso de elaboración de las leyes, pues, como con tanto acierto se ha dicho, la institución de la pérdida de investidura tiene como propósito “la moralización y legitimación de la institución política de representación popular”. Para la Sala no se configuró el conflicto de intereses atribuido al senador porque al momento en que votó el artículo nuevo no tenía conocimiento de que se le adelantaba averiguación preliminar por presunto enriquecimiento ilícito. En el caso a examen se tiene que no obra prueba de que al senador se le hubiera recibido versión preliminar en la investigación previa que se le abrió, ni otra prueba que acredite inequívocamente que conocía de esa investigación por enriquecimiento ilícito por ende, procesalmente desconocía su finalidad y el contenido del acervo allí recaudado hasta esa fecha. Por informaciones obtenidas en otras fuentes –distintas de las jurisdiccionales– pudo enterarse que era objeto de investigación y confirió el poder Tampoco podía saber por qué se lo investigaría, más precisamente, no sabía que lo sería por el punible de enriquecimiento ilícito de particular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo cinco (5) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: AC – 3302

Actor: EMILIO SÁNCHEZ ALSINA

Se procede a decidir la solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Senador Armando Holguín Sarria, presentada por el ciudadano Emilio Sánchez Alsina en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 184 de la Constitución Nacional, con base en ponencia elaborada por el consejero que sigue en orden alfabético a quien correspondió en reparto este proceso, cuyo proyecto de fallo no fue acogido por la mayoría de la Sala.

 1º. La solicitud

El señor Emilio Sánchez Alsina, obrando en su propio nombre, solicita decretar la pérdida de la investidura de congresista del Senador Armando Holguín Sarria, por presunta violación del artículo 183 de la Constitución Política y de la Ley 5ª de 1992.

Su solicitud la fundamenta en los siguientes hechos:

“1º. Previa inscripción de su candidatura el ciudadano en referencia, fue (sic) elegido como senador, reconocido como tal por el honorable Consejo Nacional Electoral, para el período constitucional de 1994 a 1998, según (sic) desprende de la certificación adjunta a la presente demanda expedida por dicha entidad pública”.

“2º. El precitado senador inició su período como tal y hasta la fecha de esta demanda obstenta (sic) el cargo en el que fue elegido como servidor público ante el Senado de la República”.

“3º. El artículo 182 de la Constitución Nacional ordena que 'Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración' ”.

“4º. El artículo 181 de la Constitución Nacional y el artículo 284 de la Ley 5ª de 1992 señalan que las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo”.

“5º. El artículo 183 numeral 1º de la Constitución Nacional y el artículo 296     -      3 de la Ley 5ª de 1992, señalan que los congresistas perderán su investidura por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de interés”.

“6º. Las 'incompatibilidades' establecidas en el artículo 183 de la Ley Fundamental constituyen motivo para que los 'Congresistas' pierdan su investidura como así lo determina el numeral 1º del citado Artículo (sic) que dice: Los congresistas perderán su investidura: 'por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o el régimen de conflicto de intereses'”.

“7º. La 'Pérdida de Investidura' según lo dispone el artículo 184 de la Constitución Nacional 'será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en el término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de solicitud formulada por la mesa directiva de la Cámara correspondiente o por cualesquier (sic) ciudadano' ”.

“8º. El precitado congresista ha violado el régimen de conflicto de intereses por las siguientes circunstancias:

a) El pasado 13 de diciembre del año 1995 el senador en referencia, asistió y contestó el llamado a lista en la plenaria que para esta fecha se celebró por el honorable Senado de la República;

b) Luego de hacerse presente en la sesión plenaria el día 13 de diciembre de 1995, el senador promovió y votó un proyecto de ley sometido a su consideración que textualmente dice: “la doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación por las autoridades”, excepto en los siguientes casos:

“1º. Cuando dicte sentencias interpretativas, es decir aquellas (sic) que declaren la exequibilidad de una norma legal condicionada a una determinada forma de interpretación.

“2º. Cuando la parte motiva de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde relaciones directa (sic) o tenga nexo con la parte resolutiva de la misma.

 “3º. En los casos de sentencia, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional.

“4º. En estos casos la doctrina adoptada en las providencias hace tránsito de cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia. Su inobservancia será causal de mala conducta”. (Artículo 230 de la Constitución Nacional).

“c) Con dicho artículo presentado dentro del proyecto de ley que se sometió a estudio, consideración, discusión y votación en el Senado de la República, el senador demandado violo (sic) 'el conflicto de intereses' establecido por la Constitución Nacional, porque participó en un tema que le estaba vedado constitucionalmente según lo ha entendido la jurisprudencia así:

“...El conflicto de interés' como causal de la pérdida de investidura consiste según las disposiciones citadas, en participar en el trámite de asuntos que le están vedados por razones éticas, cuando lo procedente era declararse impedido, por tener interés directo en la decisión...”.

“...Participar en el sentido lógico y gramatical de la expresión tiene una significación dinámica, activa que se traduce en la ejecución de actos, en el desarrollo de actividad. Rechaza por lo tanto el entendimiento de actividades omisivas o pasivas...”.

“...No es pues, según se deja explicado, la simple omisión de la actividad privada del congresista en el libro respectivo lo que estructura la causal de violación al Régimen de Conflicto de Intereses, sino su intervención en los debates y votaciones de leyes respecto de las cuales existan por parte de él, su cónyuge o compañero o compañera permanentes, sus parientes o socios de hecho o derecho, interés directo en su adaptación...”.

“d) Este artículo del proyecto de ley pretendía presumiblemente convertir el 'enriquecimiento ilícito' en una conducta subalterna, lo cual traería consigo que este delito no existiría como tal cuando no estuviese previamente demostrado que el dinero que lo determina tiene origen en una actividad al margen de la ley, es decir, que en la práctica se estaría implicando la desaparición del 'enriquecimiento ilícito', ya que lo que se ha buscado con su tipificación en nuestro ordenamiento penal es sancionar ciertos comportamientos que por falta de pruebas no era posible castigar”.

“e) Con dicho artículo del proyecto de ley, el senador de la referencia, presuntamente buscó suspender proceso por enriquecimiento ilícito que entre otros adelanta la honorable Corte Suprema de Justicia, contra el (sic) mismo, toda vez que lo que buscó fue obtener beneficios propios de índole penal.

“f) No obstante lo anterior y pese a que para la fecha 13 de diciembre de 1995 al parecer, al senador de la referencia, la honorable Corte Suprema de Justicia, le investigaba por delitos que eventualmente pudieran ser favorecidos con el proyecto de ley promovido y votado por el Senador Holguín Armando, no se declaró impedido cual era su obligación, legal, moral y ética.

“g) El artículo del proyecto de ley sometido a la consideración de la plenaria del Senado de la República y que dá (sic) origen a la presente demanda de ninguna manera se compadece, ni se relaciona con el proyecto de ley en el cual se quiso introducir el artículo mencionado en el numeral 8, ya que las figuras que allí se pretendieron incluir son materias completamente diferentes y que guardan unidad de tema con las allí tratadas ya que el proyecto sólo buscaba sancionar delitos menores siendo que inclusive algunos de éstos pasan a ser contravenciones especiales (hoy Ley 228 del 21 de diciembre de 1995).

Indica esta actitud no otra cosa diferente que obtener beneficios propios al legislar en su propio interés.

“h) El objetivo buscado con el artículo que se introdujo en el proyecto, fue algo habilidoso y sobrepticio (sic) toda vez que además no tiene ponente conocido, lo cual indica que no fué (sic) algo accidental o desprevenido sino con un interés especifico (sic) claro e inequívocamente encaminado a beneficiar intereses
propios.

“i) En consecuencia el Senador Holguín Armando está incurso en la incompatibilidad o prohibición señalada en el artículo 182 de la Constitución Política, también se señala en el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 sobre el reglamento del Congreso de la República, que se sanciona con la pérdida de investidura, que se solicita en la presente demanda”.

Solicitó el decreto de pruebas que relaciona.

Al dar cumplimiento a lo ordenado en auto de 24 de enero de 1996, en el cual se solicitó dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal b) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994 respecto de la certificación expedida por la Organización Electoral Nacional sobre la calidad de congresista del demandado, el actor solicitó decretar como prueba la recepción de testimonio al doctor Fernando Botero Zea sobre los hechos de la demanda, esencialmente para determinar si previo a la presentación del proyecto de ley de “Seguridad Ciudadana” (hoy Ley 228 de 21 de diciembre de 1995) “...existió acuerdo alguno, diálogo o convenio con el demandado –directa o indirectamente– sobre el objeto de introducir en el proyecto de ley, norma o artículo que buscara favorecer cuestiones de orden penal que eventualmente pudieran ser beneficiados con su aprobación y en el que pudiera verse involucrado el Senador Armando Holguín”.

2º. Contestación de la solicitud

Dentro del término legal, el Senador Armando Holguín Sarria dio contestación a la solicitud de pérdida de su investidura de congresista. Manifiesta allí que asistió a la sesión plenaria del trece (13) de diciembre de 1995, y que si bien no promovió, sí votó, conjuntamente con cincuenta y cinco (55) senadores, un artículo sometido a consideración del Senado, cuyo texto era el siguiente:

“La doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero. Cuando dicte sentencias interpretativas, es decir aquellas (sic) que declaren la inexequibilidad de una norma legal condicionada a una determinada forma de interpretación.

“Segundo. Cuando la parte motiva de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga nexo con la parte resolutiva de la misma.

“Tercero. En los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito de cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia. Su inobservancia será causal de mala conducta”.

Agrega que en la discusión del anterior artículo sobresale la intervención del jurista y Senador antioqueño Mario Uribe Escobar, cuyos criterios al respecto deben ser considerados por la Corporación para establecer la claridad, seriedad y sentido patriótico con el que obró el Senado al aprobar el proyecto.

Expresa que la norma propuesta es traducción, a términos legislativos, de jurisprudencia en la que se aplica la Carta, pues la Constitución de 1991, sin llegar a establecer el sistema concertado –europeo–, ni el absolutamente difuso –americano– no le quita al juez la facultad de dejar de aplicar en un caso concreto la norma que considere inconstitucional, por lo que se piensa que era necesario crear un elemento centralizador, orientador de la jurisprudencia, creador de una doctrina común, que pudiera tomar como valor la cosa juzgada constitucional, lo que no permite otra discusión, mientras no se cambie la norma que generó la interpretación. Por ello el Congreso, cumpliendo su función legisladora, a través de uno de sus órganos, el Senado, quiso regular este tema, y establecer claros alcances para la adecuada interpretación del artículo 243 de la Carta. Por tanto, agregó, el artículo nuevo que se introdujo, pretendió establecer una cláusula general y tres excepciones, para convertir la doctrina constitucional del fallo C     -      131 de 1993 de la Corte Constitucional en principio legal, advirtiendo que, aunque fue aprobado por el Senado, al ser negado en la Cámara no produjo efectos jurídicos, pues no es ley.

Manifiesta, de igual manera, que con la aprobación de la modificación introducida al proyecto no obtuvo ningún beneficio, pues, no puede haber procesado sin proceso, ni estar sindicado si no ha sido vinculado mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente. Arguye que el posible favorecimiento está apuntando a un hecho futuro, no cierto, hipotético, que no tiene por qué darse fatalmente, siendo posible que la investigación no se abra o que se produzca absolución; aún en el caso del indagado, afirma lo acompaña la presunción de inocencia, y mal se puede pretender que un senador se declare impedido cuando no está vinculado procesalmente, porque equivale a que renuncie a su presunción de inocencia y acepte una especie de confesión tácita de culpabilidad o de posible utilización del mecanismo aparentemente favorecedor.

Por último, al recalcar sobre el contenido del artículo 185 de la Constitución, solicita denegar las peticiones de la demanda y que se decreten las pruebas que solicita.

3º. Audiencia pública

El martes 13 del mes en curso se realizó la audiencia pública para escuchar las alegaciones de las partes, interviniendo, en primer lugar, el actor; posteriormente el señor Agente del Ministerio Público, Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado y, por último, el Senador Armando Holguín Sarria y su apoderado, quienes, a excepción del solicitante y el apoderado del congresista, presentaron resúmenes escritos de sus intervenciones.

Se sintetizan así sus alegaciones, tomando la versión de quienes no presentaron por escrito su intervención, de la grabación correspondiente.

El actor expresó, en primer término, que como en otras actuaciones ante la Corporación la hacía en nombre propio, aunque en la actualidad se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación ocupando el cargo de Fiscal. Que el motivo determinante de su solicitud se debía a que antes de la Constitución de 1991, por decisiones propias, de alguna y otra manera, hizo oposición al Estado colombiano por las vías que, para entonces, consideró las más apropiadas, pero que, expedida aquélla, a través de negociaciones celebradas con el Gobierno de la época, se llegó a un Acuerdo de Paz, el cual permitía enfrentar la crisis que siempre ha tenido el pueblo colombiano, negociación que facilitó llegar al proceso de la Constitución de 1991, donde nació la Constitución vigente, la que él hoy defiende, por ser producto de ese acuerdo, ordenamiento que, como antes, es violado particularmente por el Congreso de la República, pero que, por ser fruto de ese acuerdo, quiere hacer respetar.

Al referirse a la solicitud presentada, expresó que se orientaba demostrar la violación del artículo 182 de la Constitución Nacional, en cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades o violación de lo atinente a los conflictos de intereses: advirtió que era consciente de las dificultades de orden técnico para demostrar la relación del denominado “Narcomico” aprobado por el Senado de la República en el mes de diciembre de 1995 y los intereses particulares de cada demandado. Sin embargo, manifestó que a pesar de lo anterior, iba a efectuar un acercamiento al tema, que ojalá la Corporación tenga en cuenta, para lo cual empezó destacando que el Senador Holguín Sarria no era un congresista primíparo, sino de amplia trayectoria, curtido político, brillante abogado y al parecer brillante constitucionalista, conocedor de los tejemanejes y los intríngulis que se dan en el trámite legislativo.

Respecto a por qué las solicitudes de pérdida de la investidura de seis (6) senadores, expresó que las había presentado no por las declaraciones dadas por el señor Palomari en los Estados Unidos, ni por las hechas por el señor Santiago Medina o sor María, sino por tratarse de que los cincuenta y seis (56) senadores que votaron el proyecto de ley, los seis demandados, quizás queda uno o dos por fuera, al momento de votar estaban siendo investigadas por la honorable Corte Suprema de Justicia. Al referirse a las expresiones que utilizaba en la solicitud, como “presuntamente”, “al parecer” o “eventualmente”, advirtió que lo hacía para presentar sus argumentos de manera sencilla, pues él tenía derecho a no creer lo que sucede en el Congreso, pero que entre creer y no creer es mejor creer, razón por la cual utiliza ese lenguaje, pues no es él quien va a decidir.

En cuanto al artículo aprobado por el Senado que presuntamente da lugar al conflicto de intereses reseñó el proceso de presentación, análisis y aprobación del proyecto de ley al que fue agregado, para lo cual efectuó explicación de su contenido en las diversas Gacetas en que fue publicado hasta llegar a la correspondiente sesión del Senado de la República del trece (13) de diciembre de 1995, en la cual es aprobado, con la adición de un artículo que jamás se había discutido. Sobre esta circunstancia preguntó: ¿Qué objeto tenía introducir un artículo que no guarda ninguna relación con la materia tratada en el proyecto en trámite, siendo contrario a la unidad temática exigida en el artículo 163 –sic– de la Constitución?

Al analizar la situación jurídica del Senador Holguín Sarria aceptó lo afirmado por él al contestar la solicitud de pérdida de su investidura de congresista, de no estar vinculado a proceso penal por no haber sido llamado a indagatoria. Sin embargo, consideró que si la Corte Suprema de Justicia le ha recibido al Senador una versión preliminar, por esta razón ha debido declararse impedido, porque lo que exige el artículo 182 de la Carta, es que el congresista debe poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban de participar en el asunto sometido a su consideración, lo cual no significa que tales situaciones deban ser puestas en conocimiento sólo cuando se está vinculado mediante indagatoria o versión preliminar, pues la citada norma constitucional lo que está previniendo son situaciones de órdenes moral y ético y no de orden legal. En respaldo de su afirmación, cita al sacerdote jesuita Francisco Deroux, quien manifiesta sobre la moral y lo ético y las instituciones: “Las instituciones son importantes para la gente, pero los valores morales están al comando y los miembros de las instituciones van a tener que someterse a ese comando si quieren significar algo en Colombia”, opinión que considera está acorde con las cuestiones que se están tratando o dilucidar en el proceso. Porque, agrega, tratar de amparar la conducta cuestionada en el artículo 150 de la Carta que le asigna como función al Congreso la de hacer las leyes, es olvidar que existen otras disposiciones, y el espíritu y significado de la Constitución de 1991, que introdujo una serie de limitaciones para los congresistas, impedimentos de carácter moral y ético, para evitar el desenfreno o abuso que siempre ha tenido el Congreso.

Manifiesta, de igual manera, que el debido proceso se está utilizando para burlar cuestiones de orden ético y moral; por ello, solicita a la Corporación meditar sobre lo expresado por el profesor del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional, doctor Alejandro Reyes Posada, quien señala: “un proceso serio, sin embargo, no busca las pruebas en la conciencia que pueden no existir sino en la conducta cuyas huellas no se pueden borrar nunca del todo”. Finaliza su intervención manifestando que no tiene otro interés, que el de ejercer el derecho a exigir rectitud en el ejercicio de la función legislativa.

El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, previo recuento del trámite de la norma materia de la controversia sobre conflicto de intereses, manifestó:

1. La demanda se funda básicamente en rumores, decires, presunciones, comentarios, etc., en especial al referirse a la situación personal del demandado. Que el pretexto del actor para ubicar al congresista acusado en el supuesto de la disposición legal –artículo 286 Ley 5ª de 1992–, por haber participado en la aprobación de un proyecto en el cual se incorporaba disposición reguladora de los efectos de la fuerza de cosa juzgada de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, parte de suposiciones, pues no existe prueba idónea que confirme que, el trece (13) de diciembre de 1995, el Senador Holguín Sarria era sujeto pasivo de acción penal adelantada ante la Corte Suprema de Justicia, con vinculación como autor o partícipe del delito de enriquecimiento ilícito, lo cual descarta la posibilidad de atribuir al demandado la comisión en esa fecha, de acto o conducta violatoria del conflicto de intereses.

2. Por tanto, el asunto debe ser tratado desde otro ángulo, vale decir, el interés directo del senador, que según la demanda se configuró por virtud del voto favorable que emitió el Senador Holguín, junto con 55 senadores, al proyecto que incluía el precepto relativo a los alcances o fuerza vinculante de la doctrina consignada en las sentencias de la honorable Corte Constitucional, cuando tal conducta de los congresistas constituyó una simple tentativa de traducir en norma positiva las precisiones efectuadas por la Corporación citada, respecto al tránsito a cosa juzgada de sus sentencias sobre constitucionalidad, como sucedió con la número C     -      131 del 1º de abril de 1993, en la que se resolvió sobre la constitucionalidad de los artículos 2º, numerales 2, 3, 4 y 5, y 23 del Decreto 2067 de 1991, oportunidad en la cual la Corte precisó que las sentencias en algunos de sus apartes poseen fuerza de cosa juzgada en forma explícita y otros en forma implícita; y respecto de estos últimos, que gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia. Por tanto, al confrontar el texto del artículo propuesto y aprobado con el análisis de la sentencia de la Corte, sin ningún esfuerzo se observa que, simplemente, se quisieron recoger en norma positiva los criterios sobre la fuerza vinculante de la cosa juzgada que ostentan algunas de las motivaciones y precisiones que formula la Corte Constitucional, por lo cual no puede afirmarse que se obró en contra de los intereses generales y en beneficio de intereses particulares, ajenos a los previstos en el artículo 133 de la Carta, como son los de obrar consultando la justicia y el bien común.

3. Si se aceptara, en gracia de discusión, que es pecaminoso para un congresista aprobar proyectos de ley donde de manera general, impersonal y abstracta se consagren o tomen doctrinas de las altas corporaciones de justicia, porque de pronto, presumiblemente, en tal forma resulta beneficiado en su interés particular, en tales eventos operaría la figura propia del derecho penal de la tentativa. Agrega, ¿será posible en caso como el que se analiza, en el cual el precepto se hundió en el seno de la Comisión de Conciliación, y como tal, no entró a ser norma definitiva, que en tales condiciones se configure el conflicto de intereses. Afirma que no, pues sería dar paso a criterios que conspiran contra la inviolabilidad de las opiniones de los parlamentarios que, salvo las restricciones legales y constitucionales, es fundamento necesario para la libre actividad de las corporaciones públicas. Señala, de igual manera, que los parlamentarios tienen derecho a que sus actuaciones se juzguen partiendo del principio de la buena fe, el cual es uno de los rectores de las instituciones jurídico     -       políticas vigentes. Concluye solicitando a la Corporación no acceder a la solicitud de pérdida de investidura del Senador Armando Holguín Sarria.

Al intervenir el acusado reiteró su solicitud de negar las pretensiones de la demanda por improcedentes, infundadas y contrarias al orden jurídico invocado. Al calificarlas de infundadas, señaló que:

a) No es cierto que haya violado el conflicto de intereses;

b) No es cierto que haya promovido ni el proyecto de ley que se discutía ni el artículo a que se hace referencia;

c) No es cierto que al votar hubiera pretendido favorecerse personalmente;

d) No es cierto que contra él se adelante un proceso penal, y

e) Las normas invocadas en la demanda y las presentadas en la intervención del demandante no son procedentes y han sido utilizadas sesgadamente, para favorecer la pretensión.

Manifestó que el 13 de diciembre de 1995 votó afirmativamente un artículo incorporado al proyecto de ley 168 Senado y 129 Cámara que pretendía, como se observa de su lectura “traducir a términos legislativos” jurisprudencias en que se aplica la Carta, por su más alto y autorizado intérprete, pues la misma Constitución establece: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”.

Afirma que en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente quedó claro que ese criterio debe desprenderse del espíritu constitucional, que es el que sustenta y da vida al orden jurídico nacional, al “orden ordenado” y al “orden ordenador”, y que el artículo aprobado traduciría a la ley doctrinas de la Corte Constitucional que tenían un carácter general y abstracto, puesto que ese alto tribunal no resuelve conflictos de partes, conflictos particulares, sino que confronta normas o disposiciones, ni siquiera con una norma específica sino con la Constitución en su integridad, que se define como una proposición jurídica completa, para cumplir su fin integrador, artículo que aunque contiene una cláusula general y tres excepciones determinadas no se aprobó por el Congreso, ni es ley ni tiene ninguna relevancia jurídica.

Considera que la cláusula general se basa en el artículo 230 de la Constitución y el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, Reglamento Interno de la Corte Constitucional, por lo cual no amerita discusión, pues, en general, la doctrina constitucional es criterio auxiliar de interpretación, pero de acuerdo con la doctrina de la misma Corte se establecen tres excepciones, a saber:

1. La cosa juzgada explícita.

2. La cosa juzgada implícita,

3. Las sentencias integradoras.

Expresa que en la sentencia C     -      131 de 1993 la Corte Constitucional dijo:

“Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.

Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se puede entender ésta sin la alusión a aquéllos”.

Respecto a las sentencias integradoras transcribe como concepto de la Corte Constitucional, el siguiente: “Es una modalidad de decisión por medio de la cual el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (artículo 4º C. N.), proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esta manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inimitables indeterminaciones de orden legal. En ello reside la función integradora de la Doctrina Constitucional cuya obligatoriedad como fuente de derecho, ya ha sido reconocida por esta Corporación (SC 083    /    95, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz).

Y, para demostrar que hubo una discusión amplia, citó fragmentos de quienes intervinieron en el Senado, a excepción de lo expresado por el Senador Gustavo Espinosa por estar solicitada su pérdida de investidura, fragmentos que corresponden a las intervenciones de los Senadores Hernán Motta, Motta, Eduardo Pizano de Narváez, Luis Guillermo Giraldo, Carlos Espinosa Faccio     -      Lince, Mario Uribe Escobar, Carlos Corsi Otálora, José Antonio Gómez Hermida, y de los señores Ministro de Justicia, y Fiscal General de la Nación, Néstor Martínez Neira y Alfonso Valdivieso Sarmiento, respectivamente.

Además, hace hincapié en que el artículo aprobado en el Senado no fue acogido por la Cámara de Representantes. Concluye que:

“El artículo hubiera podido ser aprobado si la Cámara de Representantes lo hubiera acogido, si el Presidente de la República no lo hubiera objetado, si el Congreso hubiera rechazado las objeciones y si la Corte Constitucional no lo hubiera declarado inexequible.

Si hubiera superado esta serie de controles, hubiera podido relacionarse con una sentencia que, al parecer, podría enlazarse tranquilamente con una jurisprudencia que hubiera podido acoger la Corte Suprema y, en ese caso, eventualmente hubiera favorecido a un congresista que hubiera podido estar procesado”.

Frente a lo anterior destaca que el hecho cierto es que no está procesado por delito alguno, pues no puede haber procesado sin proceso, ni estar nadie sindicado si no ha sido vinculado al proceso mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, y al no ser sujeto procesal, debe desconocer las indagaciones preliminares reservadas, que no son proceso sino averiguaciones previas al proceso, preprocesales, de donde puede resultar que el hecho no existió, que la conducta si existió no constituye delito, o que no hay razones para concluir que determinada persona lo haya cometido.

Agrega, que “el imposible –sic– favorecimiento choca con una evidencia: está apuntando a un hecho futuro, no cierto, remoto, hipotético, que no tiene por qué darse, y que en este caso nunca podría darse, por la simple razón de que tal artículo no se aprobó. No existe para el derecho. No se sabe ni nunca se sabrá si hubiera podido beneficiar a alguien.

Finaliza, presentando como resumen:

“1. El hecho, jurídicamente no existe.

2. Admitirlo, viola la presunción de inocencia, la presunción de buena fe y el debido proceso.

3. Las pruebas mismas impugnan la pretensión de la demanda.

4. Los derechos invocados imponen la denegación de la misma, y

5. Invocó los artículos 150 y 185 de la C. N.”.

Por su parte, el señor apoderado del Senador Holguín manifiesta que en la solicitud de pérdida de investidura no se precisa si se trata de incompatibilidad o inhabilidad, y que ninguna de las ocho (8) causales de inhabilidad previstas en el artículo 179 de la C. N., es aplicable al caso debatido; por tanto, se está planteando un probable o un posible conflicto de intereses. Recuerda sobre este aspecto los salvamentos de voto de los Consejeros Juan Montes Hernández y Daniel Suárez Hernández, en el proceso AC     -      796 del 20 de enero de 1994, en los cuales se expresó que no podía prosperar la pérdida de investidura invocando como causal la existencia de conflicto de intereses, pues, según lo afirmado por el primero, se requiere la expedición de ley estatutaria de acuerdo con el mandato del literal a) del artículo 152 de la Carta y según el segundo, el régimen de inhabilidades debe ser consagrado en una ley orgánica. Agrega, que discrepa del criterio según el cual ese régimen de incompatibilidades está previsto en la Ley 5ª de 1992, pues considera que al no estar expresamente determinadas las conductas que dan lugar al conflicto de intereses, se atenta contra los principios de legalidad y tipicidad, pues los principios de la ley penal son aplicables al régimen disciplinario y, por ende, al de pérdida de la investidura. En apoyo de su afirmación, cita a distintos autores que han tratado la materia.

Por tanto, sostienen, no puede afirmarse que el Senador Holguín haya incurrido en conflicto de intereses, pues no está probada su culpabilidad, ya que la proscripción de la culpabilidad objetiva, además de ser una conquista del derecho penal, se encuentra consagrada en estatutos legales como en la Ley 200 de 1995, y al no existir prueba del dolo del Senador Holguín, por no existir ni siquiera prueba sumaria de que él, antes del 13 de diciembre de 1995, conocía el artículo que se iba a adicionar, ya que no es miembro de la Comisión Primera en la cual se había estudiado el proyecto, no puede estar incurso en la causal sobre conflicto de intereses. Por tanto, concluye su intervención solicitando a la Corporación, al igual que su mandante y el Ministerio Público, que no se acceda a las pretensiones de la solicitud.

Finalizado el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

Se trata en el caso de autos de la solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Senador Armando Holguín Sarria, por violación de los artículos 182 y 183 de la Constitución Política y 286 de la Ley 5ª de 1992.

Aduce el solicitante, en apoyo de la pretensión, que el congresista incumplió con el deber constitucional de declararse impedido para participar en la aprobación de un artículo nuevo que se quiso adicionar al proyecto de ley tramitado en el Senado bajo el número, violando así el régimen de Conflicto de Intereses, por cuanto dicho proyecto de artículo era alusivo al carácter de criterio auxiliar de interpretación de la doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional, con tres excepciones concernientes a la cosa juzgada explícita, la cosa juzgada implícita y las sentencias integradoras, casos en los que aquéllas es obligatoria y corrige la jurisprudencia.

