EMPLEADO DEL CONGRESO / PLAN DEL RETIRO COMPENSADO / CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Inexistencia
Como el plan de retiro compensado también se aplicaba a los exempleados desvinculados en el actual período del Congreso que debían ser reintegrados por mandato judicial o por conciliación administrativa (art. lo. inc. 2o. del Decreto 1076), los once ex - funcionarios, que habían demandado a la Nación en acción de nulidad y restablecimiento, se recogieron a la vía de la conciliación administrativa autorizada, para quedar cobijados por la norma que les otorgaba el derecho a acceder al plan de retiro. No encuentra la Sala, entonces, que por ese medio se hubiese vulnerado el derecho, produciéndose una indebida destinación de dineros públicos.
CONGRESO DE LA REPUBLICA / PLANTA DE PERSONAL - Reestructuración / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Inexistencia
Al tener existencia coetánea ambas plantas, era factible que en cargos de igual o semejante denominación coexistieran, en una y otra, empleados con parecidas funciones en tanto el proceso de retiro compensado se fuera paulatinamente cumpliendo, pues es entendido que con excepción de los asistentes de los congresistas, los empleados señalados en el artículo 19 del Decreto 1076 / 92 y aquellos cuyo retiro fuera ordenado por disposición judicial o disciplinaria, ningún empleado de la antigua planta de personal del Congreso, que se hubiera acogido al Plan de Retiro Compensado en cualquiera de las dos etapas indicadas en el artículo 12 del mencionado decreto, podía ser retirado del servicio sin indemnización previa. Pero hay que tener en cuenta que ciertas actividades administrativas por razón de la continuidad de las funciones del Congreso no podían interrumpirse, en aras de un estricto empalme de funciones aparentemente semejantes que de cumplirse hubieran entorpecido la actividad congresional hasta el momento de hacerse efectivas las indemnizaciones decretadas; y ante este imperativo de interés público, lo lógico y aconsejable era proveer los nuevos cargos, que aseguran, conforme a los parámetros del decreto y dentro de la vigencia de ambas plantas, una permanencia de las funciones del Senado, que lejos de atentar contra dineros del Estado posibilitaba la continuidad del servicio. Toda la LEGISLACION que se dictó para poner en marcha el PLAN DE RETIRO COMPENSADO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS AL SERVICIO DEL CONGRESO, se sale de los parámetros de JUSTICIA Y EQUIDAD que ha debido informarla. De esa situación es tan solo responsable EL LEGISLADOR pues la fuente de la INMORALIDAD y el DESFASE INDEMNIZATORIO está EN LA LEY y no en los funcionarios encargados de aplicarla.
PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Beneficiarios / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / EMPLEADO DEL CONGRESO / INTERPRETACION DE LA LEY / VACIO NORMATIVO / CONGRESISTA / PERDIDA DE LA INVESTIDURA / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS
Se entiende ajustado al ordenamiento el proceder de la Mesa Directiva, pues al interpretar el conjunto de las normas que regulan el plan de retiro compensado de los empleados del Congreso, concluyó que a los de libre nombramiento y remoción les era también aplicable el aludido plan, en los términos del artículo 18 de la Ley 4 de 1992, en concordancia con el Decreto 1076 del mismo año. El vacío normativo, al igual que la ambigüedad de la redacción de la norma en comento, permitieron a los funcionarios encargados de aplicarla, y particularmente al Senador Faciolince, interpretar las normas reguladores del plan de retiro compensado conforme a criterios jurídicos que consideran adecuados al Decreto 1076 de 1992, sin que por este camino y en razón de dicha interpretación pueda afirmarse que incurrieron en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 4o. del artículo 183 de la Constitución Nacional. Las personas señaladas en la demanda, fueron retirados del servicio y se ordenó indemnizarlos conforme a la interpretación que sobre la aplicación del Plan de Retiro Compensado del Congreso hicieron los miembros de la Mesa Directiva del Senado de la República; pero ello se debió a la circunstancia de que formaban parte de la planta de personal del Senado, con lo cual se hizo cosa distinta a aplicar, conforme a su criterio, los artículos 1o. y 7o. del Decreto 1076 de 26 de junio de 1992, expedido por el Señor Presidente de la República. En el caso sub - júdice el Senador Espinosa hizo, dentro de las reglas de interpretación posibles, lo que estimó ajustado al ordenamiento, pues aunque el alcance económico que tenía la normatividad que autorizó el plan de retiro compensado fuera realmente oneroso, no habría podido liquidarlo de manera diferente a la que su interpretación imponía, sin violar la ley que debía aplicar. Y se afirma lo anterior, le otorga al empleado un derecho equivalente a ciento (100), se exija a quien lo liquida que, a su árbitro, sólo le concede ochenta (80) o nada. Con esta clase de interpretaciones no se pueden manejar las relaciones entre los hombres, y menos aquellas en que está comprometida la suerte económica de los trabajadores. Sobre el alcance que por vía de interpretación podía dársele a los artículos 1o. y 7o. del antecitado decreto, no existen elementos de juicio ni prueba alguna que permita afirmar que por parte del demandado hubo un ánimo preconcebido de vincular previamente a este personal, para posteriormente retirarlo favoreciéndolo con la indemnización señalada en el decreto mediante "EL RETIRO COMPENSADO", que en aquel entonces no existía.
JUEZ - Facultades / IMPERIO DE LA LEY / INTERPRETACION DE LA LEY
Si bien el juez en sus providencias se encuentra sujeto al imperio de la ley como predica el artículo 230 de la Constitución Nacional, es susceptible de la interpretación cuando su contenido no tiene suficiente claridad, es ambiguo, o carece de precisión para aplicarse al caso controvertido; entonces el juzgador ocurre a su complementación por la vía de la interpretación para darle eficacia, adecuándola al interés jurídico buscado por el legislador y poder así cumplir con la finalidad de administrar pronta, equitativa y adecuada justicia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO
Santafé de Bogotá., D. C., diciembre siete (7) de mil novecientos noventa y cuatro (1 994)
Radicación número: AC - 2148
Actor: JOSÉ IGNACIO VIVES ECHEVERRÍA
Referencia: SOLICITUD PÉRDIDA DE INVESTIDURA DOCTOR CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE
Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a resolver la solicitud de PERDIDA DE LA INVESTIDURA que como SENADOR DE LA REPUBLICA, por el período constitucional 1994 - 1998, ostenta el Doctor CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE.
Prepara la ponencia consejero distinto al que tuvo la conducción del proceso, por que la presentada por el Dr. Julio Cesar Uribe Acosta, no fue acogida por la Sala.
Los hechos que estructuran "LA CAUSA PETENDI" son presentados por el actor, en lo pertinente, dentro del siguiente marco:
1o.) En vigencia la CONSTITUCION POLITICA de 1991, revocado el mandato del Congreso elegido en Marzo de 1990 y constituido en las elecciones realizadas el domingo 27 de Octubre de 1991 el nuevo Congreso de la República de COLOMBIA conforme lo ordenado en los artículos transitorios 1o., 3o. y 4o. del nuevo ordenamiento constitucional, éste se instaló solemnemente el día 1o. de Diciembre de 1991 para un período constitucional que terminó el día 19 de julio de 1994.
"En su primera sesión de instalación efectuada el día 1o. de diciembre de 1991 fue elegida la Mesa Directiva del Honorable SENADO DE LA REPUBLICA para un período inicial que venció el día 19 de julio de 1992, y la cual fue así constituida: como PRESIDENTE DEL SENADO, el senador CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE; como PRIMER VICEPRESIDENTE DEL SENADO, el señor OMAR YEPES ALZATE y como SEGUNDO VICEPRESIDENTE DEL SENADO, el senador JAIME HENRIQUEZ GALLO, quiénes en la misma fecha del 1o. de diciembre de 1991 se posesionaron en sus mencionados cargos directivos que ejercieron intensamente hasta el día 20 de julio de 1992 en que fueron elegidos y posesionados los integrantes de la nueva Mesa Directiva que quedó conformada por el Honorable Senador JOSE BLACKBURN CORTES como PRESIDENTE DEL SENADO, por el Honorable Senador ALVARO PAVA CAMELO como PRIMER VICEPRESIDENTE DEL SENADO y por el Honorable Senador JAIME VARGAS SUAREZ como SEGUNDO VICEPRESIDENTE DEL SENADO.
"2o). La LEY 4 de mayo 18 de 1992 por la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del Congreso Nacional y de las Fuerza Pública, y en ejercicio de las atribuciones que a la LEY confieren los literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución Política, dispuso en su artículo 18 autorizar al Gobierno Nacional para establecer "por una sola vez el plan de Retiro Compensado de los empleados del Congreso Nacional" el cual debía comprender "indemnizaciones por concepto de pago de salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales y / o pensiones de jubilación". -
"Esta LEY 04 de 1992 fue impulsada en la Cámara alta por el H. Senador Carlos Espinosa Faciolince, quién - además - como Presidente del Honorable Senado de la República aparece firmándola al ser sancionada por el señor Presidente de la República.
"El objetivo del citado artículo 18 de la Ley 04 de 1992 no era otro que permitir la reestructuración, transición y reducción de la planta de personal del CONGRESO NACIONAL conforme a lo que ordenó la Ley 05 de 1992 sobre Reglamento del Congreso, del Senado y de la Cámara de Representantes, todo dentro de una política de gran austeridad que redujera la abundante burocracia del Órgano Legislativo Nacional, permitiera la constitución de otra planta con empleados calificados y eficientes, con el propósito de hacer más funcional y ágil el Órgano Legislativo Colombiano.
"3o.) El Congreso Nacional expidió la Ley 05 de 1992 sobre su reglamento interno y esta Ley precisamente en sus artículos 367 a 392 se fijaron los Servicios Administrativos, Técnicos y de Seguridad de las Cámaras legislativas, se determinó su estructuración y organización básica creándose una nueva planta de Personal de empleados del Congreso mucho más reducida de la burocracia preexistente que había creado la Ley 52 de 1978, todo con el objeto de mejorar la imagen y funcionamiento del Órgano legislativo Colombiano, disponiéndose en el artículo 392 (Transitorio) de la Ley 05 de 1992 que los cargos congresionales de la nueva Planta de Personal del Senado de la República y de la Cámara de Representantes creada por el actual Reglamento del Congreso se irían proveyendo a medida que fueran indemnizados o pensionados los funcionarios de la Planta creada por la Ley 52 de 1978 la cual debía seguir existiendo hasta finalizar el proceso de retiro de que trata el artículo 18 de la Ley 04 de 1992, quedando autorizadas las Mesas Directivas de ambas cámaras hasta el 20 de julio de 1992 para establecer las funciones y requisitos de los cargos y procedimientos administrativos básicos.
"El gobierno Nacional expidió el DECRETO NUMERO 1076 del 26 de Junio de 1992 estableciéndose en su art. 10 que las mesas directivas del Senado y de la Cámara debían retirar de sus cargos a los empleados públicos que laboraban en tales corporaciones, dentro del Plan de Retiro Compensado que se estableció en dicho Decreto el cual debía ser aplicado al personal administrativo nombrado por las Mesas Directivas, al personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuraren en las Leyes 52 de 1978 de 1983 y a los ex - empleados desvinculados en el período congresional 1991 - 94 que desvinculados del Congreso debían ser reintegrados por decisión judicial o conciliación administrativa, advirtiéndose que en todo caso dicho plan no podría ser aplicado "a los asistentes de los congresistas". -
"Para el tránsito de la antigua planta de personal del Congreso a la nueva creada por la Ley 05 de 1992 se establecieron algunos principios básicos, como:
"a) El plan de Retiro debía aplicarse a todos los servidores públicos de la Rama Legislativa, salvo los asistentes de los congresistas;
"b) Los cargos de la nueva planta sólo podrían llenarse cuando los similares o equivalentes de las antiguas plantas establecidas por las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983 fueron quedando vacantes por retiro de los correspondientes funcionarios;
"c) La ley estableció prelación para ocupar los nuevos cargos en favor de quienes laboraban en esa época en ambas Cámaras, pero siempre que cumplieran los requisitos exigidos para el desempeño del cargo y no hubieran sido indemnizados o pensionados, advirtiendo que sin embargo "...bajo ninguna circunstancia su número podrá exceder del 15% de la planta actual" (inciso 2o. del art. 16 del Decreto 1076 de 1992). - Y,
"d) La aplicación del Plan de Retiro y por consiguiente el tránsito de la antigua planta a la nueva, debía tener lugar durante el período comprendido entre junio y octubre de 1992, pero en opinión de la Procuraduría General de la Nación tales facetas para que se ajustaran estrictamente a los ordenamientos legales debió tener las siguientes etapas indispensables:
"... Delineamiento de la transición entre las plantas de personal, precisando claramente en función de los cargos antiguos y nuevos, cuáles de aquellos quedaban total o parcialmente sustituidos y, por ende, cuáles continuaban o no en la nueva planta;
"La precisa determinación de los funcionarios que se mantendrían según la prelación prevista por la ley y de aquellos que serían sujetos de retiro;
"La aplicación del plan de retiro compensado, para aquellos funcionarios que no se fueren a mantener, según la naturaleza de la vinculación de cada empleado, pues parece elemental que, aún siendo ese plan de carácter general, no podía cobijar para efectos de la indemnización de igual forma a quienes tenían derecho a permanecer hasta julio de 1994 (funcionarios de período Ley 52 / 78), que aquellos que podían ser removidos en cualquier instante, es decir, los de libre nombramiento y remoción (Ley 28 / 83). En efecto, si bien, éstos últimos fueron cobijados por el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, pudieron haber sido desvinculados sin indemnización dada su condición de ser funcionarios de libre, nombramiento y remoción, pero como a pesar de ello fueron indemnizados con base en el Decreto 1076, las bases para calcular dicha indemnización, no tenían por que ser iguales a las utilizadas por el cálculo de la indemnización de los funcionarios de período fijo, quiénes sí tenían vocación de permanencia". -
"4o.) Abierto proceso disciplinario por el señor Procurador General de la Nación, conforme al artículo 266 de la Ley 05 de 1992 al disponer que "sólo" el Procurador General de la Nación podrá ejercer vigilancia superior a la conducta social de los Senadores y Representantes conforme así los autoriza el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, la máxima autoridad del Ministerio Público - como así consta en su EXPEDIENTE No. 001 - 148493 - formuló PLIEGO DE CARGOS, previó el recaudo de abundante material probatorio que consta en este mencionado expediente, contra la Mesa Directiva presidida en el Senado de la República por el Senador CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, cargos éstos que fueron plenamente comprobados y los cuáles precisó el señor procurador General de la Nación, así:
""3.1. - Porque el día 17 de julio de 1992 se indemnizaron a ocho (8) empleados del Senado de la República de libre nombramiento y remoción (Ley 28 / 83), acorde con lo dispuesto en el Decreto 1076 / 92, indemnizaciones que se otorgaron, al parecer, desconociéndose los principios de equidad natural del derecho y las bases de la estricta justicia, dado que, de una parte, por ser funcionarios de libre nombramiento y remoción, como tales, podían ser desvinculados de sus cargos en cualquier momento, o bien, pudo concedérselas la prelación de ser vinculados en la nueva planta de personal, y otra, siendo numerosos los empleados que de libre nombramiento y remoción ostentaban antigüedad de vinculación laboral con el Senado de la República, sin embargo, siete de los ocho funcionarios retirados e indemnizados habían ingresado unos pocos meses Directiva por usted presidida y dirigida, y a quienes se les decretaron las indemnizaciones. -
""3.2. - Porque el día 17 de julio de 1992, en varios casos, en un mismo cargo, se desvinculó e indemnizó por el mismo lapso, a dos (2) personas diferentes. A las primeras en su condición de funcionarios reintegrados a sus cargos mediante Acta de Conciliación de julio de 1992, en virtud de lo cual eran titulares del mismo, pues acorde con el concepto del Consejo de Estado de febrero / 92, cuya consulta fue solicitada por los empleados del Senado a través del Ministerio de Gobierno, los empleados de período del Senado de la República nombrados con anterioridad a la vigencia del nuevo Congreso, tenía derecho a permanecer en él hasta julio de 1994. Así mismo conforme a lo preceptuado en el Decreto 1076 / 92 debían ser incluidos en el correspondiente plan de retiro compensado". -
"" A los segundos funcionarios, es decir, a las personas que la Mesa Directiva del Senado de la República presidida por el doctor CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, designó en reemplazo de los empleados de período fijo desvinculados mediante resolución 088 de febrero / 92, por la misma Mesa Directiva, los que, se repite, fueron reintegrados posteriormente e igualmente y en la misma fecha, indemnizados. -
"" Con el procedimiento anterior, el Estado, en varios casos, pagó doblemente indemnizaciones a personas distintas, en el mismo cargo y por el mismo período; además, en algunos casos en que el cargo no se suprimió en la nueva planta, sino que hubo continuidad, homologación, fusión, etc..., se designó a una tercera persona quien obviamente entró a percibir la remuneración salarial que el cargo implica, resultado éste con el cual, en manera alguna se limitó ni racionalizó el gasto público que emanara de los servicios personales, sino que, por el contrario, se pudo incurrir en falta de control respecto de este tipo de gastos". -
"" 3.3. - El día 17 de julio de 1992 la Mesa Directiva del Senado de la República presidida por el doctor CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, hizo aproximadamente ciento once (111) nombramientos, sin que alguno de los titulares de los cargos hubiesen sido retirados e indemnizados, para poder proveer el mismo cargo y sin tener en cuenta la similitud, fusión, homologación de cargos y prelación, originado en el proceso de tránsito entre plantas, lo que dió lugar a que dos o más personas en forma simultánea, estuvieran designadas en el mismo cargo con idénticas funciones, con la consecuencia de que a los últimos de los nombrados en tales condiciones no se les haya cancelado a la fecha, los salarios correspondientes a los tres (3) primeros meses aproximadamente de labores, situación que conlleva el doble pago salarial en un mismo cargo". -
A la luz de lo anterior, es claro que el proceso de tránsito entre plantas y de desvinculación de personal, no se manejó adecuadamente, no se hizo de manera organizada y lógica, ni teniendo en cuenta la prelación legal ni las necesidades del servicio, ni particularmente, lo que al respecto establecen los artículos 384, 385 y 393 de la Ley 5a. de 1992, en lo que se refiere a los criterios que deben guiar la actuación de cualquier servidor público. -
"En efecto, no se programó el tránsito entre plantas, no se programó la relación de cargos y de funciones, no se evaluó la permanencia de unos, ni se aplicó con la prudencia requerida el plan de retiro compensado. Y, además, se precipitó en un período de menos de un mes, algo que podía en derecho, haberse extendido hasta cuatro meses para garantizar su eficiente funcionamiento: Parecería que lo que se quería, a toda costa, era hacer nombramientos antes del 2º de julio de 1992". -
""3.4. - Así mismo, se les formuló cargos por haber realizado el día l7 de julio de 1992 ciento once(111) nombramientos de empleados del Senado resolución No. 01 del 7 de julio de 1992, por la cual se reglamenta la carrera administrativa. -
""4. - LAS IRREGULARIDADES DE LA MESA DIRECTIVA. - Las conductas materia de los cargos arriba transcritas, reflejan el sinnúmero de irregularidades en que pudieron incurrir los senadores CARLOS ESPINOZA FACIOLINCE, OMAR YEPES ALZATE y JAIME ENRIQUEZ GALLO, en su calidad de Presidente, Primer Vice - Presidente y Segundo Vice - presidente de la Mesa Directiva del Senado al reconocer y ordenar el pago de las indemnizaciones, al margen de las disposiciones vigentes en la materia; configurando la prohibición a que se refiere el numeral 4º. del artículo 183 de la Constitución Política, así:
""4.1. - Siete (7) empleados de libre nombramiento y remoción con tiempo de servicio entre tres (3) y siete (7) meses, mediante resolución del 17 de julio de 1982, fueron indemnizados retroactivamente a partir del 1o de julio de este año, y por el período comprendido hasta el 9 de julio de 1994, aunque podían ser desvinculados en cualquier momento, o se les pudo conceder prelación para vincularlos a la nueva planta de personal (véase punto 1).