 Que al prohijar y votar afirmativamente el proyecto del artículo en mención, sin unidad de materia con el proyecto de ley al que se lo quiso adicionar atinente a la sanción de delitos menores y que terminó siendo la Ley 228 de 1995, incurrió el precitado senador en conflicto de intereses. En efecto, “participó en un tema que le estaba vedado constitucionalmente” por razones éticas, cuando lo procedente habría sido declararse impedido, pues con ese artículo nuevo se pretendía presumiblemente convertir el delito de “Enriquecimiento Ilícito” en conducta subalterna, trayendo consigo que el reato no existiría cuando no estuviese previamente demostrado que el dinero que lo determina no tiene origen en una actividad al margen de la ley, lo que en la práctica implicaba la desaparición de ese tipo delictivo “...que por falta de pruebas no era posible castigar.

El conflicto de intereses respecto del citado senador se dio, agrega, porque en su contra la honorable Corte Suprema de Justicia adelanta proceso por enriquecimiento ilícito, con lo cual al votarlo “...buscó obtener beneficios propios de índole penal...”, es decir, legisló en su propio interés.

Además, que el objetivo buscado con el texto normativo que se quiso adicionar del modo dicho fue habilidoso y subrepticio, pues aquél no tuvo ponente conocido. De ese modo, concluye, el Senador Holguín Sarria está incurso en la prohibición señalada en el artículo 182 de la C. P. y en el 286 de la Ley 5ª de 1992, por lo cual se lo debe sancionar con pérdida de la investidura de congresista.

1. La calidad de senador del doctor Armando Holguín Sarria

Se halla plenamente acreditada la calidad de senador de la República del doctor Armando Holguín Sarria para el período constitucional 1994     -      1998, mediante certificación expedida por la Directora Nacional Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de fecha 26 de enero de 1996, visible a folio 14 del C. de pruebas del expediente.

2. Solicitud de impedimento

No se advierte en la Gaceta número 479 del 20 de diciembre de 1995, en la cual obra el Acta número 35 correspondiente a la sesión ordinaria del Senado de la República del miércoles 13 de diciembre de 1995, manifestación de impedimento por parte del Senador Armando Holguín Sarria, quien, según la misma, contestó el llamado a lista.

3. El asunto de fondo

3.1. Génesis del artículo que presuntamente genera el conflicto de intereses

En la citada Acta número 35 de la sesión ordinaria del Senado de la República del miércoles 13 de diciembre de 1995, a la página 16 de la gaceta en mención, se lee:

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado con las modificaciones formuladas por los senadores ponentes, excepto el artículo 9º y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto? Y ésta responde afirmativamente.

“Por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo.

Artículos nuevos –sic– que suscriben 45 senadores y dice así:

“La doctrina constitucional adoptada en la sentencia –sic– de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la inexequibilidad de una norma legal, condicionada a una determinada forma de interpretación.

Segundo, cuando la parte motiva de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el nexo causal con la parte resolutiva de la misma.

Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta”. Subraya la Sala.

El Presidente interviene para un punto de orden:

Entonces mientras usted lee quien presentó el artículo nuevo.

La Secretaria manifiesta lo siguiente:

El artículo está suscrito por muchas firmas entre otras la de los doctores Juan Carlos Castro, Elías Matus, Vicente Blel, Gustavo Rodríguez, Bernardo Guerra, Tito Rueda, María Cleofe Martínez y muchas más señor Presidente.

La Presidencia interviene para un punto de orden:

Algunos de los firmantes, ¿quiere hacer la sustentación del artículo nuevo? De lo contrario le ofrezco la palabra al Senador Motta mientras tanto.

La Presidencia abre la discusión del artículo leído y concede la palabra al honorable Senador Hernán Motta Motta...”.

En la evaluación de los distintos elementos allegados al proceso, concernientes al asunto en examen, concierne transcribir las intervenciones del señor Ministro de Justicia, doctor Néstor Humberto Martínez Neira y del señor Fiscal General de la Nación, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, en la sesión del Senado de la República el 13 de diciembre de 1995. No así las intervenciones de los mismos funcionarios en la sesión de la Cámara de Representantes del día siguiente, cuando se negó el texto adicional aprobado en el Senado, por la circunstancia de ser posteriores a la conducta que se juzga.

En el honorable Senado el señor Ministro de Justicia expresó:

“En primer lugar la temática que estamos tratando, en este momento estamos debatiendo un proyecto de ley que se dirige a restablecer la seguridad ciudadana a través de unas normas que tratan de definir el régimen de competencias para el tratamiento de las contravenciones, de tal suerte que sería muy importante que las nuevas disposiciones que aquí se plantean digan relación integralmente con el tema que estamos debatiendo, que es el relativo a las contravenciones especiales y al Derecho de Policía propiamente dicho, porque así lo ordena la Constitución, el artículo 158 de la Carta de carácter mandatario señala que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y son inadmisibles las disposiciones que no se relacionen con ellas, de suerte que bienvenido en el debate que estamos empezando con relación al proyecto y ese sería mi punto de vista inicial, aquellas (sic) iniciativas que digan relación con nuevas contravenciones especiales, con el régimen de las contravenciones o con el régimen de competencias que se les está adscribiendo a los señores Jueces Penales Municipales por mandato de la iniciativa que se estaría convirtiendo en ley de la República, en cuanto aquí se establece en un artículo nuevo que la doctrina constitucional adoptada en sentencia de la Corte, sea criterio auxiliar de interpretación, salvo en algunos casos, valdría la pena tener en consideración en primer lugar que francamente a menos que se sustente adecuadamente de prima facie (sic) no advierto una conexidad desde el punto de vista temático con el asunto, con la materia que es objeto de discusión en este momento, pero además me parece que es muy importante que hagamos conciencia que en Colombia estamos inmersos dentro de un sistema jurídico propio del Derecho Continental Europeo, en donde la ley es la regla de conducta que debe gobernar a los asociados, por supuesto la ley de leyes como la primera de ellas, la Constitución Nacional y las leyes ordinarias correspondientes, en ese sentido pues es evidente que la posibilidad de que la jurisprudencia como expresión de la voluntad judicial a gobernar la vida de los coasociados con efectos erga omnes me parecería que dista mucho del esquema de derecho que está previsto en nuestra Carta Política y en nuestra legislación centenaria, en la medida en que se les permitiría arbitrar a los jueces a través de sus propios pronunciamientos en la definición de reglas de conducta de carácter general que son precisamente como expresión de poder vinculante del Estado, aquéllas (sic) que exclusivamente puede dictar el Congreso de la República, la eventualidad de que la jurisprudencia pues se convierta en regla de conducta, esto es en fuente de derecho, nos permitiría irnos acercando a una desviación conceptual de la misma estructura del Estado Social democrático de Derecho, que ha establecido nuestra Carta Política en la medida en que los jueces de la República podrían entrar a gobernar con carácter general, abstracto, relaciones de conductas, de interferencias en la sociedad de convivencia social que, repito, es algo que solamente compete y le corresponde al Congreso de la República a través de la ley, en ese sentido hay que recordar que la propia Carta Constitucional, la ley de leyes entre nosotros la Constitución Política ha establecido precisamente siguiendo el esquema del sistema continental europeo que proclama el Derecho escrito como el sustrato y el fundamento mismo del orden jurídico que los jueces en sus providencias según el artículo 230 sólo están sometidos al imperio de la ley. La ley es la fuente de Derecho, por ello mismo continúa diciendo nuestro Constituyente que la equidad y la jurisprudencia que es lo que por ahora nos interesa la jurisprudencia será criterio auxiliar de la actividad judicial servirá como elemento de interpretación; pero por supuesto nunca podrá imponerse con carácter vinculante, con carácter obligatorio para gobernar situaciones jurídicas, abstractas y generales con efectos erga omnes, por eso de la mera lectura que se puede hacer del artículo nuevo salta a la vista una diferencia ostensible con el texto Constitucional, entre el artículo propuesto y el artículo 230; porque al paso que el artículo 230 de la Carta establece que la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial; es decir, que la jurisprudencia no somete a su imperio a los jueces cuando están administrando justicia, el artículo nuevo propuesto señala que la doctrina constitucional adoptada en la sentencia de la Corte es criterio auxiliar de interpretación excepto en los siguientes casos; no, el Constituyente honorables Senadores ha sido tajante en decir que la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial en todos los casos, así lo dice el artículo 230 de la Carta Política, mal podría el legislador en consecuencia establecer excepciones al texto claro, diáfano, que no admite ningún tipo de excepcionalidad de acuerdo con la literalidad misma del artículo 230 y es así, claro está, porque repito seguimos en un sistema de derecho escrito donde es la ley la fuente de Derecho, quien con poder vinculante puede ponerse con carácter erga omnes para gobernar las situaciones jurídicas de la convivencia derivadas de la convivencia social, de tal suerte que establecer excepcionalidades como aquí se hace entraría en notoria, en manifiesta contradicción en mi humilde entender con el artículo 23 (sic) de la Constitución Nacional; quisiera anotar pues esas circunstancias de orden constitucional; pero además es que así lo ha considerado la propia Corte Constitucional lo que nos llevaría entonces a un nuevo texto de la Carta Política que habla de la cosa juzgada constitucional; saben ustedes que el reglamento de la Corte Constitucional dispuso en su oportunidad en el artículo 230 que la doctrina constitucional sería criterio auxiliar obligatorio para las autoridades judiciales; pues bien, la propia Corte Constitucional en sentencia 131 del 1º de abril de 1993, siendo como le corresponde ser fiel al texto del artículo 230 de la Carta Política, declaró precisamente inexequible aquella norma del reglamento de la Corte Constitucional que establecía que la jurisprudencia de ella, sería criterio auxiliar obligatorio. La expresión obligatorio fue declarada inexequible precisamente por estas razones que ha expresado la Corte Constitucional con apoyo en el artículo 230 de la Constitución; porque mal podría imponerse la jurisprudencia con carácter vinculante y con los efectos erga omnes que trataría de sesionarse (sic) precisamente con el enunciado del artículo nuevo que aquí se está proponiendo. Por lo demás, quisiera recordar que este tema que se suscita como un elemento nuevo en este proyecto de ley relativo al Régimen Contravencional, fue en su oportunidad justamente dimensionado, trabajado con ocasión de los debates de la ley estatutaria de la administración de justicia; recordarán ustedes que en su momento existió alguna ponencia, alguna iniciativa que estaba orientada precisamente, a que como en algún sector de la doctrina constitucional por aquel entonces se estaba tratando de desarrollar la tesis de carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional, para imponérseles inclusive a las autoridades judiciales de cualquier naturaleza, se estableció en aquellas (sic) oportunidad claramente por el Congreso de la República que no podía actuarse, que no podía definirse que los fallos de la corte Constitucional tuviesen precisamente el carácter de una fuente de derecho vinculante distinta de la que la categoría del artículo 230 de la Carta Política le reconoce, es así como quiero recordarles para refrescar la memoria en este debate que se inicia sobre este tema, se dijo en el artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia que está siendo objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que las sentencias de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales ya sea por vía de acción de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva, la parte motiva constituye un mero criterio auxiliar para la actividad judicial, en esto sencillamente estamos reproduciendo el artículo 230 de la Constitución Nacional que constituye el claro límite en consecuencia con arreglo al cual el legislador podría avanzar en estas materias. Adicionalmente quisiera concluir señor Presidente diciendo que en mi entender por supuesto está sujeto al escrutinio y al debate que vamos a realizar sobre esta materia es altamente inconveniente que se abra paso entre nosotros la posibilidad de que los jueces de la República establezcan reglas con el imperio del Estado como lo hace el Congreso de la República para gobernar de manera genérica y abstracta las distintas situaciones jurídicas acerca de cuya propia regulación y connotación debe hacer una evaluación política, el órgano del Estado a quien le ha sido encomendada esta misión, que es el Congreso de la República, de lo contrario cada día más estaremos cerca a un concepto de gobierno de jueces que es contrario al esquema institucional que debe gobernar nuestra República”.

Y el señor Fiscal General de la Nación:

“Señor Presidente, honorables Senadores. Algunos honorables senadores de manera jocosa me preguntaban a qué se debía mi presencia en esta oportunidad, ya que no había estado en la gran mayoría de sesiones del período que se iniciara el 20 de julio, yo les decía pues que en verdad había venido a uno que otro debate en Comisión, que hoy en verdad me animaba el propósito de estar presente en circunstancias plenamente justificadas por el trámite de un proyecto, el proyecto sobre secuestro, que aparece en el Orden del Día probablemente no se va a discutir en esta oportunidad de otra parte indiscutiblemente también quise hacerlo, estar acá, a raíz de versiones sobre artículos que han venido apareciendo en una forma francamente inesperada por lo menos para mí y lo digo con todo el respeto, porque dada su trascendencia no considero que sea esa la forma como el país debe esperar un debate, esperar un análisis, esperar un escrutinio adecuado frente a temas que en verdad son muy delicados, por eso la semana anterior yo recibí en el término de una hora 3 visitas a mi oficina en donde me alertaban de dos artículos sustitutivos si no estoy mal a los números 6 y 16 del Proyecto de ley número 142 del Senado sobre secuestro, me dieron el texto de esos artículos ninguna de esas tres personas miembros del Congreso e inmediatamente me comuniqué con uno de los ponentes, me dijo que se estaba discutiendo en comisiones conjuntas y en efecto ese ponente de Senado de Cámara me llamó para decirme que quien me había llamado (sic) esa información tan fidedigna, pues si efectivamente se trataba del tema de la justicia regional, yo sobre este tema pues lo único que debo decir es que este no es un tema de pequeña monta, tan será importante que hay un buen número de congresistas interesados en abolir la justicia regional, pero esa importancia precisamente se opone a la manera le dije yo también subrepticia como apareció a la manera ajena al texto o al contexto general del artículo y esto es grave me parece a mí para el país, claro muy especialmente y tal vez más para el propio congreso, de tal manera que si yo estoy acá y no como se comentó también jocosamente le decían al señor Ministro que tal vez él había violado la reserva del sumario porque me había contado esos temas y por eso me vine, no, yo estaba ya enterado y por eso quise hacerlo en esta fecha, pero en verdad quiero hacer una pequeña alusión al tema de la justicia regional para anotar alguna inconsistencia en el trámite de por lo menos de cara a la realidad, y al momento y es que sobre este tema habíamos hablado acá, hablamos también en la plenaria de la Cámara, habíamos hablado en las Comisiones y habíamos dicho reiteradamente que debía el Congreso de la República aplicarse a la evaluación de la justicia regional, que para eso también, se había iniciado un estudio por parte del Ministerio de Justicia y que también la Universidad Nacional hasta donde entiendo, contratado por el propio Congreso de la República avanzaba en una evaluación, su propia evaluación y también se hablaba de la necesidad de que la Fiscalía diera su propia versión, pues bien esta decisión se adoptó cuando en la Ley Estatutaria de la administración de justicia se incluyeron algunos textos relacionados con la propia justicia regional, textos que significan sin duda una evolución, textos que van bastante más allá yo diría de la situación actual, inclusive de la que muchos de los parlamentarios consideran que aún deben reformarse, pues bien estos textos van más allá por iniciativa de la propia Fiscalía se hablaba del tema de la reserva de la identidad de los testigos, del tema de la reserva de la identidad de los funcionarios propiamente dicho, de las circunstancias me paree a mí tan inconveniente de que deba siempre procederse en virtud de la captura a las personas que se les vincule y bueno, estas iniciativas aún están en la ley estatutaria y aún estamos pendientes del examen de la Corte Constitucional, pues vamos a tener entonces innovaciones, novedades, cambios en la concepción y el funcionamiento de la justicia regional, pero se dijo en ese entonces vamos a estudiarla, vamos a analizarla, vamos a evaluarla que este Congreso, que el país vea a las personas que queremos evitar que a Colombia se le juzgue indebidamente alrededor de este tema, entendemos de las fallas que han existido por todos nosotros analizando precisamente a raíz del desempeño de la justicia regional valorada en estudios, en análisis y en informes, y la verdad es que antes de que se concluyese el primero de los estudios, ya estaba un proyecto de ley con muchas firmas circulando, Presidente una interpelación”.

 El señor Jaime Dussán Calderón interpeló así:

Yo creo que eso es lo que tenemos que decir, le pido al señor Fiscal que nos diga entonces así en concreto, este articulado que yo firmé y lo envíe con otro sentido, lo que quiere decir es que pone en la calle a todas las personas que en este momento están presas y se están investigando, esa es la gran preocupación...

El señor Fiscal respondió:

“Sí Señor Presidente, yo quiero referirme a las dos interpelaciones para decirle al Senador Gustavo Espinosa, que si es muy importante que se analice el proyecto, que usted se pronuncie sobre lo que considera inexactitud, probablemente la exista, yo he procurado en esto además obrar con toda desprevención, desde todo punto de vista y tratando también de acertar. De ninguna manera Senador Espinosa podrá usted conseguir que yo quiera pronunciarme al posible efecto de este artículo en las investigaciones que se adelanten con relación a determinadas personas, yo respeto al doctor Fernando Botero, respeto al doctor Juan Manuel Avella y usted podrá entenderlo cuando yo le diga que respeto a todas las personas que están privadas de la libertad y que están siendo investigadas en Colombia. Para mí no es, lo he dicho también acá, motivo de goce, de disfrute, de placer, el que eso suceda.

Pero no puedo yo llegar a pronunciarme sobre unos efectos que, Senador Espinosa, francamente sólo se podrán establecer en la medida en que las normas y la Constitución nos obligan a actuar dentro de ese Estado de Derecho y las normas vigentes tendrán que aplicarse, a un artículo como esto si tiene vigencia se tendrá que aplicar y eso tendrá el efecto, yo no me refiero a eso, pero que afecta el curso de muchas investigaciones yo sí creo, eso lo han dicho personas que me han antecedido en el uso de la palabra y es una de las razones por las cuales considero inconveniente y aún absurda esta decisión en estos momentos. Al Senador Dussán le reconozco esa capacidad para hablar de manera afirmativa porque se la conozco, también se la respeto, pero fíjense ustedes cómo es de grave el tema de las filtraciones, si yo le dije en alguna oportunidad, la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes, opinaba yo que debía mantener también reservadas (sic) su investigación, y cuál sería la sorpresa porque el hermetismo se había mantenido, probablemente más fácil de mantenerlo una sola persona, el investigador cuando aparece el concepto de la Procuraduría, el propio Procurador dijo: ¿pero cómo?, ¿qué es esto?, ¿qué sucede?, voy a investigarlo.

Hasta donde yo entiendo se transcribió literalmente en más de una página de un diario de amplia circulación nacional, la versión, la declaración, el testimonio, la indagatoria del Presidente de la República; fíjense ustedes, lamentable, otro diario que también tiene circulación publicó el texto de los alegatos del connotado abogado, apoderado judicial del señor Presidente de la República, mire, tengan ustedes la absoluta seguridad que la Fiscalía General de la Nación no ha tenido acceso a ninguno a diferencia de los nuestros que los hemos trasladado a la Comisión de Acusaciones, lo contrario no ha sucedido, bueno, de pronto porque no lo hemos solicitado, luego entonces no es la Fiscalía.

Yo sé que usted me puede ahora interpelar diciendo que usted no estaba afirmando que era o posiblemente únicamente la Fiscalía no, es que la Fiscalía no tiene eso por profesión, por oficio, claro lo dicho cuando hay filtraciones de procesos que adelante la Fiscalía y cuando se viola la reserva al primero que se mira es al Fiscal y posiblemente al Fiscal General como cabeza de la Institución y yo he dicho que eso es lamentable, pero no me he quedado en lamentarlo, nosotros sí estamos investigando, indudablemente estamos investigando y por supuesto que tenemos ya muchas cosas claras frente a las investigaciones, ustedes recuerdan una célebre rueda de prensa, en esa célebre rueda de prensa se habló de que la Fiscalía filtra todo y de que como la Fiscalía estaba filtrando todo, pues resulta que ese documento que sirvió como base de esa rueda de prensa no lo filtró la Fiscalía y eso está ya demostrado, si lo de Palomari, qué pasó con lo de Palomari, no estoy hablando de los textos, pero el texto no lo tienen únicamente los dos fiscales ni la Fiscalía, esa diligencia fue una diligencia asistida además del Fiscal o de los

fiscales como es obvio, por el delegado del Ministerio Público.

La Defensoría del Pueblo en la primera oportunidad prestó sus buenos oficios para que un funcionario de esa entidad pudiera apoderar a quien se le estaba recibiendo esa versión o esa indagatoria, adicionalmente la fiscalía consideró procedente remitir esos documentos a la Comisión de Investigación Acusaciones, adicionalmente debía remitirlos también a la Corte Suprema de Justicia; bueno, pudo ser la Fiscalía, yo no descarto, hay funcionarios también detenidos de la Fiscalía por filtraciones también y realmente para mí es muy grave el que eso suceda, el que eso siga sucediendo, pero en verdad hemos tomado medidas y yo sigo reafirmando el enorme perjuicio que tiene para la Fiscalía la filtración de estas informaciones, esa divulgación indiscriminada; entiendo también que sobre esto debe seguir avanzándose a nivel de la legislación pero también entiendo y volvemos un poco a la circunstancia y a la coyuntura que tal vez no sea la más apropiada para aparecer con normas que tengan dotación o característica de censura, esto no es bueno para el país, no le conviene al país, a propósito de lo que usted, Senador Jaime Dussán ha dicho, no es Semana el órgano oficial de la Fiscalía, no es ningún medio de comunicación el órgano oficial de la Fiscalía, yo me sorprendo de veras lo digo con toda sinceridad y ustedes pueden registrarlo en los expedientes cuantas veces nosotros remitimos, yo personalmente publicaciones de los medios de comunicación para los expedientes que se plantean unas historias y unas versiones que tienen un grado de verosimilitud interesante. Mire los medios de comunicación tienen un conocimiento muy al detalle de muchas investigaciones que avanza en ellas, posiblemente también consiguen acceder a los funcionarios, de pronto no propiamente a los fiscales a funcionarios de menos rango de un computador, de una base de datos de mi oficina, de un funcionario que por supuesto ya no está trabajando, pensamos nosotros, suponemos nosotros, presumimos, porque no estoy acá condenándolo, debió sustraer el texto de una decisión de un proyecto de decisión que no (sic) finalmente no fue decisión, pero no por esa circunstancia; así estamos y eso no es fácil, yo he dicho que esta dependencia, esta institución de la Fiscalía es muy susceptible al fenómeno de la corrupción, no he venido nunca a decir que allí no suceden estas cosas, pero fíjense ustedes, honorables senadores, así como lamento todas estas filtraciones del proceso en la Comisión de Investigaciones de la Cámara que cuando pasaron a manos de más de una persona ya se filtraron y se conocieron por entregas, nunca se ha visto nada como eso, bueno, que no es la Fiscalía, que no es la justicia, pero allí debe estar adoptada toda la apariencia de un trámite judicial y realmente allí sí, por favor, ayúdenos con esa concesión, con ese beneficio de la duda en favor de la Fiscalía; no espero yo la presencia del Fiscal General, recibida acá como si se apareciera un fantasma, no, realmente yo me siento bien estando con ustedes, pues no sé lo contrario, pero aspiro a que así deba ser, porque es que estamos realmente como lo dice el Senador Dussán, en un país en donde es necesario que las instituciones se consoliden, se solidifiquen y qué grave sería que se le oyera a un funcionario se le rehuyera o digamos, no se le permitiera hacer presente o su presencia fuera mal interpretada, no, entendámoslo como que se sucede en el ámbito normal de las relaciones interinstitucionales.

Ahora bien, yo creo que la Fiscalía General de la Nación tiene también que responder por hechos que se escapan de su alcance adicionales a los que he comentado; mire, fíjense ustedes el proceso 8.000, denominado proceso 8.000 no es más difundido, porque la Fiscalía así lo haya querido, estas son decisiones de los medios de comunicación, estas son decisiones que probablemente respondan a una expectativa de la opinión pública, pero el hecho de que el proceso 8.000 sea un proceso que suscite ese despliegue o que amerite en la idea de los propios medios de comunicación, despliegues noticiosos, ¿eso no quiere decir que la Fiscalía esté dedicada exclusivamente a ese proceso?, no, muchísimas investigaciones y muy exitosas realiza la Fiscalía permanentemente, muchísimas investigaciones que están avanzando de manera muy positiva, también avanza en diferentes a estas del proceso 8.000, eso es importante resaltarlo, yo no me canso de hacerlo, ¿cuántas veces, Senador Dussán nosotros sufrimos en el Ministerio de Educación para conseguir qué informaciones relevantes sobre el sector tuvieran un despliegue en los medios?

A mí me decían: es que usted es una persona muy tímida, es que a usted no le gusta contar lo que hace, no, no es eso, los medios de comunicación tienen su manera de ver la realidad nacional, de pronto equivocada, yo pienso que sí, porque alrededor de este proceso también se ha sobredimensionado la información y también, indiscutiblemente se han perjudicado muchas personas por divulgar informaciones o por mostrar una faceta de la información que ha perjudicado a muchas personas entre otros destacados integrantes del Congreso de la República de Colombia; por eso me parece a mí interesante que estos temas se hablen, creánme lo que yo lo estoy haciendo también de manera abierta, pues si yo tengo una característica tal vez de no someterme a esquemas y no ir por los lados, yo voy diciendo las cosas como me van pareciendo claro, me debo también al respeto de los procesados, al cuidado natural en cuanto al prejuzgamiento, por eso, lamentablemente no puedo responder lo que me pregunta el honorable Senador Gustavo Espinosa, pero no estoy en ese plan y en ese plan quiero que se entienda mi participación y mi presencia como la de ustedes también que es apenas explicable. No queremos satanizar al Congreso con esta presentación, con esta argumentación, pero no por esto podemos dejar de decir que sí es un paso delicado el que se ha propuesto, el que se intenta dar, el de éste, el que consiste en aprobar el artículo que tiene pues 3 numerales que yo personalmente y de manera muy, muy respetuosa quiero invitarlos a ustedes a que claro, que se continúe con el debate y todo, pero que no se apruebe, que se niegue esa iniciativa; creo que eso está dentro de mis posibilidades como persona que tengo vocería en esta Corporación, espero que sobre este tema y sobre muchos otros temas de alcance judicial, se pueda debatir acá en las sesiones plenarias, en las comisiones, y de pronto en escenarios, mucho más reducidos, tal vez para conseguir el aporte importante de los verdaderos expertos en la materia, yo no lo soy, no lo he sido, no pretendo serlo, yo siempre lo he dicho y tal vez eso ni les ha gustado a algunos penalistas que yo ni sea penalista, que yo ni quiero serlo, ni pretende serlo. Yo actúo y lo he hecho por ejemplo, a nivel de las audiencias en la Corte Suprema de Justicia, no a título de penalista, sino de Fiscal General de la Nación, pero pues creo que estos temas ameritan todo un análisis de fondo, fíjense ustedes cómo en el tema de la justicia regional que se planteó en comisiones conjuntas se advirtió que el tema no era acabar, que el punto no era acabar con la justicia regional, era acabar una cantidad de normas que hubieran creado un enorme traumatismo en el país, yo les agradezco honorables Senadores, la atención”.

Para responder a dos interpelaciones del Senador Alfonso Angarita Baracaldo, señaló:

“Mire, yo les quiero decir lo siguiente, honorable senador; mire, efectivamente yo he sido testigo de cómo algunos textos anónimos han dado lugar a acciones judiciales que han mostrado muchísima solidez, de no haber sido por esos anónimos posiblemente no se hubiera podido llegar al esclarecimiento de la verdad en muchos hechos que no es del caso mencionar en esta jornada. Pero créalo, usted honorable Senador que allí también tenemos el criterio y el cuidado para no proceder de una manera absurda”.

“Yo precisamente he traído el recuento de esos hechos, porque me ha llamado la atención el que generen tanta preocupación, unos documentos absolutamente apócrifos, pero que con toda seguridad tienen elementos que uno puede advertirlos de maldad, de perversidad, cuando de los anónimos se causa un perjuicio injustificado a las personas, eso debería dar lugar a una acción de la justicia, y en algunos casos ha sucedido, debiera suceder en todos los casos, lo diría yo. No, mire honorable senador, me parece absolutamente improcedente, estaba buscando la palabra, el ponerme a leer una lista que podría, por ejemplo, yo, diría haber sido una lista se hubiese tomado de la lista de todos los parlamentarios representantes y senadores del período anterior, como se puede tomar una lista de todos los funcionarios de la Fiscalía, y decir: todos esos están metidos en el narcotráfico, o de 10 funcionarios, o como puede hacerse con lista de Ministros de un determinado gabinete o como puede hacerse, no, eso no podemos permitir que prospere, yo lo que he dicho acá es que soy consciente de que un clima de estos pueda afectar mucho, pero no soy menos consciente de que como eso crea muchas prevenciones y si yo puedo contribuir a que esas prevenciones cedan y desaparezcan, pues lo hice y lo estoy haciendo, cuando la persona que estuvo en mi oficina Representante a la Cámara, me habló de la lista con mucha preocupación, le decía: yo fui recordando y recordando, dije pues esto debe estar allí y yo lo saqué de ese archivo allá donde uno mete toda la basura, porque esto no es sino basura. Entonces yo sí creo que esto no lo merece el Congreso de la República, leer esta lista y si eso llegara a suceder, pues yo cometería una enorme imprudencia”.

3.2. Las sentencias de la Corte Constitucional

Tanto en la contestación a la solicitud como en la intervención del señor Ministro de Justicia en el Senado de la República, en su sesión del 13 de diciembre de 1995, se mencionaron varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, los cuales han sido interpretados, según las pretensiones de la parte actora y del demandado, en sentido diferente, frente al contenido de la norma nueva que se pretendió adicionar al Proyecto 168 del Senado, pues según el primero con este artículo se “pretendía presumiblemente convertir el 'enriquecimiento ilícito' en una conducta subalterna, lo cual traería consigo que este delito no existiría como tal cuando no estuviere previamente demostrado que el dinero que lo determina tiene origen en una actividad al margen de la ley...”; y según el segundo, con él “se estaban traduciendo a ley doctrinas de la Corte Constitucional, que tenían un carácter general y abstracto...”.

Al resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 2266 de 1991, por medio del cual se convirtieron en normas permanentes algunas disposiciones contenidas en los Decretos de Estado de Sitio números 3664 de 1986, 1198 de 1987, 1631 de 1987, 180 de 1988, 2490 de 1988, 1194 de 1982, 2790 y 99 de 1991, al analizar el texto del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, así se expresó la honorable Corte Constitucional:

“Artículo 1º. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma de actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”.

“La expresión 'de una u otra forma', debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. Gaceta de la Corte Constitucional. Tomo 3, marzo de 1993, p. 203. (Sentencia C     -      12. Magistrado ponente doctor Alfonso Martínez Caballero).

Y al fallar la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º, inciso 2 y 23 –en forma parcial– del Decreto 2067 de 1991, que regula el procedimiento de los procesos constitucionales, declaró inexequible, la expresión “obligatorio” del artículo 23, cuyo texto era el siguiente:

“Artículo 23. La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia”.

En el examen de la norma, consignó las siguientes consideraciones:

“1. ¿Hacen tránsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la Corte Constitucional?

Para responder a esta pregunta es necesario si cuando una autoridad “reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo” –artículo 243 C. P.–, viola un criterio obligatorio –artículo 230 inciso 1 C. P.– o un criterio auxiliar      -       artículo 230 inciso 2–.

En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria o es fuente auxiliar?

Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra cosa que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice:

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

Este texto es idéntico al artículo 243 de la Carta, que es una adición novedosa del Decreto 2067.

Es de anotar que tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, cuando afirmó:

El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo 243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte Constitucional que “son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”. Declaración que, en rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante. Pues el hacer tránsito a cosa juzgada, o el tener “el valor de la cosa juzgada constitucional”, no es en rigor un efecto de la sentencia: no, más bien es una cualidad propia de ella, en general”.

Piénsese que aún en los casos en que la Corte declara exequible una norma acusada por vicios de forma en su creación, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada, pues en lo sucesivo será imposible pedir la declaración de inexequibilidad por tales vicios.

Y la sentencia en firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad.

El inciso 1 del artículo 21 no presenta, en consecuencia, disparidad o contrariedad en relación con norma alguna de la Constitución.

2. ¿Hace tránsito a la cosa juzgada toda la sentencia de la      -      Corte Constitucional o solamente una parte de ella?

La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada.

3. ¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada?

La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita.

Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.

Segundo, gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.

En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso 2 del artículo 230: criterio auxiliar –no obligatorio–, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en que esta Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de cosa juzgada constitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con efecto erga omnes, sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueron rogados o invocados de oficio por la corporación, porque en ambos casos el resultado es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada exequible, ello resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo.

Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4º ídem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional.

 Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación – guardiana de la integridad y supremacía de la Carta – le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución.

Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4º superior.

Ahora en respaldo de esta posición se encuentra la tradición jurídica del país, que la Corte Constitucional recoge.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia afirmó en 1916 lo siguiente:

La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga (sic) internamente al dispositivo y son como “el alma y nervio de la sentencia” constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga. Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible o inejecutable.

La misma doctrina fue reiterada por aquella Corporación en 1928 y en 1967.

El Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosa juzgada implícita, así:

Considera esta Sala que el pronunciamiento sobre competencia que hizo la Corte en relación con las materias del Decreto autónomo 2617 de 1973 constituye cosa juzgada implícita que, conforme a doctrina reiterada de esa Corporación, debe acatarse, así se compartan o no los fundamentos mismos del citado fallo...

Sobre lo que es la cosa juzgada implícita dijo esta Sala en fallo dictado el 20 de junio de 1979 lo siguiente:

“En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella. A este respecto dice Carnelutti:

Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentre en la decisión una solución expresa: no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como 'Prius' lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (al llamado judicato implícito). Se hallan implícitamente consultadas todas las cuestiones cuya solución sean lógicamente necesarias para llegar a la solución expresada en la decisión. Si, por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez (Sistema de Derecho Procesal Civil Utena. Argentina, 1944 T. I, número 92).

“Si la decisión implícita, tal y como se ha delimitado no hiciera tránsito a cosa juzgada, sería factible entonces que la Corte Suprema de Justicia pudiera reexaminar de nuevo la competencia constitucional en la materia ya dicha, con la posibilidad de un cambio de criterio que, a su vez, implicará la conclusión de que la competencia no fuera del Congreso sino del Gobierno. De ser ello posible la Corte asumiría, prácticamente, un poder que la habilitararía para variar las competencias constitucionales de los poderes públicos al vaivén de los cambios jurisprudenciales, equiparándose al poder constituyente y convirtiéndose, de guardián que es de la integridad, en órgano con capacidad para modificarla, lo cual será manifiestamente absurdo.

“Obviamente la cosa juzgada implícita no comprende las elaboraciones puramente doctrinales, o sea, aquellas que dentro del desarrollo lógico del razonamiento, constituyan el sustento de una conclusión fundamental, pues tales elaboraciones apenas pueden tener el valor y el alcance de la jurisprudencia como fuente de derecho y como tales, participan de su movilidad o de su versatilidad”.

4. ¿Quién determina los efectos obligatorios de una sentencia de la Corte Constitucional?

Como ya lo ha establecido esta Corporación, sólo la Corte Constitucional, ciñéndose a la preceptiva superior, puede fijar los alcances de sus sentencias.

Se trata pues de un problema de competencia: en rigor la norma acusada no podría regular sin violar la Constitución los efectos de los fallos de esta Corte, sobre cuya determinación la única entidad competente es la Corte Constitucional (C. P. artículo 241).

Así lo estableció esta Corporación cuando dijo:

 A lo anterior, cabría agregar que la declaración de inexequibilidad de este inciso, no obsta para que la Corte, en ejercicio de sus funciones propias, señale en la sentencia que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. Al fin y al cabo, sólo a la Corte compete determinar el contenido de sus sentencias.

Para mayor abundamiento la Corte ha sostenido en la sentencia precitada que “en síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”. (Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo 4, abril de 1993, páginas 33     -      37).

3.3. La situación jurídica del Senador Holguín Sarria ante la Corte Suprema de Justicia

Para establecer la situación jurídica del Senador Holguín Sarria ante la Corte Suprema de Justicia, se decretaron dos pruebas, una de oficio y otra a petición del solicitante. Respecto de la primera con Oficio número 397 de 8 de febrero de 1996 la Corte respondió:

“En respuesta a su Oficio número 240 de febrero 7 de los cursantes, me permito informarle que:

Esta Corporación ordenó la apertura de indagación preliminar contra el parlamentario Armando Holguín Sarria, mediante auto del 26 de mayo de 1995, por posible delito de enriquecimiento ilícito de particular.

Para el 13 de diciembre de ese año, no se había dictado resolución de apertura de investigación, y hasta la presente, el mencionado senador, no ha rendido indagatoria en ningún proceso.

En la mencionada fecha se investigaba la conducta del Senador Armando Holguín Sarria, identificado con la cédula de ciudadanía número 2444215 de Cali, por los hechos relacionados con las indagaciones que la Dirección Regional de Fiscalías ha venido gestionando contra los miembros del denominado cartel de Cali.

Para el momento en que se ordenó la apertura de la indagación preliminar el doctor Armando Holguín Sarria ya tenía conocimiento de la misma, según se desprende del memorial cuya fotocopia se anexa, y por el cual dentro del mismo auto se le reconoció personería a su apoderado”. F. 1, C. de P.

 Testimonio del doctor Fernando Botero Zea

Una de las pruebas, que a petición del solicitante se decretó y practicó, fue la de “recibir testimonio sobre los hechos de mi demanda al doctor Fernando Botero Zea, esencialmente para determinar si previo a la presentación del proyecto de ley de “seguridad ciudadana” (hoy Ley 228 del 21 de diciembre    /    95), existió acuerdo alguno, dialogo (sic) o convenio con el demandado –directa o indirectamente – sobre el objeto de introducir en el precitado proyecto de ley, norma o artículo alguno que buscara favorecer cuestiones de orden penal que eventualmente pudieran ser beneficiadas con su aprobación y en el que pudiera haberse involucrado el Senador Armando Holguín”. Sobre lo anterior contestó:

 “Me permito manifestar con el mayor respeto al honorable Consejo de Estado que no existió ningún tipo de entendimiento, pacto o acuerdo entre el Senador Armando Holguín y yo para la aprobación de cualquier artículo o artículos que pudieran afectar mi situación penal o eventuales responsabilidades penales que pudieran afectar al mencionado senador de la República...”.

A la pregunta de si en forma indirecta existió con el demandado algún acuerdo para los fines indicados en la prueba solicitada, respondió:

“De igual manera quiero manifestarle al honorable Consejero que tampoco ha habido contacto indirecto con el Senador Armando Holguín sobre este tema ni sobre ningún otro tema. La verdad es que no conozco al Senador Holguín sino en forma muy precaria, lo he saludado en los momentos en que he sido citado al Senado de la República, pero curiosamente es de los pocos senadores con los cuales jamás he tenido la oportunidad de dialogar extensamente sobre cualquier tema. Ni yo lo conozco a él ni conozco el grupo de sus amigos más cercanos en el Senado, razón por la cual ni en forma directa ni en forma indirecta tuve ocasión de intercambiar ideas, enviar mensajes, recibir mensajes, solicitar favores, o pedirlos en relación con el trámite de ese proyecto de ley, en general, y la participación del Senador Holguín en ese mismo debate, en particular.

Al responder a la pregunta de en qué momento se informó sobre los términos de la modificación que iba a efectuarse al proyecto de ley de “Seguridad Ciudadana”, manifestó:

“Yo vivo muy informado sobre muchos temas en razón a que hago un seguimiento de todas las noticias a través de los medios de comunicación social y las múltiples visitas que recibo a diario. Por esta razón yo tenía conocimiento acerca de las modificaciones que se pretendían introducir al proyecto de ley que estaba en trámite durante el mismo trámite del mencionado proyecto. Desde luego no conocía los detalles del ambiente que tenía el proyecto y las modificaciones en el Congreso, pero sí estaba enterado de que un sector importante del parlamento quería impulsar esas reformas al proyecto de seguridad ciudadana”.

Y a la pregunta de si conocía el contenido de las modificaciones al proyecto de ley, y si sobre estos aspectos tuvo acuerdos con parlamentarios que conformaban el grupo que pensaba proponer modificaciones al proyecto, respondió:

“No, realmente yo estaba informado sobre la idea en general pero no tenía conocimiento de cualquier texto en particular ni tuve la oportunidad ni tampoco la intención de buscar acuerdos o pactos o entendimientos que le dieran sustento o posibilidades a esa iniciativa”.

Este testimonio, como es fácil advertir, no arroja luz sobre el fin perseguido con su recepción, vale decir, establecer el posible acuerdo previo sobre la presentación del artículo adicional al proyecto de ley sobre “Seguridad ciudadana”, hoy Ley 228 de 1995.

4. Los conflictos de intereses y el ejercicio de la función de congresista

La Constitución Política en su artículo 133 enmarca el ejercicio de la función de congresista en dos postulados básicos: la justicia y el bien común.

Es indudable –como ya lo ha señalado la Corporación– que si bien existe entre los congresistas una comunidad de fin –lograr el bienestar de la comunidad– y una coincidencia en el medio para lograrlo –expedición de buenas leyes–, lo cierto es que, en no pocas veces, sus propios intereses los apartan de tales objetivos. La apreciación de este aspecto ocupó la atención de la Asamblea Constituyente, quien, al abordar el tema, sobre el particular dijo:

“5.3. Conflicto de interés: Como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad. Se consideró indispensable dejar la posibilidad de recusaciones si el mismo afectado no declara ante la Corporación sus posibles motivos de conflicto de interés”. Informe ponencia para primer debate en plenaria      -       Gaceta Constitucional, número 79, mayo 22 de 1991, p. 16.

Y la Sala de manera clara y certera ha señalado su finalidad, al indicar:

“La Constitución, como proyecto de vida social y política, con relación al Congreso, persigue la moralización de las costumbres políticas con miras a la legitimación institucional; la constatación de la erosión de una y de otra motivó el proceso constituyente de 1990 y 1991, entre sus razones esenciales.

Con ese propósito, introduce como institución novísima en el derecho público colombiano la pérdida de investidura que tuvo un antecedente fugaz en la reforma constitucional de 1979, a diferencia de lo que tradicionalmente han previsto la Constitución Política y la ley acerca de la pureza del sufragio y de sus remedios, a través del proceso electoral, confiado al Juez Contencioso Administrativo.

Esta institución apunta a la consecución de las finalidades consignadas al comienzo, es decir, la moralización y legitimación de la institución política de representación popular; y para lograrlo se señalaron unas precisas causales de orden constitucional y legal un proceso constitucional adecuado a esta materia, así como un juez propio que se podría denominar el juez de la desinvestidura.

Con estas características, el proceso de pérdida de investidura adquiere perfiles propios que permiten distinguirlo de cualquier otro proceso similar a que se sujeten los congresistas como serían, por ejemplo, el penal y el disciplinario”. (Expediente número AC     -      2102, sentencia de 19 de octubre de 1994, pérdida de investidura del Representante Alfonso Uribe Badillo, consejero ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández).

Por ello para asegurar la transparencia en la expedición de las leyes, y que su proceso de formación y contenido no se perturbe por el interés o intereses de los congresistas que participan en su adopción, se ha consagrado en los textos constitucionales el que éstos pongan en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el proceso de estudio y aprobación de una determinada ley. Artículo 182 C. N. pero, como este deber de manifestar el impedimento puede ser incumplido, causando perturbación el interés del congresista en el proceso de formación y contenido de la ley, se consagró, cuando tal deber de abstención se incumple, la pérdida de su investidura, defiriendo a la ley la regulación de los conflictos de intereses al disponer el artículo 182 de la C. Política, lo siguiente:

“Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.

La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

La norma contempla, en primer lugar, la obligación de manifestar las situaciones de orden moral y económico que puedan generar la inhibición para participar en la discusión o decisión de un asunto sometido a su consideración y, en segundo lugar, defiere a la ley la regulación de lo relacionado con los conflictos de intereses, mandato acogido a través de las Leyes 5ª de 1992 y 144 de 1994, cuyos artículos 286 y 16, respectivamente, disponen:

“Artículo 286. Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge, o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios, de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.

“Artículo 16. Conflicto de intereses. Definición. Los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se mantienen al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva Corporación para que decida si los congresistas aludidos deben abstenerse participar en el trámite y votación de dichos actos.

Ya, en otras oportunidades, la Corporación ha precisado los alcances de esta causal de pérdida de la investidura de los congresistas, al señalar:

“Para que se estructure el 'conflicto de intereses', se precisa, fundamentalmente, que de parte del congresista '...exista un interés directo en la decisión por que le afecte de alguna manera', como lo previene el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992.

“El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define así la palabra 'directo': Derecho, en línea recta. Dícese de lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios.

“De manera que para que el interés sea directo debe surgir de los extremos de la relación que se plantea a través de la decisión que haya de tomarse con respecto al proyecto de ley, sin intermediación alguna. En otro giro, de la ley al congresista...

“El sentido que expresa el 'conflicto de intereses' se refiere a situaciones de carácter particular, estrictamente personales en las que tenga interés el congresista y significa aprovechamiento personal de su investidura”. (Expediente número AC     -      1433. Pérdida de la investidura del Representante Gabriel Acosta Bendeck, agosto 4 de 1994, consejero ponente doctor Diego Younes Moreno).

Y en otro de sus pronunciamientos expresó:

“Por tanto, en el proceso de formación de la normatividad jurídica a través de las leyes que expida el Congreso, habrá conflicto de intereses cuando la actuación del congresista está influida por su propio interés, de manera que éste se enfrenta a las obligaciones propias de su investidura, que le imponen proceder consultando la justicia y el bien común, lo que excluye cualquier influencia o prevalencia de su interés particular, sobre los intereses generales de la comunidad. Expediente AC     -      1499. Pérdida de la investidura del señor Fuad Ricardo Char Abdala, agosto 26 de 1994).

Ese interés directo debe estar presente al momento de la decisión para poder examinar si hay conflicto de intereses entre los dos extremos, la situación particular del congresista y el contenido de la norma materia de aprobación, y para su calificación o determinación no importan los resultados o posteriores desarrollos de la iniciativa en el trámite legislativo. No es cuando no se frustra su consagración en norma, como equivocadamente lo afirma el Agente del Ministerio Público al calificar de simple tentativa, o como lo señala el Senador Holguín, que el “posible favorecimiento está apuntando a un hecho futuro, no cierto, remoto, hipotético, que no tiene por qué darse, y que en este caso nunca podría darse, por la simple razón de que tal artículo no se aprobó”, pues el conflicto de intereses se califica respecto a los integrantes de la respectiva Cámara, en la cual se tramita el correspondiente proyecto. Olvidan tanto el senador como el Agente del Ministerio Público que los conflictos de intereses no son medidas de protección en favor de los congresistas incursos en ellas; su desarrollo legal está destinado a regular la conducta de los parlamentarios, quienes investidos del poder de legislar no pueden, sin embargo, intervenir en el proceso de formación y aprobación de determinada ley. Con esto se busca transparencia en la emisión del voto, entendida como la conexidad entre la voluntad expresada y la justicia y el bien común inmerso en él, con lo que se asegura su altísima misión, cual es, la de atender los intereses generales.

De ahí, que el congresista no vota para sí; vota para lograr el bien común. Cuando hace lo primero no debe estar allí; el pulmón de la democracia es el parlamento, y el aire que lo oxigena debe ser el interés general y no el imperio del interés o intereses individuales.

Y estas restricciones no quebrantan la libertad de oposición y de voto de los congresistas, ni el ejercicio de su función fundamental, cual es la de participar en el proceso de elaboración de las leyes, pues, como con tanto acierto se ha dicho, la institución de la pérdida de investidura tiene como propósito “la moralización y legitimación de la institución política de representación popular”.

4.1. Calificación de la actuación del Senador Armando Holguín Sarria en la sesión del Senado de la República del 13 de diciembre de 1995

Como ya se ha dicho, el Senador Holguín Sarria contestó a lista en la sesión plenaria del Senado de la República del 13 de diciembre de 1995; y votó afirmativamente el artículo adicional al Proyecto de ley número 168 del Senado. Con el objeto de calificar si al Omitir su voto incurrió en conflicto de intereses, para mayor claridad se transcribe el texto de la norma aprobada, y la parte pertinente de la sentencia de la Corte Constitucional referida al enriquecimiento ilícito:

 “La doctrina constitucional adoptada en la sentencia de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la exequibilidad de una norma legal, condicionada a una determinada forma de interpretación.

Segundo, cuando la parte motiva de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el nexo causal con la parte resolutiva de la misma.

Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta”, ese es uno de los artículos.

Y la Corte dijo:

La expresión “de una u otra forma”, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. Sentencia número C     -      127 de marzo 30 de 1993. G. T. 3, marzo 1993, pág. 203).

La parte motiva de ese pronunciamiento de la Corte Constitucional guarda relación con su parte resolutiva que declaró exequible el Decreto 2266 de 1991, mediante el cual se adoptó como legislación permanente, entre otros, el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, que a la letra dice:

“Artículo 1º. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”.

Sin embargo, para la Sala no se configuró el conflicto de intereses atribuido al Senador Holguín Sarria porque al momento en que votó el artículo nuevo no tenía conocimiento de que se le adelantaba averiguación preliminar por presunto enriquecimiento ilícito.

Así resulta de lo acreditado en el proceso, no obstante que el Oficio número 397 de 8 de febrero de 1996, de la honorable Corte Suprema de Justicia da cuenta de la apertura de indagación preliminar contra el citado congresista con auto del 26 de mayo de 1995, por posible delito de enriquecimiento ilícito de particular. Y que agregue: “...para el momento en que se ordenó la apertura de la indagación preliminar el doctor Armando Holguín Sarria ya tenía conocimiento de la misma, según se desprende del memorial cuya copia se anexa, y por el cual dentro del mismo auto se le reconoció personería a su apoderado” (Fol. 1. C. de pruebas).

Por lo que expresa este texto se impone señalar el origen, objeto y condiciones del instituto de la investigación o indagación preliminar en materia procesal penal.

En el antiguo Código de Procedimiento Penal (Ley 94 de 1938) y en el que lo sustituyó (Decreto 409 de 1971) no estuvo prevista la investigación preliminar. Todas las diligencias de investigación penal debían estar precedidas de auto cabeza de proceso so pena de invalidez, auto con el cual se iniciaba la etapa del sumario.

Pero en el segundo de los códigos citados se autorizaba al funcionario de policía judicial para dictar la providencia que ordenaba practicar las diligencias que se preveían en el artículo 289 de ese estatuto, por lo cual, en consonancia con el principio de la necesidad del auto cabeza de proceso para adelantar las pesquisas determinadas en la norma citada, se pensó que el funcionario de policía judicial tenía la facultad de dictar el auto cabeza de proceso; otros, que esas diligencias debían ratificarse o convalidarse en el sumario.

La situación fue resuelta por el artículo 2º de la Ley 17 de 1975 que introdujo al Código de Procedimiento Penal, como artículo 320 bis, la institución de la “indagación preliminar”, facultando al funcionario instructor para ordenar que se practicaran, dentro de un término máximo de 10 días, las diligencias que considerara indispensables para decidir si se dictaba auto cabeza de proceso o auto inhibitorio.

Durante la vigencia de esa norma se discutió, empero, si a las diligencias preliminares podía tener acceso el posible incriminado. La jurisprudencia no fue unánime al respecto, pues mientras algunos magistrados y jueces lo negaban por no existir sujeto de imputación, otros la admitían a fin de que se controvirtieran las pruebas por el posible sindicado.

El Código de Procedimiento Penal expedido mediante el Decreto número 0050 de 1987 dilucidó la cuestión al reglamentar, en el Título III de su libro 2º, la indagación preliminar encaminada a que, en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación, se dispusiera su práctica para determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si este está descrito en la ley penal como punible, y aportar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho...” (Art. 341).

Por cierto que el cuerpo técnico de la policía judicial sólo podía realizar diligencias de indagación preliminar “...en los casos de urgencia acreditada en que el juez de instrucción no lo haga...”.

En el artículo 343 de esa codificación se consagró la reserva de esas diligencias preliminares, al punto que el defensor posesionado legalmente sólo podía conocerlas “...cuando se le haya recibido versión al imputado...”. Esa versión, para efectos de la identificación del autor o partícipe del delito, o para determinar si existió el hecho, o si este es violatorio de la ley penal, sólo podía ser recibida con la asistencia del defensor, por lo general.

De igual modo, con extensión de su duración a dos meses cuando existe imputado conocido, quedó reglamentada la institución de la investigación previa en el Decreto 2700 de 1991, concordado con la Ley 81 de 1993, con observancia de la reserva de las diligencias. “Pero el defensor del imputado que rinde versión preliminar, tiene derecho a conocerlas y a que se le expidan copias...”, prescribe el artículo 321 de esa codificación. Por consiguiente, sólo después que el sindicado ha rendido versión preliminar puede, al igual que su defensor, enterarse de lo que se investiga.

En el caso a examen se tiene que no obra prueba de que al Senador Holguín Sarria se le hubiera recibido antes del 13 de diciembre de 1995 versión preliminar en la investigación previa que se le abrió por auto de 26 de mayo de 1995, ni otra prueba que acredite inequívocamente que conocía de esa investigación por enriquecimiento ilícito por ende, procesalmente desconocía su finalidad y el contenido del acervo allí recaudado hasta esa fecha. Por informaciones obtenidas en otras fuentes –distintas de las jurisdiccionales– pudo enterarse que era objeto de investigación y confirió el poder a que alude el Oficio número 397 de 8 de febrero de 1996 de la honorable Corte Suprema.

Ese memorial–poder es del siguiente tenor:

Santa Fe de Bogotá, mayo 4 de 1995

Honorable Magistrado

Carlos Eduardo Mejía Escobar

Corte Suprema de Justicia

Ciudad

Armando Holguín Sarria, Senador de la República, respetuosamente me permito manifestar a usted que sé, por información de prensa, que le correspondió el conocimiento de las diligencias en donde se menciona mi nombre, en una indagación preliminar. En tal virtud, acompañado del jurista doctor Hernando Londoño Jiménez, estoy dispuesto a comparecer a su despacho, con el fin de rendir declaración libre y expontanea (sic) dentro del caso aludido... (fol. 49 del C. de Pruebas).

Entonces, como se ve, para la fecha de ese escrito no existía investigación o indagación previa contra el citado senador –por informaciones de prensa se enteró de que sería objeto de diligenciamiento de esa naturaleza–. Tampoco podía saber por qué se lo investigaría, más precisamente, no sabía que lo sería por el punible de enriquecimiento ilícito de particular.

Entonces, ante la realidad procesal que se deja consignada, podrá afirmarse la existencia de conflicto de intereses en el susodicho senador porque respaldó y apoyó con su voto el artículo nuevo que se quiso adicionar al Proyecto de ley número 168 del Senado.

Sin duda, que no, porque para que se diera conflicto de esa naturaleza se requería que para el 13 de diciembre de 1995 el Senador Holguín Sarria conociera que se le adelantaba investigación previa por el reato en mención.

Sólo así, al buscar, como él lo afirma “...traducir a términos legislativos jurisprudencias en que se aplica la Carta, por su más alto y autorizado intérprete...”, podría inferirse la existencia del conflicto. Porque al votar el artículo dicho para hacer obligatoria la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional consignada en el Fallo número C     -      127 de 30 de marzo de 1993, en la que se sostiene que las actividades delictivas relacionadas con el enriquecimiento ilícito “...deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales...”, pudo perseguir su propio favorecimiento en la investigación previa que se le seguía por enriquecimiento ilícito, y no la justicia y el bien común. Ese conocimiento era indispensable que lo tuviera al momento de votar el artículo que se quiso adicionar al proyecto de Ley 168 del Senado, por cuanto de las instituciones jurídicas colombianas ha sido extrañada la responsabilidad objetiva como fundamento de la culpabilidad.

Por ello, entonces, debe denegarse la pretensión de la solicitud.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, acorde sólo parcialmente con el concepto del señor Procurador Delegado ante la Corporación y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. Deniegase la solicitud de pérdida de la investidura de congresista del Senador Armando Holguín Sarria.

2º. COMUNÍQUESE a la Mesa Directiva del honorable Senado de la República, al señor Presidente del Consejo Nacional Electoral y al señor Ministro del Interior, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión del veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

Amado Gutiérrez Velásquez, Daniel Suárez Hernández, Presidente de la Sala (aclara voto); Joaquín Barreto Ruiz, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jesús María Carrillo B. (aclara voto); Guillermo Chahín Lizcano (salva voto); Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna (salva voto); Carlos Arturo Orjuela Góngora (con aclaración de voto); Juan Alberto Polo Figueroa, María Eugenia Samper Rodríguez, Manuel Santiago Urueta Ayola (salva voto); Mario Alario Méndez, Carlos Betancur Jaramillo (aclara voto); Julio Enrique Correa R., Mirén de la L. de Magyaroff, Delio Gómez Leyva (salva voto); Luis Eduardo Jaramillo Mejía (ausente con excusa); Juan de Dios Montes H., Dolly Pedraza de Arenas, Libardo Rodríguez Rodríguez (ausente con excusa); Consuelo Sarria Olcos (salva voto).

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

NOTA DE RELATORIA: Se menciona la providencia de la Corte Constitucional C     -      127 de 30 de marzo de 1993.

^1. GACETA JUDICIAL. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Bogotá, D. E., 10 de noviembre de 1987. Magistrado Ponente Doctor Rodolfo Mantilla Jácome. Acta No. 72, de octubre 27 de 1987. Pág. 463.