""4.2. - Seis (6) empleados de los funcionarios nombrados en febrero, fueron indemnizados en julio de 1992, por todo el período, es decir, hasta julio de 1994, cuando, teniendo en cuenta su reciente ingreso (3 o 6 meses aproximadamente), han podido mantenerse en la nueva planta si así se hubiese deseado, o por lo menos cinco (5) de ellos, puesto que es muy particular el caso del señor CESAR JULIO GOMEZ CARDONA, quien debe ser investigado por separado penal y disciplinariamente, puesto que a pesar de ser empleado de la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, D. C., - sección FER - , pasó a serio también del Senado para después de la indemnización, volver a la posición original.
""Como consecuencia de lo anterior, en un mismo cargo se desvinculó definitivamente e indemnizó a dos personas diferentes, los que tenían derecho al período fijo (hasta julio de 1994), pero sus nombramientos habían sido irregularmente declarados insubsistentes, y posteriormente conciliaron con el Presidente del Senado y se les pagó la indemnización por todo el período, y quienes los reemplazaron a partir de febrero de 1992, y fueron irregularmente indemnizados (Véase punto 2). -
""4.3. - Además se puede observar que las que las mencionadas conciliaciones se realizaron por fuera de la normatividad que regula la conciliación en Derecho Administrativo, pues se aclaró que la Ley 23 de 1991, así como el Decreto - Ley de 2651 de 1991 establece unos principios que regulan la materia. Como obra en el expediente, dichas conciliaciones se acercan más a típicas conciliaciones de derecho privado entre particulares que a la conciliación que supone Indisposición de dineros públicos. No se recurrió entonces a los que reclaman las normas adscritas. -
""4.4. - Veintidós (22) empleados de los ciento once (111) funcionarios que fueron vinculados a la nueva planta sin que previamente quedaran los cargos iguales o similares de la planta anterior. Lo anterior permite deducir que no se realizó ningún tipo de programación para la transacción entre plantas, cuestión que fue particularizada en informe de la Contraloría General de la República en julio de 1992 (Véase punto 3). -
""4.5. - Se designaron funcionarios en carrera administrativa, sin que hubiera tenido en cuenta el proceso de convocatoria, de curso y de selección adecuada, desconociendo lo prescrito en la resolución 001 del 7 de julio de 1992. –
""4.6. - Esas liquidaciones y el pago de las indemnizaciones se hizo en forma indiscriminada, sin hacer el más mínimo esfuerzo siquiera por establecer un sistema diferencial según la calidad del funcionario, su tiempo de servicio, su forma de vinculación, etc que hubiera permitido aplicar esta planta de retiro compensado, de manera no solo justa y equitativa sino consultando el verdadero espíritu de finalidad del plan, con el fin último de no causar perjuicios al patrimonio público. –
""4.7. - Por último, se destaca como, La Mesa Directiva mediante las resoluciones números 239 a 425 y 517 del 17 de julio de 1992, indemnizó a más de doscientos (200) empleados del Senado, retrotrayendo el reconocimiento y orden de pago al 1o de julio de 1992 (Anexos 6 y 7). -
""4.8. - Los detalles de las irregularidades en que presuntamente incurrieron los congresistas investigados, y que se encuentran acreditados en el expediente de la indebida destinación de dineros públicos, son los siguientes:
""4.8. 1. - El 17 de julio de 1992 La Mesa Directiva del Senado integrada por los Senadores ESPINOSA FACIOLINCE, YEPES ALZATE, HENRIQUEZ GALLO, reconoció e indemnizó a partir del 1o. de julio de 1992, retroactivamente, a ocho empleados de libre remoción, quienes habían sido vinculados al Senado pocos meses antes. El total de las indemnizaciones arroja la suma de $66'736.875.94. Las personas indemnizadas son las siguientes:
11 a) VILLEGAS GUTIERREZ RAUL. - Secretario Privado.
"Fecha de vinculación al Congreso: 20 de septiembre de 1992 (fl. 37 Cuad. Ppal.): Tiempo de servicio 7 meses. -
"Res. 227 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1o de julio de 1992 - retroactivo - . Con un sueldo mensual de $ 250.648.00, fue indemnizado con la suma de $ 12'478.900.54 (fl. 77 Cuad. No. 5 Anexo). -
"b) RESTREPO ACOSTA PABLO EMILIO. - Profesional Asistente. -
"Fecha de ingreso 23 de abril de 1992 (fl. 35 Cuad. Ppal.): Tiempo de servicio 3 meses.
"Res.278 del 17 de julio de l992, ordenó retiro retroactivo a partir del 1o de julio de 1992 - retroactivo - . Con un sueldo mensual de $250.548.00, fue indemnizado con la suma de $ 9'514.561,17 ( fl. 79, Cuad. 5 Anexo). -
"c) GONZALEZ CUELLAR MANUEL. -
"Fecha de ingreso 30 de abril de 1992 (fl. 54 Cuad. Ppal. ): Tiempo de servicio 3 meses. -
"Res. 286 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 17 julio de 1992. Con un sueldo mensual de $ 136.716.00, fue indemnizado con la suma de $ 5'461.786,06 (fl 95, Cuad. 5 Anexo). -
"GUTIERREZ DE PIÑEREZ MATILDE. - Secretaria Ejecutiva.
"Fecha de posesión 2 de abril de 1992 (fl. 34 y 151 Cuad. Ppal.): Tiempo de servicio 3 meses.
"Res. 287 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1º de julio de 1992. Con un sueldo mensual de 182.136,00, fue indemnizado con la suma de $ 8'432.290,91 (fl. 97, Cuad. Ppal.). -
e) ARIAS OLMOS MARIO FRANCISCO. - Secretario Privado. -
"Fecha de ingreso 2 de enero de 1992 (fl. 33 y 151): Tiempo de servicio 6 meses. -
"Res. 293 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del día 1o de julio de 1992. Con un sueldo mensual de $ 250.648,00, fue indemnizado con la suma de $ 11'208.469,35 (fl. 109, Cuad. 5 Anexo). -
"f) RETAMOZO VANEGAS RUTH CECILIA. - Secretaria Ejecutiva. -
"Fecha de ingreso 17 de enero de 1992. (fl. 33 y 15 1, Cuad. principal): Tiempo de servicio 6 meses.
"Res. 315 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 17 de julio de 1992. Con un sueldo mensual de $ 182.136,00, fue indemnizada con la suma de $ 8'432.290,41 (fl. 153, Cuad. 5 Anexo). -
""g) TRESPALACIOS PEÑA TIBERIO. - Secretario Privado.
"Fecha de ingreso 14 de enero de 1992 (fl. 3 6 y 151, Cuad. Ppal): Tiempo de servicio 6 meses.
"Res. 571 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1o de Julio de 1992. Con un sueldo mensual de $ 250.648,00, fue indemnizado con la suma de $ 11'208.469,35 (fl. 144, Cuad. Ppal.). -
"Liquidación a folios 146 del C.P. -
"4.8.2. - Así mismo, La Mesa Directiva del Senado, integrada por los Senadores ESPINOSA FACIOLINCE, YEPES ALZATE y HENRIQUEZ GALLO, mediante resoluciones del 17 de julio de 1992, en un mismo cargo desvinculó e indemnizó por el mismo lapso a dos (2) personas diferentes. Son cuestionables los casos relacionados con los puntos b) y cuyas indemnizaciones también se reconocieron y ordenaron en forma retroactiva (a partir del 1o de julio de 1992), por la suma de $ 103'778.973,60. -
"A esas irregularidades se suman la mencionada en el punto 2.1.b., en relación con el retiro e indemnización del señor CESAR JULIO GOMEZ CARDONA, quien a pesar de encontrarse vinculado como Asistente Administrativo del FONDO EDUCATIVO REGIONAL DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. y en comisión en el Senado (Artículo 1 o de la resolución No 329 del 13 de marzo de 1992 de la Secretaría de Educación, folio 565, Cuad. Orig. 1 B), no sólo fue retirado del cargo de jefe de división sino que además el retiro y la indemnización se hizo con efecto retroactivo a partir del 1o de julio de 1992 (resolución No. 3 74 del 17 de julio de 1992). -
"Posteriormente, el 11 de agosto de 1992, el señor GOMEZ CARDONA informaría al Delegado del Ministerio de Educación ante el FER que renunciaba a la comisión y por tanto se reintegraba a su "cargo de asistente de esta entidad " (fl. 572, Cuad. Orig. No 1 B). Finalmente fue enviado en comisión de servicios a la Oficina de Escalafón (fl. 585, Cuad. No. 1 B).
"4.8.2. 1. - JEFE DE DIVISION.
"a) RAUL MONTES RIVERO tenía período fijo hasta Julio / 94, pero fue declarado insubsistente su nombramiento por resolución 088 del 22 de febrero de 1992 (fl. 24, Cuad. Ppal.). -
"Res. 405 del 17 de julio de 1992 mediante la cual se le retiró a partir del 1o de julio de 1992 - retroactivo - definitivamente e indemnizó por la suma de $22'63 5.046,99 (fl. 109, Cuad.,6 Anexo). -
"En conciliación celebrada entre RAUL MONTES RIVERO, Ex - funcionario del Senado y CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, Presidente del Senado (Acta de Julio / 92), se dejó la constancia siguiente:
"3. Se establece y se acepta como fecha de retiro definitivo del Senado el día 1o de julio de 1992, que se tomara como base y sin solución de continuidad para liquidarlo dejado de percibir desde la desvinculación efectiva hasta el 1o de julio de 1992, lo mismo que para lo relacionado con la indemnización cuyo período vi desde el 19 de julio de 1992 hasta el 19 de julio de 1994 y cuyas sumas se integrarán a las liquidaciones definitivas" (fls. 477 a 479 del Cuad. 2).
"d) CESAR JULIO GOMEZ CARDONA $ 17'343.991,66. -
"Fue nombrado mediante la resolución 088 de febrero de 1992, en reemplazo de RAUL MONTES RIVERO. -
"Res. 374 del 17 de julio de 1992, se le retiró retroactivamente a partir del 1o de julio de 1992. Sueldo $ 336.933,00 se reconoció y ordenó el pago de $17'343.991,66 por concepto de indemnización (fl. 47, Cuad. 6 Anexo). -
"Se encontraba en comisión en el Congreso, pues pertenecía a la planta del FER (Cuad. Orig. 1B). Tiempo de servicio al Senado 6 meses. -
"4.8.2.2. - JEFE DE DIVISION DE LA REFERENCIA LEGISLATIVA.
a) LUCIA DEL SOCORRO CRUZ DE DIAZ.
"Fue declarada insubsistente mediante la resolución 088 de febrero de 1992, a pesar de tener período fijo hasta el 19 de julio de 1994. -
"Res. 429 del 17 de julio de 1992 se le retiró definitivamente a partir del 1o de julio de 1992 e indemnizó por la suma de $ 2 I'.994.874,29 (fl) (sic). -
"Reintegrada conciliación Julio / 92. En el Acta suscrita por SOCORRO CRUZ DIAZ, ex - funcionaria del Senado y CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, presidente del Senado, se deja la constancia siguiente:
"3. Se establece y se acepta como fecha de retiro definitivo del Senado el día 1o. de julio de 1992, que se tomará como base y sin solución de continuidad para liquidarlo dejado de percibir desde la desvinculación efectiva hasta el 1o. de julio de 1992, lo mismo que para lo relacionado con la indemnización cuyo período va desde el 1o. de julio de 1992 hasta el 19 de julio de 1994 y cuyas sumas se integrarán a las liquidaciones definitivas" (fls. 489 a 491, Cuad. No 2).