CONGRESISTA   /   PERDIDA DE LA INVESTIDURA   /   CONFLICTO DE INTERESES    -     Naturaleza   /   NARCOMICO   /   (Salvamento de Voto)

Toda vez que si bien es cierto que procesalmente, en materia penal, la vinculación al proceso para el inculpado surge con la indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que debe establecerse es si el Senador, quien votó un proyecto de ley y concretamente un artículo, sabía que con la aprobación de dicha norma resultaba beneficiado porque tenía diligencias preliminares en curso en la Corte Suprema de Justicia, sin que se pueda exigir como requisito indispensable la vinculación formal y la existencia de un proceso penal. Teniendo en cuenta que según el acta número 35 correspondiente a la sesión realizada el día miércoles 13 de diciembre del Senado de la República, publicada en la Gaceta del Congreso número 479 del 20 de diciembre, en la página 33 está registrada la votación nominal del artículo en cuestión y allí aparece que el Senador, lo votó afirmativamente, conociendo los efectos de dicho artículo tenía en su caso personal, por estar investigado por la Corte Suprema de Justicia, violó el régimen de conflicto de intereses al no manifestar su interés y declararse impedido, ya que se trataba de una situación individual en la cual tenía interés personal e implicaba la utilización de su investidura en beneficio particular.

SALVAMENTO DE VOTO

Por cuanto la conducta que se endilga al Senador Armando Holguín Sarria es la misma de que fue acusado el Senador Jorge Ramón Elías Náder, al solicitarse la pérdida de su investidura por el doctor Emilio Sánchez Alsina, invocando la misma causal de violación al régimen de conflicto de intereses, resultan válidos, para sustentar mi discrepancia con la providencia que antecede, los criterios ampliamente expuestos en la ponencia que me correspondió elaborar, la cual decía, textualmente, en su parte considerativa:

“1. La pérdida de la investidura y el conflicto de intereses, su reglamentación

“Recuperar el prestigio del Congreso fue uno de los móviles de la reforma constitucional de 1991 y como consecuencia de ello, se regularon algunos mecanismos de control respecto de sus miembros.

“Dentro del marco de la democracia participativa, el artículo 40 de la Constitución estableció como derecho de los ciudadanos, el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y como un mecanismo específico para tal efecto, se consagró la figura de la pérdida de la investidura de sus miembros, a través de la cual se hacen efectivos el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, toda vez que se constituye en la eventual sanción para quien los desconozca.

“Dicha figura, que había tenido una existencia efímera en la reforma constitucional de 1979, al hacer realidad la participación de los ciudadanos en el control de sus elegidos, permite afirmar la real existencia de la soberanía popular, consagrada en el artículo 3° de la Carta de 1991.

“En este sentido, la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente, al regular la Rama Legislativa del Poder Público, en su Informe   -    Ponencia para primer debate en la Plenaria de la Asamblea, consideró que:

“'...el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés quedaría incompleto y sería inane si no se estableciera la condigna sanción. Creyó también en forma unificada la Comisión que dada la alta posición del congresista, la violación de este régimen no podía acarrear sanción inferior a la pérdida de la investidura y así se consagró, ...'. Gaceta Constitucional, número 79 del miércoles 22 de mayo de 1991, página 17.

“Y en relación, con el conflicto de interés, en la respectiva ponencia se afirma que:

“'5.3 Conflicto de interés: como quiera que todo ser humano está sujeto a variaciones en su capacidad de juicio imparcial cuando intervienen intereses o compromisos personales que puedan ser afectados por las decisiones a tomar, resulta necesario prevenir que tales intereses o compromisos distorsionen el ánimo imparcial del congresista, quien debe actuar siempre movido por los más altos intereses del Estado y de la comunidad. Se consideró indispensable dejar la posibilidad de recusaciones si el mismo afectado no declara ante la corporación sus posibles motivos de conflicto de interés'. Gaceta Constitucional número 79 del miércoles 22 de mayo de 1991, página 16.

“Los anteriores criterios quedaron plasmados en el articulado propuesto y específicamente en relación con el tema del conflicto de intereses, además de incluir su violación como causal de pérdida de la investidura, junto con la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se propuso el siguiente texto:

“'Los congresistas estarán obligados a poner en conocimiento de la respectiva cámara, sus conflictos de interés de carácter moral o económico que los inhiba para decidir sobre asuntos sometidos a su consideración. Si no lo hicieren, cualquier persona podrá recusarlos'.

“Este es el antecedente del actual artículo 182 de nuestra Carta Fundamental, el cual regula la figura del conflicto de intereses, en los siguientes términos:

“'Artículo 182. Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones'.

“De acuerdo con el artículo transcrito, correspondía al legislador, la reglamentación de lo relacionado con los conflictos de intereses, por expreso mandato constitucional y aunque inicialmente no estaba incluido en algunos de los proyectos de reglamento del Congreso, luego de diferentes propuestas y discusiones, el legislador lo consagró en el Capítulo Undécimo titulado Del Estatuto del Congresista, en su Sección Cuarta conformada por los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, además de que en su artículo 268, ordinal 6, establece como uno de los deberes de los congresistas el de 'Poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración'.

“Y al regular la pérdida de investidura consagra la violación al régimen de conflicto de intereses como una de sus causales. (Art. 296, numeral 3°, ibidem).

“Respecto de dicha Ley 5ª de 1992, contentiva del Reglamento del Congreso, su Ponente, el entonces Senador Orlando Vásquez Velásquez, afirma:

“'11.5 Pérdida de la investidura

“'En la Sección 5ª, Capítulo undécimo, sobre el Estatuto del Congresista, los artículos 296 a 304 consagran el procedimiento acerca de la pérdida de la investidura congresional cuando se presenta alguna causal señalada en el artículo 183 constitucional.

“'Las causales diversas de la nueva figura en la vida institucional del país, han sido establecidas como una forma de sanción al Congresista cuando no da cumplimiento a los deberes que el cargo popular le impone, o cuando desborda en conductas y comportamientos que merecen el reproche social.

“'Son éstas unas causales taxativas dispuestas por la vía constitucional.

“'Pero, es suficiente la consagración constitucional para alcanzar el cabal y efectivo cumplimiento de los deberes y prohibiciones por parte de los Congresistas?

“'En ausencia de legislación que desarrolle estos preceptos, con una clara definición y procedimiento de aplicación, la conclusión es terminante: son letra muerta que constituyen una normativa sin eficacia.

“'Esta reglamentación pretende precisamente alcanzar, así sea sin la dimensión deseable, regular la institución. Veamos.

“'Son, en realidad, siete (7) causales de pérdida de la investidura congresal que exigen pronunciamiento de diversa naturaleza según la causal de que se trate. Son ellas:

“'a) Violación del régimen de inhabilidades.

“'b) Violación del régimen de incompatibilidades.

“'c) Violación del régimen de conflicto de interés.

“'d) Indebida destinación de dineros públicos.

“'e) Tráfico de influencias debidamente comprobadas.

“'f) Inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo y de ley o mociones de censura.

“'g) No tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

“'El Consejo de Estado, dispone el artículo 184 de la Carta, 'de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o por cualquier ciudadano', debe proceder a decretar la pérdida de la investidura.

“'Estas especiales estimaciones de orden constitucional hacen imperativa la adopción de dos cuerpos legales que brinden la garantía del derecho de defensa suficiente a quienes eventualmente se encuentren incursos en alguna de estas causales: una ley orgánica, de carácter reglamentario como la que se examina; y una ley estatutaria, referida a un aspecto de la Administración de Justicia que adscriba la competencia para el procedimiento aplicable (arts. 151 y 152 ord. 3 C. N.),

“'El primer aspecto se desarrolla en la presente ley, dentro de un marco de amplias y seguras garantías constitucionales para el Congresista. Y el segundo, debe ser materia de debate en el curso de los próximos meses en el Congreso de la República'. Se subraya.

(Reglamento del Congreso, Constitución Política y otras normas referentes a la Rama Legislativa, Senado de la República, Santa Fe de Bogotá, D. C. 1992, páginas LIII, LIV, LV).

“De conformidad con lo hasta aquí expuesto, el conflicto de intereses se encuentra debidamente reglamentado en los términos de la Ley 5ª de 1992, calificada por su propio Ponente como ley orgánica, de carácter reglamentario.

“Los artículos 286 y 291 de dicha ley disponen textualmente:

“'Artículo 286. Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

“'Artículo 291. Declaración de impedimento. Todo Senador o Representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés.'

“Posteriormente, la Ley 144 de 1994 'por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas', en su artículo 16, definió también el procedimiento para aplicar el régimen de conflicto de intereses, en el caso de congresistas que, durante el año inmediatamente anterior a su elección, hubieren prestado sus servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan actos que se encuentren al estudio del Congreso, caso en el cual deben comunicarlo por escrito a la Mesa Directiva para que decida si dichos congresistas deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos.

Dicha norma consagra el trámite que debe cumplirse cuando el conflicto de intereses se refiere al caso concreto allí previsto y se constituye entonces en complemento de la legislación contenida sobre el tema en la misma Constitución (art. 182) y en la ley (Ley 5ª de 1992) y fue declarada ajustada a la Constitución mediante Sentencia C   -    247 de 1995 de la Corte Constitucional.

“En su artículo 19 dispuso la Ley 144 en mención, que '...deroga y modifica las disposiciones legales anteriores...' disposición que es aplicable en cuanto se trate de disposiciones anteriores que hubieren regulado temas en ella contenidos, pero que no es posible considerarla derogatoria de todas las disposiciones legales anteriores, porque ello además de antitécnico desde el punto de vista jurídico, es absurdo.

“Así entendido el artículo 19 de la Ley 144 de 1994 y en cuanto respecto del conflicto de intereses dicha ley sólo incluye lo previsto en su artículo 16 sobre procedimiento, dicha derogatoria no podía referirse a todas las normas de la Ley 5ª de 1992 sobre pérdida de investidura y conflictos de intereses.

“De conformidad con las normas, de rango constitucional y legal, a que se ha hecho referencia, reguladoras del conflicto de intereses, el Congresista que tenga interés directo en una decisión, que debe tomar la Corporación a la cual pertenece, porque lo afecte de alguna manera debe declararse impedido para participar en sus debates y desde luego en su votación. Y el Congresista, que estando ubicado en los supuestos legales anteriores, no lo exprese y no se declare impedido, incurre en violación del régimen de conflicto de intereses.

“Con fundamento en el anterior marco normativo, el Consejo de Estado ha decidido ocho solicitudes de pérdida de investidura de miembros del Congreso Nacional, en las cuales se ha invocado como causal la violación al régimen de conflictos de intereses, así:

“1. Sentencia del 1º de diciembre de 1993, Expediente AC   -    632, Consejero Ponente doctor Miguel Viana Patiño. Se precisó que el no registro de los intereses privados en el libro respectivo, a que se refiere la Ley 5ª de 1992, no constituye violación al régimen de conflicto de intereses. La solicitud prosperó por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Algunos Consejeros salvaron el voto y otros lo aclararon.

“2. Sentencia del 20 de enero de 1994, Expediente AC   -    796, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Se precisaron como normas aplicables al conflicto de intereses los artículos 182 y 183 de la Constitución Nacional y 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992. Con salvamento de voto de los doctores Miren de la Lombana de Magyaroff, Daniel Suárez Hernández, Juan Montes Hernández y Julio César Uribe Acosta. Y aclaración de voto de los doctores Carlos Betancur Jaramillo, Alvaro Lecompte Luna, Carlos Orjuela Góngora, y Consuelo Sarria Olcos.

“3. Sentencia del 24 de marzo de 1994, Expediente AC   -    1276, Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate. Allí textualmente se dijo:

“'En primer término se refiere la Sala a algunas de las apreciaciones del señor Procurador Tercero Delegado y de la parte impugnante, para expresar que no acoge la tesis de la inhibición en el juzgamiento de los casos de pérdida de investidura por la causal de 'conflicto de intereses' por falta de ley que la desarrolle según previsión del artículo 182 de la Constitución.

“'El sólo artículo 182 al cual estaban sujetos los Congresistas a partir de la vigencia de la nueva Constitución indica la necesidad de comunicar a la respectiva Cámara, para que ésta decida, las situaciones de carácter económico de índole particular que por oponerse o no acomodarse al “bien común” al cual deben ajustar su actuación según el artículo 133, los inhibe para participar en el asunto sometido a su consideración. A falta de ley reglamentaria la disposición constitucional podía tener cumplimiento con la simple expresión o manifestación del Congresista para que la Cámara evaluara la situación y decidiera lo pertinente.

“'Y el Consejo de Estado para desarrollar su función juzgadora puede apelar en su auxilio a los criterios de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, tal como lo autoriza el artículo 230 de la Carta'.

“Esta providencia tuvo salvamento de voto de la doctora Miren de la Lombana de Magyaroff.

“4. Sentencia del 26 de julio de 1994, Expediente AC   -    1499, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva. Se aplicó el artículo 182 de la Constitución Nacional y se consideró la Ley 5ª de 1992 como el desarrollo legislativo del mismo. Con aclaración de voto del doctor Julio César Uribe Acosta y sin salvamentos de voto.

“5. Sentencia de 4 de agosto de 1994, Expediente AC   -    1433, Consejero Ponente doctor Diego Younes Moreno. Reitera expresamente la tesis sostenida en la sentencia ya mencionada del 24 de marzo de 1994, Expediente AC   -    1726 y se precisa el concepto de interés directo. Con aclaración de voto de los doctores Joaquín Barreto Ruiz y Julio César Uribe Acosta y estando ausentes los doctores Miguel González Rodríguez, Carlos Betancur Jaramillo, Miren de la Lombana de Magyaroff y Dolly Pedraza de Arenas.

“6. Sentencia del 23 de agosto de 1994, Expediente AC   -    1675, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Se fundamenta en los artículos 182 y 183 de la Constitución y en la Ley 5ª de 1992 '...que reglamentó lo relativo al conflicto de intereses' y transcribe su artículo 286. Con aclaración de voto del doctor Julio César Uribe Acosta.

“7. Sentencia del 9 de septiembre de 1994, Expediente AC   -    1233, Consejero Ponente doctor Yesid Rojas Serrano. Allí se dijo textualmente:

“'Tampoco la Sala, haciendo uso de su poder de interpretación de la demanda   -    solicitud, encuentra cuál fue la conducta observada por los senadores demandados constitutiva de quebrantamiento al régimen de conflicto de intereses, al cual se refieren los artículos 182 de la Carta Política, 276 (sic) de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994'.

“8. Sentencia del 6 de febrero de 1996, Expediente AC   -    3214, Consejera Ponente doctora Miren de la Lombana de Magyaroff. Se decidió con fundamento en el artículo 16 de la Ley 144 de 1994.

“La anterior relación permite precisar como, la tesis mayoritaria, reiteradamente sostenida por la Corporación, explícita o implícitamente, ha sido la de considerar que el régimen de conflicto de intereses se encuentra regulado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Nacional, 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994.

“Al reiterar dicha tesis, en esta oportunidad, la Sala precisa que, por lo demás, en relación con los conflictos de intereses en cuestiones de tipo moral, a que se refiere la Constitución Nacional en su artículo 182, ellos no son susceptibles de regular de manera concreta y particular, toda vez que, sólo la persona en su fuero interno y en su conciencia puede saber cuando está interesada moralmente en una decisión legislativa.

“Las anteriores consideraciones hacen que la Sala no comparta el criterio expuesto por el señor Apoderado del Senador Elías Náder, en el sentido de que la solicitud ha debido rechazarse por no existir reglamentación respecto del conflicto de intereses y la tesis del señor Procurador Segundo Delegado, en el sentido de que deben negarse las peticiones del accionante por la misma razón, ya que la Sala, en este aspecto, comparte los criterios expuestos por el doctor Orlando Vásquez Velásquez, Ponente de la Ley 5ª de 1992 en el Senado de la República, atrás transcritos, en el sentido de que la Ley 5ª de 1992 contiene la reglamentación sobre el conflicto de intereses a que se refiere el artículo 182 de la Constitución Nacional.

 “2. La conducta del Senador Jorge Ramón Elías Náder y el régimen de conflictos de intereses.

“Estando comprobada, en el expediente al folio 14 del Cuaderno principal, la calidad de Senador de la República del doctor Jorge Ramón Elías Náder, debe la Sala establecer si se dio la alegada violación del régimen de conflictos de intereses por el Senador Jorge Ramón Elías Náder, con la conducta que se le endilga.

“Afirma, el solicitante, que el Senador Elías Náder violó el régimen de conflictos de intereses, al haber intervenido en la votación de un artículo que se adicionó al proyecto de ley sobre seguridad ciudadana, artículo que pretendía convertir el delito de enriquecimiento ilícito de un delito subalterno, con lo cual se solucionaba la situación en materia penal que tenía el citado senador, por estar siendo investigado por la Corte Suprema de Justicia, y por esta razón se ha debido declarar impedido para votar dicho artículo, explicación que para la Sala resulta suficiente para precisar el concepto de violación del régimen de conflictos de intereses.

“De conformidad con las pruebas allegadas al proceso está comprobado que el Senador Jorge Ramón Elías Náder, asistió a la sesión ordinaria del Senado de la República realizada el día 13 de diciembre de 1995 y contestó a lista. (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, p. 1).

“Igualmente está comprobado que en el orden del día para la sesión de dicha fecha, estaba incluido el 'Proyecto número 168 Senado y 129 Cámara, por el cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones'. (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, p. 2).

“En la misma Gaceta del Congreso No. 479 en las páginas 15 y siguientes consta la discusión del proyecto y allí, luego de la intervención del Senador Guillermo Angulo Gómez, se leen las proposiciones supresivas de algunos artículos del proyecto y puesto en consideración con las modificaciones mencionadas, es aprobado. En
seguida, por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo suscrito por 45 Senadores, el artículo nuevo el cual dice así:

“'La doctrina constitucional adoptada en la sentencia de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

“'Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la exequibilidad de una norma legal, condicionada a una determinada forma de interpretación.

“'Segundo, cuando la parte emotiva (sic) de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el hecho causal con la parte resolutiva de la misma.

“'Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta'.

“Según el relato de la citada Gaceta del Congreso nadie sustentó el nuevo artículo y se abrió el debate, en el cual no intervino el Senador Jorge Ramón Elías Náder. Sometido el artículo nuevo a consideración fue aprobado por 56 votos a favor y 32 en contra.

“De acuerdo con las actas, y por cuanto la votación, fue nominal puede establecerse claramente que el Senador Elías Náder votó favorablemente el proyecto en cuestión. (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995,
p. 33).

“La presunta relación de dicho artículo adicional al proyecto, discutido y aprobado por 56 votos en la sesión plenaria del Senado de la República en su sesión del 13 de diciembre, con el delito de enriquecimiento ilícito, alegada por el solicitante, aparece claramente establecida a través de la discusión del mismo en el debate.

“El Senador Luis Guillermo Giraldo en su intervención, durante la discusión dijo:

“'... añadido a un texto que trata de contravenciones, que no profundiza en materia de justicia, que trata ciertamente del derecho casi que correccional y al cual se le está tratando de añadir un artículo de amplio contenido jurídico y de amplia repercusión actual por las circunstancias que está viviendo en este momento el país, por investigaciones que está adelantando la Procuraduría en relación con dineros que financiaron posiblemente campañas electorales, dineros que pudieron provenir también del narcotráfico...'

“'... pidiéndole al señor Ministro de Justicia que ilustre al Senado, qué ocurriría con lo que inicialmente se conoce como el Proceso 8.000, en el caso de que el Congreso de la República aprobara este artículo que se ha presentado a la consideración de la plenaria de hoy; para que todos sepamos cómo vamos a votar y cuáles son las consecuencias directas, inmediatas de coyuntura...'

“'... Yo deseo vivamente que quienes en un momento determinado se encuentran en ese Proceso 8.000, le expliquen al país su conducta y obtengan conforme a las leyes actuales el veredicto institucional que los declare inocentes, deseo eso, pero creo que aquí puede pasar honorables Senadores cuando veo en las curules a unos estimados colegas, que cuyo texto aquí transcrito los puede afectar positivamente cuando yo soy inocente, yo no acepto una amnistía: cuando hay inocencia no necesitamos de artículos de proyectos de ley. Eso se impone por sí solo, este es un momento bastante difícil y decisivo para el Senado de la República, en donde a lo mejor el país nos puede enjuiciar por estar legislando al calor de la coyuntura, a lo mejor por estar legislando con nombres propios y eso no es bueno para que este Congreso...' (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, pp. 18 y 19).

“Mas adelante, el señor Fiscal General de la Nación, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento en una de sus intervenciones dijo:

“'... pero yo no puedo dejar de hablar de las razones que me permiten a mí afirmar que es una decisión además absurda relacionada con la coyuntura.

“'Claro está ya lo dijo el Senador Giraldo, con todo respeto, yo creo que también debo decir lo mismo, pero al mismo tiempo también referirme al tema del enriquecimiento ilícito, sin lugar a duda establecer cómo se estableció la tipificación de este delito, demuestra claro está, falencias, dificultades, deficiencias en la capacidad investigativa del Estado para poder tomar los delitos que generan una gran capacidad económica, esto es absolutamente cierto y a partir de los cuales se estructura una cadena de beneficiarios de ese ingreso y lo vuelvo a repetir hoy, por decirles el delito que no puede ni debe continuar en manos de los delincuentes, yo sigo insistiendo, estamos haciendo un trabajo en ese sentido, esperamos presentarlo en la próxima legislatura, y el país debe avanzar en la debida aplicación del artículo 34 de la Constitución, cuando se habla de la extinción del dominio de los bienes adquiridos en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social es claro.

“'Los ingresos provenientes del delito, el secuestro, el delito de subversión, y por qué no decirlo, también del narcotráfico, y de cualquier delito, no puede seguir en manos de los delincuentes, esto es una inconsecuencia, que tal que todo el fenómeno de la corrupción de la forma como alrededor del erario público se esquilma de todas maneras la riqueza que es de todos, de la sociedad, esas personas que queden con esos dineros puedan de una manera alegre continuar con ese patrimonio adquirido ilegalmente, ilícitamente, delictivamente en virtud de una acción criminal, eso es absurdo, establece el delito del enriquecimiento ilícito esa posibilidad claro está y hay que reconocer la deficiencia, yo no voy a entrar en detalles en cuanto la interpretación, pero sí me llamó mucho la atención y lo dije expresamente, que a raíz de una demanda que se presentara a la Corte Constitucional recientemente la Corte tuvo que, por supuesto, tomar una decisión consecuente con el procedimiento que se ha adoptado porque se estaba demandando un artículo que ya se había demandado, por supuesto en la demanda se establecía que no prosperaba y se transcribían algunos apartes de la decisión adoptada dos años o algo así en el 93, antes atrás, dos años atrás, esta decisión tenía que ver con un artículo, el primero si no estoy mal, del Decreto 1895 del 89, cuando debió establecerse el enriquecimiento ilícito, en aquellas circunstancias tan tremendas del país...'

“'...

“'... yo mismo me he planteado esa duda, pero por supuesto que el delito en sí mismo, este delito es autónomo, debe ser considerado como un delito autónomo precisamente porque así se concibió y porque esas fueron las circunstancias, repito, las deficiencias investigativas para establecer la verdad en la realidad de la comisión de unas conductas delictivas...' (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, pp. 22 y 23).

“El Senador Gustavo Espinosa Jaramillo en una interpelación al señor Fiscal, afirmó:

“'Presidente, señor Fiscal, usted ha vinculado en forma abierta, concreta y muy franca este proyecto de artículo con el tema del narcotráfico y del enriquecimiento ilícito, jurídicamente ha dicho varias inexactitudes, yo me voy a referir a ellas más tarde, ahora quiero hacerle esta pregunta concreta, considera usted que aprobar este artículo interfiere los procesos contra Fernando Botero y contra Juan Manuel Abella, y considera usted que este artículo va a favorecerlos a ellos, puesto que ambos están supuestamente sindicados por enriquecimiento ilícito de particulares?' (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, p. 23).

“Continuó el señor Fiscal en el uso de la palabra y dijo respecto del artículo nuevo del proyecto en consideración:

“'a un artículo como esto si tiene vigencia se tendrá que aplicar y eso tendrá el efecto, yo no me refiero a eso, pero que afecta el curso de muchas investigaciones yo sí creo; eso lo han dicho personas que me han antecedido en el uso de la palabra y esa es una de las razones por las cuales considero inconvenientes y aun absurda esta decisión en estos momentos...' (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, p. 25).

“El último interviniente en el debate Senador Gustavo Espinosa Jaramillo se refiere a un antecedente personal que califica de monstruosa deformación cuando propuso una reforma al Código de Procedimiento Penal y se le acusó de pretender suprimir el delito de enriquecimiento ilícito de la legislación y expresa que no firmó la proposición del artículo en discusión y en relación con el tema afirma que:

“'... por qué han vinculado el tema con el narcotráfico, por qué lo vinculan con el enriquecimiento ilícito, por qué lo han vinculado con ese conjunto de procesos que llaman el Proceso 8.000, el señor Fiscal no lo ha dicho explícitamente, pero implícitamente dice sí, si se aprueba va a perturbar un poco de esos procesos que están (en) marcha, se está refiriendo es al proceso de Fernando Botero y de Juan Manuel Abella, de eso es que se trata, honorables Senadores, pero por qué se asusta la Fiscalía de que se apruebe este artículo, por qué se asusta de que la ley dé fuerza a la cosa juzgada constitucional, por qué la Corte Constitucional en el 93 y en el 94 se ocupó del enriquecimiento ilícito y dijo cómo se entiende el tipo penal...'

“'...

“'Porque aquí lo que está pasando, lo que nadie se atreve a decir es que lo que la Fiscalía busca es destruir el poder, tumbar el poder, tumbar al Presidente, tumbar al Contralor, tumbar al Procurador, y meternos a la cárcel a 15 o 20 o 30 o 3 congresistas, de esto es de lo que se trata, querían la verdad y esa es la verdad y es lo que tenemos que enfrentar; y resulta que todo esto va a quedar en la impunidad si este artículo se aprueba, si eso es así, significaría que todo lo que tiene montado la Fiscalía tiene base deleznable y pobre jurídicamente; porque si la Fiscalía no resiste confrontación con la jurisprudencia sabia y científica de la Corte Constitucional, entonces jurídicamente no existe la Fiscalía' (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, pp. 33 y 34).

“Surtida la votación, el señor Fiscal interviene y afirma:

“'... yo he dicho que advierto consecuencias que pueden afectar los procesos que están en curso y de ser eso así también es posible que se advierta algún conflicto de intereses, de intereses entre los parlamentarios que votaron y ese texto espero que no prospere esa iniciativa...'. (Gaceta del Congreso No. 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, p. 35).

“De acuerdo con los temas analizados en el debate surge claramente que aunque los términos del 'artículo nuevo' se referían al tema general de la cosa juzgada constitucional y de los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, tal como lo precisan los mismos Senadores y el señor Fiscal, se trataba de dar fuerza legal a la sentencia de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró ajustado a la Constitucional el artículo 10 del Decreto 2066 de 1991, mediante el cual se adoptó como legislación permanente el Decreto 1895 de 1989, el cual ya había sido declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de octubre de 1989. Y la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de la norma que le dio vigencia permanente dijo:

“'La expresión 'de una u otra forma', debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales'. (Sentencia C   -    127 de marzo 30 de 1993, Corte Constitucional).

“Se encuentra comprobado en el expediente, que el 13 de diciembre de 1995, en la Corte Suprema de Justicia, existían diligencias contra el Senador Jorge Ramón Elías Náder, por el presunto delito de enriquecimiento ilícito '... radicadas bajo los números 10085 y 10739 se refieren a hechos relacionados con el pago de estadía en el Hotel Intercontinental de Cali y recepción de cheques provenientes presuntamente de empresas fachadas al parecer pertenecientes al llamado Cartel de Cali...'

“Las diligencias 10739 fueron remitidas por la Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá.

“Igualmente cursaba otra diligencia con número de radicación 11314 por los presuntos delitos de testaferrato y enriquecimiento ilícito, en la cual se solicitó acreditar calidades como congresista.

“Respecto de dichas diligencias el día 13 de diciembre de 1995, no se había librado ninguna comunicación al doctor Elías Náder notificándole su existencia, ni él había realizado actuación alguna en las mismas.

“Todo lo anterior, según certificaciones de la Corte Suprema de Justicia que obran a folios 46, 47 y 78 del cuaderno de pruebas.

“El senador alega en su defensa que por no existir proceso penal en su contra, en cuanto no se le había notificado formalmente de las diligencias preliminares que la Corte Suprema de Justicia adelantaba contra él, no se encontraba impedido para votar el proyecto de ley y concretamente el 'nuevo artículo' tantas veces mencionado.

“A juicio de la Sala dicho argumento no resulta válido, toda vez que si bien es cierto que procesalmente, en materia penal, la vinculación al proceso para el inculpado surge con la indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que debe establecerse es si el senador, quien votó un proyecto de ley y concretamente un artículo, sabía que con la aprobación de dicha norma resultaba beneficiado porque tenía diligencias preliminares en curso en la Corte Suprema de Justicia, sin que se pueda exigir como requisito indispensable la vinculación formal y la existencia de un proceso penal.