"b) MARLEN SANTOS MORENO. -
"Fue nombrada mediante resolución 088 de febrero de 1992, en reemplazo de la anterior (fl. 24, Cuad. Ppal.). -
"Con base en la Res. 416 del 17 de julio de 1992, se le retiró retroactiva y definitivamente a partir del 1o. de julio de 1992 e indemnizó por la suma de $ 1 8'506.712,44 (fl ...) (sic). -
"Tiempo de servicio en el SENADO: 6 meses.
"4.8.2.3. - JEFE DE SECCION PAGADURIA.
a) CARLOS PALECHOR AMAYA.
"Fue declarado insubsistente por resolución 088 de febrero de 1992, a pesar de tener período fijo hasta julio 19 de 1994. -
"Con resolución No. 368 del 17 de julio de 1992, se le retiró definitivamente a partir del 1o. de julio de 199 1, e indemnizó por la suma de $ 16'840.867,89 (fl. 35 Cuad. 6 Anexo). -
"Reintegrado conciliación julio / 92: En la diligencia celebrada entre CARLOS PALECHOR AMAYA, ex - funcionario del Senado y CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, se deja expresa constancia de lo siguiente"
""3 Se establece y acepta como fecha de retiro definitivo del Senado del día 1o. de julio / 92, que se tomará como base y sin solución de continuidad para liquidar lo dejado de percibir desde la desvinculación efectiva hasta el 1o de julio de 1992, lo mismo que para lo relacionado con la indemnización cuyo período va desde el 1o de julio de 1992 hasta el 19 de julio de 1994 y cuyas sumas se integrarán a las liquidaciones definitivas" (fls. 459 a 46 1, Cuad. No.2). -
a) JAIRO HERNANDEZ CRUZADO.
"Por resolución 088 de febrero de 1992, fue nombrado en reemplazo del anterior (fl. 24, Cuad. Ppal.).
"Sueldo $ 250.648.00
"Con base en la resolución número 462 del 17 de julio de 1992, fue retirado con efecto retroactivo y definitivo a partir del 1o. de julio de 1992, e indemnizado con la suma de $ 12.903.224,52 (Fi. 218, Cuad. 6 anexo). -
"Tiempo de servicio en el Senado: 6 meses. -
"4.8.2.4. - DIRECTOR GENERAL ASESORIA TECNICA:
a) ORLANDO RODRIGUEZ CARVAJAL.
"Fue declarado insubsistente su nombramiento mediante resolución 088 de febrero de 1992, no obstante encontrarse en período hasta el 19 de julio de 1994. -
"Por resolución No.358 del 17 de julio de 1992, fue retirado definitivamente a partir del 1o. de julio de 1992, e indemnizado con la suma de $ 26'967.617,05 (fl. 15, Cuad. 6 Anexo). -
"Reintegrado conciliación Julio / 92: En el Acta suscrita por ORLANDO RODRIGUEZ CARVAJAL, ex - funcionario del Senado y CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, presidente del Senado, se deja constancia de lo siguiente:
3. Se establece y acepta como fecha de retiro definitivo del Senado del día 1o de Julio / 92, que se tomará como base y sin solución de continuidad para liquidar lo dejado de percibir desde la desvinculación efectiva hasta el primero de julio de 1992, lo mismo que para lo relacionado con la indemnización cuyo período va desde el primero de junio de 1992 hasta el 19 de julio de 1994 y cuyas sumas se integrarán a las liquidaciones definitivas" (fls. 507 a 509, Cuad. No. 2).
"b) RUBEN DARIO VALENCIA ARISTIZABAL
"Fue nombrado mediante resolución 088 de febrero de 1992 en reemplazo del anterior (fl. 24, Cuad. Ppal.). -
"Sueldo $ 401.855,00. -
"Por resolución No. 447 del 17 de julio de 1992 fue retirado con efecto retroactivo y definitivamente del servicio a partir del 1o. de julio de 1992 e indemnizado con la suma de $ 23'459.441,53 (fl. 1 89 Cuad. 6 Anexo). -
"Tiempo de servicio al Senado: tres (3) meses.
"4.8.2.5. - JEFE DE SECCION DE CONTABILIDAD.
"a) MARIA V. SEPULVEDA RINCON.
Su nombramiento fue declarado insubsistente mediante resolución 088 de
febrero de 1992, no obstante ocupar un cargo de período fijo hasta el 19 de
julio de 1992. -
"Con resolución No 283 del 17 de julio de 1992 se le retiró definitivamente del servicio a partir del 1o de julio de 1992 y se la indemnizó con la suma de $15'950.715,01 (fl. 89, Cuad. 5 Anexo). -
'Reintegrada Conciliación Julio / 92. En la diligencia realizada por MARIA VICTORIA SEPULVEDA, ex - funcionaria del Senado y CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, se consigna la siguiente:
3. Se establece y se acepta como fecha de retiro definitivo del Senado el día lo de julio de 1992, se tomará como base y sin solución de continuidad para liquidar lo dejado de percibir desde la desvinculación efectiva hasta el día 1o de iulio de 1992, lo mismo que para lo relacionada con la indemnización cuyo período va desde el 1o de julio de 1992 hasta el 19 de julio de 1994 y cuyas sumas se reintegrarán a las liquidaciones definitivas (fls. 465 a 467, Cuad. 2). -
"b) SONIA EUGENIA IBAGUEREN CARREÑO.
"Fue nombrado por resolución 088 de febrero de 1992 en reemplazo de la anterior. -
"Sueldo $250.648,00. -
"4.8.2.6. - SUBJEFE DE LA OFICINA DE INFORMACION Y PRENSA.
"a) RODRIGO SILVA VARGAS.
"Fue declarado insubsistente su nombramiento por resolución 088 de febrero de 1992, a pesar de hallarse en período hasta el 19 de julio de 1994. -
" Por resolución No. 305 del 17 de julio de 1992, fue retirado definitivamente a partir del 1o. de julio de 1991 y se le indemnizó con la suma de $ 14'968.503,17 (fl. 133, Cuad. 5 Anexo). -
"Reintegrado conciliación julio / 92. En el Acta suscrita por RODRIGO SILVA, ex - funcionario del Senado y CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, Presidente del Senado, se deja la constancia siguiente:
"3. Se establece y se acepta como fecha de retiro definitivo del Senado el día 1o de julio de 1992, que se tomará como base y sin solución de continuidad para liquidar lo dejado de percibir desde la desvinculación efectiva hasta el 1o de julio de 1992 hasta el 19 de julio de 1994 y cuyas sumas se integrarán a las liquidaciones definitivas " (fls. 501 a 503, Cuad. 2). -
b) ORLANDO GOMEZ RAMIREZ.
Fue nombrado en reemplazo del anterior por resolución No 088 (fi. 24, Cuad. Ppal.). -
" Sueldo $ 222.813,00. -
"Con resolución No. 314 del 17 de julio de 1992 fue retirado con efecto retroactivo y definitivamente del servicio a partir del 1o de julio de 1992 e indemnizado con la suma de $ 15'201.843,61 (fl. 151). -
"Tiempo de servicio al Senado: Cuatro (4) meses. -
"Con ese procedimiento el Estado Colombiano pagó con efecto retroactivo y doblemente, indemnizaciones a personas distintas, en el mismo cargo y por el mismo período. Desde luego esas conductas asumidas por La Mesa Directiva en cuestión, constituyen otra manifestación de la indebida destinación de dineros públicos (presupuesto del Congreso), dado que el haber reconocido y ordenado dobles indemnizaciones y en forma retroactiva, no tenía causa jurídica que respaldara o justificara tal proceder, como en efecto no lo tenía en el ordenamiento jurídico vigente con la materia. -
"4.8.3. - El mismo día l7 de julio de 1992 La Mesa Directiva del Senado integrada por los Senadores ESPINOSA FACIOLINCE, YEPES ALZATE y HENRIQUEZ GALLO, realizó el nombramiento de ciento once (111) empleados sin que algunos de los titulares de los cargos hubiesen sido retirados e indemnizados. En el caso de veintidós (22) de los nombrados, no se produjo previamente la vacante como aparece acreditado no sólo por el informe que al respecto elaboró la Jefe de Sistemas del Senado (fls. 193 a 244 del Cuad. Orig. No 1), sino por la certificación que expidiera el Jefe de Sección de Pagaduría del Senado de la República (29 de agosto de 1994). -
"Los veintidós casos en que se nombran a dos o más personas en un mismo cargo sin que previamente se declararan las vacantes correspondientes y que dieran origen al pago de dobles asignaciones, son los siguientes:
" 4.8.3.1. - "3. ACTA DE POSESION No 03.
" Mediante resolución No. 553 del 17 de julio de 1992, se nombra a SAUL CRUZBONILLA, en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO de la DIVISION FINANCIERA Y PRESUPUESTO. -
" Desempeñaba el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO de personal. -
" Se posesiona ante el Director Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No 3. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado LUIS GAITAN MARTINEZ como ASISTENTE ADMINISTRATIVO de la DIVISION FINANCIERA. Nómina No. 3 (fl. 193, Cuad. Orig. No 1). -
"4.8.3.2. - "6. ACTA DE POSESION No 06.
"Mediante resolución No. 491 del 17 de julio de 1992, se nombra a GILMA EMILCE VELEZ DE DIAZ en el cargo de MECANOGRAFA de la dependencia PRESUPUESTO. -
" Desempeñaba el cargo de MECANOGRAFA. -
"Se posesiona ante el Director Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No 6. -
" Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada MONICA MARIA DEL GUAQUETA PAEZ como MECANOGRAFA y MARIA NANCY MANCILLA como MECANOTAQUIGRAFA en la SECCION DE PRESUPUESTO. Nómina No. 055. - (fl. 194, Cuad. Orig. No 1).
"4.8.3.3. - " 9. ACTA DE POSESION No. 09.
"Mediante resolución No. 537 del 17 de julio de 1992, se nombra a LEONOR PEÑA DE MENDEZ en el cargo de MENSAJERO de la Dependencia PRESUPUESTO. -
Desempeñaba el cargo de MENSAJERO en Relatoría. -
Se posesiona ante el Director Administrativo el 21 de julio con el Acta de posesión No 9. -
"Nombramiento sin Vacante. Se encuentra nombrada MYRIAM MARTINEZ DE GOMEZ como MENSAJERO. Nómina 055 (fl. 195, Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3.4. - 12. ACTA DE POSESION No. 012.
"Mediante resolución No. 541 del 17 de julio de 1992, se nombra a CLAUDIA PATRICIA ALZATE RODRIGUEZ en el cargo de AUXILIAR DE RECINTO de la SUBSECRETARIA GENERAL. -
"Desempeñaba el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES. -
" Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de Julio con el Acta de Posesión No 12. -
"Nombramiento sin Vacante. Ninguno de los siete (7) AUXILIARES DE RECINTO están indemnizados o pensionados. Todos aparecen en Nómina No. 03 5 fls. 195 y 196, Cuad. Orig. No 1). -
"4.8.3.5. - 18. ACTA DE POSESION No. 018.
"Mediante resolución No. 5lO del l7 de julio de 1992, se nombra a CLARA INES ESCOBAR TOCANCIPA en el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA de la Dependencia FINANCIERA Y PRESUPUESTO. -
"Desempeña el cargo de ASISTENTE SENATORIAL GRADO UNO. -
"Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No 18. -
"Nombramiento sin Vacante. Se encuentra nombrada PAULINA LOPEZ PACHECO como SECRETARIA EJECUTIVA en la DIVISION FINANCIERA. Nómina 053. (fl. 197, Cuad. Orig. No 1). -
"4.8.3.6. - "26. ACTA DE POSESION No. 026.
"Mediante resolución No. 471 del 17 de julio de 1992, se nombra MARTHA OFELIA SALDARRIAGA VELEZ en el cargo de RECEPCIONISTA de la SEGUNDA VICEPRESIDENCIA. -
"Desempeñaba el cargo de MECANOTAQUIGRAFA. -
"Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio en el Acta de Posesión No. 026. -
"Nombramiento sin Vacante. Se encuentra nombrada MARTHA OBREGON ARDILA como SECRETARIA RECEPCIONISTA. Este cargo se puede homologar sin el de RECEPCIONISTA. Nómina No. 007 (fls. 199 y 200 Cuad. Orig. No 1). -
"4.8.3.7. - "28. ACTA DE POSESION 028.
"Mediante resolución 542 del 17 de julio de 1992 se nombra a RODRIGO BOTERO MORENO en el cargo de MÉDICO de la SECCION DE BIENESTAR y URGENCIA MEDICA. -
" Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No. 28. -
"Nombramiento sin Vacante. Se encuentra nombrada la Doctora PIEDAD FRANCO URIBE como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y el Doctor EDGAR TULENA quien estaba nombrado como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y se indemnizó. Hay 2 nombramientos y una sola vacante. Nómina No. 083 .(Acta de Posesión No 31). - (fl. 202 Cuad. Orig. No 1). -
"4.8.3.8. "30. ACTA DE POSESION No. 030.
" Mediante resolución 506 del 17 de julio de 1992, se nombra a CARLOS ALBERTO RAMIREZ RUIZ en el cargo de AUXILIAR DE RECINTO de la SUBSECRETARIA GENERAL. -
"Se posesiona ante el Director General Administrativo el 3º de julio con el Acta de Posesión No. 30. -
"Nombramiento sin Vacante. Ninguno de los siete (7) AUXILIARES DE RECINTO están indemnizados o pensionados. Todos aparecen en Nómina 035.
"4.8.3.9. - " 31. ACTA DE POSESION No. 031.
"Mediante resolución No. 512 del 17 de julio de 1992, se nombró a GONZALO GABRIEL GOMEZ BARCELO en el cargo de MEDICO MEDIO TIEMPO de la SECCION BIENESTAR Y URGENCIA MEDICA. -
"Se posesionó ante el Director General Administrativo el 31 de julio con el acta de Posesión No 31. -
"Nombramiento sin Vacante. Se encuentra nombrada la Doctora PIEDAD FRANCO URIBE como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y el Doctor EDGAR TULENA TULENA quien estaba nombrado como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y se indemnizó. Hay 2 nombramientos y una sola vacante. Nómina No. 083. (Acta de Posesión No 28). - (fl. 202, Cuad. Orig. No 1). -
"4.8.3.10. - "34. ACTA DE POSESION No. 034.
"Mediante resolución 529 del 17 de julio de 1992, se nombró a LUZ AMANDA MUÑOZ RIOS en el cargo de TRANSCRIPTOR de la SECCION DE GRABACION. -
"Se posesionó ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No 34. -
"Nombramiento sin Vacante. Se encuentran nombrados cinco (5) TRANSCRIPTORES por Ley 52 y por Ley 5 quien en julio reemplazó a un indemnizado. Nómina 043 ". (Subraya fuera del texto fls. 202 y 203, Cuad. Orig. No1). -
"4.8.3.1 1. - "35. ACTA DE POSESION No. 035.
"Mediante resolución 463 del 17 de julio de 1992, se nombró a WILLIAM BETANCUR LEMUS en el cargo de JEFE DE UNIDAD de la UNIDAD DE ARCHIVO LEGISLATIVO. -
"Se posesionó ante el Director General Administrativo el 3º de julio con el Acta de Posesión No 035. -
"Nombramiento sin Vacante. Se encuentra nombrado ORLANDO BELTRAN ZAPATA como JEFE ARCHIVO ADMINISTRATIVO. Este cargo se puede homologar con el de JEFE DE UNIDAD DE LA UNIDAD DE ARCHIVO ADMINISTRATIVO (fl. 203, Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3.12. - 038. ACTA DE POSESION No. 038.
"Mediante resolución 472 del 17 de julio de 1992, se nombra a LUCIA MARGARITA ORTIZ GARCIA en el cargo de MENSAJERO de la DIRECCION GENERAL ADMINISTRATIVA. -
"Se posesiona ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No 038. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado RICARDO AMEZQUITA RODRIGUEZ como MENSAJERO. Nómina 049. (fl. 204,Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3.13. - "42. ACTA DE POSESION No. 042.