“En el caso de autos, si bien es cierto que no se ha comprobado que el senador hubiera sido notificado y hubiera rendido indagatoria, sí es claro para la Sala que el senador tenía conocimiento de que la Dirección Regional de Fiscalías le 'había querellado' ante la Corte Suprema de Justicia, tal como se desprende de la afirmación que hizo en la audiencia pública que se realizó dentro del presente proceso de pérdida de investidura y que aparece en su resumen escrito cuando afirma:

“'En mi caso particular, el Fiscal de la Nación conocía de antemano la existencia de las diligencias preliminares que se encontraban radicadas en la Corte Suprema de Justicia, toda vez que fue la misma Dirección Regional de Fiscalías la entidad que me había querellado...'. Se subraya. (Folio 143 c. p.).

“Y que se trataba de diligencias relacionadas con el enriquecimiento ilícito, también era de su conocimiento, y es por eso que cuestiona la actuación del Fiscal por no haberlo recusado, cuando tal como se precisó el debate se refirió expresamente a los efectos buscados con el artículo nuevo respecto del delito de enriquecimiento ilícito.

“El conocimiento que tenía el Senador Elías Náder de la existencia de dichas diligencias en su contra, en la Corte Suprema de Justicia, remitidas por la Fiscalía, por lo demás, era un conocimiento que lo tuvo todo el país, toda vez que los medios de comunicación lo divulgaron en su oportunidad, ya que se trataba de personas que como él tenían una amplia trayectoria en la actividad política.

“Y fue expresa y reiteradamente advertido, durante el curso de los debates en los términos que se han transcrito, de los efectos del artículo en cuestión respecto de su situación en materia penal, todo lo cual indica que se le presentaba un conflicto de intereses, al votar un proyecto de artículo que lo afectaba personalmente, de manera particular y concreta y por ello ha debido declararse impedido.

“Por otra parte, el hecho de que el 'artículo nuevo', a pesar de haber sido aprobado por el Senado con el voto del Senador Elías Náder y de otros 55 senadores, no llegara a convertirse en ley, como también está comprobado en el expediente y es alegado por la defensa, no implica el que no se haya violado el régimen de conflictos de intereses, ya que el conflicto surge es en el momento de la votación, para quien tiene un interés en su contenido, porque lo afecta de alguna manera, independientemente de los trámites posteriores, y es por eso que las normas establecen que el congresista debe declararse impedido para intervenir en la votación, no después.

“Ahora bien, el hecho de que el señor Fiscal de la Nación no hubiere recusado al Senador Elías Náder, ni indica que no existieran las diligencias preliminares, ni exculpa al senador de su obligación de declararse impedido, cuando por lo demás, la norma que establece la posibilidad de recusación prevé que quien conozca del impedimento podrá recusar a quien se encuentre impedido y no lo manifieste. (Art. 294 Ley 5ª de 1992). Así que la recusación es voluntaria y aunque el Fiscal lo mencionó de manera general, el hecho de que no hubiera recusado formal y específicamente al Senador Elías Náder, no significa que este no tuviera diligencias preliminares en la Corte (las cuales por lo demás se encuentran debidamente constatadas por certificación que obra en el expediente remitido por dicha Corporación), que no se beneficiara con su voto o que quedara relevado de su obligación de declararse impedido.

“3. Conclusión

“Así las cosas, si el Senador Jorge Ramón Elías Náder, participó en el debate y votó un proyecto de ley, que lo beneficiaba en cuanto afectaba las diligencias preliminares que por enriquecimiento ilícito se adelantaban en su contra en la Corte Suprema de Justicia, por remisión de la Fiscalía, incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses, en cuanto desconoció las normas que establecen que en dicha situación el congresista debe informar su interés y declararse impedido, toda vez que se trataba de una situación de carácter individual, estrictamente personal en la que tenía interés el senador y que significó utilizar su investidura para beneficio particular.

“Y por lo tanto quedó incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183 numeral 1° de la Constitución Nacional y 296 numeral 3° de la Ley 5ª de 1992, la cual procede a decretar la Sala”.

Los anteriores criterios son aplicables al caso específico del Senador Armando Holguín Sarria, toda vez que según certificación expedida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, “para el momento en que se ordenó la apertura de indagación preliminar el doctor Armando Holguín Sarria ya tenía conocimiento de la misma, según se desprende del memorial cuya fotocopia se anexa, y por el cual dentro del mismo auto se le reconoció personería a su apoderado”. Se subraya. (Folio 48 (sic) del cuaderno de pruebas).

De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que según el Acta número 35 correspondiente a la sesión realizada el día miércoles 13 de diciembre del Senado de la República, publicada en la Gaceta del Congreso número 479 del 20 de diciembre, en la página 33 está registrada la votación nominal del artículo en cuestión y allí aparece que el Senador Holguín Sarria, lo votó afirmativamente, conociendo los efectos que dicho artículo tenía en su caso personal, por estar investigado por la Corte Suprema de Justicia, violó el régimen de conflicto de intereses al no
manifestar su interés y declararse impedido, ya que se trataba de una situación individual en la cual tenía interés personal e implicaba la utilización de su investidura en beneficio particular y por lo tanto la Sala ha debido decretar la pérdida de su investidura.

Con todo respeto.

Consuelo Sarria Olcos.

Fecha, ut supra.

CONGRESISTA   /   PERDIDA DE LA INVESTIDURA   /   CONFLICTO DE INTERESES    -     Naturaleza   /   (Salvamento de voto)

En casi una decena de sentencias en que la Corporación ha analizado el tema relativo al conflicto de intereses ha quedado plasmada la tesis ampliamente mayoritaria de que la pérdida de investidura cuando se incurre en el referido conflicto por parte de los congresistas debe ser decretada con apoyo en lo que disponen tanto el artículo 182 constitucional como los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992. Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la doctrina, la expresión del derecho positivo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia muestran que el conflicto de interés, independientemente del tipo de razón en que se origine (económica, moral, intelectual, etc.) en cuanto prive al juez o al funcionario, en este caso al legislador, de la imparcialidad necesaria para la adopción de la decisión de que se trate, debe ser declarado o, cuando ello no suceda, puesto de manifiesto mediante el expediente de la recusación. Así las cosas, entiende la Sala que el impedimento y la recusación son los instrumentos idóneos que el legislador ha establecido para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario en el proceso de toma de decisiones. Estima la Sala, y con ello no se está realizando ningún invento de última hora, que no es necesario, ni conveniente, ni posible, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia o no de un conflicto de interés por razones de orden moral. Basta la consagración genérica tal como se formula en el artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento a que se refiere el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. La sanción de pérdida de la investidura prevista en el artículo 183 de la Constitución cuando se origine en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses tendrá lugar cuando quiera que el congresista haya participado “en los debates o votaciones respectivas” sin haber manifestado el impedimento que hacía exigible una conducta de abstención, de separación del debate, según lo que previenen los artículos 182 y 286 de la Constitución y de la Ley 5ª de 1992 respectivamente.

CONFLICTO DE INTERESES   /   INVESTIGACION PENAL   /   HECHO NOTORIO   /   (Salvamento de voto)

Los señores congresistas que participaron en el debate tuvieron todos, defensores e impugnadores y aun los que permanecieron en silencio durante la discusión, plena conciencia de cual era el fin realmente perseguido con la inclusión del artículo nuevo. Cómo negar, entonces, ante tan categóricas afirmaciones que los Senadores que votaron el proyecto afirmativamente lo hubieran hecho imbuidos por una consideración diferente de interés general y en orden al establecimiento legislativo de una determinada posición doctrinaria, si algunos senadores atacaron el proyecto porque lo estimaban concebido con finalidad soterrada y generador de más desprestigio para el Congreso y otros lo defendieron admitiendo que efectivamente iría a producir el efecto de modificar la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito con las consecuencias incidencias en los procesos que adelantaban tanto la Fiscalía como la Corte Suprema de Justicia. Si bien es cierto que procesalmente, en materia penal no puede hablarse de que el inculpado se halla vinculado a un proceso mientras no sea oído en indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que debe establecerse es si el senador, quien votó un proyecto de ley y concretamente un artículo, sabía que con la aprobación de dicha norma resultaba beneficiado porque tenía diligencias preliminares en curso en la Corte Suprema de Justicia, sin que se pueda exigir como requisito indispensable la vinculación formal y la existencia de un proceso penal. En el caso de autos es claro para la Sala que el senador tenía conocimiento de que la Corte Suprema de Justicia adelantaba las citadas diligencias ya que ello era de público y notorio conocimiento en la medida en que los medios de comunicación habían informado sobre tales acontecimientos y su relación con el denominado Proceso 8.000. Este conocimiento, por lo demás, tenía la connotación de un hecho notorio y lo tuvo todo el país, toda vez que los medios de comunicación lo divulgaron en su oportunidad ya que se trataba de personas que como él tenían una amplia trayectoria en la actividad política. El conflicto de intereses surge en el momento de la votación, para quien tiene un interés moral o económico en su contenido, independientemente de los trámites posteriores, y es por eso que las normas establecen que el congresista debe declararse impedido para intervenir en la votación, no después.

SALVEDAD DE VOTO

Procedo, con el respeto acostumbrado a consignar las razones que me movieron a salvar el voto en la sentencia con la que culminó el presente proceso con cuya decisión no estuve de acuerdo, en la medida en que mi posición era la de que existían en el proceso suficientes elementos de juicio para decretar la pérdida de investidura solicitada.

Como el suscrito fue ponente en el negocio AC   -    3301, que tampoco obtuvo la mayoría, y dentro del cual, por circunstancias análogas a las debatidas en este, se solicitaba la pérdida de la investidura de congresista al Senador José Guerra de la Espriella, estimo válidos los razonamientos que en dicha ponencia expuse para fundamentar ahora mi posición disidente, por lo cual procedo a reproducir a continuación los apartes pertinentes de esa no acogida ponencia:

a) El conflicto de intereses y su régimen legal

Para la Corporación es de claridad meridiana que la exposición del apoderado del senador cuya pérdida de investidura se solicita, así como la del señor Delegado del Procurador General de la Nación, ambas en el sentido de que el Consejo de Estado carece de competencia para decretar la pérdida de investidura de los congresistas cuando se alegue como causal para ello la del conflicto de intereses derivado de inhabilidades éticas o morales, por virtud de que no existe a la fecha un régimen legal que determine en qué casos se presenta dicho conflicto, toda vez que la correspondiente ley a que alude el artículo 182 de la Constitución Política jamás se ha expedido, no tiene ninguna posibilidad de prosperidad por ser tesis contraevidente que no se compadece, en manera alguna, con la realidad de los hechos y las circunstancias de aplicación y desarrollo de esas novedosas instituciones constitucionales.

En efecto, de una parte, es abundante la jurisprudencia que explícita e implícitamente ha elaborado en forma reiterada y casi unánime la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado acerca de la posibilidad de aplicar la institución de la pérdida de investidura en casos de conflicto de interés.

En casi una decena de sentencias en que la Corporación ha analizado el tema relativo al conflicto de intereses ha quedado plasmada la tesis ampliamente mayoritaria de que la pérdida de investidura cuando se incurre en el referido conflicto por parte de los congresistas debe ser decretada con apoyo en lo que disponen tanto el artículo 182 Constitucional como los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992. Tales providencias son:

1. Sentencia del 1° de diciembre de 1993, Expediente AC   -    632, Consejero Ponente doctor Miguel Viana Patiño.

2. Sentencia del 20 de enero de 1994, Expediente AC   -    796, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

3. Sentencia del 24 de marzo de 1994, Expediente AC   -    1276, Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate.

4. Sentencia del 26 de julio de 1994, Expediente AC   -    1499, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva.

5. Sentencia de 4 de agosto de 1994, Expediente AC   -    1433, Consejero Ponente doctor Diego Younes Moreno.

6. Sentencia del 23 de agosto de 1994, Expediente AC   -    1675, Consejero Ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

7. Sentencia del 9 de septiembre de 1994, Expediente AC   -    1233, Consejero ponente doctor Yesid Rojas Serrano, y

8. Sentencia del 6 de febrero de 1996, Expediente AC   -    3214, Consejera Ponente doctora Miren de la Lombana de Magyaroff.

Por otra parte es bueno destacar cómo los mismos legisladores que aprobaron la Ley 5ª de 1992 lo hicieron en el convencimiento de que al expedir la Sección Cuarta del Capítulo XI del Reglamento del Congreso, referente al “conflicto de intereses”, que así se denomina dicha sección, no estaban haciendo cosa distinta que dándole desarrollo a la norma constitucional antes mencionada. Por ello, no
hay duda de que los artículos 286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294 y 295, constituyen el régimen legal (o el desarrollo legislativo) que echan de menos los distinguidos apoderados del demandante y delegado del Procurador General de la Nación.

Por cierto, las anteriores afirmaciones de la Sala resultan tanto más valederas cuando se observa que coinciden en un todo con lo expresado por quien fuera ponente en el Senado de la Ley en comento, el entonces Senador Orlando Vásquez Velásquez, quien a este respecto afirma, luego de haber precisado las causales de pérdida de investidura congresal, entre las cuales menciona bajo el literal c) la de “violación del régimen de conflicto de interés”:

“Estas especiales estimaciones de orden constitucional hacen imperativas la adopción de dos cuerpos legales que brinden la garantía del derecho de defensa suficiente a quienes eventualmente se encuentran incursos en algunas de estas causales: Una ley orgánica, de carácter reglamentaria como la que se examina; y una ley estatutaria, referida a un aspecto de la administración de justicia que adscriba la competencia para el procedimiento aplicable (arts. 151 y 152 ord. 3 C. N.).

“El primer aspecto se desarrolla en la presente ley, dentro de un marco de
amplias y seguras garantías constitucionales para el congresista. Y el segundo debe
ser materia de debate en el curso de los próximos meses en el Congreso de la
República”¹.

Los anteriores razonamientos son suficientes para desestimar las argumentaciones que pretenden inhibir un pronunciamiento de fondo en el caso presente sobre la base de considerar que no existe ley aplicable en la medida en que el conflicto de intereses no ha sido desarrollado legalmente.

De manera pues que la Sala reitera su entendimiento acerca del conflicto de intereses, sobre el cual se permite precisar:

a) Se trata, en el caso de los congresistas, de una institución de raigambre constitucional, como que está establecida en el artículo 182 de la Carta, cuyos desarrollos legislativos, en cuanto a las razones que lo determinan, el procedimiento para su declaración bajo la forma del impedimento o de la recusación, aparecen regulados, como se dijo, en los artículos 286 y siguientes de la Ley 5ª de 1992;

b) El impedimento para que el congresista actué se presenta por razones de índole moral o económica, tal como lo define, en primer término, el artículo 182 Constitucional y en desarrollo de éste, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto expresa que él se presenta “cuando exista interés directo en la decisión porque lo afecte de alguna manera”;

No es de ninguna manera admisible para la Sala el argumento de que en el estado actual de la legislación sólo es posible hablar de conflicto de interés en los congresistas cuando éste se expresa en términos económicos; como mucho menos el de que sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético podría deducirse impedimento moral. Esto último equivaldría a aceptar que en materia de conflicto de interés de los congresistas impera la ética de que toda está permitido;

Ello no es así;

Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la doctrina, la expresión del derecho positivo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia muestran que el conflicto de interés, independientemente del tipo de razón en que se origine (económica, moral, intelectual, etc.) en cuanto prive al juez o al funcionario, en este caso al legislador, de la imparcialidad necesaria para la adopción de la decisión de que se trate, debe ser declarado o, cuando ello no suceda, puesto de manifiesto mediante el expediente de la recusación;

Así las cosas, entiende la Sala que el impedimento y la recusación son los instrumentos idóneos que el legislador ha establecido para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario en el proceso de toma de decisiones.

Estima la Sala, y con ello no se está realizando ningún invento de última hora, que no es necesario, ni conveniente, ni posible, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia o no de un conflicto de interés por razones de orden moral. Basta la consagración genérica tal como se formula en el artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento a que se refiere el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil;

Sobre lo anterior ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“La Sala considera, sin necesidad de acudir a elaboradas disquisiciones, que fue acertada la decisión tomada por los Magistrados Sánchez y Velásquez, pues es evidente que existe por parte de los impedidos un interés que bien puede calificarse de intelectual, como que es consustancial a los seres humanos el deseo porque las obras producto de su ingenio trasciendan en el tiempo y en el espacio sin mayores contratiempos o escollos insalvables.

“Procede entonces la causal invocada por unos de los impedidos toda vez que estando demostrado en los autos que los magistrados sí fungieron en alguna medida como coautores en la redacción del Estatuto Aduanero que hoy está en vigor, no puede desconocerse que a quienes participaron en esa labor sí debe interesarles la suerte que corran las instituciones jurídicas que contribuyen a crear.

“Así pues, no es sólo el interés estrictamente personal o el beneficio económico los fenómenos que el legislador ha creído prudente elevar a la entidad de causales de impedimento, sino que dentro del amplio concepto del “interés en el proceso” a que se refiere el numeral 1° del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, debe entenderse también la utilidad o el menoscabo de índole moral o intelectual que en grado racional puede derivarse de la decisión correspondiente^2;

c) El conflicto de interés surge o se presenta cuando según la ley “exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho”. Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen;

Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa kantianamente hablando;

d) La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable. Por lo general los hombres están expuestos a soportar y a resolver en sus relaciones sociales y políticas conflictos de intereses de las más variadas características. Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal, es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses presentado en frente de una situación concreta. El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para el todo lo es también para la parte, aun así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación moral y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente, cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contraría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo (como las que aquí se han citado);

Por ello, para evitar que se de una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.), el ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una impresionante sencillez: El juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, llámese sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria porque advertida la inhabilidad, la haga manifiesta mediante la declaratoria del impedimento, ora porque terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación, así lo determinen;

De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, vía la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala.

Tanto la norma constitucional como la legal son claras en definir que quien esté incurso en el conflicto de intereses se encuentra inhibido para participar en la decisión y “deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”;

Como consecuencia por el hecho de no respetar lo normado constitucional y legalmente sobre conflicto de intereses la Carta de 1991 consagra la sanción de pérdida de investidura;

e) La sanción de pérdida de la investidura prevista en el artículo 183 de la Constitución cuando se origine en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses tendrá lugar cuando quiera que el congresista haya participado “en los debates o votaciones respectivas” sin haber manifestado el impedimento que hacía exigible una conducta de abstención, de separación del debate, según lo que
previenen los artículos 182 y 286 de la Constitución y de la Ley 5ª de 1992 respectivamente;

b) Los hechos del 13 de diciembre de 1995 en el Senado de la República

El asunto a consideración de la Sala dice relación con un supuesto conflicto de intereses en que pudo haber incurrido el Senador José Guerra de la Espriella por razón de haber participado y votado en el debate que se realizó el día 13 de diciembre de 1995 en el Senado de la República.

Para la Sala es de vital trascendencia, con el fin de hacer claridad acerca de los supuestos fácticos que sirven de base al solicitante de la desinvestidura para fundamentar sus argumentos tendientes a demostrar que el citado senador incurrió en el conflicto de intereses que debe sancionarse de la manera pedida, así como para analizar la validez de los que esgrime la parte demandada en procura de demostrar que tal conflicto no se presentó, revisar a la luz de lo acontecido en la Sesión Plenaria del 13 de diciembre de 1995, la actuación de los senadores que participaron y votaron en uno u otro sentido, el artículo nuevo que se cuestiona.

¿Qué era lo que en realidad se perseguía con la inclusión del referido artículo nuevo suscrito por 45 senadores con respecto al tema de la obligatoriedad de la doctrina constitucional asimilada a cosa juzgada constitucional implícita?

El solicitante afirma que se buscaba incidir en los procesos en curso que por enriquecimiento ilícito adelantaba la Corte Suprema de Justicia contra algunos senadores y dirigentes políticos colombianos.

El apoderado del demandado, por el contrario, niega que esa hubiera sido la finalidad y junto con el delegado de la Procuraduría General de la Nación expresa que de lo que se trataba era, simplemente, de hacer explícita en un texto legal una doctrina constitucional que obraba en sentencia de reciente data.

Igualmente ante afirmaciones como la de que el senador cuya conducta ahora se juzga en este proceso se limitó a cumplir con su deber de congresista y que aunque estuvo presente en el debate, no participó en él y que su actuación se limitó a emitir un voto favorable a la iniciativa cuestionada, o a la de que no puede pensarse que el referido senador estuviera enterado de cuáles eran los efectos que podría tener en las investigaciones penales en curso la aprobación del popularmente llamado “narcomico”, es indispensable adentrarse en los pormenores del debate en cuestión con el ánimo de indagar, en cuanto las actas lo permitan, la realidad de lo sucedido.

A ello procede la Sala con fundamento en lo que narra el Acta número 35 de la sesión ordinaria del día miércoles 13 de diciembre de 1995, publicada en el número 479 de la Gaceta del Congreso correspondiente al 20 de diciembre de 1995.

En la misma Gaceta del Congreso número 479 en las páginas 15 y siguientes consta la discusión del proyecto y allí, luego de la intervención del Senador Guillermo Angulo Gómez, se leen las proposiciones supresivas de algunos artículos del proyecto y puesto en consideración con las modificaciones mencionadas, es aprobado.

En seguida, por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo suscrito por 45 senadores, el cual dice así:

“La doctrina constitucional adoptada en la sentencia de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

“Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la exequibilidad de una norma legal, condicionada a una determinada forma de interpretación.

“Segundo, cuando la parte emotiva (sic) de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el hecho causal con la parte resolutiva de la misma.

“Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta”.

El debate se inicia, con la intervención del Senador Motta Motta en defensa del proyecto de artículo nuevo y con la del señor Ministro de Justicia en la que formula reparos de orden constitucional a la iniciativa; prosigue con intervenciones de diversos senadores, entre las cuales la Sala destaca las siguientes, que de alguna manera contribuyen a dilucidar los interrogantes que anteriormente se dejaron planteados:

Palabras del honorable Senador Luis Guillermo Giraldo Hurtado:

Ya desde el comienzo de su intervención el senador plantea su inquietud no solo por la forma intempestiva como se presentó el proyecto en la plenaria, sino por sus posibles relaciones con las investigaciones que se adelantan sobre dineros que se utilizaron en las elecciones y que pudieron provenir del narcotráfico. Expresó el
orador:

“...por lo menos consten las palabras de un senador que se opuso a este artículo nuevo añadido y según mi concepto artificiosamente añadido a un texto que trata de contravenciones, que no profundiza en materia de la justicia, que trata ciertamente del derecho casi que correccional y al cual se le está tratando de añadir un artículo de amplio contenido jurídico y de amplia repercusión actual por las circunstancias que está viviendo en este momento el país, por investigaciones que está adelantando la Procuraduría (sic) en relación con dineros que financiaron posiblemente campañas electorales, dineros que pudieron provenir también del narcotráfico” (p. 18).

Para a renglón seguido plantear de manera clara, expresa y categórica que debe establecerse plenamente la relación existente entre la norma propuesta y el Proceso 8.000:

“... y hablemos claro honorables senadores y yo voy a concluir mi intervención señor Presidente y pido que le dé la palabra al señor Ministro, pidiéndole al señor Ministro de Justicia que ilustre al Senado, qué ocurriría con lo que inicialmente se conoce como el Proceso 8.000, en el caso de que el Congreso de la República aprobara este artículo que se ha presentado a la consideración de la plenaria hoy: para que todos sepamos cómo vamos a votar y cuáles son las consecuencias directas, inmediatas de coyuntura, porque dándome el principal mea culpa, yo sí que me arrepiento porque me los señalaron oráculos más altos que mi duelo (sic) ciertos textos que voté aquí en la legislatura pasada relacionados con el procedimiento penal y que sólo sirvieron para amparar narcotraficantes, pero bajo ese velo ahí la que sufre es la justicia colombiana porque es la que se encuentra coja y manca para aplicar el derecho penal sustantivo a quienes violan la ley penal colombiana, porque le voy a preguntar señor Ministro; si en la coyuntura que está viviendo el país la aprobación de este texto tiene algunas consecuencias, para que lo votemos sabiendo cuáles son las consecuencias de coyuntura inmediata cada uno de los senadores y para que no digamos como digo yo en relación con otros textos que aprobé aquí, desafortunadamente le di fe a quienes me lo explicaron, a quienes me dijeron que eso serviría para que los carteles se entregaran, para que hubiera reconciliación, para que no hubiera más actos terroristas en el país y desafortunadamente fallamos, porque lo que vemos, es que la que quedó coja y manca repito, es la justicia colombiana” (p. 19).

Y en cuanto a la inconveniencia e inconstitucionalidad de hacer obligatoria la doctrina constitucional de la Corte expresó:

“No me venga a decir a mí que la Corte Constitucional puede casi que establecer parámetros constitucionales en las partes motivas de sus fallos; la Constitución dejaría de ser este pequeño libro, que a muchos les parece un libro bastante grueso, para convertirse en casi todos los tomos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pero además, le estaríamos dando la facultad para que modificara la Constitución y legislara esto sería, ahí sí decir que dentro de esta galería de eunucos a los cuales se refirió en una oportunidad el señor Ministro de Justicia, el más eunuco entre los eunucos y el que se constituye un auto eunuco es precisamente el Congreso de la República porque aquí estamos aplicando (sic) de nuestra capacidad de legislar y le estamos diciendo mediante un proceso aprobado por las dos Cámaras si llegare a pasar en las dos cámaras, a la Corte Constitucional, legisle esto es suyo” (p. 19).

Pero todavía de manera más explícita, el orador que impugna el proyecto cuestionado, se dirige a sus colegas que pudieran estar vinculados al Proceso 8.000 para señalarles que el artículo en cuestión los puede favorecer y que si son inocentes no deberían aceptar una amnistía y llama la atención de que podría estarse legislando con nombre propio. Dijo el Senador Giraldo:

“...yo deseo vivamente que quienes en un momento determinado se encuentran en este Proceso 8.000, le expliquen al país su conducta y obtengan conforme a las leyes actuales el veredicto institucional que los declare inocentes, deseo eso, pero creo que aquí puede pasar honorables senadores cuando veo en las curules a unos estimados colegas, que cuyo texto aquí transcrito los puede afectar positivamente cuando yo soy inocente, yo no acepto una amnistía; cuando hay inocencia, no necesitamos de artículos de proyectos de ley. Esto se impone por sí solo, este es un momento bastante difícil y decisivo para el Senado de la República, en donde a lo mejor el país nos puede enjuiciar por estar legislando al calor de la coyuntura, a lo mejor por estar legislando con nombres propios y eso no es bueno para este Congreso cuyo prestigio desafortunadamente está descaecido” (p. 19).

Para finalizar su intervención con la siguiente admonición sobre las consecuencias que traería para el Congreso la aprobación de una iniciativa como la propuesta:

“...pero este ciertamente no es el canal para llegar a la opinión pública y mucho me temo que la oleada de la opinión al aprobar este texto cuando los medios de comunicación se lo expliquen en sus consecuencias y cuando nos lo explique aquí el señor Ministro de Justicia, la oleada va a ser tal que va a arrollar la opinión pública al propio Congreso, va a pedir inclusive al (sic) cierre de este Congreso, no nos va a tolerar que en momento tan decisivo para la Nación en donde están en juego tantas investigaciones estemos legislando para la coyuntura” (p. 19).

Palabras del honorable Senador Eduardo Pizano de Narváez:

La intervención del Senador Pizano también se orienta a llamar la atención sobre la trascendencia que tiene el artículo propuesto y sobre las repercusiones que sobre el país y la imagen del Congreso arrojaría tal actuación, para finalizar anunciando su voto negativo y el de los senadores de la Nueva Fuerza Democrática.

“...y yo sí quisiera llamarle la atención a todos los senadores que están presentes en el día de hoy para que sepan que con el voto que configuren en el día de hoy se está jugando el futuro de esta institución que es el Senado de la República, no crean que es cualquier artículo adicional el que se está jugando en el día de hoy, es el futuro de la institución que todos representamos, que todos vinimos aquí al Congreso a trabajar por los intereses de la Nación y que lo que se vote en el día de hoy va a tener unas grandes repercusiones sobre el país, sobre la imagen del Congreso y sobre sus actuaciones y yo por eso le pido a cada uno de los senadores que se pongan la mano en el pecho y piensen muy claro qué es lo que van a votar en el día de hoy porque no es cualquier cosa que se vote en el día de hoy, me da mucha tristeza decirlo, pero yo quisiera y veo con tristeza que ninguno de los senadores que propusieron la proposición venga a defenderla y venga y nos plantee por qué razón indudablemente se quiere cambiar el espíritu de la Constitución en la forma como se está pretendiendo en el día de hoy” (p. 20).

Palabras del señor Fiscal General de la Nación, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento:

En este rastreo que hace la Sala para determinar qué tanto nivel de conocimiento, qué tanta información se analizó en el debate respecto de las consecuencias, alcance, finalidades y trascendencia del proyecto, y sobre todo, qué relación pudiera directa o indirecta pudiera tener el artículo discutido con las investigaciones por delitos de enriquecimiento ilícito, llama la atención de la Sala el siguiente aparte de la intervención del señor Fiscal, en el cual, inclusive apelando a ejemplos sobre casos concretos expone su opinión sobre las que serían los efectos que sobre tales investigaciones tendría la aprobación del denominado “narcomico”, en la medida en que dejar de considerarse el enriquecimiento ilícito como delito autónomo. En efecto, dijo a este respecto el Fiscal:

“...pero por supuesto que el delito en sí mismo, este delito es autónomo, debe ser considerado como un delito autónomo precisamente porque así se concibió y porque esas fueron las circunstancias, repito, las deficiencias investigativas para establecer la verdad en la realidad de la comisión de unas conductas delictivas”.

“Pero hay otras circunstancias muy interesantes que también deben ser consideradas, por ejemplo, en el caso de la prescripción, y me refiero por ejemplo al señor Ledher, es muy curioso, prescribió la investigación contra él claramente demostrado la comisión de ese delito, pero bueno, como no se pudo probar entonces todos los que se enriquecieron y todos los testaferros de Ledher, quedan libres.

“Este sería el caso de aprobarse este artículo, no, eso es un imposible, eso sería absurdo...”.

...

“...de aprobarse este artículo, bueno quien quita que a alguien se le ocurriera para librarse de unas investigaciones, mandar a liquidar a esa persona, eso no lo quiero ni pensar, pero es una atrocidad, y puede ser así porque es la manera de librarse del delito, ¿de cuál delito? Del enriquecimiento ilícito por ejemplo, no, esto es absurdo, yo creo sinceramente que se cometería un gran error de aprobarse este artículo...” (p. 23).

Posteriormente y para responder una pregunta que le formulara el Senador Jaime Dussán Calderón en el sentido de si el artículo propuesto “lo que quiere decir es que pone en la calle a todas las personas que en este momento están presas y se están investigando”, respondió de la siguiente manera:

“Pero no puedo yo llegar a pronunciarme sobre unos efectos que, Senador Espinosa, francamente sólo se podrán establecer en la medida en que las normas y la Constitución nos obligan a actuar dentro de ese Estado de Derecho y las normas vigentes tendrán que aplicarse a un artículo como esto si tiene vigencia se tendrá que aplicar y eso tendrá el efecto, yo no me refiero a eso, pero que afecta el curso de muchas investigaciones yo sí creo; eso lo han dicho personas que me han antecedido en el uso de la palabra y esa es una de las razones por las cuales considero inconveniente y aún absurda esta decisión en estos momentos”
(p. 25).

Palabras del honorable Senador Carlos Eduardo Corsi Otálora:

También es de significación la oposición expresada por este senador cuando plantea sus dudas acerca de la constitucionalidad del proyecto de artículo nuevo y anuncia su voto negativo:

“Gracias señor Presidente, la verdad es que es un artículo que acabo de conocer y leyéndolo con cuidado me doy cuenta que si se ha de discutir alguna vez este artículo, debe ser primero que todo en la comisión y con un debate muy abierto, con expertos en la materia y no ahora, ahora debe negarse, veo que lleva implícito un cambio en la estructura jurídica del derecho que ha regido al país nosotros tenemos una estructura del Derecho Romano que a través del francés y del español es el colombiano”.

...

“...de manera que anuncio mi voto negativo y le pido al Congreso pues que no nos embarquemos en esta aventura sin saber bien en qué estamos” (p. 27).

Palabras del honorable Senador Mario Uribe Escobar:

El Senador Mario Uribe Escobar interviene en defensa de la constitucionalidad y de la conveniencia del artículo en discusión y censura a quienes lo atacan diciendo:

“... y yo hago esa claridad porque sería inadmisible que pretendiera satanizarse al Congreso, pensando que se propuso una norma que tiende a favorecer narcotraficantes que, y si no díganlo, díganlo y díganlo con toda libertad, porque aquí queremos proceder con absoluta transparencia” (p. 31).

Ante lo cual interpela el Fiscal General, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento para responder que:

“Yo lo que he dicho es que frente a la situación actual de muchos procesos, este tema y este artículo sí los afecta, sí los afecta, indiscutiblemente honorable senador, claro por lo que se busca, por el interés de hacer valer una disposición y lo dije yo de la Corte Constitucional y yo también me refería a ese antecedente, también por el cual, ese artículo se había establecido y yo sí lo he dicho que este artículo en esta coyuntura me parece a mí, absolutamente inconveniente y además absurdo, yo lo expliqué de esa manera, o sea si se trata de hablar claramente pues yo no solamente hablé claramente en ese entonces cuando hice mi exposición, sino habló (sic) ahora, sí lo afecta” (p. 31).

Nuevamente en el uso de la palabra el Senador Mario Uribe Escobar expresa que:

“...yo voy a terminar mi exposición señalando lo siguiente, yo me retiro tranquilo de este estrado, porque no es este Congreso el que pretende favorecer a los narcotraficantes, tal vez se pueda inferir de sus palabras que es la Corte Constitucional la que quiere favorecer a los narcotraficantes y señor Ministro, usted tiene por allí por favor el texto de la sentencia que estoy aludiendo, si es tan amable usted me disculpa, puede ser la Corte Constitucional la que quiere favorecer narcotraficantes allá ellos, es una sentencia que dice, yo supongo que es a esto a lo que se refiere el señor Fiscal, es una sentencia en relación con el Decreto 1895 tal que dice, ...” (p. 31).

Palabras del honorable Senador Gustavo Espinosa Jaramillo:

Es esta para la Sala, sin lugar a dudas la intervención que más claramente responde a los interrogantes que deben despejarse sobre el conocimiento que los senadores tenían del propósito y de los efectos reales y verdaderos de la iniciativa que estaba debatiéndose y por ello se transcribe casi en su integridad:

“...por qué han vinculado el tema con el narcotráfico, por qué lo vinculan con el enriquecimiento ilícito, por qué lo han vinculado con ese conjunto de procesos que llaman el Proceso 8.000, el señor Fiscal no lo ha dicho explícitamente pero implícitamente dice si, si se aprueba va a perturbar un poco de procesos que están (sic) marcha, se están refiriendo es al proceso de Fernando Botero y de Juan Manuel Abella, de eso es que se trata, honorables senadores, pero por qué se asusta la Fiscalía de que se apruebe este artículo, por qué se asusta de que la ley dé fuerza a la cosa juzgada constitucional, por qué la Corte Constitucional en el 93 y en el 94 se ocupó del enriquecimiento ilícito y dijo cómo se entiende el tipo penal”.

...

“...pero la Fiscalía le dice al país, es un delito autónomo; qué importancia tiene que la Fiscalía hable, obre, actúe y tome decisiones contra el texto expreso de la ley, pues que la Fiscalía está aplicando de manera irregular, arbitraria y perversa el tipo penal de enriquecimiento ilícito, y lo está haciendo para poder justificar este extraño torbellino en que metió a todo el país, porque tendría que probar primero la conducta antecedente o en otro proceso o en el mismo proceso en la misma sentencia, pero primero tiene que establecer cuál es la actividad ilícita antecedente que genera los recursos con los cuales se incrementa en forma injustificada el patrimonio del particular o del funcionario público cuando se trata del caso anterior.

“El pánico que siente la Fiscalía de que se le dé el respaldo por la ley a la cosa juzgada constitucional, es que no puede seguir incurriendo en esta arbitrariedad; de leer de manera perversa a la ley, y aplicar caprichosamente un tipo penal tan peligroso que cuando se discutió en el Proyecto de Código Penal, los mismos miembros de aquella comisión en el año 78 dijeron que era un tipo penal muy peligroso...”.

...

“Lo que ocurre señores, es que la Corte Constitucional está quedando como rey de burlas, cuando ella interpreta como cosa juzgada una norma constitucional, una norma legal que por algunas circunstancias tiene que interpretar, significa que cuando lo hace con fuerza de cosa juzgada constitucional, no puede haber otra interpretación, y que el juez o magistrado o fiscal que obre contra esa interpretación, prevarica, porque no puede haber otra interpretación, porque ella es guardiana de la ley, pero no es guardián del texto literal de la ley”.

...

“...se ha dicho pues con el valor y la claridad que se debiera decir, es que la Corte ha dicho que se trata de un tipo penal muy peculiar que en el funcionario público es subsidiario y que en el caso del particular es conexo, es derivado de, a consecuencia de, y hay personas que sin habérseles demostrado que están conexos con la actividad del narcotráfico, sin haber probado que los dineros que recibieron o manejaron vienen del narcotráfico están en la cárcel y quizás van a ser condenadas por una interpretación arbitraria, abusiva irregular y perversa de la norma que contiene el tipo penal llamado enriquecimiento ilícito” (p. 32).

“De lo que se trata pues, es decir la verdad, no podemos enfrentar debates como lo hace el señor Fiscal, hablando por las ramas, insinuando, haciéndose casi el inocente y el que no entiende lo que está haciendo su propia Fiscalía, por eso yo le pregunté, ¿cree que lo que va a hacer aquí beneficia a Fernando Botero y a Juan Manuel Abella? yo creo que sí porque tendrían la obligación de respetar la cosa juzgada constitucional y por lo menos tendrían que darle la libertad mientras la investigación sigue, se perfecciona la investigación, se reúne la prueba y se demuestra la existencia del delito antecedente, de la conducta criminal que produjo los recursos que según ellos han incrementado el patrimonio”.

...

“...porque esto de la Fiscalía es decir como dijo uno de los funcionarios de la Fiscalía, si demostramos que recibieron un peso de narcotraficantes lo vamos a condenar, van a la cárcel, si les demostramos que les pagaron una cuenta de hotel, eso es enriquecimiento ilícito, porque como no pagaron la cuenta no se empobrecieron, luego se enriquecieron, pero la norma habla es de incremento patrimonial, tiene que crecer el patrimonio y la Corte Constitucional ha dicho que tiene que ser un incremento considerable”.

...

“...porque es muy fácil decir que cuando el político recibe un aporte de una sociedad discutida es delito; pero y el resto de la chequera qué le pasó, que las sociedades por café (sic) tenía una chequera de 50 cheques y un cheque fue para pagarle servicios públicos a Empresas Municipales de Cali, otro para pagar unos muebles, otro para pagar empleados, otro para pagar un arquitecto y otro para darle un auxilio de campaña política al grupo de Manuel Francisco Becerra que lidera Gustavo Espinosa en el Valle del Cauca, pues los 50 cheques, hay uno donde el cheque es delito, el que giraron para el grupo político de Manuel Francisco Becerra que coordinaba Gustavo Espinosa. ¿Por qué los demás no son delitos? porque aquí el Fiscal insinúa que hay receptación, que puede haber receptación en quienes reciben estos dineros y entonces los otros 49 cheques no son receptación, no aseguran el resultado, el producto de la comisión de un delito, no son enriquecimiento ilícito...”.

...

“La falta de valor y de juridicidad a tiempo, permitió que un conflicto ético porque admito que sí es un conflicto ético, y a mí me castiga ese conflicto ético, permitimos que un conflicto ético se volviera un inmenso problema político, de tal magnitud que casi no hay colombiano que no esté convencido que los políticos cometen delitos cuando saludan a un narcotraficante o cuando reciben ayuda económica de un presunto delincuente condenado, o delincuente investigado, o delincuente buscado; es que a veces montan la opinión pública en un carrusel de tal intensidad de mentiras y de y de deformación de los tipos penales que le hacen creer al país en leyes inexistentes, en tipos penales que no existen y le hacen creer en tipos penales leídos de mala fe, interpretados en forma perversa y aplicados en forma maligna para buscar efectos políticos”.

“Porque aquí lo que está pasando, lo que nadie se atreve a decir es que lo que la Fiscalía busca es destruir el poder, tumbar el poder, tumbar al Presidente, tumbar al Contralor, tumbar al Procurador, y meternos a la cárcel a 15 o 20 o 30 o 3 congresistas, de esto es que de lo que se trata, querían la verdad y esa es la verdad y es lo que tenemos que enfrentar; y resulta que todo esto va a quedar en la impunidad si este artículo se aprueba, si eso es así, significaría que todo lo que tiene montado la Fiscalía tiene base deleznable y pobre jurídicamente; porque si la Fiscalía no resiste confrontación con la jurisprudencia sabia y científica de la Corte Constitucional, entonces jurídicamente no existe la Fiscalía.

“Y lo que hay es una trama, un engaño al país, si la Fiscalía resiste jurídicamente el examen de lo que está haciendo, entonces que pase el artículo; porque de lo que se trata aquí es de darle a la Corte Constitucional fuerza suficiente para que se haga guardiana de la Constitución, aquí no se va a reproducir ninguna norma, por lo tanto no estamos violando, ni el 243, ni el 248, ni el 230, se trata de darle fuerza legal a la cosa juzgada constitucional, para que la Corte Constitucional no siga siendo un rey de burlas, y para que sepa la Fiscalía y los jueces y la Sala Penal de la Corte Suprema de este país, que tienen que respetar la ley, que tienen que aplicar los tipos penales, como están escritos y que la interpretación de la Corte Constitucional es la madre de la juridicidad de este país; que tiene que tener cabeza, que tiene que tener un eje, no puede estar la ley sometida al vaivén de interpretaciones caprichosas y deformantes de los tipos penales”
(p. 33).

Terminada la exposición del Senador Espinosa Jaramillo, la Presidencia cerró la discusión, según refiere el acta, y preguntó a la plenaria si aprobaba el artículo propuesto, a lo cual se respondió que sí por una mayoría que verificada mediante votación nominal resultó de 56 votos afirmativos contra 32 negativos.

Empero, aprobado el artículo de marras, el debate continuó tal como describe la situación el acta correspondiente y llama la atención de la Sala el siguiente aparte de la misma:

“Por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo.

“Lo suscriben los mismos honorables Senadores que suscribieron el anterior, dice así:

“Cuando un tipo penal exija como elemento para la configuración de la conducta típica, la realización de actividades delictivas o contravencionales, previas por parte de un tercero, éstas deberán haber sido declaradas previamente mediante sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará desde el momento de la iniciación de las investigaciones preliminares, bien sea que se trate de delitos o contravenciones, está leído el artículo señor Presidente”.

“La Presidencia pregunta quién de los Senadores que suscribieron ese artículo lo sustenta”.

“La Presidencia, por no encontrar quién lo sustente, no lo pone a consideración de la plenaria” (p. 34).

Finalmente es bueno transcribir el siguiente párrafo de la última intervención del señor Fiscal General de la Nación, doctor Alfonso Valdivieso Sarmiento, el cual podría tenerse como una síntesis de lo ocurrido en el debate celebrado en el Senado el 13 de diciembre pasado:

“Señor Presidente, honorables senadores; ante la decisión que se ha adoptado en esta tarde; yo quiero manifestar expresamente que me parece francamente absurda, que me parece muy grave en este momento, yo he dicho que advierto consecuencias que pueden afectar los procesos que están en curso y de ser así también es posible que se advierta algún conflicto de intereses, de intereses entre los parlamentarios que votaron y ese texto espero que no prospere esta iniciativa, pero de aprobarse en el Congreso de la República, desde ahora le solicito al señor Presidente, que objete esa decisión”.

...

“...pero el artículo que se presentó del cual he pedido copia y que no se dejó copia suscrito por las mismas personas, el que se aprobó, me demuestra a mí que la intención era bien distinta a la que se dijo aquí de manera expresa...”
(p. 35).

Las transcripciones anteriores permiten a la Sala concluir sin vacilación alguna que los señores congresistas que participaron en el debate tuvieron todos, defensores e impugnadores y aun los que permanecieron en silencio durante la discusión, plena conciencia de cuál era el fin realmente perseguido con la inclusión del artículo nuevo. Es más, de la exposición del Senador Espinosa Jaramillo no puede quedar duda que efectivamente, el hecho de elevar a la condición de obligatoria la doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia buscaba justamente generar efectos inhibitorios, suspensivos o dilatorios en relación con los procesos y las investigaciones que adelantaban la Corte Suprema de Justicia y la propia Fiscalía General en materia de enriquecimiento ilícito.

Cómo negar, entonces, ante tan categóricas afirmaciones que los senadores que votaron el proyecto afirmativamente lo hubieran hecho imbuidos por una consideración diferente de interés general y en orden al establecimiento legislativo de una determinada posición doctrinaria, si algunos senadores atacaron el proyecto porque lo estimaban concebido con finalidad soterrada y generador de más desprestigio para el Congreso y otros lo defendieron admitiendo que efectivamente iría a producir el efecto de modificar la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito con las consecuentes incidencias en los procesos que adelantaban tanto la Fiscalía como la Corte Suprema de Justicia.

Cómo ignorar lo que todo el país estupefacto e indignado repudió con el movimiento de opinión más serio, unánime y eficaz de que se tenga noticia en los últimos años.

c) El caso concreto

Se encuentra comprobado en el expediente, que el 13 de diciembre de 1995, en la Corte Suprema de Justicia, existían diligencias “adelantadas en contra del doctor José Guerra de la Espriella”, Senador de la República, ...así:

“1. Rad. 10.024 Unica Instancia, denuncia formulada por Alberto Urzola Pérez, por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, el 23 de noviembre de 1994 se repartió al honorable Magistrado doctor Nilson Pinilla, el 16 de enero de 1995 ordenó diligencias previas. En preliminares.

“2. Rad. 10.470 Unica Instancia, denunciante de oficio, diligencias remitidas por la Secretaria Colectiva de la Dirección Regional de Fiscalía, por el presunto delito de testaferrato, el 26 de abril de 1995 fue repartido al honorable ex Magistrado doctor Jorge Enrique Valencia Martínez, hoy reemplazado por el honorable Magistrado doctor Carlos Augusto Galvez Argote, el 3 de mayo pasado se ordena práctica de diligencias previas. En preliminares”.

Todo lo anterior, según certificación de la Corte Suprema de Justicia de febrero 19 de 1996 que obra a folios 104 y 105 del expediente.

El senador alega en su defensa que no existía proceso penal en su contra, en cuanto no se le había notificado formalmente de las diligencias preliminares que la Corte Suprema de Justicia adelantaba contra él, ni se le había vinculado formalmente mediante indagatoria, ni conocía el contenido de las referidas diligencias, razón por la cual no se encontraba impedido para votar el proyecto de ley y concretamente el “nuevo artículo” tantas veces mencionado.

A juicio de la Sala dicho argumento no resulta válido, toda vez que si bien es cierto que procesalmente, en materia penal no puede hablarse de que el inculpado se halla vinculado a un proceso mientras no sea oído en indagatoria, para efectos de establecer si se desconoció el régimen de conflicto de intereses, lo que debe establecerse es si el senador, quien votó un proyecto de ley y concretamente un artículo, sabía que con la aprobación de dicha norma resultaba beneficiado porque tenía diligencias preliminares en curso en la Corte Suprema de Justicia, sin que se pueda exigir como requisito indispensable la vinculación formal y la existencia de un proceso penal.

En el caso de autos es claro para la Sala que el senador tenía conocimiento de que la Corte Suprema de Justicia adelantaba las citadas diligencias ya que ello era de público y notorio conocimiento en la medida en que los medios de comunicación habían informado sobre tales acontecimientos y su relación con el denominado Proceso 8.000.

Este conocimiento, por lo demás, tenía la connotación de un hecho notorio y lo tuvo todo el país, toda vez que los medios de comunicación lo divulgaron en su oportunidad ya que se trataba de personas que como él tenían una amplia trayectoria en la actividad política.

Y fue expresa y reiteradamente advertido, durante el curso del debate del 13 de diciembre en los términos que se han transcrito, incluso con análisis de los efectos que el artículo en cuestión tendría respecto de las investigaciones en curso.

Estima la Sala que el episodio de nuestra historia política y judicial presente, denominado Proceso 8.000, es tal vez el acontecimiento que ha generado la mayor cantidad de información de que se tenga noticia en los últimos años por lo que ante la notoriedad de que están revestidos los hechos y circunstancias que lo conforman, las investigaciones que se adelantan, los posibles delitos que se imputan a los involucrados, no es dable escudarse en un tecnicismo procedimental para alegar un supuesto desconocimiento de tales realidades fácticas. Lo anterior se compadece plenamente con el concepto de notoriedad que según la doctrina alemana expone el tratadista Hernando Devis Echandía cuando refiere que:

“Rosemberg define los hechos notorios como 'los conocidos en un círculo mayor o menor por una multitud discrecionalmente grande o que fueron perceptibles en las mismas condiciones, en tanto que también los conozca el tribunal', y pone estos ejemplos: los sucesos históricos o políticos y sus consecuencias, en particular para la vida económica, que difunden los periódicos...”³.

Por otra parte, el hecho de que el “artículo nuevo”, a pesar de haber sido aprobado por el Senado con el voto del Senador José Guerra de la Espriella y de otros 55 senadores, no llegara a convertirse en ley, como también está comprobado en el expediente y es alegado por la defensa, no implica el que no se haya violado el régimen de conflicto de intereses, ya que el conflicto surge en el momento de la votación, para quien tiene un interés moral o económico en su contenido, independientemente de los trámites posteriores, y es por eso que las normas establecen que el congresista debe declararse impedido para intervenir en la votación, no después.

En conclusión, para la Sala es claro que si el Senador José Guerra de la Espriella, participó en el debate votó favorablemente un proyecto de ley, que lo beneficiaba en cuanto afectaba las diligencias preliminares que por enriquecimiento ilícito se adelantaban en su contra en la Corte Suprema de Justicia, incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses, en cuanto desconoció las normas que establecen que en dicha situación el congresista debe informar su interés y declararse impedido, toda vez que se trataba de una situación de carácter particular, estrictamente personal en la que tenía interés el senador y que significó utilizar su investidura para beneficio particular.

Por lo tanto quedó incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183 numeral 1° de la Constitución Nacional y 296 numeral 3° de la Ley 5ª de 1992, la cual procede a decretar la Sala”.

Como al comienzo se dijo que las circunstancias que rodeaban estos procesos eran similares, debo concluir que mi voto en el sentido de que el Consejo de Estado ha debido despojar de su investidura de Senador al doctor Armando Holguín Sarria está plenamente justificado.

Atentamente,

Guillermo Chahín Lizcano.

 CONGRESISTA   /   PERDIDA DE LA INVESTIDURA   /   CONFLICTO DE INTERESES (Salvamento de Voto)

Al no determinar la norma legal casuísticamente las situaciones que puedan poner en movimiento el conflicto, ha de concluirse necesariamente que dicho precepto comprende toda la gama de intereses, de naturaleza moral, en las que el congresista pueda hallarse involucrado. El conflicto mencionado nace a la vida jurídica cuando el congresista participa en el trámite o votación de un asunto en el que tenga interés directo, corresponde ahora determinar si el interés del Senador cuya investidura se cuestiona tenía relación con el proyecto de artículo de ley votado por el Senado de la República el día 13 de diciembre de 1995. Contra el Senador cuestionado cursa en la Corte Suprema de Justicia una indagación preliminar por el posible delito de enriquecimiento ilícito, abierta el 26 de mayo de 1995. El Senador participó en la sesión y votó el proyecto de artículo que eventualmente podía favorecerlo en las indagaciones adelantadas por la Corte Suprema de Justicia. En el curso del debate del proyecto de artículo se puso de presente la incidencia que la aprobación de dicha norma podía tener en las indagaciones adelantadas por la Corte Suprema de Justicia en materia de enriquecimiento ilícito respecto de algunos congresistas.

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito Consejero de Estado se permite exponer muy brevemente las razones que sirvieron de fundamento a su disentimiento con respecto a lo decidido por la Corporación en su sentencia de marzo cinco (5) de mil novecientos noventa y seis (1996), por medio de la cual se denegó la solicitud de pérdida de la investidura de Congresista del Senador Armando Holguín Sarria. Esas razones fueron las siguientes:

1. Previsto el conflicto de intereses en el artículo 182 de la Constitución Política, cuando se establece que los congresistas tienen la obligación de “... poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración...”, la Ley 5ª de 1992 lo reguló en su artículo 286, al prescribir allí que “Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”, siguiendo los términos del artículo 291 del mismo texto legal. Luego la Ley 144 de 1994 se refirió de manera amplia al conflicto de intereses de carácter económico, pero sin que ello signifique, de manera alguna, que los elementos aportados por la Ley 5ª para estructurar el conflicto de intereses en el campo moral hayan perdido su vigencia, o no sean suficientes como elementos de juicio para que el juez haga operar la prohibición constitucional.

De otra parte, al no determinar la norma legal casuísticamente las situaciones que puedan poner en movimiento el conflicto, ha de concluirse necesariamente que dicho precepto comprende toda la gama de intereses, de naturaleza moral, en las que el congresista pueda hallarse involucrado.

2. Establecido que el conflicto mencionado nace a la vida jurídica cuando el congresista participa en el trámite o votación de un asunto en el que tenga interés directo, corresponde ahora determinar si el interés del senador cuya investidura se cuestiona tenía relación con el proyecto de artículo de ley votado por el Senado de la República el día 13 de diciembre de 1995, en la materia concreta del enriquecimiento ilícito.

A. El artículo votado por el Senado de la República el día 13 de diciembre de 1995, dentro del debate sobre la ley de Seguridad Ciudadana (Ley 228 de diciembre 21 de 1995) estableció unas excepciones al principio general de que la doctrina constitucional de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación, consistentes en los casos de sentencias interpretativas, de sentencias integradoras y en aquellos otros en los que “...la parte motiva de la sentencia... guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga nexo con la parte resolutiva de la misma...”, casos en los que “...la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia. Su inobservancia será causal de mala conducta”. La última hipótesis de las excepciones previstas se vincula estrechamente, entre otras, con la posición adoptada por la Corte Constitucional en la materia específica del enriquecimiento ilícito, en cuanto que este tipo delictual dejaba de ser autónomo para convertirse en subsidiario.

B. Del material probatorio que reposa en el expediente se desprende lo siguiente:

a) Contra el senador cuestionado cursa en la Corte Suprema de Justicia una indagación preliminar por el posible delito de enriquecimiento ilícito abierta el 26 de mayo de 1995 (v. folio 48 del cuaderno de pruebas);

b) Ese hecho fue oportunamente conocido por el interesado como lo demuestra su comunicación de mayo 4 de 1995 (v. folio 49 del cuaderno de pruebas);

c) El senador participó en la sesión y votó el proyecto de artículo que eventualmente podía favorecerlo en las indagaciones adelantadas por la Corte Suprema de Justicia;

d) En el curso del debate del proyecto de artículos se puso de presente la incidencia que la aprobación de dicha norma podía tener en las indagaciones adelantadas por la Corte Suprema de Justicia en materia de enriquecimiento ilícito respecto de algunos congresistas.

3. La participación del Senador Holguín Sarria en la sesión del Senado de la República del día 13 de diciembre de 1995 y su voto favorable al mencionado proyecto de artículo son suficientes para concluir que en su caso nació un conflicto de intereses, pues la decisión debatida y votada lo podía favorecer de alguna manera en las indagaciones adelantadas en su contra por la Corte Suprema de Justicia.

Por lo expuesto, el suscrito consejero de Estado considera que la Corporación ha debido decretar la pérdida de la investidura de Congresista del Senador Holguín Sarria.

Manuel S. Urueta.

CONGRESISTA   /   PERDIDA DE LA INVESTIDURA   /   CONFLICTO DE INTERESES  /  NARCOMICO  /  (Aclaración de Voto)

En efecto, los autos revelan que cuando el mencionado senador asistió a la sesión plenaria de la Cámara Alta y votó afirmativamente el artículo nuevo introducido en el proyecto de ley que se discutía, sin unidad de materia con el mismo, estaba enterado de que en su contra cursaban unas averiguaciones de carácter penal, que se hubieran visto influidas o alteradas si los principios acogidos en el artículo de marras se hubieran convertido en norma legal. En otras palabras, por razones éticas debió abstenerse de participar en la discusión del mismo o declararse impedido porque surgía allí un verdadero conflicto de intereses. El conflicto de intereses erigido por el Constituyente de 1991 como causal de pérdida de la investidura de congresista, es la coexistencia de tendencias contradictorias entre el provecho, utilidad o ganancia de carácter personal aunque también pueda beneficiar a la comunidad o a un número indeterminado de personas.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto hacia los criterios de la ilustrada mayoría de la Sala, el suscrito debe salvar su voto en la providencia arriba referenciada, por cuanto, contrariamente a lo sostenido en ella, estima que ha debido accederse a la solicitud de la parte demandante, en el sentido de disponer la pérdida de la investidura de congresista que ostenta el Senador Armando Holguín Sarria.

En efecto, los autos revelan que cuando el mencionado senador asisitió a la sesión plenaria de la cámara alta y votó afirmativamente el artículo nuevo introducido en el proyecto de ley que se discutía, sin unidad de materia con el mismo, estaba enterado de que en su contra cursaban unas averiguaciones de carácter penal, que se hubieran visto influidas o alteradas si los principios acogidos en el artículo de marras se hubieran convertido en norma legal. En otras palabras, por razones éticas debió abstenerse de participar en la discusión del mismo o declararse impedido porque surgía allí un verdadero conflicto de intereses. El conflicto de intereses erigido por el Constituyente de 1991 como causal de pérdida de la investidura de congresista, es la coexistencia de tendencias contradictorias entre el provecho, utilidad o ganancia de carácter personal aunque también pueda beneficiar a la comunidad o a un número interderminado de personas.