"Mediante resolución No. 559 del 17 de julio de 1992, se nombró a SALVADOR BALANTA en el cargo de MENSAJERO de la SECCION DE SUMISTROS. -
"Se posesionó ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No 42. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada ELIZABETH PEÑA CUELLAR como MENSAJERO. Nómina 049 ". (fl 204 y 205 Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3. 14. - "44. ACTA DE POSESION No. 044.
"Mediante resolución No. 468 del 17 de julio de 1992, se nombra a IVAN GIRALDO VILLANUEVA en el cargo RELATOR de la SECCION DE RELATORIA. -
"Se posesiona ante el director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 44. -
"Nombramiento sin vacantes. Se encuentran 6 Relatores nombrados. Nómina No. 041 ". (Subraya fuera del texto. Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3.15. - "48. ACTA DE POSESION No. 048.
"Mediante resolución No. 572 del 17 de julio de 1992, se nombra a LEYLA MARIA LEON SANTOS en el cargo de MECANOGRAFA de la SECCION DE SUMINISTROS. -
"Se posesiona ante el Director General Administrativo el 3º de julio con el acta de posesión No. 48. -
"Nombramiento sin vacantes. Se encuentra nombrado LUIS ALBERTO VASQUEZ PATIÑO. como MECANOGRAFO Nómina No. 067". (fi. 206, Cuad. Orig. No. l). -
"4.8.3.16 . - "50. ACTA DE POSESION No. 050.
"Mediante resolución No. 449 del 17 de julio de 1992, se nombró a DIANA PATRICIA GONZALEZ en el cargo de MECANOGRAFA de la DIRECCION GENERAL ADMINISTRATIVA. -
"Se posesionó ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 50. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentran nombrados 3 MECANOGRAFOS. Nómina No. 67" (Subraya fuera del texto. fls. 206 y 207, Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3.17. - "54. ACTA DE POSESION No. 54.
"Mediante resolución No.534 del 17 de julio de 1992, se nombró a AMPARO CALDERON ARTUNDUAGA en el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA de la DIVISION DE BIENES Y SERVICIOS. -
"Se posesionó ante el Director Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No.54. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado JOSE ENRIQUE BERNAL PEDRAZA como SECRETARIO EJECUTIVO. Nómina No. 061. (fls. 207 y 208, Cuad. Orig. No. 1)
"4.8.3.18. – "55. ACTA DE POSESION No. 55.
"Mediante resolución No. 521 del 17 de julio de 1992, se nombró a BETSABE SALCEDO MOSQUERA en el cargo de JEFE DE UNIDAD de la UNIDAD de la UNIDAD DE CORRESPONDENCIA. -
"Se posesionó ante el Director General Administrativo el 20 de julio con el Acta de posesión No.55. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado RODRIGO MARIN CUELLO como JEFE DE CORRESPONDENCIA. Este cargo se puede homologar al JEFE UNIDAD DE LA UNIDAD DE CORRESPONDENCIA Nómina No. 071 " (fl. 208, Cuad. Orig. No.1)
"4.8.3.19. - "60. ACTA DE POSESION No. 60
"Mediante resolución No. 556 del 17 de julio de 1992, se nombró a SEGUNDO NEFTALI QUIROZ PEREZ en el cargo de MECANOGRAFO de la DIVISION FINANCIERA Y PRESUPUESTO. -
"Se posesionó ante la Mesa Directiva del Senado el 3 de agosto con el Acta de Posesión No. 60. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada CLAUDIA MARCELA URIBE HIGUERA como MECANOGRAFA. Nómina No.053" (fl. 209, Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3.20 "61. ACTA DE POSESION No. 061.
Mediante resolución No. 554 del 17 de julio de 1992 se nombró a AMPARO BARRERO LUGO en el cargo de MECANOGPAFA de la SECCION DE CONTABILIDAD. -
"Se posesionó ante la Mesa Directiva del Senado el 3 de agosto con el acta de posesión No. 61. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada OLGA MEJIA CASTELLANOS como MECANOGRAFA. Nómina No.057". (fl. 209, Cuad. Orig. No. 1). -
"4.8.3.21. - "64. ACTA DE POSESION No. 064.
"Mediante resolución No. 487 del 17 de julio de 1992, se nombró a GABRIEL ZAPATA MINA en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO de la SECCION DE CONTABILIDAD. -
"Desempeñaba un cargo en el PARLAMENTO LATINOAMERICANO.
"Se posesionó ante la Mesa Directiva del Senado el 3 de agosto con el acta de posesión No. 64. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada CARMENZA BETANCOURT LOPEZ como ASISTENTE ADMINISTRATIVO. Nómina No. 057" (fl. 210, Cuad. Orig. No. 1).
4.8.3.22. - "68. ACTA DE POSESION No. 068.
"Mediante resolución No. 543 del 17 de julio de 1992, se nombró a CLAUDIA BIBIANA GIRALDO ALVAREZ en el cargo de MECANOGRAFA de la DIVISION JURIDICA. -
"Se posesionó ante la Mesa Directiva del Senado el 4 de agosto con el acta de posesión No. 68. -
"Nombramiento sin vacante. Se encuentran nombradas 2 MECANOGRAFAS como Nómina No.051 " (Subrayada fuera de texto. fl.211 y 212, Cuad. Orig. No. 1). -
"A folios 193 a 244 obra el Informe de ELEONORA CUELLAR Jefe de Sistemas del SENADO, en el que consigna cómo en un mismo cargo aparecen nombradas dos personas, al no producirse previamente la vacante correspondiente. Los casos son los que se relacionan a continuación:
"4.8.4. - Igualmente, el día 17 de julio de 1992, la Mesa Directiva presidida por el Senador CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, mediante resoluciones números 239 a 462 y 517, reconoce y ordena el pago retroactivo a partir del 1o. de julio de 1992, de las indemnizaciones a DOSCIENTOS VEINTITRES (223) empleados del SENADO. Es evidente que norma alguna de las que regularon el retiro y las indemnizaciones de empleados del Senado, previa posibilidad de que ordenaran éstas con efecto retroactivo. -
"Dado el número de empleados que fue de esa manera fueron (sic) irregularmente indemnizados, por vía de ejemplo se citan los siguientes:
'"Res. No. 239: "ARTICULO 1o. Declarar el retiro a partir de julio 1o. de 1992, con derecho a la indemnización de que trata el Decreto 1076 de junio 26 de 1992, a PUMAREJO VEGA PEDRO MODESTO..."(fl. 1, Cuad. Anexo 5.). -
"Con ese mismo texto del artículo Primero transcrito, aparecen todas las resoluciones en cuestión mediante las cuales se indemnizó, entre otras a las siguientes personas:
" - BERNAL CARLOS MAURICIO (FL. 3 y 4. Ibid).
" - CELEDON HOLGUIN MARIA ELVIRA (fls. 5 y 6. Ibid).
" - QUINCENO DE PIÑEROS MARIA A. (fls. 7 y 8. Ibid).
" - GUTIERREZ ESPITIA GUILLERMO (fls. 9 y 10. Ibid).
" - PEINADO PEDRO MIGUEL (fls. 11 y 12, Ibid).
" - MORENO PADILLA AUGUSTO RAMIRO (fls. 13 y 14, Ibid).
" - GOMEZ CONDE DAGOBERTO (fls. 15 y 16. Ibid)
" - PINZON CAMACHO GERMAN (fls. 17 y 18). -
" - SANDOVAL DE CONCHA STELLA (fls. 21 y 22. Ibid).
" - RODRIGUEZ MARTINEZ MARTHA (fls. 23 y 24. Ibid.)
" - GALVAN COLEY GILMA (fls. 1 y 2, Anexo 6).
" - GOMEZ SUAREZ ROOSEVELT (fls. 3 y 4 Ibid).
- GARCIA ARRIETA NESTOR CARL OS (fls 5y 6 idid).
" - GARCIA MONTES ESPERZANZA (fls. 7 y 8 Ibid).
" - GAMBA DE MORANTES FLOR MARINA (fls. 9 y 1 0. Ibid).
"Obran en el expediente que se anexa, los nombres de los demás empleados que fueron indemnizados indebidamente de manera retroactiva, así como los actos administrativos autenticados, mediante los cuales la Mesa Directiva integrada por los Senadores ESPINOSA FACIOLINCE, YEPES ALZATE y HENRIQUEZ GALLO. dispusieron sin base legal alguna el pago de indemnizaciones con efecto retroactivo, a más de doscientos diez (21O) empleados del Senado, a pesar de que el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub - exámine, no existe disposición alguna que autorizara a la Mesa Directiva para reconocer y ordenar el pago con efecto retroactivo de las indemnizaciones (véase los folios 1 a 224 del cuaderno No. 5, y 1 a 220 del cuaderno número 6). -
"4.8.5. - El doctor CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, en su calidad de Presidente del Senado, en julio de 1992, irregularmente suscribió once (11) actas de conciliación con igual número de exempleados de esta Cámara Legislativa, por fuera de los procedimientos que para tal efecto señala la normatividad sobre el tema, mediante las cuales les reconoció el derecho a indemnización, disponiendo de los actos administrativos de insubsistencia y afectando el presupuesto del Senado. Posteriormente, el 17 de julio de 1992, la Mesa Directiva por medio de resolución reconoció y ordenó el pago de las indemnizaciones en cuestión. -
"Los ex - empleados que conciliaron con el Presidente del Senado, fueron los siguientes:
"a) CARLOS PALECHOR ANAYA. - Acta de julio/92 (fls.459 a 461 Cuad. N°2).
"b) MARIA VICTORIA SEPULVEDA R. - Acta de julio / 92 (fls. 465 a 467).
"c) STELLA SANDOVAL DE CONCHA. - Acta dejulio / 92 (fls. 471 a 473).
"d) RAUL MONTES RIVEROS. - Acta de Julio / 92 (fls. 477 a 479).
"e) NESTOR JOSE ROJAS AYALA. - Acta de julio / 92 (fls. 483 a 485).
"f) SOCORRO CRUZ DE DIAZ. - Acta de julio / 92 (fls. 489 a 9 l).
"g) GUSTAVO PEDRAZA G. - Acta de julio / 92 (fls. 495 a 497).
"h) RODRIGO SILVA VARGAS. - Acta de julio / 92 (fls. 501 a 503).
"i) HENRY MARTINEZ O. - Acta de julio / 92 (fls. 513 a 515).
"k) JOSE DEL C. RODRIGUEZ. - Acta de julio / 92 (fls. 519 a 52I)". -
"5o.) Lo expresado en el HECHO 4o.) de esta demanda corresponde a los fundamentos expuestos por el señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA y reproducidos en este libelo textualmente tomado de las páginas 6 a 29 de la providencia constante de 42 páginas que con fecha 31 de AGOSTO de 1994 firmó y promulgó el señor jefe del Ministerio Público precisamente el último día de su mandato legal la cual terminó decidiendo en los siguientes términos el proceso disciplinario adelantado por la cabeza máxima de la procuraduría contra la Mesa Directiva del H. Senado de la República para el período de 1991 - 1992:
"En virtud de lo expuesto, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones,
"RESUELVE:
"PRIMERO. - Abstenerse de adoptar decisión de fondo en relación con las conductas materia del proceso disciplinario adelantado contra la Mesa Directiva del Senado para el período 1991 - 1992.
"SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, ordenar el archivo de las diligencias disciplinarias precitadas. -
"TERCERO. - COMISIONASE al doctor JAIME OSSA ARBELAEZ. Procurador Octavo Delegado ante el H. Consejo de Estado, para que solicite a la Sala Plena del H. Consejo de Estado, decrete la pérdida de la investidura de los actuales Senadores CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE y OMAR YEPES ALZATE, y del ex - senador JAIME HENRIQUEZ GALLO, por los hechos aquí relacionados. -
"CUARTO. - Remitir el expediente al doctor OSSA ARBELAEZ, a fin de que
dé cumplimiento a la comisión que se le confiere. -
"QUINTO. - Enviar copia de esta providencia a la División de Registro y Control, para lo de su cargo. -
"COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.
"(fdo) CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA.
Procurador General de la Nación
"(fdo) LEYLA QUITANA DE CASTELLS
Secretaria General
"EXPEDIENTE: No. 001 - 148493". -
"Proferida la anterior decisión el señor Procurador General de la Nación Dr. ARRIETA PADILLA a fin de darle cumplimiento al Ordinal Tercero de la Providencia antes transcrita, en parte, y en la misma fecha de su expedición el 31 de agosto de 1994 - envió el citado EXPEDIENTE No. 001 - 148493 al señor Procurador Octavo Delegado ante el H. Consejo de Estado Dr. Jaime Ossa Arbeláez a fin de que le diera cumplimiento a la comisión a él conferida de elaborar y presentar la demanda de Pérdida de la Investidura contra el senador Carlos Espinosa FacioLince, pero cuando el Doctor Ossa Arbeláez cumplía su encargo recibió del nuevo Procurador General de la Nación doctor. Orlando Vásquez Velásquez - el mismo día 1o. de septiembre pasado - la orden de devolver el citado expediente al Despacho del señor Procurador General de la Nación - que había cambiado de titular - con el objeto de darle curso "dilatorio" a un escrito presentado por el Senador CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE por medio del cual interpuso el RECURSO DE REPOSICION contra la comentada providencia que con fecha 31 de AGOSTO de 1994 había proferido el señor jefe del Ministerio Dr.. Arrieta Padilla cuyo período constitucional precisamente venció el día 31 de agosto de 1994 y a quien reemplazó a partir del día 1o. de Septiembre del corriente año el nuevo Procurador Dr. Vásquez Velásquez, ex - senador de la República durante el período constitucional 1991 - 1994 y quien ante sesión plenaria del H. senado defendió públicamente al senador FACIO - LINCE precisamente de los cargos que son objeto de esta Demanda. Por lo que se comenta se declarará impedido para decidir el precipitado recurso de "Reposición", impedimento que se comenta también declarará el Vice - Procurador a fin de que se proceda a nombrar un PROCURADOR AD - HOC por parte del H. Senado de la República en donde el Senador ESPINOSA seguramente tendrá influencias - como es obvio - para que se designe al efecto una persona de su agrado. -
"En esta forma se pretende que la demanda de Pérdida de Investidura que ordenó presentar el Procurador Arrieta Padilla, no llegue al Honorable Consejo de Estado. -
'6o.) El citado "Recurso de REPOSICION" que interpuso el Senador ESPINOSA FACIOLINCE es puramente "dilatorio", para impedir la presentación de la demanda ordenada por el anterior Procurador, pues la providencia de fecha 31 de AGOSTO de 1994 firmada por el Procurador General Doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA es una "acto" indiscutible "de trámite", pues no resolvió el fondo del proceso disciplinario adelantado, ni en favor ni en contra del Senador ESPINOSA FACIOLINCE, al abstenerse "de adoptar decisión de fondo en relación con las conductas materia del proceso disciplinario adelantado contra la Mesa Directiva del Senado para el período 1991 - 1992" y sólo dispuso comisionar al Procurador Octavo Delegado ante el H. Consejo de Estado para que elabore y solicite a la Sala Plena del H. Consejo de Estado que decrete la PERDIDA DE LA INVESTIDURA de los Senadores Carlos Espinosa Faciolince y otros.
Dicho "acto" es por tanto, no de fondo sitio de trámite, y contra los ACTOS DE TRAMITE no procederá ningún RECURSO, así sea el de "reposición", pues de el artículo 49 del CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Decreto 01 de 1984) es terminante y claro, cuando expresa:
"ARTÍCULO 49. - IMPROCEDENCIA. - No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa". -
"Entonces, la conducta del nuevo Procurador General de la Nación no es clara al aceptar el Recurso de "Reposición" presentado por el Senador Espinosa Faciolince contra la providencia de fecha 31 de agosto pasado, y si tenemos el antecedente de que el nuevo Procurador fue colega en el Senado del Senador implicado, durante el anterior período constitucional, y hasta lo defendió en sesión pública plenaria de la cámara alta, dicha conducta resulta aún menos clara, al aceptar un recurso absolutamente improcedente, pues se nota de bulto que el propósito era impedir que el Ministerio Público presentara la demanda de Pérdida de la Investidura del Senador Espinosa, y tales circunstancias llevan al suscrito ciudadano a brindarle al Honorable CONSEJO DE ESTADO la oportunidad de que haga claridad en relación con los escandalosos hechos de las famosas y millonarias indemnizaciones pagadas en la Cámara Alta y cuyos pagos - derroche insólito de dineros públicos - fue ordenado por el entonces Presidente del Senado de la República el H. Senador Carlos Espinosa Faciolince. -
"DERECHO:
"Invocamos como fundamento jurídico esencial para esta solicitud o demanda la causal CUARTA del artículo 183 de la CONSTITUCION POLITICA de COLOMBIA y la causal CUARTA del art. 296 de la LEY 05 de 1992, consistente en "INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS. -
"En relación con lo expresado en la Ley O5 de 1992 en el Parágrafo 2 de su citado art .296 y reiterado posteriormente - por la Ley 144 de 1994 en su artículo 5o. debemos recordar que sobre la existencia que tales normas legales hacen de que exista previamente sentencia condenatoria en los casos de "indebida destinación de dineros públicos", hechos éstos que podrían constituir la infracción penal sancionada por el artículo 136 del CODIGO PENAL y denominado también como "peculado por aplicación oficial diferente", ha dicho al honorable CONSEJO DE ESTADO que tales nornas legales son INAPLICABLES por contravenir la normatividad constitucional, que no condiciona la aplicación de esta causal a que haya habido sentencia condenatoria de autoridad penal competente, y esta tesis (sic) que invocamos nos referimos para agregar que para sancionar penalmente por tal delito obvio es que se requiera sentencia en firme de autoridad competente, pero para sancionar con la pérdida de la investidura a un congresista no se puede condicionar la sanción constitucional creada por el artículo 183 de la carta a que exista previa sanción penal del hecho. -
"Exégesis de la causal aplicable al caso:
"Hacemos nuestras las afirmaciones de la Procuraduría General de la Nación en su providencia de fecha 31 de agosto de 1994 (expediente No. 00 1 - 1 48493). cuando en este documento, se expresa:
"5.2. - Está demostrado que los Senadores ESPINOSA FACIOLINCE. Yepes Alzate y Henríquez Gallo, en su calidad de integrantes de la Mesa Directiva del Senado de la República incurrieron en INDEBIDA DESTINACION DE DFNEROS PUBLICOS, al reconocer y ordenar el pago de indemnizaciones con carácter retroactivo a los empleados relacionados en los puntos 4.8.1. de este auto. -
"5.3. - Igualmente, está acreditado que los Senadores en cuestión, en la misma calidad, reconocieron y ordenaron el pago de indemnizaciones a los mismos empleados de libre nombramiento y remoción hasta el 19 de julio de 1994 (Véase punto 4.8.1.). -
"5.4. - Obra en el expediente que se anexa el presente auto, prueba de que los directivos de la Mesa Directiva, presidida por el Doctor ESPINOSA FACIOLINCE, también configuraron la causal 4a. de Pérdida de Investidura establecida en el artículo 183 de la Constitución Política, el reconocer y ordenar el pago de indemnizaciones a dos personas en el mismo cargo y por el mismo lapso, como se analiza en los puntos 4.8.2.1.b) y 4.8.2.6.b). -
"5.5. - Los integrantes de la Mesa Directiva elegida el 1o. de diciembre de 1991, igualmente, incurrieron en la prohibición señalada en el numeral 4o. del artículo 183 precitado, al reconocer y ordenar el pago de indemnizaciones con efecto retroactivo a los empleados relacionados en los puntos 4.8.2.1.b) al 4.8.2.6. b) de este escrito.
"5.6. - Constituye indebida destinación de dineros públicos, la declaratoria irregular de insubsistencia de los seis funcionarios en los puntos 4.8.2. .a) al 4.8.2.6.a) de la presente solicitud, en cuanto se afectó el Presupuesto asignado al Senado para la implementación del Plan de Retiro Compensado.
"5.7. - Así mismo, constituye indebida destinación de dineros públicos, las irregularidades conciliaciones que celebrara el presidente del Senado CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, pues éstas no sólo se hicieron al margen del ordenamiento jurídico aplicable al presupuesto de Funcionamiento del Senado, al ordenar el pago anormal de las indemnizaciones con base en las conciliaciones en cuestión. Las Actas de las conciliaciones obran a folios 459 a 461, 465 a 46 7, 471 a 473, 477 a 479,483 a 485, 489 a 491, 495 a 497, 501 a 50' ), 507 a 509, 5 13 a 515 y 519 a 521 del cuaderno número 2. -
"5.8. - En ese orden de ideas, también constituye violación a la prohibición señalada en el numeral 4o. del artículo 183 pluricitado, la conducta de la Mesa Directiva presidida por CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, al nombrar a veintidós empleados en el SENADO DE LA REPUBLICA, sin que se hubiera producido previamente las vacantes respectivas, con lo cual se produjo el pago de dobles asignaciones para las personas nombradas en un mismo cargo, afectándose negativamente de esta manera al patrimonio del Senado (véanse los puntos 4.8.3.1. al 4.8.3.22). -
"5.9. - Por último, se configura la prohibición materia de este análisis, el reconocimiento y orden de pago por concepto de indemnización, decretada por la Mesa Directiva presidida por el Senador ESPINOSA FACIOLINCE, mediante las resoluciones número 239 a 462 y 571 expedidas al 17 de julio de 1 992, y por las cuales se declaró el retiro al igual número de empleados del Congreso Nacional, con derecho a indemnización, en los términos siguientes:
"ARTÍCULO 1o. - Declarar el retiro a partir de julio 1o. con derecho a la indemnización de que trata el Derecho 1076 de junio 26 de 1992 a..."
"Todas las resoluciones que comprueban esa forma irregular o indebida de destinar dineros públicos al reconocer y ordenar el pago de indemnizaciones con efecto retroactivo obran en los anexos 5 y 6 del expediente que se anexa. -
"5.10. - Como consecuencia, de ese conjunto de conductas irregulares, la Mesa Directiva reconoció y ordenó el pago de indemnizaciones no previstas en el ordenamiento jurídico, particularmente el pago de dobles indemnizaciones no previstas en el ordenamiento jurídico, particularmente el pago de dobles indemnizaciones en el sinnúmero de casos cuyas pruebas obran en los Anexos 5 y 6 del expediente que se envía al Consejo de Estado y el reconocimiento y pago de indemnizaciones a empleados que no tenían derecho a éstas. -
"6. - Normas violadas. - El análisis del sin número de casos aquí enunciados y las consideraciones que se formulan a continuación, nos llevan a la conclusión que los Senadores CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, OMAR YEPES ALZATE y JAIME HENRIQUEZ GALLO, en su calidad de integrantes de la Mesa Directiva del Senado, violaron las siguientes normas:
"a) El numeral 4o. del art. 183 de la Constitución Política que dice:
"Los congresistas perderán su investidura:
"4. Por indebida destinación (de dineros públicos". -
"b) El artículo 296 de la Ley 5a. de 1992, que prevé:
"La pérdida de la investidura se produce:
"4. Por indebida destinación de dineros públicos". -
"Al respecto hay que hacer las consideraciones siguientes:
"6.1. - Tanto en la ley 5a. de 1992 (art.296 parágrafo 2o.) como en la Ley 144 de 1994 (reglamentaria de la pérdida de la investidura), se impone como condición para proceder a la declaratoria de pérdida de investidura por la causal 4a. arriba transcrita, "previa sentencia condenatoria". - Por tanto la aplicación de la causal 4a. de pérdida de investidura quedaría condicionada no sólo al trámite de un proceso penal sino a que se dicte sentencia condenatoria, lo cual hace suponer que sólo ante hechos punibles se contrariaría la causal, restringiéndose de esta manera el alcance de la norma constitucional. Como lo ha sostenido el Consejo de Estado, lo procedente es inaplicar esas disposiciones legales para contravenir la normatividad constitucional, actitud que se solicitará se mantenga, con el fin de que se adopte la decisión de fondo en el presente asunto. -
"6.2. - La indebida destinación de dineros públicos presupone que los congresistas, hacen un uso no autorizado por el ordenamiento jurídico, es decir, ordenan gastos públicos no amparados en la normatividad que previamente ha determinado su correcta utilización. Sin necesidad de intentar hacer el desarrollo in extenso de las diversas hipótesis que se podrían elaborar en torno al alcance de la causal mencionada, para la Procuraduría General de la Nación, resulta claro y evidente que en el caso que se somete a estudio de la Sala Plena del H. CONSEJO DE ESTADO, los hechos materia de la investigación cuyas pruebas se anexan a este escrito, constituyen indebida destinación de dineros públicos, puesto que no tienen causa jurídica alguna que le permitiera a la Mesa Directiva adoptar decisiones cuestionadas. -
"En efecto, la prohibición contenida en el numeral 4o.) del artículo 183 de la Constitución, cuyo objetivo es la protección de intereses públicos patrimoniales, está orientada a impedir que los Congresistas en forma irregular dispongan de dineros públicos para ordenar el pago de lo no debido, es decir, que lo hagan al margen de los fines para los cuáles el ordenamiento jurídico los ha destinado previamente. -
"Ello significa, que los Congresistas no pueden ni deben reconocer y ordenar a su arbitrio el pago de créditos u obligaciones que no tengan una causa legal o judicial previamente establecida, puesto que los dineros públicos, en particular los que están incorporados al Presupuesto para gastos de Funcionamiento del Senado, están vinculados al cumplimiento de los objetivos y finalidades para los cuales el ordenamiento los ha afectado, pues el uso indebido (no - autorizado por la ley) de tales dineros les genera responsabilidades, particularmente la pérdida de la investidura. -
"En ese sentido la constitución regula unos aspectos de la política presupuestaria vinculantes y dentro de los cuales se debe proyectar, tramitar, aprobar y ejecutar el Presupuesto Anual de Rentas y Ley de Apropiaciones del Estado Colombiano, en particular importa destacar los siguientes:
"a) No se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de Rentas ni hacer erogaciones con cargo al Tesoro que se halle incluida en el de Gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto (art. 345). -
"b) En la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que corresponda a:
"b. 1. - Crédito judicialmente reconocido, o
"b.2. - Un gasto decretado conforme a la ley anterior, o
"b.3. - Uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o
"b.4. - Al servicio de la deuda, o
"b.5. - Destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo (art..346).
"c) El proyecto de la ley apropiada deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. (horrad. 347). -
"Ahora bien, del análisis de las normas que reglamentaban el plan de retiro compensado, se deduce que la Mesa Directiva del Senado, tenía unas facultades precisas dentro de las cuáles podía ordenar la supresión de cargos y el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar, a través de los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas para el Congreso (Reducción de la planta de personal y afectación del Presupuesto) y para el empleado (retiro del servicio y pago de indemnizaciones).
"Sin embargo, la investigación realizada por la Procuraduría General de la Nación sobre la implementación del plan de retiro, encuentra acreditadas un sinnúmero de irregularidades expuestas en detalle en los puntos 1 a 3 de este documento, cuyos autores son los integrantes de la Mesa Directiva del Senado, conductas que lesionaron los siguientes bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico:"
"a) El patrimonio del Estado.
"b) Prestigio del Congreso.
,le) Funcionamiento regular de la Corporación.
"Resulta incuestionable que el pago de dobles indemnizaciones por el mismo lapso a dos personas diferentes, la indemnización de empleados de libre nombramiento y remoción que habían ingresado pocos meses antes y el nombramiento de veintidós (22) personas sin que los titulares de los cargos hubiesen sido retirados é indemnizados previamente, constituye la manifestación de una forma de destinar indebidamente los dineros públicos del Presupuesto asignado al Senado para la vigencia flscal de 1992. Particularmente para la implementación del Plan de Retiro Compensado, puesto que esos pagos aí (sic) ordenados no estaban previstos en éste. Se retira que en el caso sub - júdice se trata del pago de dineros públicos que por no tener causa jurídica, violan el principio general que enuncia que las personas públicas no pueden ser obligadas a pagar sumas que no deben. Ello fue lo que ocurrió en todos los casos en los que se otorgaron y pagaron indemnizaciones no debidas laboralmente, como efectivamente sucedió.
"Ahora bien, en las otras irregularidades descritas en este auto, y en las cuales pudiere llegar a existir una causa inmediata del pago, como podría verbigracia argüirse en el caso de las conciliaciones, se debe observar que la forma irregular en las que se realizaron las conciliaciones, hace que el dinero a pagar en ellas acordando, y efectivamente pagado, también era indebido, puesto que el Congreso Nacional no podía destinar de dicha forma los pagos mencionados. No era la forma de comprometer el erario público, se repite, puesto que las normas sobre conciliaciones administrativas suponen una serie de requisitos que fueron vulnerados en el caso de autos. Los dineros, pues, se destinaron de indebida manera, no sólo por no tener causa en algunos eventos, sino porque el haberse procedido, se creó una causa que fue además conciliada de manera irregular. -
"La Procuraduría no cuestiona aspectos distintos a los señalados, puesto que se encuentra que las conductas arriba analizadas e imputables a la Mesa Directiva presidida por CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, no se desarrollaron dentro de los parámetros constitucionales y legales, y la celebración de conciliaciones administrativas, lo que generó la ordenación y pago irregular de indemnizaciones y sueldos. -
"En efecto, por cada cargo de la Planta de Personal del Congreso, jurídica y presupuestalmente, sólo el funcionario o empleado que se encontraba desempeñando el cargo, tenía el derecho a ser indemnizado. Resulta inadmisible que se hubiera permitido que dos empleados fueren indemnizados en el mismo cargo, debido a que cada cargo solamente podía tener un titular, bien por que se encontraré efectivamente desempeñando las funciones, o por que hubiese sido reintegrado con derecho a indemnización, evento éste en el que al suprimiese el cargo, exclusivamente el reintegrado tenía derecho a indemnización.
"Se afectaba, como efecto se afectó el patrimonio estatal, cuando se ordenó el pagó de dobles indemnizaciones, a los empleados citados, puesto que los declarados insubsistentes, por medio de la conciliación administrativa, no solo fueron reintegrados aunque no para ejercer efectivamente los cargos, por la supresión inminente de los mismos - sino también indemnizados en estos cargos, indemnización que comprendió el período entre el 28 de febrero de 1992 (desvinculación) y el 19 de julio de 1994, teniendo en cuenta que se trataba de empleados del período fijo el cual vencía en esta fecha. De tal suerte que, quiénes los habían reemplazado y se hallaban como titulares, no podían ser objeto de indemnizaciones hasta el vencimiento del período, esto es 19 de julio de 1994, particularmente por el efecto que producía la conciliación:
"a) Reintegro a los cargos.