Y a la verdad, los autos muestran cómo el Senador Holguín Sarria para el momento en que se ordenó la apertura de la indagación preliminar, “ya tenía conocimiento de la misma, según se desprende del memorial cuya copia se anexa, y por el cual dentro del mismo auto se le reconoció personería a su apoderado”, según lo dice la Corte Suprema y según lo transcribe la propia providencia de la cual se disiente.

Por eso no entiende el suscrito cómo por una circunstancia formal, como lo es la circunstancia de que no se hubiera recibido, antes del 13 de diciembre de 1995 versión preliminar en la investigación previa, se concluya que no conocía de esa investigación por enriquecimiento ilícito, no obstante el memorial   -    poder a que hace mención y que transcribe en su integridad. Del mismo surge, de manera inequívoca, que el senador sabía, entendía perfectamente lo que estaba cursando o se estaba adelantando en contra suya, o por lo menos lo presumía o conjeturaba.

Y como quiera que la primera causal señalada en el artículo 183 – “por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses”– tiene, ante todo, una connotación de carácter ético, coincide con los presupuestos fácticos que se han expuesto, la conclusión en el sentido que queda dicho, ha debido ser decretada.

Cordialmente,

Alvaro Lecompte Luna.

Santa Fe de Bogotá, 6 de marzo de 1996.

CONGRESISTA   /   PERDIDA DE LA INVESTIDURA   /   CONFLICTO DE INTERESES   /   NARCOMICO   /   (Salvamento de Voto).

El senador contestó a la lista en la sesión plenaria del Senado de la República del 13 de diciembre de 1995, y votó afirmativamente el artículo adicional al Proyecto de ley número 168 del Senado. Con el objeto de calificar si al emitir su voto incurrió en conflicto de intereses. El haber exigido la mayoría de la Sala como requisito para la prosperidad de las pretensiones de la solicitud, el tener conocimiento el senador cuestionado de la existencia de averiguación preliminar por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, fue un desconocimiento del texto claro y preciso del memorial enviado a la Corte, pues parece elemental que sólo quien tiene conocimiento de la conducta sobre la cual se le investiga, ofrece rendir declaración libre y espontánea.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria, procedo a consignar

las razones en las cuales sustento los motivos de mi discrepancia. Debo dejar, en primer lugar, las que en mi ponencia, que fue la derrotada, justificaban la pérdida de la investidura de congresista del Senador Armando Holguín Sarria. En la citada ponencia, se expresaba:

“4.1. Calificación de la actuación del Senador Armando Holguín Sarria en la sesión del Senado de la República del 13 de diciembre de 1995.

Como ya se ha dicho, el Senador Holguín Sarria contestó a lista en la Sesión Plenaria del Senado de la República del 13 de diciembre de 1995, y votó afirmativamente el artículo adicional al Proyecto de ley número 168 del Senado. Con el objeto de calificar si al emitir su voto incurrió en conflicto de Intereses, para mayor claridad, se transcribe el texto de la norma aprobada, y la parte pertinente de la sentencia de la Corte Constitucional referida al enriquecimiento ilícito:

“La doctrina constitucional adoptada en la Sentencia de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación para las autoridades, excepto en los siguientes casos:

Primero, cuando dicte sentencias interpretativas, es decir, aquellas que declaran la exequibilidad de una norma legal, condicionada a una determinada forma de interpretación.

Segundo, cuando la parte emitida de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde unidad indisoluble o relación directa o tenga el hecho causal con la parte resolutiva de la misma.

Tercero, en los casos de sentencias integradoras, es decir, cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el juez aplique directamente la norma constitucional, en estos tres casos la doctrina adoptada en la providencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia, su inobservancia es causal de mala conducta”, ese es uno de los artículos”.

Y la Corte dijo:

La expresión “de una u otra forma”, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. S. Noc   -     127 de marzo 30 de 1993, G.   /   . 3, marzo 1993.

Como se observa, la parte motiva del pronunciamiento de la Corte Constitucional, guarda relación con su parte resolutiva que declaró exequible el Decreto 2266 de 1991, que adoptó, entre otros, el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, que a su letra dice:

“Artículo 1º. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) años a diez (10) y multa equivalente al valor del incremento o ilícito logrado”.

Para la Sala se configuró el conflicto de intereses, por las siguientes razones:

1. Sabía el Senador Holguín Sarria el 13 de diciembre de 1995, que por Auto del 26 de mayo de 1995, se había ordenado la apertura de indagación preliminar, por posible enriquecimiento ilícito, como lo plasma el Oficio número 397
de febrero 8 de 1996, de la Corte Suprema de Justicia, que en lo pertinente expresa:

“Para el momento que se ordenó la apertura de indagación preliminar el doctor Armando Holguín Sarria ya tenía conocimiento de la misma, según se desprende del memorial cuya fotocopia se anexa, y por el cual dentro del mismo auto se le reconoció personería a su apoderado”    -    F. 48 de c.p.

El memorial del Senador Holguín Sarria, de mayo 4 de 1995, dice:

Honorable Magistrado

Carlos Eduardo Mejía Escobar

Corte Suprema de Justicia

Ciudad

Armando Holguín Sarria, Senador de la República, respetuosamente me permito manifestar a usted que sé, por información de prensa, que le correspondió el conocimiento de las diligencias en donde se menciona mi nombre, en una indagación preliminar.

En tal virtud, acompañado del jurista, doctor Hernando Londoño Jiménez, estoy dispuesto a comparecer a su despacho, con el fin de rendir declaración libre y espontánea dentro del caso aludido...

   -     F. 49 c. de p   -    

2. Se ha dicho que el Senador Holguín Sarria no estaba vinculado a proceso alguno por enriquecimiento ilícito de particular, y eso es cierto. Sobre el punto, la pregunta que debe absolverse es la siguiente: ¿El hecho de no estar vinculado a proceso penal por la conducta señalada, excluye la existencia del conflicto de interés?

Para contestar el interrogante es preciso recurrir al texto del artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, el cual señala:

“Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera...”

En efecto, se pretendía como él lo afirma “traducir a términos legislativos jurisprudencias en que se aplica la carta, por su más alto y autorizado intérprete.

Al respecto, la pregunta que debe absolverse es esta: ¿para qué traducir a términos legislativos la jurisprudencia?

La respuesta es obvia. Para que el juez penal en el evento de que llegase a vincularlo al proceso por enriquecimiento ilícito tuviera que aplicar la ley por mandato del artículo 230 de la Carta. Y es aquí donde se configura el conflicto de intereses, pues existía interés directo.

3. El Senador Holguín Sarria, ha expresado que admitir en este caso el conflicto de intereses es violar la presunción de buena fe. Sobre la buena fe la Corte Constitucional ha dicho en sentencia C   -    083 del 1º de marzo de 1995:

“...la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por este”.

Si el artículo aprobado no guardaba relación con el contenido de Proyecto número 168 por el cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones, ¿se puede afirmar acaso, que como legislador y redactor de la Constitución de 1991, el Senador Holguín Sarria desconocía el mandato del artículo 158 de la Carta que exige que todo proyecto debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella?

Sencillamente no. En consecuencia su comportamiento no se ajustaba a derecho y el fin perseguido no amparado por éste.

Como consecuencia del anterior análisis, la solicitud de pérdida de la investidura del Senador Armando Holguín Sarria, formulada por el ciudadano Emilio Sánchez Alsina, debe prosperar”.

El haber exigido la mayoría de la Sala como requisito para la prosperidad de las pretensiones de la solicitud, el tener conocimiento el senador cuestionado de la existencia de averiguación preliminar por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, fue un desconocimiento del texto claro y preciso del memorial enviado a la Corte, pues parece elemental que sólo quien tiene conocimiento de la conducta sobre la cual se le investiga, ofrece rendir declaración libre y espontánea.

2. Respecto a la finalidad perseguida con el artículo adicional al Proyecto de ley número 168 del Senado, esta se advierte en el seno del mismo Congreso, como lo señalara el Senador Luis Guillermo Giraldo, el 13 de diciembre de 1995, al expresar:

“... añadido a un texto que trata de contravenciones, que no profundiza en materia de justicia, que trata ciertamente del derecho casi que correccional y al cual se le está tratando de añadir un artículo de amplio contenido jurídico y de amplia repercusión actual por las circunstancias que está viviendo en este momento el país, por investigaciones que está adelantando la Procuraduría en relación con dineros que financiaron posiblemente campañas electorales, dineros que pudieron provenir también del narcotráfico...”

“...pidiéndole al señor Ministro de Justicia que ilustre al Senado, qué ocurrira con lo que inicialmente se conoce como el proceso 8.000, en el caso de que el Congreso de la República aprobara este artículo que se ha presentado a la consideración de la plenaria de hoy; para que todos sepamos cómo vamos a votar y cuáles son las consecuencias directas, inmediatas de coyuntura...”

“... Yo deseo vivamente que quienes en un momento determinado se encuentran en ese proceso 8.000, le expliquen al país su conducta y obtengan conforme a las leyes actuales el veredicto institucional que los declare inocentes deseo eso, pero creo que aquí puede pasar honorables Senadores cuando veo en las curules a unos estimados colegas, que cuyo texto aquí transcrito los puede afectar positivamente cuando yo soy inocente, yo no acepto una amnistía: cuando hay inocencia no necesitamos de artículos de proyectos de ley. Eso se impone por sí solo, este es un momento bastante difícil y decisivo para el Senado de la República, en donde a lo mejor el país nos puede enjuiciar por estar legislando al calor de la coyuntura, a lo mejor por estar legislando con nombres propios y eso no es bueno para este Congreso...” (Gaceta del Congreso número 479 del miércoles 20 de diciembre de 1995, Pags. 18 y 19)”.

Al día siguiente, el 14 de diciembre de 1995, en la sesión de la Cámara se niega por unanimidad el texto del artículo nuevo introducido en el Senado, en tal sesión, varios parlamentarios de manera clara y precisa señalan el objetivo perseguido. El Representantes Eduardo Enrique Maya, señaló:

“Como ciudadano común y corriente como padre de familia, como Representante a la Cámara y como docente universitario, quiero hacer algunas apreciaciones, con la finalidad de que ustedes honorables Parlamentarios, honorables Representantes, que en el pasado han podido demostrar el valor de su carácter, como lo demostramos aquí aprobando, o mejor enterrando, aprobando el protocolo 2 de Ginebra, y enterrando el narcoproyecto, nos pronunciamos de igual manera en esta tarde, atendiendo los postulados de la Constitución Política de Colombia y de otra parte los dictados de nuestra conciencia, no es posible que con este artículo nuevo, aprobado aceleradamente en el Senado de la República, se quiera atentar con la majestad de la Constitución Política del país, no es posible que hoy por cuando el país sus instituciones y el gobierno, cruzan una de las peores crisis, que se registran en la historia, nosotros vamos a ahondar ese problema, señor Ministro del Interior y señores Ministros, el Partido Conservador en su mayoría quiere ser solidario nuevamente sin contraprestación alguna, en este difícil momento por el cual está atravesando el propio gobierno, el Congreso Nacional, sus Instituciones y la República de Colombia, que es lo que se quiere hacer con este nuevo artículo en el proyecto que ha presentado el gobierno para la seguridad ciudadana, estableciendo unas excepciones, como que si en la Constitución Política se permitieran poner algunas excepciones para solucionar los problemas, a simple vista y haciendo un esfuerzo no se sabe el veneno que llevan por dentro esas excepciones, legislar para el beneficio de unos pocos, cuál sería la majestad del Congreso Nacional de la República, ante la faz de la Nación y ante el concierto internacional, que disque (sic) en el Congreso Nacional de la República legislar para acabar con el enriquecimiento ilícito, como delito para acabar con el testaferrato, yo creo que nosotros si procedemos esta tarde así, estaríamos conduciendo al país a una de sus peores hecatombes de carácter jurídico y de carácter moral, las reacciones no podían ser las más pequeñas, fueron grandes las reacciones está (sic) mañana en todos los medios de comunicación, así titulaba por ejemplo el diario El Tiempo al que dice el Representante Lucio no hay que tenerle temor, claro que no debemos tenerle temor, pero es un periódico que se ha encargado de escribir las páginas más grandes de la vida republicana del país, decía el diario El Tiempo, Senado hundió expediente 8.000 y a su turno, El Espectador, decía: super mico del Senado al proceso 8.000 y El Siglo a grandes titulares hablaba sobre la impunidad, pero como si esto fuera poco, reaccionó también la Iglesia, reaccionó la clase dirigente política y permítame señor Presidente, leer el pronunciamiento del Presidente de la Conferencia Episcopal, esta grave determinación dice el prelado, prácticamente indulta a todos los investigados en el denominado proceso 8.000, deploró que algunos senadores, quienes según la Carta, representan al pueblo, y deberían actuar consultando la justicia y el bien común, legislen para entorpecer las conocidas investigaciones que adelanta la justicia, exhorto a los Representantes a la Cámara, a rechazar esta injusta iniciativa, contraria a la Carta y a la moral social, que legaliza la corrupción, formuló un apremiante llamado al señor Presidente de la República, para que objete este artículo, en caso de ser aprobado, pero como si esto fuera poco, se pronunció el país, se pronunció el país indignado, humillado, si se quiere decir por esa absurda y torpe posición tomada en el Senado de la República, yo les pido respetuosamente, a mis colegas, a los honorables Representantes, no permitamos que se siga teniendo en este prestigio, en este desprestigio al Congreso Nacional, no permitamos nosotros, que en el epílogo del Congreso, nosotros propinemos una herida mortal, propinemos un tipo a las sienes del Congreso Nacional de la República, para que mañana nos señalen a nosotros con el dedo de la ignominia y el desprecio, vamos nosotros a hacer uso aquí de la disertación dialéctica, lo vamos a escuchar al gobierno, vamos a escucharlo a usted señor Ministro del Interior, para que aclare usted la posición digna que debe tomar el gobierno, lo propio el señor Ministro de Justicia, que hoy por hoy tiene el respaldo ciudadano y de igual manera el señor Fiscal, que ha engrandecido con sacrificio las grandes historias y las grandes páginas de la justicia colombiana, de ser sometido a votación este nuevo artículo, señor Presidente, yo le pido desde ya la votación nominal, de cara al pueblo y nos va, y va a ordenar señor Presidente, el registro con sus nombre y apellidos de uno por uno quiénes quieren hundir a la justicia colombiana y quiénes queremos seguir velando como cirios encendidos, por su prestigio y por su honor. (Gaceta número 485 del 26 de diciembre de 1995, págs. 23, 24).

La Representante Vivianne Morales, indicó:

“Gracias señor Presidente, en primer lugar quiero leer una carta que ha hecho llegar el Consejo Gremial Nacional y que dice lo siguiente:

Los Presidentes de los gremios que integramos el Consejo Gremial Nacional hemos decido (sic) dirigirnos a usted, al señor Presidente de la Cámara, ante la grave preocupación que nos generan las modificaciones que en el día de ayer se introdujeron al proyecto de ley sobre seguridad ciudadana presentado por el Gobierno Nacional.

De ser aprobadas dichas modificaciones lesionarían la imagen y las relaciones económicas internacionales del país y socavarían la institucionalidad de nuestro Estado de Derecho.

La modificación no significa cosa distinta que excluir a la Rama Judicial del sometimiento al imperio de la ley otorgándoles potestad autónoma a sus decisiones que pasarían a regirse por la doctrina constitucional.

Ello traería repercusiones insospechadas en todos los ámbitos comerciales, laborales, penales o de otras índole (sic) de la vida ciudadana, pues en el futuro pasarían a regirse por la jurisprudencia, así sea contraria a los mandatos del legislador.

El artículo aprobado en el Senado, representa un retroceso en la persecución del crimen organizado puesto que convierte el enriquecimiento ilícito en un delito subsidiario y no principal.

La inmediata reacción internacional ya generada por la norma aprobada ayer, nos confirma la preocupación porque argumentando que Colombia es una narcodemocracia, se adoptan acciones administrativas y comerciales por algunos países que representarían inmensos e incalculables perjuicios para la economía nacional de los sectores productivos que la ciudadanía no estaría en capacidad de soportar.

Por las razones anteriores señor Presidente, respetuosamente solicitamos por su atento conducto, que los señores Representantes no impartan su aprobación al texto del artículo aprobado en el Senado, pues de hacerlo se causaría un gravísimo daño a nuestra Nación.

Por anticipo le agradecemos que haga conocer el pensamiento del sector privado a la plenaria de la Cámara de Representantes.

Firman:

Camilo Llinás, Presidente Acolfa; Carlos Garay, Presidente de Acoplásticos; Carlos Arturo Angel, Presidente Andi; María Isabel Patiño, Presidente Asocoflores; Alberto Vásquez Restrepo, Presidente Camacol; William Fadul Vergara, Presidente Facecolda; Gustavo Tobón Londoño, Presidente de Fedemetal; Jaime Cabal Sanclemente, Presidente Acopi; Jorge Ramírez Ocampo, Presidente Analdex; César González Muñoz, Presidente Asobancaria; Ricardo Villaveces Pardo, Presidente Asocaña; Eugenio Marulanda, Presidente Colfecar; Jorge Visbal Marcelo, Presidente Fedegán; Sabas Pretelt de la Vega, Presidente de Fenalco; Juan Manuel Ospina Restrepo, Presidente de la Saca.

Señor Presidente, señores Ministros, honorables Parlamentarios. Yo creo que no sorprende tampoco mucho al país la decisión que tomó el Senado de la República ayer y no sorprende porque infortunadamente en el país hemos llegado a la convicción de que el camino de la política se ha distanciado mucho del camino de la ética.

Es triste tener que presenciar situaciones como las que se registran en donde se pretende manipular al derecho, se vuelve el derecho simplemente una cosa hecha a la medida de unos fines particulares desprendidos de toda connotación ética o moral.

El artículo propuesto que tuvo que ser redactado necesariamente por alguien muy conocedor de las ciencias jurídicas porque en estricto sentido jurídico, positivista es un buen texto, pretende establecer unas nociones en abstracto de los efectos de la sentencia, pero en el fondo lo que quiere traer es simplemente un efecto particular, se trata de la sentencia C127 de 1993 por la cual la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 2266 de 1991, es un artículo 10 que revivía o reproducía el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989 por la cual se consagraba el enriquecimiento ilícito.

La Corte lo declara exequible pero en su parte motiva, se dice que se debía entender este artículo en el sentido de que las condenas proferidas en las actividades ilícitas deberían haber sido declaradas por condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva.

Naturalmente esto cerraría todo el proceso 8.000 por cuanto quienes están acusados de haber recibido dineros del narcotráfico o enriquecimiento ilícito han sido acusados de recibir dinero de personas que no han sido todavía condenas (sic) por sus actividades delictivas.

Es decir se le estaría haciendo un tremendo conejo al país a través de un artículo que se presenta con una impecable forma jurídica.

Pienso yo que los argumentos aquí no pueden ser jurídicos, aquí no se trata de que si es un mico o no es un mico eso sobra, eso (sic) son elementos no sustanciales del debate, el único fundamento de la decisión tiene que ser un fundamento ético señores Representantes.

Yo quisiera leer con perdón de la doctora Martha Luna si me permite traer aquí a colación y leer una frase de Montesquieu, porque no me atrevo de pronto a repetirlo de memoria algo que quisiera que nos quede en nuestra mente antes de decidirnos a votar este artículo. Decía Montesquieu: No hace falta mucha honradez para que un Gobierno monárquico o despótico se mantenga o sostenga las fuerzas de las leyes en uno, el brazo del príncipe levantado en otro, regulan o abarcan todo pero en un régimen democrático hace falta un resorte añadido que es la virtud, sin virtud cívica efectivamente no marcha la democracia, señores este es un problema de ética y de virtud.

Rechazar este artículo significa darle un sentido a nuestra democracia”. (Gaceta número 485 del 26 de diciembre de 1995, pgs. 28, 29).

Debe observarse, cómo el sector privado colombiano, en menos de 24 horas de producirse la votación en el Senado, ya tenía opinión clara y exacta respecto al fin pretendido con la norma aprobada.

La Representante Ingrid Betancourt, advirtió:

“Le agradezco señor Presidente; a mí me parece realmente que la Cámara está cogiendo el pésimo hábito de tomar posiciones pasivas, frente a los temas de más trascendencia nacional, nosotros si derrotamos este artículo, lo tenemos que derrotar con la cara frente al país, no escondiéndonos, este artículo nuevo es evidentemente un adefesio, es lo que llamamos nosotros en la jerga del Congreso un mico y es un mico porque estamos hablando de un artículo que no tiene relación con el proyecto de ley que está en discusión, no tiene unidad de materia, pero no es solamente un mico, es un peligro para la justicia colombiana y es un peligro para el orden democrático de este país, aquí lo que se está diciendo en este artículo nuevo es que de ahora en adelante el que va a legislar en este país, no es el Congreso de la República, que ha sido legítimamente electo por el pueblo colombiano en representación de él, y representando su soberanía sino sería la Corte Constitucional, por medio de sentencias, la que terminaría legislando en Colombia, qué quiere decir eso, quiere decir, que un cuerpo de magistrados elegidos por el Senado, no elegidos popularmente, no elegidos con el voto del pueblo colombiano, estarían decidiendo de la suerte de las leyes colombianas y adicionalmente hay que aclarar y hay que decirlo, que detrás de este nuevo artículo, hay intereses demasiado evidentes para que no sean mencionados acá, mi intervención es breve, pero me siento con la obligación de llamarle la atención al Congreso sobre las repercusiones de este artículo, aquí nosotros no podemos legislador en función de intereses, ni de nuestros amigos, ni de nuestros jefes políticos si es que los tenemos; aquí tenemos que legislar en función de unos principios y desgraciadamente se oye por los pasillos del Congreso, que este artículo sería el resultado de un compromiso, entre el Presidente Samper y uno de sus amigos para facilitarle la solución a su problema jurídico, yo por eso les pido a los representantes del gobierno, que le aclaren al Congreso cuál es la posición del Presidente Samper y cuál es la posición del gobierno, porque no es posible que en el Senado de la República, con estos argumentos se haya pasado con una mayoría un artículo que contraviene el orden constitucional de Colombia, el artículo 230 de la Constitución Nacional, dice que el único legislador en el país es el Congreso, este nuevo artículo estaría cambiando el sistema jurídico colombiano y es ante eso que nos tenemos que pronunciar, yo por eso de la manera más viva, le pido a esta Cámara que asuma con responsabilidad este debate y que niegue este artículo”. (Gaceta número 485 del 26 de diciembre de 1995, p. 23).

El Representante Rodrigo Echeverry, dejó como constancia, el texto siguiente:

“El suscrito Representante Liberal de Antioquia, Rodrigo Echeverry Ochoa, anuncia su voto negativo al artículo nuevo, introducido en el Senado de la República y presentado también en la Cámara de Representantes para su aprobación en el Proyecto de ley 129 de 1995, Cámara y 168 de 1995 Senado, para ello anuncio las siguientes razones, el artículo nuevo no presenta transparencia legislativa, el artículo nuevo pretende obstruir el funcionamiento de la justicia en nuestro país, el artículo nuevo pretende absolver a todos los que tienen procesos pendientes por enriquecimiento ilícito, el artículo nuevo deteriora aún más la imagen de nuestro país ante la opinión internacional y hace más difícil el manejo de las relaciones internacionales” (Gaceta número 485 del 26 de diciembre de 1995, p. 29).

Cabe agregar, por último, que el fin buscado con la norma aprobada era bien claro, como lo reconoce el Senador José Guerra de la Espriella, en comunicación de marzo 20 de 1996, dirigida al Consejero doctor Julio E. Correa, en la cual afirma:

“B. Que el supuesto delito que se investiga está deslindado totalmente del proceso 8.000, a tal punto que el supuesto enriquecimiento ilícito que se denuncia es de funcionario público en mi ejercicio como Senador y no de particulares como es la conducta que se pretendía clarificar en el famoso “narcomico”. Es decir, nada me impedía votar tal artículo”.

De conformidad con lo anterior, al votar el Senador Holguín Sarria el citado artículo, conociendo los efectos que el mismo producía en razón de la investigación que por enriquecimiento ilícito le adelantaba la Corte Suprema de Justicia, violó el régimen de conflicto de intereses al no expresar su impedimento, razón por la cual la Sala ha debido decretar la pérdida de su investidura de congresista.

Respetuosamente,

Delio Gómez Leyva.

CONGRESISTA   /   PERDIDA DE LA INVESTIDURA   /   CONFLICTO DE INTERESES    -     Naturaleza   /   (Aclaración de voto)

La Constitución Política Nacional en los artículos 182 y 183, con las expresiones “conflictos de intereses” y “régimen de conflicto de interés”, en primer lugar, ha creado un mecanismo para restringir de manera excepcional el derecho a la inviolabilidad por las opiniones y votos de los congresistas, defiriendo al legislador la expedición de un régimen de conflicto de intereses. Cuando el constituyente habla de “régimen de inhabilidades e incompatibilidades” y de “régimen de conflicto de intereses” está imponiendo limitaciones a los derechos fundamentales y libertades públicas de que gozan los congresistas como miembros de la sociedad política. Estas limitaciones que constituyen excepciones a su esfera de libertad jurídica, vale decir a su capacidad, necesariamente tiene que ser regulada íntegramente por la ley, para su correcta interpretación que de suyo es restrictiva. Solamente una vez que exista el régimen legalmente previsto, es decir, un estatuto o un conjunto de normas que gobiernen o regulen el conflicto de intereses de los congresistas, será posible conocer cuál o cuáles conductas son atentatorias del mismo. Al juez no le es dado calificar esta labor sin la previa determinación legal. Abandonaría su condición de administrador de justicia para asumir la de legislador.

JURISPRUDENCIA    -     Aplicación   /   IMPERIO DE LA LEY   /   (Aclaración de Voto)

Los jueces, por imperativo constitucional (arts. 4, 6 y 230), están obligados a aplicar la Constitución y la ley. Es obvio que la jurisprudencia carece de esa coercitividad. Es un criterio auxiliar. Pero esto no significa un criterio secundario en los órdenes cronológico y jerárquico, es decir que primero se aplica la ley y después la jurisprudencia. No. La interpretación y la aplicación de los textos constitucionales y legales se hace a través de la jurisprudencia. El sentido común indica que ha de tenerse en cuenta siempre, porque a través de ella se interpretan las conductas humanas y las leyes y se dirimen los conflictos interindividuales por parte de quienes han adquirido preparación y experiencia.

ACLARACION DE VOTO

Los suscritos manifestamos compartir la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de no despojar de la Investidura de Congresista al Senador Armando Holguín Sarria, en primer lugar, porque la ley no ha previsto el régimen de conflicto de intereses y, en segundo término, en caso de que las disposiciones que analizaremos a continuación lo constituyan, los hechos que el demandante le atribuye no indican violación del mismo.

Nuestro disentimiento con la parte motiva de la sentencia se explica de este modo:

a. La figura de la representación y el Congreso

El Estado constitucional moderno se ha organizado sobre los fundamentos de la democracia representativa; entre nosotros, desde los orígenes de la República, se la consagró, con limitaciones tales como el voto censatario. Su universalidad apenas se alcanza en 1957.

Pero es importante resaltar que desde un principio se hizo énfasis en la exclusividad de la representación y la vocería popular en el órgano de elección popular, excluyendo intervenciones paralelas.

Este mismo instituto se recoge en la actual Constitución en los artículos 133 y 258, en estos términos:

“Los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.”

“El voto es un derecho y un deber ciudadano.”

En Colombia adoptamos la figura de la representación política, aunque sin contar con las experiencias que la precedieron en otras latitudes (Europa y Estados Unidos), y la participación del ciudadano en la conformación, ejercicio y control del poder.

El Congreso, elegido por votación directa y compuesto de dos cámaras, ostenta en el ámbito nacional la representación popular de conformidad con el artículo 133 de la Carta Política.

Le corresponden varias funciones derivadas de esa condición, establecidas en los artículos 114 y 1º de la Constitución Política, a saber:

1. Reformar la Constitución.

2. Hacer la leyes.

3. Ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

4. Orientar el proceso económico y crear condiciones para lograr el desarrollo de la comunidad, como meta esencial del Estado Social de Derecho.

b. Estatuto del Congresista

Los congresistas, en relación con estas materias, no solamente pueden actuar, sino que tienen el poder   -    deber, la función constitucional de hacerlo “consultando la justicia y el bien común”.

Gozan de los derechos fundamentales que la Constitución Política prevé para todos los integrantes de la comunidad, de los derechos que emanan de la ciudadanía como elegir, tomar parte en plebiscitos, referendos, consultas populares, tener iniciativa en las corporaciones públicas.

Y, como congresistas, de algunos privilegios como el que señala el artículo 185 de la Carta, así:

“Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarais contenidas en el respectivo reglamento.”

En una democracia representativa la inviolabilidad por las opiniones y votos que emitan los congresistas es consecuencia de los principios que la integran. Le es connatural. No puede ser de otro modo, para que el Congreso actúe con independencia sus integrantes también deben tenerla.

Constituye un derecho que, entre otras razones, se explica por la necesidad de preservar la institución. El Congreso no estaría en condiciones de desarrollar las funciones que le son propias, si el ejecutivo estuviera autorizado para obstaculizar
el examen de las situaciones sometidas a su conocimiento o los jueces para reprimirlo.