"b) Reconoce y ordena pagar indemnizaciones por el período comprendido entre la fecha de la declaración de insubsistencia (18 de febrero de 1992) y la de vencimiento (19 de julio de 1994). -
"c) Consecuencia de la implementación de la nueva planta creada por la Ley 5a. de 1992, no ejercicio del cargo por la supresión ordenada por ésta. -
"Ahora bien, quienes habían sido nombrados por medio de la RESOLUCION 088 del 28 de febrero no tenían derecho a indemnización, al producirse las decisiones de la Mesa Directiva de conciliar con los declarados insubsistentes y ordenar la indemnización por todo el tiempo que dejaron de devengar y hasta la finalización del período en julio de 1994. -
"Admitir una tesis contraria, implicaba permitir el pago de dobles indemnizaciones para empleados en el mismo cargo, ésto es, la de quien desempeñaba el cargo y la del que habría recuperado su derecho por efecto de la conciliación. -
"Así mismo, se pudo efectuar negativamente el patrimonio estatal, cuando la Mesa Directiva en cuestión desvinculó irregularmente de sus cargos a otros cinco empleados del Senado, quienes tenían derecho a la estabilidad de sus cargos porque habían sido nombrados para desempeñar sus funciones por el período comprendido hasta el 19 de julio de 1994, y quienes posteriormente serían indemnizados. Con esa conducta asumida por las directivas del Senado, que ocasionó el problema siguiente:
"a) Los cinco empleados con derecho a permanecer en sus cargos hasta el 19 de julio de 1994 tuvieron (sic) que ser indemnizados por todo el período, al declararse la no solución de continuidad en la relación laboral, de la cual claramente se infiere su reintegro. -
"b) Los cinco empleados que fueron nombrados en reemplazo de los insubsistentes, no tenían derecho e indemnización, por la potísima razón que las normas jurídicas aplicables en la materia, no previeron esta situación, es decir, no se reguló la posibilidad de que ordenaran y pagaran dos indemnizaciones en el mismo cargo. -
"Esos empleados son los siguientes:
"1. - STELLA SANDOVAL DE CONCHA. - Ingresó 15 de agosto de 1990. -
"Sin embargo, mediante resolución 088 del 28 de febrero de 1992, su nombramiento en el cargo de Director de la Dirección Administrativa, fue declarado insubsistente y en su reemplazo fue nombrado ARMANDO VILLEGAS CENTENO, quien se encontraba vinculado al Senado en el cargo de Director General (E). -
"Por resolución No. 249 del 17 de julio de 1992 de febrero de 1992, la Mesa Directiva en cuestión, considerando "que SANDOVAL DE CONCHA STELLA en la actualidad desempeña el cargo de EX - DIRECTOR en la dependencia DIRECCION ADMINISTRATIVA del H. Senado de la República" fue retirada a partir del 1o. de julio de 1992, con derecho a indemnización, y se le reconoció y ordenó pagar $ 22'072.681,84 por concepto de indemnización (fl. 21 Cuad. 5 Anexo). -
"2. - GUSTAVO PEDRAZA GUTIERREZ. - Vinculado el 1o. de octubre de 1990, se desempeñaba como jefe de la Oficina Jurídica, por resolución No. 088 del 28 de febrero de 1992, fue reemplazado por GUILLERMO ALCALA DUARTE (art. cuarto, fl. 24, Cuad. Ppal). -
"ALCALA DUARTE no figura en los indemnizados. -
"Por resolución 253 del 17 de julio de 1992, la Mesa Directiva del Senado, considerando "que PEDRAZA GUTIERREZ GUSTAVO en la actualidad desempeña el cargo de EX - JEFE en la dependencia OFICINA JURIDICA del H. Senado de la República" se declaró su retiro a partir del 1o. de julio de 1992, con derecho a indemnización, y reconoció y ordenó el pago $18'506.712,44 por concepto de indemnización (fl. 29 Cuad. 5 Anexo). -
"3. - HENRY DE JESUS MARTINEZ OROZCO. - Ingresó el 8 de noviembre de 1982, se desempeñaba en el cargo de Jefe de la Sección de Registro y Control, cuando fue reemplazado por ALBERTO VARGAS ALVAREZ, según resolución No. 088 del 28 de febrero de 1992 (art. octavo, fl. 24, Cuad. Ppal). -
"Por resolución 366 del 17 de julio de 1992, la Mesa Directiva del Senado, considerando "que MARTINEZ OROZCO HENRY en la actualidad desempeña el cargo del EX - JEFE en la dependencia SECCION DE REGISTRO Y CONTROL del H. Senado de la República", declaró su retiro a partir del 1o. de julio de 1992, y reconoció y ordenó pagar la suma de $16'840.867,89 por concepto de indemnización (fl. 92, Cuad. 6 Anexo). -
"4. JOSE DEL CARMEN RODRIGUEZ. - Ingresó el 8 de octubre de 1986, se desempeñaba como Jefe de la Sección de Personal cuando fue reemplazado por GABRIEL ARTURO PARRA según lo dispuesto en el artículo decimoprimero de la resolución 088 del 28 de febrero de 1992 (fl. 24, Cuad. Ppal.). -
"Por resolución 367 del 17 de julio de 1992 la Mesa Directiva del Senado considerando "que RODRIGUEZ RODRIGUEZ JOSE DEL C. en la actualidad desempeñaba el cargo de EX JEFE en la dependencia SECCION DE PERSONAL del H. Senado de la República", declaró su retiro a partir del 1o. de julio de 1992, y reconoció y ordenó pagar la suma de $ 16.484.005,78 por concepto de indemnización (fl. 33, Cuad. 6 Anexo). -
"5. - NESTOR JOSE ROJAS AYALA. - Ingresó el 1 de octubre de 1990 como jefe de la Sección de Suministros y fue reemplazado por JUAN ANTONIO BARRERO C., según lo dispuso el artículo décimo segundo de la resolución 088 del 28 de febrero de 1992 (fl. 24, Cuad. Ppal). -
"Barrero no figura en los indemnizados. -
"Por resolución 424 del 17 de julio de 1992, la Mesa Directiva del Senado considerando "que ROJAS AYALA NESTOR en la actualidad desempeñaba el cargo de EX - JEFE en la dependencia SECCION DE SUMINISTROS del H. Senado de la República", declaró su retiro a partir del 1o. de julio de 1992, y reconoció y ordenó pagar la suma de $13'769.315,34 por concepto de indemnización (fl. 145, Cuad. 6 Anexo). -
"Otros fundamentos jurídicos de estas Solicitud o Demanda:
"Como causal pertinente por justificar esta solicitud de Pérdida de la Investidura congresional que como actual Senador de la República ostenta el demandado CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE hemos dicho ya que invocamos la CAUSAL CUARTA (4) del artículo 183 de la CONSTITUCION POLITICA y la misma causal CUARTA (4) del art. 296 de la Ley 05 de 1992 consistente en "Indebida destinación de Dineros Públicos". Solicitud o demanda esta que deberá tramitarse por el procedimiento especialísimo rápido y ágil señalado en la ley 144 de julio 13 de 1994, especialmente señalado en sus artículos 7o. a 13.(fls. 1 a 35 del cuaderno número 1).
II
CONTESTACION A LA DEMANDA
A folios 163 y siguientes del Cuaderno No. 1, obra el escrito en el cual el mandatario judicial del demandado hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica orientadas a defender la perspectiva desde la cual ha estudiado el caso, para lo cual argumenta, en lo pertinente, dentro del siguiente universo:
"l. CUESTIONES PRELIMINARES
"Los cargos que formula el demandante tienen base en las afirmaciones contenidas en la resolución del 3l de agosto de 1994 expedida por el Procurador General de la Nación, que en copia auténtica fue traída al proceso por el demandante.
"Esta providencia fue la conclusión del proceso disciplinario adelantado en contra de los Senadores Carlos Espinosa Faciolince, Omar Yepes Alzate y Jaime Henríquez Gallo, en cuanto integrantes de la Mesa Directiva del Senado de la República por el período 1991 a 1992.
"Sin considerar siquiera los descargos presentados ni practicar ni una sola de las pruebas pedidas por los inculpados, mediante la referida providencia la Procuraduría tuvo por probados los hechos materia de la averiguación disciplinaria, para considerar que estos hechos constituían la causal de pérdida de investidura establecida en el art 183, numeral 4, constitucional y en el artículo 296, numeral 4, de la Ley 5a. de 1992.
"Contra esa decisión fue interpuesto el recurso de reposición, que aún no ha sido decidido; para que se a tenida como prueba, adjunto copia auténtica del escrito del recurso. Y en esa irregular decisión, se repite, encontró el demandante base a su pretensión.
" II EL PLAN DE RETIRO COMPENSADO
"Expedida la Constitución Política de 1991, que consagró nuevas funciones al órgano legislativo y lo fortaleció, una vez instalado el Congreso elegido el 27 de octubre de 1991 era evidente e ineludible la necesidad de dotar a la Cámaras Legislativas de una estructura administrativa adecuada para cumplir el papel que le fue asignado por la Constitución.
"Por ello, la Mesa Directiva integrada por los Senadores Carlos Espinosa Faciolince, Presidente, Omar Yepes Alzate, Primer Vicepresidente, y Jaime Henríquez Gallo, Segundo Vicepresidente, se trazó el propósito fundamental de introducir una profunda reestructuración administrativa en el Senado de la República.
"Para el efecto celebran con la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) un convenio de asesoría, para diseñar la nueva estructura administrativa y de personal que habría de adoptarse con el propósito de corregir los vicios y la ineficiencia que tradicionalmente se atribuía al manejo administrativo de las cámaras.
"Y conformaron la Comisión Accidental de Reestructuración, para que un grupo de Senadores pertenecientes a las más diversas tendencias políticas participara en el proceso de modernización del Congreso.
"El proceso descrito se articuló al trámite del proyecto de la ley la cual se expediría al reglamento del Congreso.
"Como resultado de todo ese trabajo, se diseñó la nueva estructura administrativa y de personal del Congreso, y fue así como la planta de personal del Senado de la República pasó de 634 cargos contemplados en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983 a sólo 272 en la nueva planta de la Ley 5a. de 1992.
"Era, pues, indispensable desvincular a los empleados que hacían parte de la planta de personal, y entonces, mediante el art. 18 de la Ley 4a. de 1992, el Congreso autorizó al Gobierno para que por una sola vez estableciera un plan de retiro compensado de los empleados del Congreso, lo que en efecto hizo mediante el Decreto 1076 de 1992.
"Según lo previsto en el artículo 12 del decreto, el plan de retiro compensado se cumpliría en dos etapas, así: la primera etapa, que debía iniciarse el 1o. de julio de l992 y concluir a más tardar el l9 de los mismos, y la segunda etapa, que debía iniciarse el 1o. de octubre de 1992 y concluir a más tardar el 19 de los mismos. El número de los que se incluyeran en una u otra etapa dependería de las disponibilidades presupuestarias, según lo establecido en el mismo artículo. Así, los que no fueran incluidos en la primera etapa lo serían en la segunda, tres meses después.
"Es de advertir que ninguno de los senadores que para entonces integraban la Mesa Directiva del Senado, tuvo injerencia o participación alguna en la redacción del nombrado decreto, que fue expedido bajo plena responsabilidad del Gobierno, a cuyas disposiciones se ajustaron estrictamente al dar cumplimiento a la primera etapa del plan de retiro establecido en ese decreto.
"En ejecución de esa primera etapa, la Mesa Directiva presidida por el Senador Espinosa Faciolince, 17 de julio de 1992, expidió resoluciones de retiro e indemnizaciones de empleados hasta donde lo permitían la disponibilidad presupuestaria existente y las recomendaciones de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP); para que sea tenido como prueba, entrego adjunta copia auténtica del oficio de 13 de julio dirigido al Senador Espinosa Faciolince por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).
"El pago de las indemnizaciones decretadas ya no se efectuaría bajo mandato de la misma Mesa Directiva, cuyo período culminó el 19 de julio de 1992.
"No obstante, la Mesa Directiva siguiente presidida por el Senador José Blackburn Cortés mediante la resolución número 588 de 31 de julio de 1992, decidió suspender los pagos de algunas de las indemnizaciones ordenadas; y esa misma Mesa y el Director General Administrativo, mediante las resoluciones números 964 a 974 de 23 de octubre de 1992, y la Directora General Administrativa mediante las resoluciones números 6 a 196 de diecinueve de agosto del mismo año, modificaron las demás resoluciones y reliquidaron las indemnizaciones, y con base en estas resoluciones, y no en aquellas, se hicieron los pagos correspondientes. Es decir, que no hubo destinación de dineros públicos, ni debida ni indebida, por disposición de la mesa presidida por el Senador Espinosa Faciolince. Adjunto copia autenticada de las resoluciones enunciadas.
III. LOS CARGOS
"Voy a tratar cada uno de los cargos de la demanda, agrupados bajo el título EXEGESIS DE LA CAUSAL APLICABLE AL CASO, que son los que se expresan en el capítulo 5, FUNDAMENTOS DE DERECHO, de la decisión del Procurador a que me he referido antes y de que la demanda es mero trasunto, con la indicación de los apartes en que se consignan a lo largo de esa providencia.
"La indemnización de los empleados de libre nombramiento y remoción
"Censura el demandante que se hubiese reconocido y ordenado el pago de indemnizaciones a empleados de libre nombramiento y remoción, a partir del 1o. de julio de 1992, con carácter retroactivo, dice, y hasta el 19 de julio de 1994 (numerales 5.2 y 5.3).
"Son estos los empleados Raúl Villegas Gutiérrez, Secretario Privado; Pablo Emilio Restrepo Acosta, Profesional Asistente; Manuel González Cuellar, Conductor; Matilde Gutiérrez de Piñeres, Secretaria Ejecutiva; Mario Francisco Aria Olmos, Secretario Privado; Ruth Cecilia Retamozo Vanegas, Secretaria Ejecutiva y Tiberio Trespalacios Peñas, Secretario Privado, vinculados directamente a la Presidencia o a las Vicepresidencias del Senado de la República (numeral 4.8.1).
"Son varios los aspectos que comprenden el cargo, a saber:
"a. Que los empleados de libre nombramiento y remoción pudieron haber sido desvinculados en cualquier momento, sin indemnización, dada su condición de tales (numerales 2, literal b, y 3.1);
"b. Que, en todo caso, las bases para calcular su indemnización no tenían por qué ser iguales a las utilizadas para el cálculo de las indemnizaciones de los empleados de periodo siendo que sólo estos últimos tenían vocación de permanencia (numeral 2, literal b);
"c Que pudo concedérseles prelación para vincularlos a la nueva planta de
personal (numeral 3.1. y 4.1.);
"d) Que esos empleados habían ingresado pocos meses antes, no obstante lo cual fueron indemnizados (numerales 3.1 y 4.1 y 4.8.1);
"e. Que se ordenó el reconocimiento y pago de las indemnizaciones a partir del 1o. de julio de 1992, retroactivamente, dice (numerales 4.1, 4.8.1. y 5.2), y
"f. Que se ordenó el reconocimiento y pago de las indemnizaciones hasta el 19 de julio de 1993 (numerales 4.1 y 5.4).
"Es lo primero señalar que la Mesa Directiva del Senado, por mandato del artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 debía retirar a los empleados de libre nombramiento y remoción dentro del plan de retiro compensado establecido en ese decreto, porque a tales empleados resulta aplicable el plan de retiro compensado.
"En efecto, en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, se estableció:
"ARTÍCULO 1o. Las Mesas Directivas del Senado y Cámara, empleados públicos que laboran en esas corporaciones, dentro del plan de retiro compensado establecido en el presente decreto.
"El plan de retiro compensado se aplicará al personal administrativo nombrado por las Mesas Directivas, al personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuren en las plantas de personal establecidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, a los exempleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa.
"PARAGRAFO. El presente decreto no se aplica a los asistentes de los congresistas.
"Como se advierte, la oración: "Las Mesas Directivas de Senado y Cámara retirarán...", contenidas en el inciso primero, es oración imperativa, que expresa mandato, la que quiere decir que no estaba al arbitrio de las Mesas Directivas de retirar a los empleados, sino que debían hacerlo, dentro del plan de retiro compensado.
"Y como lo anterior, la oración: "El plan de retiro compensado se aplicará...", contenida en el inciso segundo del artículo transcrito, también expresa mandato. Esto es, que no quedó al arbitrio de las Mesas Directivas señalar a qué empleados se aplica el plan de retiro compensado, sino que les resulta forzoso aplicarlo a todos aquellos a que se refiere la disposición, y entre éstos a todos los empleados públicos integrantes de las plantas de personal establecidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, salvo los expresamente excluidos, como se explicará.
"Pues bien, mediante el artículo 1o. de la Ley 52 de 1978 fue establecida la planta de personal del Senado de la República y de la Cámara de Representantes. En el artículo 3o. de esa ley se dispuso que los empleados del Congreso permanecerían en sus cargos durante el período constitucional de la cámara en que hubiesen sido nombrados, pero que serían removidos en cualquier tiempo por justa causa o mala conducta comprobada; en el art. 4o. de la misma se estableció que cada congresista dispondría de dos asistentes de libre nombramiento y remoción y, después, mediante el artículo 3o. de la Ley 59 de 1982, se dispuso que cada Congresista tendría un asistente más, también de libre nombramiento y remoción.
Entonces, como se advierte, los únicos empleados de libre nombramiento y remoción eran los asistentes de los Congresistas, pues los demás gozaban de estabilidad relativa durante el período constitucional de la Cámara en que se hubiesen nombrado.
"Pero posteriormente, mediante el artículo 3o. de la Ley 28 de 1983, se introdujeron modificaciones al régimen anterior, y fue así establecido que los empleados del Congreso se clasificaban en empleados de elección, a saber, secretarios generales, subsecretarios generales, secretarios auxiliares de las corporaciones y secretarios generales de las comisiones (ordinal 1o.); empleados de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas, que tendrían un período igual al de los Congresistas, excepto los vinculados directamente a las presidencias y vicepresidencias de las corporaciones que eran de libre nombramiento y remoción (ordinal 2o.) y asistentes de los Congresistas también de libre nombramiento y remoción (ordinal 3º). De manera que, además de los asistentes de los Congresistas pasaron a ser empleados de libre nombramiento y remoción aquellos vinculados directamente a las presidencias y vicepresidencias de las Corporaciones.
"Entonces, si el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 se estableció expresamente que el plan de retiro compensado debía aplicarse a los empleados cuyos cargos figuraran en las plantas de personal establecidas mediante las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, es claro que el plan de retiro compensado debía aplicarse a todos esos empleados, pues no se hicieron distinciones, y entre éstos a los empleados de libre nombramiento y remoción.
"Por lo mismo, porque en el artículo 1o. del decreto no se hicieron distinciones, para que no quedara comprendidos en el parágrafo, excluir expresamente a los asistentes de los Congresistas, pues de otra forma habrían quedado incluídos, como quiera que se trataba de cargos de la planta de personal establecidas en la Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983. Y fue también necesario excluir empleados que hubieran sido retirados de cualquier otro organismo o entidad del Estado mediante los sistemas de insubsistencia con indemnización o retiro voluntario mediante bonificación previstos en convenciones o pactos colectivos o en el Decreto 1660 de 1991 y en normas complementarias.
"Es conclusión de lo anterior, entonces, que las Mesas Directivas debían retirar a los empleados que laboraran en esas corporaciones, dentro del plan de retiro compensado establecido por el Decreto 1076 de 1992; y ese plan debía ser aplicado a todos aquellos empleados públicos cuyos cargos figuraran en la planta de personal establecidas por las Leyes 52 de 1977 (sic) y 28 de 1983, y entre éstos los empleados de libre nombramiento y remoción, salvo las excepciones expresamente establecidas.
"Hecha la precisión anterior, podemos referimos a cada uno de los aspectos que comprende el cargo así:
"a. Dice el demandante que el plan de retiro compensado debía aplicarse a los empleados de libre nombramiento y remoción, pero censura que hubieran sido indemnizados, por que sostiene que éstos, dado su carácter de tales, podían ser retirados sin indemnización.
"Sin embargo, como quedó dicho, por virtud de lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 los empleados de libre nombramiento y remoción debían ser retirados, y no de cualquier manera, sino dentro del plan de retiro compensado. Correlativamente, esos empleados adquirieron el derecho a ser retirados, dentro del plan de retiro compensado.
"Y en el artículo 7o. del mismo decreto, se estableció:
"ARTICULO 7o. Los empleados públicos quienes en desarrollo del presente decreto sean retirados del cargo, tendrán derecho a la asignación básica, primas de navidad, antigüedad técnica, servicios y bonificaciones por servicios y las bonificaciones de quinquenio y vacacionales que venían devengando, lo cual será liquidado de conformidad con los artículos 6o. 7o., 8o. y 9o. de la Ley 52 de 1978, Leyes 55 de 1987 y 77 de 1988, hasta el 19 de julio de 1994; tales factores determinaran la indemnización. En ningún caso se computarán los viáticos y las horas extras.
"Es decir, que los empleados que fueran retirados dentro del plan de retiro compensado tenían derecho a ser indemnizados. En otros términos: ser retirado dentro del plan de retiro compensado, era ser retirado con la indemnización correspondiente.
"Para el caso, entonces, si los empleados de libre nombramiento y remoción debían ser retirados dentro del plan de retiro, tenían derecho a ser indemnizados.
"No es verdad, pues, que los empleados de libre nombramiento y remoción podían ser retirados sin indemnización.
"Por lo demás, cabe señalar que no fue política del Gobierno la exclusión de los empleados de libre nombramiento y remoción de los planes de retiro compensado. Adviértase cómo, según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1660 de 1991 la declaración de insubsistencia de nombramientos y remoción en empleados de libre nombramiento y remoción dentro de planes de retiro compensado, daba lugar al pago de indemnización. Fue así como sólo la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del que es originario el Decreto 1076 de 1992;indemnizó 2.023 empleados de libre nombramiento y remoción hasta agosto de 1992, según fue registrado por el Consejo Superior del Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy la Función Pública, como aparece en cuadros estadísticos que aporto en copias auténticas y solicito sean tenidos como prueba, para acreditar esta afirmación.
"b. También, como se dijo, advierte el demandante que las bases para calcular la indemnización de los empleados de libre nombramiento y remoción no tenían porque ser iguales a las utilizadas para el cálculo de la indemnización de los empleados de período siendo que sólo estos últimos tenían vocación de permanencia.
"Pero ocurre que los factores determinantes de la indemnización y el tiempo que comprendía, fueron señalados con toda precisión en el artículo 7o. del Decreto 1076 del 1992, que fue transcrito. De manera que no podían las Mesas Directivas establecer diferencias que el decreto no hizo, sino que debían limitarse a disponer el pago de la indemnización, liquidada acuerdo con lo establecido para la totalidad de los empleados que debían ser retirados dentro del plan de retiro compensado.
"Es verdad que las bases para establecer el monto de la indemnización de los empleados de libre nombramiento y remoción no tenían porque ser iguales a las utilizadas para determinar la indemnización de los empleados de período; pero es también verdad que la disposición referida no hizo diferencias. De manera que el demandante, y también el Procurador, debieron haber dirigido su censura contra la norma y sus aportes, y no contra quienes, simplemente, como era su deber legal, le dieron aplicación, Recuérdese que por disposición del art. 18 de la Ley 4a. de 1992, correspondió al Gobierno establecer el plan de retiro compensado de los empleados del Congreso, el cual debía comprender indemnizaciones; y que así lo hizo el Gobierno con la expedición del Decreto 1076 de 1992.
"No tiene razón, pues, el demandante cuando encuentra censurable que unos y otros empleados hubieran sido indemnizados con arreglo a las mismas bases, siendo que el artículo 7o. del Decreto 1076 de 1992 estableció las mismas bases para determinar la indemnización de todos los empleados.
"c. Dice también el demandante que a los empleados de libre nombramiento y remoción, en lugar de indemnizárselos, bien pudo concedérseles prelación para ser vinculados a la nueva planta de personal.
"Es la verdad que según lo establecido en el inciso segundo del artículo 16 del mismo decreto, las Mesas Directivas de cada una de las Cámaras podían determinar qué empleados continuarían al servicio del Congreso, siempre y cuando no fueran sujeto de indemnización, esto es, que no se hubieran acogido al plan de retiro, entre otros requisitos.
"La planta de personal establecida mediante las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, fue íntegramente sustituida por la planta creada mediante la Ley 5a. de 1992, aquella quedaría extinguida en cuanto finalizara el proceso de retiro, según lo establecido en los artículos 392 de la Ley 5a. de 1992 y 18 del Decreto 1076 del mismo año. De manera que todos aquellos que según lo autorizado en el inciso segundo del artículo 16 del Decreto 1076 de 1992 continuaran al servicio del Congreso, debían ser designados para el nuevo cargo y tomar posesión del mismo.
"Pues bien, los referidos empleados de libre nombramiento y remoción - Raúl Villegas Gutiérrez, Pablo Emilio Restrepo Acosta, Manuel González Cuéllar, Matilde Gutiérrez de Piñeres, Mario Francisco Arias Olmos, Ruth Cecilia Retamazo Vanegas y Tiberio Trespalacios Peñas como se explicó, adquirieron el derecho de ser indemnizados. Pero, además, todos esos empleados manifestaron expresamente su voluntad de retirarse del servicio, acogiéndose a la indemnización contemplada en el artículo 7o. del Decreto 1076 de 1992. Entonces, teniendo derecho a retirarse con indemnizaciones y siendo explícita su voluntad en tal sentido, no podía la Mesa Directiva, como lo pretenden el demandante y el Procurador, negarles su derecho al retiro con indemnización y vincularlos contra su voluntad a la nueva planta de personal.
"Para que sean tenidas en cuenta como pruebas, adjunto copias auténticas de las comunicaciones presentadas a la Mesa Directiva por los empleados referidos, mediante las cuales manifestaron expresamente su voluntad de retirarse del servicio, acogiéndose a la indemnización contemplada en el Decreto 1076 de 1992.
"La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante providencia de 15 de septiembre pasado, explicó al respecto que aunque "la Mesa Directiva tenía la facultad de incorporar una buena parte del personal antiguo a la nueva planta concebida por la Ley 5a. de 1992, y que por ese mecanismo tal vez se hubiera logrado reducir el monto de las erogaciones", advirtió que entre otros aspectos "se requería que no se tratase de personal que hubiese ingresado al plan de retiro compensado".
"d. Reprueba el demandante que hubieran sido sujetos de retiro con indemnizaciones los aludidos empleados, siendo así que habían ingresado pocos meses antes.
"Baste señalar al respecto, como quedó explicado, que las Mesas Directivas debían retirar a los empleados públicos que laboraban en esas corporaciones, dentro del plan de retiro compensado establecido por el Decreto 1076 de 1992, y que ese plan debía ser aplicado a todos aquellos cuyos cargos figuraban en la planta de personal establecida por las Leyes 52 de 1977 (sic) y 28 de 1983, y entre éstos a los empleados de libre nombramiento y remoción, salvo las excepciones expresamente establecidas. Ninguna diferenciación se hizo en cuanto al tiempo de vinculación.
"Pero es de aclarar que cuando fueron vinculados los empleados dichos - 20 de diciembre de 1991, 23 de abril, 30 de abril, 2 de abril, 2 de enero, 17 de enero y 14 de enero de 1992, en su orden - no había sido expedido el plan de retiro compensado, que lo fue por el gobierno posteriormente, el 26 de junio de 1992, mediante el Decreto 1076, en el cual se determinó, ya se ha dicho, a qué empleados resultaba aplicable.
"Otra vez, no puede ser censurable la aplicación del plan de retiro a quienes legalmente debía ser aplicado.
"e. Censura también el demandante que se hubiera ordenado el reconocimiento y pago de la indemnización a partir del 1o. de julio de 1992, esto es, retroactivo, dice.
"Pues bien, en el artículo 12 del Decreto 1076 de 1992 se estableció que el plan de retiro debía cumplirse en dos etapas, la primera de las cuales se iniciaría el 1o. de julio de 1992 y concluiría a más tardar el 19 de julio del mismo año.
"Por ello, se tomó ello. de julio de 1992 como fecha a partir de la cual tendría efecto el retiro de los empleados y se liquidaría la indemnización, y así se hizo en todos los casos, aun cuando las resoluciones fueron expedidas con posterioridad. Bien pudo haberse tomado una fecha cualquiera, de las comprendidas entre el 1o. y el 19 de julio, para la efectividad del retiro y la liquidación correspondiente. Es claro que aquellos empleados cuyo retiro se dispuso a partir del 1o. de julio, no percibirían desde entonces la remuneración que venían percibiendo ordinariamente, sino sólo la indemnización. Si en lugar del 1o. de julio se hubiera tomado una fecha posterior para la efectividad del retiro y la liquidación de la indemnización, habría habido lugar al pago de la asignación básica, bonificaciones, primas y demás emolumentos por el tiempo comprendido entre el 1o. y la fecha de retiro.
"Explica lo anterior que en ningún caso podía darse, y no se dio, con causa en las resoluciones por las cuales se ordenó el retiro y la correspondiente indemnización a partir del 1o. de julio de 1992, indebida destinación de dineros públicos.
"Finalmente, resulta conveniente señalar que los pagos al personal se hacen en el Senado por mensualidades, situación conocida por la Escuela de Administración Pública (ESAP), que por ello tomó el 1o. de julio de 1992 como fecha de retiro de los empleados y a partir de la cual habían sido liquidadas con anterioridad las indemnizaciones correspondientes. En esa fecha los proyectos de resoluciones habían sido ya elaborados, pero las resoluciones no pudieron ser expedidas en la misma fecha, porque no había sido incorporada al presupuesto del Senado la apropiación presupuestaria que permitiera la ejecución de la primera etapa del plan de retiro, lo que vino a ocurrir el 16 de julio, de manera que el 17 pudieron ser expedidas las resoluciones. En efecto, la apropiación presupuestaria fue dada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Congreso mediante resolución número 2.202 de 7 de julio de 1992; esa apropiación fue incorporada al presupuesto del Senado cinco días hábiles después, el 14 de julio, mediante la resolución 238 de 1992, que fue comprobada por el Director General del Presupuesto el 16 de julio, como consta en oficio 2078 de esa fecha. Para entonces ya no resultaba posible tomar como fecha de retiro una distinta, habida consideración de que a más tardar el 19 de julio debía concluir la primera etapa del plan de retiro. Acompaño copias autenticadas de estos documentos.
"E Censura el demandante que se hubiera ordenado el reconocimiento y pago de la indemnización a los empleados de libre nombramiento y remoción por el tiempo comprendido hasta el 19 de julio de 1994.
"Ocurre, sin embargo, que en el artículo 7o. del Decreto 1076 de 1992 fue establecido que los empleados públicos que fueran retirados del cargo en desarrollo del plan de retiro, tenían derecho a percibir, a título de indemnización, el valor de la asignación básica, primas y bonificaciones que venían devengando, y hasta el 19 de julio de 1994.
"Encontrar en ello irregularidad alguna es, simplemente, una torpeza. La indemnización comprendió las asignaciones, primas y bonificaciones que venían devengando los empleados retirados y hasta el 19 de julio de 1994, porque así estaba legalmente establecido.
"La censura del demandante y del Procurador debe dirigirse contra la norma y sus autores, y no contra la Mesa Directiva del Senado que, simplemente, como era su deber legal, le dio aplicación.
"2. Declaración irregular de insubsistencias.
"Se dice en la demanda que constituye indebida destinación de dineros públicos la declaración irregular de la insubsistencia de los nombramientos de seis empleados (numeral 5.6).
Son éstos Raúl Montes Rivero, jefe de la División de Servicios (numeral4.82.1, literal a): Lucía del Socorro Cruz de Díaz, jefe de la División de Referencia Legislativa (numeral 4.8.2.2., literal a); Carlos Palechor Anaya, Jefe de la Sección de Praduría (sic) (numeral 4.8.2.3, literal a); Orlando Rodríguez Carvajal, director General de Asesoría Técnica (numeral 4.8.2.4, literal a); María Victoria Sepúlveda Rincón, jefe de la Sección de Contabilidad (numeral 4.8.2.5, literal a), y Rodrigo Silva Vargas, Subjefe de la oficina de Información y Prensa (numeral 4.8.2.6, literal a).