Tampoco tendría sentido la separación de poderes, a pesar de constituir elemento esencial del Estado de Derecho, porque el Congreso se confundiría o permanecería subyugado a los demás.

Todas las constituciones políticas del mundo actual reconocen la inviolabilidad de los miembros de las cámaras legislativas, en virtud de que representan a la nación soberana y, al amparo de esta investidura, cumplen actividades de suma importancia, como las reseñadas en el acápite anterior.

En la Constitución de 1886 estos eran los fundamentos de los artículos 106 y 107, lo mismo que en las constituciones del siglo pasado, tanto del régimen federal como de la organización unitaria. En este punto, pues, ha habido una tradición institucional sin solución de continuidad.

Sin embargo, la inviolabilidad y las otras libertades y derechos no deben exceder lo estrictamente necesario. No son absolutos sino relativos; y, por esto, los congresistas tienen las siguientes limitaciones:

1. El orden interno. Los senadores y representantes están sometidos a la autoridad de las respectivas corporaciones. Según el reglamento pueden ser llamados al orden, soportar restricciones en el uso de la palabra y ser sancionados disciplinariamente.

2. La incompatibilidad. Es la imposibilidad legal del congresista para desempeñar tareas diferentes de las que corresponden a su función, la cual debe inspirarse en el bien común (arts. 180 de la C. P., 281, 282 de la Ley 5ª).

3. Las prohibiciones. Les está prohibido, como a todos aquellos que desempeñen funciones públicas, hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos o inducir a otros a que lo hagan, según el artículo 110 de la Constitución Política.

4. Impedimento y conflicto de intereses. Excepcionalmente deben abstenerse de participar en las funciones del Congreso o de la Cámara a que pertenecen, si se encuentran frente a una causal de impedimento o de conflicto de intereses. Los procedimientos están señalados en los artículos 268 y 286 Ley 5ª de 1992.

c. Pérdida de la investidura de congresista

En el derecho constitucional contemporáneo se han introducido mecanismos de control a la representación, por ejemplo, en la constitución vigente se prevé la pérdida de investidura para senadores, representantes, diputados y concejales; y, en lo pertinente a los agentes administrativos de elección popular, por constituir un mandato –distinto de la figura de la representación– se consagra la revocatoria, para gobernadores y alcaldes, con la finalidad de moralizar y legitimar la representación popular.

En la discusión que se dio en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la pérdida de investidura de los congresistas, se hicieron las siguientes precisiones:

“Objeto: garantizar, mediante una rigurosa sanción, el respeto al régimen de incompatibilidades y conflictos de interés.

“Planteamiento general: el altísimo nivel que supone la categoría de congresista exige que las sanciones por violación de sus deberes sean drásticas. No sería aceptable que a un parlamentario se le aplicaran medidas benevolentes como, por ejemplo, descuento de sus salarios o dietas o suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones. El congresista debe ser tan riguroso en su conducta, que el resultado de un mal comportamiento sea la pérdida de la investidura.”

“Presupuestos básicos: toda violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades y al conflicto de intereses, debe ser causal para la pérdida de la investidura.” (Gaceta Constitucional número 51, abril 16 de 1991, p. 27).

La Sala Plena, en la sentencia del 19 de octubre de 1994, explicó lo siguiente:

“La pérdida de la investidura de un congresista por las causales y mediante los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley deviene, según el artículo 179   -    4 en una inhabilidad para ser elegido: las inhabilidades son restricciones a la capacidad de ejercicio de ciertos derechos, y en el caso concreto a los derechos fundamentales de naturaleza política de elegir y ser elegido previstos en el artículo 40.1.”

“Las inhabilidades no necesariamente constituyen una pena: se prevén para este caso porque el derecho de 'ser elegido' requiere de la concurrencia de condiciones adicionales a la simple ciudadanía para ser titular del jus honorum que imprime la representación parlamentaria.” (Expediente número AC   -    2102. Actor: Enrique Tejada Romero. Consejero ponente: doctor Juan de Dios Montes Hernández).

De modo que la pérdida de la investidura produce tres efectos:

1. Priva al congresista del empleo.

2. Lo inhabilita para ser elegido, es decir, lo convierte en un ciudadano en capitis diminutio.

3. Lo degrada porque lo despoja de la representación, de los honores, dignidades y privilegios que el pueblo le confirió.

d. Causales de pérdida de la investidura

La Constitución Política de Colombia, ante la suma gravedad del resultado de la pérdida de una investidura, señaló causales de jerarquía constitucional y juez adecuados a la materia en los artículos 183 y 184.

En el artículo 183   -    1 estableció dos:

a) La violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades;

b) Violación del régimen de conflicto de intereses.

La primera fue determinada de manera expresa por la Constitución (arts. 179 y 180 y la ley) y la segunda, se le defirió al legislador para que señalara su régimen.

e. El conflicto de intereses

Por ser la causal que precisó el actor en su petición inicial, nos detendremos en el estudio de la violación del régimen de conflicto de intereses con este tratamiento.

La palabra interés se deriva del latín: interesse, estar entre.

Según el diccionario de la Real Academia Española significa: “Provecho, utilidad, ganancia”; “Valor que en sí tiene una cosa” “Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.” “Conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material”.

En nuestra sociedad hay una serie, un plexo de intereses: materiales, económicos, culturales, sicológicos, intelectuales, artísticos, morales. El interés es un concepto complejo que da lugar a diversas nociones según el ángulo de observación.

Esos intereses entran en el campo jurídico cuando reciben protección legal.

“Los derechos son intereses jurídicamente protegidos”, dice Ihering en su obra “El espíritu del derecho romano”.

Ya en este ámbito, por interés público se entiende la manifestación del valor público que tienen ciertas cosas o la expresión de aquello que interesa al público. El primer concepto es objetivo, porque el interés público se predica de ciertos bienes o elementos. El segundo es subjetivo, porque significa aquello que interesa a una pluralidad de personas.

En otro sentido, por interés privado puede entenderse el valor particular de ciertas cosas o la expresión de aquello que atrae a unos pocos.

La Constitución Política enuncia estos intereses:

Interés general (art. 1º), interés patrimonial del Estado (art. 268), interés público o social y colectivo (arts. 58, 86); interés social (arts. 51, 58 y 62); intereses de la sociedad (art. 277); interés privado (art. 58).

El carácter público del interés, en sí mismo considerado, no implica oposición ni desvinculación con el interés privado. No hay, en principio, intereses públicos distintos de los que tienen los individuos. El interés público se sustenta en los intereses particulares que las personas comparten entre sí.

La existencia de intereses, como se ha indicado, no implica, per se, la existencia de un conflicto entre ellos.

En cuanto a la palabra conflicto, dice el Diccionario de la Real Academia Española que viene del latín Conflictus: “Combate, lucha, pelea” “Problema, cuestión, materia de discusión”. “Coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustias y trastornos neuróticos”.

Y sobre el conflicto de intereses, el profesor español Fernando Savater hace a su hijo esta reflexión:

“Sin embargo, no vayas a creer que el conflicto entre intereses, cualquier conflicto o enfrentamiento, es malo de por sí. Gracias a los conflictos la sociedad inventa, se transforma, no se estanca. La unanimidad sin sobresaltos es muy tranquila pero resulta tan letalmente soporífera como un encefalograma plano.”

“De modo que en la sociedad tienen que darse conflictos, porque en ella viven hombres reales, diversos, con sus propias iniciativas y sus propias pasiones. Una sociedad sin conflictos no sería sociedad humana sino un cementerio o un museo de cera. Y los hombres competimos unos con otros y nos enfrentamos unos con otros porque los demás nos importan (a veces hasta demasiado), porque nos tomamos en serio unos a otros y damos trascendencia a la vida que llevamos con ellos. A fin de cuentas, tenemos conflictos unos con otros por la misma razón por la que ayudamos a los otros y colaboramos con ellos: porque los demás seres humanos nos preocupan. Y porque nos preocupa nuestra relación con ellos, los valores que compartimos y aquellos en que discrepamos, la opinión que tienen de nosotros, lo que nos dan y lo que nos quitan. ...Según los hombres vamos siendo más numerosos, las posibilidades del conflicto aumentan; y también aumentan los jaleos cuando crecen y se diversifican nuestras actividades y nuestras posibilidades.” (“Política para Amador”. Ariel, pp. 46, 47 y 8).

En toda sociedad hay intereses de diversa índole y también conflictos de intereses. Aquéllos y éstos son tomados por el derecho para protegerlos, regularlos, controlarlos o eliminarlos.

En la Asamblea Nacional Constituyente, sobre el conflicto de intereses, como causal de pérdida de investidura de los congresistas, se hicieron planteamientos de este tenor:

“Objeto. Evitar que el congresista ejerza sus funciones para favorecer intereses distintos al bien común o que la imparcialidad de sus raciocinios se distorsione por motivaciones de orden personal o particular.”

“Planteamiento general: el congresista que considere que intereses personales suyos pueden ser afectados por un proyecto que se discute debe declararse impedido para participar en las deliberaciones y con mayor razón cuando sea sometido a votación. Si no lo hace voluntariamente cualquier persona con conocimiento de causa debe recusarlo.”

“Presupuestos básicos. Como en su mayoría son condiciones eminentemente subjetivas, el planteamiento debe ser general, librado a la responsabilidad y rectitud de cada uno, aunque para efectos de la posibilidad de recusar sí sería necesario enumerar algunas causales, como por ejemplo, haber representado en tiempo reciente intereses que puedan verse afectados por la decisión legislativa.”

Nótese que en las discusiones suscitadas en la Asamblea Nacional Constituyente se distinguió entre los impedimentos y el régimen de conflicto de intereses.

Ahora bien (la Constitución Política Nacional en los artículos 182 y 183, con las expresiones “conflictos de intereses” y “régimen de conflicto de interés”, en primer lugar, ha creado un mecanismo para restringir de manera excepcional el derecho a la inviolabilidad por las opiniones y votos de los congresistas, defiriendo al legislador la expedición de un régimen de conflicto de intereses).

Y, en segundo término, en caso de que el congresista incurra en las causales de violación del conflicto de intereses, autorizó al Consejo de Estado para quitarle la investidura que el pueblo le otorgó en aras de la representación política.

Indudablemente este concepto jurídico indeterminado pone de relieve la contradicción que puede existir, en la actividad legislativa, entre la persona del legislador (Representante o Senador) y el fin que persigue la ley: en otros términos la contraposición entre su propio interés (o el de terceros) y el interés general definido por el artículo 133, inciso 1 de la Constitución Nacional.

Como concepto jurídico indeterminado, el conflicto de intereses abre paso a una ley que lo tipifique concretamente, esto es “de competencia ligada que no da asidero a ninguna discrecionalidad”, en palabras del profesor Julio A. Prat, (“La discrecionalidad administrativa”. “Derecho Administrativo en Latinoamérica”. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, p. 170).

El constituyente defirió a la ley la determinación de dicho concepto jurídico, según lo impone la Constitución Nacional en el artículo 182: “La ley determinará lo relativo con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

(Cuando el constituyente habla de “régimen de inhabilidades e incompatibilidades” y de “régimen de conflicto de intereses” está imponiendo limitaciones a los derechos fundamentales y libertades públicas de que gozan los congresistas como miembros de la sociedad política. Estas limitaciones que constituyen excepciones a su esfera de libertad jurídica, vale decir a su capacidad, necesariamente tiene que ser regulada íntegramente por la ley, para su correcta interpretación que de suyo es restrictiva).

“Corolario del principio de legalidad –es prescindiendo aquí de las circunstancias jurídico políticas en que se originó– el de reserva legal, según el cual toda intervención que afecte a la libertad y la propiedad sólo puede tener lugar en virtud de una ley formal, es decir, aprobada por el Parlamento”, enseña el profesor Manuel García Pelayo en su obra “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo”. Editorial Alianza Universidad, página 62.

Solamente una vez que exista el régimen legalmente previsto, es decir, un estatuto o un conjunto de normas que gobiernen o regulen el conflicto de intereses de
los congresistas, será posible conocer cuál o cuáles conductas son atentatorias del mismo.

Al juez no le es dado calificar esta labor sin la previa determinación legal. Abandonaría su condición de administrador de justicia para asumir la de legislador.

La ley debe señalar cuáles son los intereses de los miembros del Congreso que, desde los puntos de vista ético, político, familiar, económico, etc., colisionan con las distintas clases de intereses que enuncia la Constitución (social, patrimonial, colectivo) y qué procedimiento ha de adoptarse para su registro y conocimiento previo en la Cámara correspondiente, así como lo hizo la Constitución en dos casos que citamos por vía de ejemplo.

a) En el artículo 58 se refirió a los conflictos entre los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por una ley dictada por motivos de utilidad pública o interés social, para hacer prevalecer el interés público. El legislador está encargado de precisar los motivos de utilidad pública o interés social, y

b) En el artículo 247 delegó al legislador la creación de jueces de paz para que solucionen, en equidad, los conflictos individuales y colectivos.

El conflicto de intereses de los artículos 182 y 183 tiene relación con la ausencia de competencia subjetiva, que es la capacidad o aptitud para proceder de manera imparcial. Los congresistas deben tenerla para actuar “consultando la justicia y el bien común” (art. 133 de la C. P.), esto es prescindiendo o poniendo en segundo orden los intereses personales o privados.

De aquí surge la obligación ética de comunicar a la Cámara a la cual pertenece el congresista los conflictos de intereses, de carácter moral o económico, que puedan afectar su competencia subjetiva y, por lo tanto, no le permitan intervenir imparcialmente en debates y votaciones (arts. 183 de la Constitución Política, 286, 287, 289, 290, 291, 292, 293, 296 de la Ley 5ª de 1992).

Las disposiciones relativas al conflicto de intereses de los miembros del Congreso son las siguientes:

1. Artículo 182 de la Constitución dice: “Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Artículo 183, ibidem, señala que, por violar el régimen de conflicto de intereses, el congresista perderá su investidura.

2. El Reglamento del Congreso, la Ley 5ª de 1992, en el artículo 286 ordena:

“Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o sus socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.”

Los artículos 287 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994 establecieron estos casos:

a) Participación de los congresistas en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares;

b) Participación en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro.

c) Haber prestado, durante el año inmediatamente anterior a la elección, servicios re remunerados a gremios o personas de derechos privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso.

De los preceptos citados se colige:

En primer lugar, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 no consagró causales de impedimento, ni concretó el concepto jurídico indeterminado de conflicto de intereses, simplemente describió unas situaciones generales que podrían afectar la imparcialidad del congresista, las cuales son de conocimiento universal.

En segundo término, los literales a, b y c, contienen motivos de impedimento de carácter económico.

En tercer lugar, exclusivamente en estos eventos el congresista está obligado a manifestar su falta de competencia subjetiva y a inhibirse de participar en los respectivos debates y votaciones.

En cuarto lugar, el no declararse impedido necesariamente no conlleva o causa conflicto de intereses. El artículo 183 de la Constitución Política no dice que, cuando el congresista omita declararse impedido debiendo hacerlo, pierde su investidura. Expresa que es causal de pérdida de investidura la violación al régimen de conflicto de intereses.

Sobre otro tipo de factores, éticos o morales por ejemplo, conviene tener en cuenta que las leyes que aprueba el Congreso se aplican a los colombianos sin excepción, según los artículos 4º y 95 de la Constitución Política.

De allí que siempre habrá, al lado del interés público, un interés personal de los congresistas en que se expidan y apliquen. Seguridad social, intervención en la economía, reglamento de profesiones, impuestos, reglamento del Congreso, procedimiento para tramitar la pérdida de investidura, divorcio, libertad religiosa, son algunas de las materias en las que han intervenido con interés personal.

El Consejo de Estado, exactamente sobre este punto, en sentencia AC   -    1276 del 24 de marzo de 1994 (Consejero ponente, doctor Jaime Abella Zárate); expresó:

“4.4 Además, cabe observar que proyectos como el de la reforma tributaria mencionada podía afectar y de hecho debió “afectar de alguna manera” a todos los congresistas que en ella intervinieron, ya por la creación de impuesto o de exenciones, pero si esa incidencia natural de las leyes elaboradas y dictadas por ellos mismos pudiera calificarse como causal de impedimento y, lo que es más grave, como causal de pérdida de investidura, la labor parlamentaria resultaría imposible. En consecuencia, por ser absurda debe desecharse la interpretación que conduzca a tal resultado.”

Si esta hipótesis se extendiera habría que cerrar el Congreso o importar personajes para que legislen en Colombia. Tal vez éstos podrían proceder alejados de cualquier interés particular porque las leyes colombianas no se les van a aplicar en su país.

Además no puede admitirse que los congresistas, por su propia cuenta, motu proprio, decidan cuándo deben declararse impedidos, esto es según su leal saber y entender, verdad sabida y buena fe guardada o por objeción de conciencia.

Se daría aval, por lo menos, al desorden, cuando no a otras irregularidades de insospechada gravedad. Por conveniencia, por temor, por debilidad, por afinidad, por amor, por odio, por dinero, etc., un congresista podría plantear o ser obligado a expresar el conflicto de intereses y a separarse del conocimiento de un determinado asunto.

Los conflictos de carácter moral que menciona el artículo 182 de la Carta deben concretarse en una ley, en armonía con el artículo 183, ibidem. Así como se han establecido legalmente inhabilidades e incompatibilidades, la ley debe establecer el régimen de conflicto de intereses. Con este régimen será fácil saber en qué casos el congresista deberá declararse impedido, cuándo puede ser recusado y cuándo lo desconoce para colocarse en peligro de perder la investidura.

De otro lado, el acto humano consta de tres momentos: la intención, la resolución y la acción. La primera es el propósito de actuar; la segunda es la ratificación del propósito; y la acción es la manifestación externa de los otros dos.

La moral regula la totalidad del acto humano. Lo rechaza o lo acepta desde la interioridad hacia la exterioridad. El derecho, en cambio, únicamente cuando hay una manifestación en el mundo exterior. El solo pensamiento no es susceptible de evaluación jurídica. Por eso al Juez le es imposible abordar el universo interno de los congresistas para conocer sus intenciones, o pretensiones o eventuales conflictos de intereses. El Consejo de Estado no es el juez ético de los congresistas, pues éstos cuentan con tribunales creados para juzgar las infracciones a la ética en que pudieran incurrir.

La normatividad vigente (arts. 286 y 287 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994) citada anteriormente, no conforma un régimen de conflicto de intereses. Son disposiciones aisladas, impropiamente incluidas en una ley orgánica del reglamento del Congreso y en otra de procedimiento de pérdida de la investidura, dictadas al amparo de los artículos 151 y 184 de la Constitución.

El conflicto de intereses que, como ya se explicó, conlleva una limitación a la esfera de libertad jurídica del congresista, debe ser regulado dentro de los varios tipos de leyes que previó el constituyente, por una ley estatutaria conforme al artículo 152, literal a, la cual tiene procedimiento y contenido distinto de las que hasta el momento ha expedido el Congreso.

Recurrir al conflicto de intereses para decretar la pérdida de la investidura de un congresista, sin que el legislador hubiera definido el régimen correspondiente, significa abrir una gama de eventualidades y de abstracciones en las cuales cabría cualquier diferencia de criterio.

El artículo 29 de la Constitución Política garantiza el debido proceso no solamente con la presunción de inocencia, sino imponiendo que se juzgue a la persona ante tribunal competente, conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio.

Esto es, tipificando conductas que excepcionan el ejercicio libre de los derechos.

f. El caso concreto

Al Congreso corresponde expedir un régimen de conflictos de intereses de los congresistas, en armonía con las normas constitucionales y legales que se han descrito en esta sentencia, porque el derecho, entre otras finalidades, tiene la de definir el contenido ético de la política.

Pero, bajo el supuesto de que el régimen de conflicto de intereses estuviese contemplado en las leyes citadas con anterioridad, la violación que el demandante imputa al senador Armando Holguín Sarria no se ha establecido.

El senador votó afirmativamente el proyecto de ley cuyo texto reza:

“La doctrina constitucional adoptada en las sentencias de la Corte Constitucional es criterio auxiliar de interpretación por las autoridades, excepto en los siguientes casos:

“1º. Cuando dicte sentencias interpretativas, es decir aquellas que declaren la exequibilidad de una norma legal condicionada a una determinada forma de interpretación.

“2º. Cuando la parte motiva de la sentencia proferida por la Corte Constitucional guarde relaciones directa o tenga nexo con la parte resolutiva de la misma.

“3º. En los casos de sentencia, es decir cuando a falta de legislación adecuada para resolver un asunto concreto sometido a su competencia, el Juez aplique directamente la norma constitucional.

“4º. En estos casos la doctrina adoptada en las providencias hace tránsito a cosa juzgada Constitucional, obliga en su integridad y corrige la jurisprudencia. Su inobservancia será causal de mala conducta” (art. 230 de la Constitución Nacional).

La acusación sostiene que con este proyecto el senador buscaba estos objetivos:

a) Convertir el enriquecimiento ilícito en un tipo penal subalterno de otras conductas delictivas o hacerlo desaparecer como delito;

b) Suspender el proceso que en su contra tramita la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

No encontramos probadas estas acusaciones.

Acerca del delito de enriquecimiento ilícito como figura autónoma o dependiente de otros tipos delictivos el Consejo de Estado carece de competencia para hacer pronunciamiento alguno. Sin embargo, alcanzamos a vislumbrar que con un proyecto de ley no es posible obtener los mencionados fines, con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo copiado en precedencia, el cual fue votado afirmativamente por el Senador Holguín Sarria, no fue aprobado por la Cámara de Representantes, es decir, no se convirtió en ley.

Las apreciaciones que podemos hacer sobre las intenciones, propósitos o aspiraciones del mencionado Senador no pasan de la especulación teórica, porque, se repite, las acusaciones que hizo el demandante no aparecen probadas en este proceso y, en tales circunstancias, no se ve relación de causalidad entre el artículo proyectado y las investigaciones preliminares que tramita la Corte Suprema de Justicia en contra del Senador Holguín Sarria

Tampoco se observa conflicto de intereses, por haber votado afirmativamente un proyecto de ley que pretendía hacer obligatoria la jurisprudencia de la Corte Constitucional en tres casos.

Las razones son las siguientes:

1. El artículo 17 del C. C., expresa que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”.

Esta es una regla general con varias excepciones, porque tienen efectos generales, erga omnes, es decir, con efectos similares a los de la ley:

Las sentencias que dicta la Corte Constitucional en ejercicio de la función de control constitucional (art. 243, Constitución Política); las que dicta la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio del control de los actos administrativos (art. 175 C. C. A.); las de declaración de pertenencia (art. 407, numeral 11 del C. de P. C.); las que declaran la paternidad (Ley 75 de 1968).

2. Las decisiones de los jueces constituyen normas jurídicas distintas de la ley, un acto de creación que refleja un punto de vista sobre la justicia. El profesor Kelsen enseña que “por precisa que la norma especial pretenda ser, la norma especial creada por la decisión de un tribunal siempre añadirá a aquélla algo nuevo” (Teoría General del Derecho y del Estado. México 1950, p. 152).

La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los Tribunales.

Los jueces, por imperativo constitucional (arts. 4, 6 y 230), están obligados a aplicar la Constitución y la ley. Es obvio que la jurisprudencia carece de esa coercitividad.

Es un criterio auxiliar. Pero esto no significa un criterio secundario en los órdenes cronológico y jerárquico, es decir que primero se aplica la ley y después la jurisprudencia. No. La interpretación y la aplicación de los textos constitucionales y legales se hace a través de la jurisprudencia.

El sentido común indica que ha de tenerse en cuenta siempre, porque a través de ella se interpretan las conductas humanas y las leyes y se dirimen los conflictos interindividuales por parte de quienes han adquirido preparación y experiencia. La cuestión es dialéctica.

3. La interpretación de la Constitución merece un tratamiento especial. No es exactamente equiparar la Constitución a lo que quieren los jueces, como sostiene el realismo norteamericano. Pero éstos, al interpretar el estatuto que contiene, no sólo preceptos de competencia institucional, sino también la fórmula política que inspira el sistema, van creando una norma subconstitucional.

A propósito el tratadista Enrique Alonso García en su obra “La interpretación de la Constitución”, dice:

“Consideramos un hecho indiscutible que en todos los sistemas con jurisdicción constitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expresa, bien implícitamente. Denominamos interpretación no tanto a la determinación del sentido jurídico de la norma, lo que realmente es la interpretación en estricto sentido técnico   -    jurídico, como al estudio del origen de tales normas subconstitucionales, lo cual implica que, siendo fieles a la Teoría General del Derecho., esta obra debiera ser más bien denominada “la aplicación judicial de la Constitución”. “Si rehuimos esta terminología, a la que reconocemos mucha mayor precisión y por lo que solicitamos el perdón se debe a que en el ámbito anglosajón (y no olvidemos la influencia del constitucionalismo anglosajón tanto en Europa como en otros ámbitos geográficos), el concepto de interpretación abarca el de todo fenómeno aplicativo de la norma fundamental, y se debe a que en nuestro propio país ello ocurre ya con toda normalidad.”

“Por otra parte, el estudio de las normas subconstitucionales judiciales tiene una dinámica distinta de la teoría clásica de la interpretación, ya que estas normas a veces sólo son enunciables a partir de la actuación de la norma primaria y, lo que debe ser más importante, se plantea como un acto creativo en sí mismo, no preocupándose el juez tanto de dar sentido a una o varias normas primarias como de justificar en sí misma la norma constitucional que elabora.” (Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1984, pág. 4).

4. En Colombia el artículo 243 de la Constitución Política prescribe:

“Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”

Siguiendo al profesor Adolfo Merkl:

“El problema de la fuerza de cosa juzgada es el de la vigencia de las manifestaciones jurídicas en el tiempo, más exactamente el problema de la duración de la vigencia o de los límites de la vigencia o de los límites temporales de las manifestaciones jurídicas. La ciencia jurídica entiende por efecto o fuerza de cosa juzgada, para atenernos provisionalmente a una significación media, aquella propiedad de ciertos actos estatales mediante la cual no son modificables, en ningún caso, por actos de la misma especie, o lo son bajo determinada circunstancias nada más. Esta fórmula general abarca las dos formas que, generalmente, suelen distinguirse y pronuncien también la naturaleza de esta diferencia. Se distingue, pues, un efecto formal y otro material. Y siguiendo la concepción más corriente, se puede decir que el efecto de cosa juzgada en sentido formal supone la inmutabilidad de un acto estatal en virtud de instancias de una parte interesada privada; quiere decir tanto como no impugnabilidad. En sentido material sería la inmutabilidad absoluta de un acto; pero se tiene en cuenta, principalmente, la invariabilidad del acto por parte de la autoridad que lo realizó o por otra autoridad cualquiera, sea superior, del mismo rango o inferior a aquélla. La diferencia entre la fuerza de cosa Juzgada formal y material suele también expresarse así: res iudicata ius facit inter partes; res iudicata ius facit inter omnes. Al decirse que el efecto material de cosa juzgada no establece derecho únicamente para las partes, como el formal, sino para todos, de manera definitiva, se tiene presente, únicamente, la modificación de un acto por otro acto del mismo rango, pero se olvida que también se plantea la cuestión de la modificación del acto por otro acto de rango superior; la posibilidad de semejante modificación se otorga, de manera tácita, aun para el caso de efecto material de cosa juzgada, que supone de inmutabilidad más absoluta.” Página 264 Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Nacional.

Y, a su turno, la Corte Constitucional en Sentencia C   -    131 del 1º de abril de 1993, después de preguntarse.

“2. ¿Hace tránsito a cosa juzgada toda sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella?”, ... dijo:

“La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada.”

“La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de la sentencia en forma explícita y otros en forma implícita” “1º. Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Carta,”

“2º. Gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.”

“Los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la corporación misma indique,... en la medida en que tengan un nexo causal de la parte resolutiva, son también obligatorios y en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.”

En conclusión, es claro que el Juez debe aplicar la Constitución y la ley y, frente a éstas, las sentencias no pueden tener igual obligatoriedad. Su origen, su fundamentación, su contenido y sus efectos son diferentes, pero se dirigen a la correcta interpretación y aplicación de aquéllas.

La cosa juzgada, desde el derecho romano, significó una declaración de la verdad. “Res iudicata pro veritate habetur”. Lo que se ha juzgado en Derecho se tiene por verdadero, dijeron los romanos.

En tal sentido, las sentencias no reflejan intereses contrarios al interés general, no puede concebirse que a esto conduzca la verdad, sino que por su intermedio los jueces lo hacen público, con argumentos racionales y transparentes.

Por esto en legislaciones extranjeras, México y los Estados Unidos para no citar sino dos, la jurisprudencia reiterada del Juez Constitucional es obligatoria.

El artículo 93 de la ley de amparo mexicana consagra precisamente los requisitos de los fallos que constituyen dicha jurisprudencia: cinco sentencias sin interrupción y la firma de catorce magistrados, por lo menos.

No es ilícito, reprochable o contrario al interés público, entonces, que el Congreso la convierta en ley. Tal vez pudiera estimarse inocuo, dadas las características diferenciales de una y otra fuente del derecho.

Daniel Suárez Hernández, Juan de Dios Montes Hernández.