"La declaración de insubsistencia se produjo mediante la resolución número 88 de 28 de febrero de 1992, que en copia auténtica adjunto a este escrito, para que sea apreciada como prueba.
"Pues bien, la desvinculación que tuvo lugar mediante la resolución número 88 de 28 de febrero de 1992 fue ajustada a derecho y la Mesa Directiva obró con la convicción de que así era. La existencia de pareceres en sentido contrario, por respetables que sean, no desautoriza el de la Mesa ni convierte en falta su conducta.
"Ya fue explicado que el artículo 3o. de la Ley 28 de 1983, fue establecido que los empleados que presentaban sus servicios al Congreso se calificaban, en empleados de elección (ordinal 1o.) empleados de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas (ordinal 2o.) y asistentes de los congresistas (ordinal 3o.). Los empleados de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas, según las mismas disposiciones, tenían un período igual al de los Congresistas, salvo los vinculados directamente a las presidencias y vicepresidencias de las corporaciones, que serían de libre nombramiento y remoción de las respectivas Mesas.
"Los mencionados eran empleados de nombramiento por resolución de las mesas directivas y, por tanto, tenían un período igual al de los Congresistas.
"Para la Mesa Directiva del Senado era claro que esos empleados gozaban de estabilidad en sus cargos durante el período de los Congresistas, "lo que significaba que esa estabilidad termina con el correspondiente período de los Congresistas adquiriendo tales empleados el carácter de interinos mientras las Mesas Directivas expiden las resoluciones de nombramiento para el período constitucional subsiguiente", como dijo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 16 de diciembre de 1988 (expediente 2.493).
"El 11 de marzo de 1990 se realizaron elecciones de Congresistas para el período comprendido entre el 20 de julio de ese año y el 19 de julio de 1994. Sin embargo, por disposición constitucional, artículos 1o. y 3o. transitorios, el 27 de octubre de 1991 se celebraron elecciones generales para elegir un nuevo Congreso, que fue instalado el 1 o. de diciembre de 1991 y tendría el período que terminó el 19 de julio de 1994.
"Es decir que, por disposición constitucional, el período de los congresistas que no habían iniciado el 20 de julio de 1990, terminó; y que a partir del 1o. de diciembre de 1991 quedó constituido un nuevo Congreso, cuyo período terminaría el 19 de julio de 1994.
"Entonces, terminó el período de los Congresistas y, en consecuencia, terminó el período de los empleados de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas, tenían un período igual al de los Congresistas, de manera que los que venían vinculados tenían carácter de interinos mientras las Mesas Directivas hacían los nombramientos para el nuevo período, y por lo mismo no gozaban de estabilidad.
"Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 19 de febrero de 1992 radicación 421, entendió que según lo establecido en los artículos 1o. y 3o. transitorios constitucionales los miembros del Nuevo Congreso fueron elegidos "para el resto del período que termina el 19 de julio de 1994, es decir, que éstos "deben completar el período constitucional correspondiente a la mencionada Corporación comprendido entre el 20 de julio de 1990 y el 19 de julio de 1994"; y, entonces, "como el período constitucional del Congreso, según lo expuesto, se inició el 20 de julio de 1990 y termina el 19 de julio de 1994, conforme al art. 3o. de la Ley 52 de 1978, los empleados de la mencionada Corporación son inamovibles hasta su terminación... "El artículo 3o. de la Ley 52 de 1978 dijo la Sala de Consulta del Consejo de Estado, "se encuentra vigente".
"Es de advertir , no obstante, que el artículo 3o. de la Ley 52 de 1978, sobre el cual versó el concepto, no se encontraba vigente, pues había sido derogado por el art. 3o. de la Ley 28 de 1983, como se dijo y / o dijo también el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 4 de diciembre de 1991 (expediente 5.697). Entonces, era indispensable, para conceptuar acerca de los empleados de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas, el examen del art. 3o. de la Ley 28 de 1983, disposición a la cual no hizo referencia el Consejo de Estado, que sólo examinó el artículo 3o. de la Ley de 1978, ya derogado.
"Por lo demás, la Ley 28 de 1983 fue expedida frente a la necesidad de "obviar la dificultades que se han presentado ... por las diversas interpretaciones de la Ley 52 de 1978", en cuanto al nombramiento, entre otras razones, como se lee en la ponencia para el segundo debate es la Cámara de Representantes (Historia de las leyes Legislatura de 1983; t.I.p 251); porque "la Ley 52 de 1978... ha generado una serie de trastornos aún no subsanados a través de texto legal" cuya solución no podía esperarse por más tiempo y porque "se hace urgente definir la clasificación y categoría de los empleados del Poder Legislativo", se dijo en la ponencia para primer debate en el Senado (lbid, p. 253); porque era necesario "encuadrar en un estatuto mas preciso, el régimen de vinculación y desvinculación de los servidores del Senado y Cámara" y despejar "las confusiones y dudas emergentes ... de la Ley 52 de 1978 relativas al régimen de la Planta de Personal del Congreso de la República", se dijo en la ponencia para segundo debate en el Senado (lbid., p. 255).
"Todo lo anterior para concluir que había terminado el período de los empleados de nombramiento por resolución de las mesas directivas, y que por ello podían ser libremente removidos, como lo dispuso la Mesa Directiva, y que la existencia de opiniones en contrario, se repite, no desautoriza la de las Mesas Directivas ni hace punible su conducta.
"Claro está, que el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, que llegó al Congreso por conducto del Ministerio de Gobierno, con posterioridad a la expedición de la resolución número 88 de 28 de febrero de 1992, constituía un serio antecedente que podría hacer riesgosa la suerte de los procesos judiciales que removieran los interesados, lo cual quizá movió al Gobierno a incluir a los empleados desvinculados en el plan de retiro compensado establecido en el Decreto 1076 de 1992.
"En consecuencia de lo anterior, mediante la resolución número 88 de 28 de febrero de 1992, procedió la Mesa a nombrar los empleados respectivos, para el nuevo período, y bajo la consideración de que el período de los anteriores habían concluido; y además, que, en este caso, tales empleados habían perdido su estabilidad a partir de la instalación del nuevo Congreso.
"Consideraciones semejantes hizo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la referida providencia de 15 de septiembre pasado, mediante la cual resolvió precluir la instrucción que se adelantaba respecto de los resultaba absurdo ni frontalmente contrario a la ley interpretar que también el período de los empleados por aquellos designados, habían precluído.
"Para el caso propuesto, lejos, entonces de ignorarse la ley o deformarla arbitrariamente en su sentido so pretexto de interpretaciones acomodaticias, jamás podría calificarse de "manifiestamente" (sic) contraria a su texto la interpretación llevada a la resolución 88, pues ya se ha visto que la redacción de los preceptos consultados (normas vigentes sobre vinculación de personas), realmente permitía que en cotejación con los artículos transitorios de la nueva Carta se llevara a una conclusión como la recogida.".
"En síntesis, la Mesa Directiva del Senado, cuando removió a los empleados mencionados, lo hizo con el serio convencimiento de que su proceder se ajustaba a derecho, convencimiento que aún subsiste.
"3. Las dobles indemnizaciones
"Dice el demandante que en un mismo cargo se desvinculó e indemnizó por el mismo lapso a dos personas diferentes (numerales 3.2, 4.8.2 y 5.4).
"Los primeros, serían todos aquellos empleados que fueron retirados de sus cargos mediante la resolución número 88 de 28 de febrero de 1992; los segundos, los designados en reemplazo de los anteriores mediante la misma resolución:
"a. Raúl Montes Rivero, Jefe de la División de Servicios, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, y César Julio Gómez Cardona, designado en su reemplazo (numeral 4.8.2.1);
"b. Lucila del Socorro Cruz de Díaz, Jefe de la División de Referencia Legislativa, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, y María Santos Moreno, designada en su reemplazo (numeral 4.8.2.2.);
"c. Carlos Palechor Anaya, Jefe de la Sección de Praduría (sic), cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, y Jairo Hernández Cruzano, designado en su reemplazo (numeral 4.8.2.3);
"d) Orlando Rodríguez Carvajal, Director General de Asesoría Técnica, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, y Rubén Darío Valencia Aristizábal, designado en su reemplazo (numeral 4.8.2.4);
"c. María Victoria Sepúlveda Rincón, Jefe de la Sección de Contabilidad, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, y Sonia Eugenia Ibargüen Carreño, designada en su reemplazo (numeral 4.8.2.5), y
"d. Rodrigo Silva Vargas, Subjefe de la Oficina de Información y Prensa, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, y Orlando Gómez Ramírez, designado en su reemplazo (numeral 4.8.2.6).
"Es lo primero decir que los empleados retirados de sus cargos, "conforme a lo preceptuado en el Decreto 1076 de 1992 debían ser incluídos en el correspondiente Plan de Retiro Compensado", dijo la Procuraduría en su providencia de 31 de agosto (numeral 3.2), lo que es verdad. El artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 dispuso expresamente que el Plan de Retiro Compensado se aplicará "a los exempleados desvinculados en el actual período del Congreso..."
"Entonces, incluyéndolos en el Plan de Retiro Compensado, la Mesa Directiva no incurrió en falta alguna, sino que cumplió la ley.
"Y los empleados nombrados en reemplazo de los anteriores, ingresaron a la planta de personal establecida en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983. Ya se dijo que en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, se estableció expresamente que el Plan de Retiro Compensado debía aplicarse a todos los empleados públicos cuyos cargos figuran en la planta de personal establecida por las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, lo que quiere decir que debía aplicarse también a los empleados nombrados en reemplazo de los anteriores mediante la resolución número 88 de 28 de febrero de 1992, por que éstos entraron a formar parte de esa planta. Así debía hacerlo la Mesa Directiva.
"Ya se explicó que la frase: "El Plan de Retiro Compensado se aplicará...... contenida en el inciso segundo del artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, es imperativa, expresa mandato, lo que indica que no quedó al arbitrio de las mesas directivas señalar a quienes se aplicaba el plan de retiro compensado, sino que les resultaba forzoso aplicarlo a todos aquellos a que se refiere la disposición.
"Entonces, incluyendo a tales empleados en el plan de retiro compensado, como hizo la Mesa Directiva, no incurrió en falta alguna, sino que cumplió la ley.
"Estaban, pues, comprendidos dentro del Plan de Retiro Compensado tanto los empleados desvinculados como aquellos designados en su reemplazo.
"Debo insistir en que el Plan de Retiro Compensado fue adoptado por el Gobierno, no por el Congreso, a cuyas mesas directivas sólo correspondió darle cumplimiento.
"Debo insistir también en que la resolución número 88 fue expedida el 28 de febrero de 1992, es decir, antes de la expedición por el Gobierno del Plan de Retiro Compensado.
"La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la providencia a que me referido (sic) varias veces, examinó también este asunto y declaró en lo pertinente precluída la instrucción. Explicó la Corte:
"2.3. Se recrimina porque a los empleados recientemente nombrados por la Mesa Directiva (febrero 28) se les indemnizó, cuando su permanencia databa de muy pocos meses antes; pero además, por que con su inclusión en el Plan de Retiro Compensado, se auspició una doble indemnización dentro del mismo cargo con injustificada carga para el erario.
"Sin lugar a duda ha de reconocerse que el régimen de vinculación de este personal no era otro distinto al de las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, como normas vigentes para el momento de su nombramiento y posesión, pues para entonces no habían sido suspendidas, modificadas ni derogadas, de donde surge la integración de los recién llegados a esa vieja planta de personal.
"Está situación no debió ser ignorada por el Ministerio de Hacienda que al referirse a las fórmulas de conciliación debió advertir que el personal retirado había sido por otro reemplazado. Sin embargo, cuando se redactó el Decreto 1076 de 1992, ninguna excepción ni reglamentación especial se previó para este caso, lo que obligaba a resolver la situación de aquellas once personas dentro de la fórmula única del artículo 1o. del decreto que como ya se ha visto, tan sólo excluyó del plan a los asistentes de los Congresistas".
"Debe considerarse además, que a diferencia de otros planes de reducción de personal, el de retiro diseñado para Senado y Cámara no tomó en cuenta el término que el servidor oficial llevase de vinculación con su empleo, salvo el reconocimiento de su derecho a pensión, de modo que si el único criterio radicaba en la consideración del tiempo que faltaba para que feneciera el período del Congreso, no se ve una diáfana razón que marginara a esas personas de la posibilidad de acogerse a un régimen que bajo su amplitud les comprendía.
"Es cierto que la Mesa Directiva tenía la facultad de incorporar una buena parte de personal antiguo a la nueva planta concebida por la Ley 5a. de 1992, y que por ese mecanismo tal vez se hubiera logrado reducir el monto de las erogaciones. Pero no puede pasar por desapercibido el hecho de que la proporción de ese reenganche no podía sobrepasarse un 15% del personal antiguo (artículo 16 del Decreto 1076), que tal prelación también se hallaba condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos para el nuevo cargo, y que además se requería que no se tratase de personal que hubiese ingresado al Plan de Retiro Compensado, y ello precisamente explica las dificultades que asomaban para optar por esa alternativa, además de que buena parte de los incorporados mediante la resolución de 28 de febrero eran empleados simplemente trasladados de otros cargos dentro de las mismas nóminas de las Leyes de 1978 y 1983, que en el fondo sólo llegaron a recibir un ajuste en los montos recibidos.
"Por lo demás, aunque podrían parecer inequitativo que empleados con muchos años de servicio resultasen indemnizados con la fórmula de otros de vinculación más reciente, el retiro obligado, cuando está de por medio un período fijo, lo que vulnera es el derecho a permanecer hasta su culminación y en ese caso carecerá de incidencia en la compensación económica, el tiempo laborado, por que el que importa es aquél en que se deja de recibir la remuneración.
"Sometidos a la necesidad de estudiar esas situaciones, y a interpretar si el decreto facultaba a atender positivamente las aspiraciones de estos solicitantes, tampoco ve la Sala que se hubiera presentado un distanciamiento frontal o manifiesto entre las decisiones de reconocimiento y los artículos 1o. y 7o. del Decreto 1076, lo que margina la posibilidad de un reproche por prevaricato, sin que sea de menospreciar en este mismo sentido la información suministrada por el personal de la Escuela Superior de Administración Pública como entidad contratada para asesorar en ello al Congreso, pues las versiones rendidas por Germán Puentes y Alberto Penagos, principalmente, dan a ver que los criterios inequívocos de esa comisión correspondían como queda dicho a Inconsideración del tiempo que faltaba desde la desvinculación hasta el 19 de julio de 1994, y que dentro del personal que se consideraba excluíble del reconocimiento no se tuvo en cuenta éste más recientemente vinculado.
"Se repite que estaban comprendidos dentro del Plan de Retiro Compensado tanto los empleados desvinculados como aquellos designados en su reemplazo mediante la resolución número 88 de 28 de febrero de 1992.
"4. Pago de indemnizaciones con efecto retroactivo
"Reprocha el demandante se hubiera ordenado el reconocimiento y pago de ¡a indemnización a partir del 1o. de julio de 1992, esto es, retroactivamente, dice (numerales 5.5 y 5.9), a los empleados César Julio Gómez Cardona (numeral 4.8.2.1., literal b); Marlén Santos Moreno (numeral 4.8.2.2. literal b); Jairo Hernández Cruzado (numeral 4.8.2.3, literal b); Rubén Darío Valencia Aristizábal (numeral 4.8.2.4 literal b); Sonia Eugenia Ibargüen Carreño (numeral 4.8.2.5, literal b), y Orlando Gómez Ramírez 4.8.2.6, literal b).
"Ya se dijo, al dar respuesta al primer cargo, que en el artículo 12 del Decreto 1076 de 1992 se dispuso que el plan de retiro debía cumplirse en dos etapas, la primera de las cuales debía iniciarse el 1o. de julio de 1992 y debía concluir el 19 de julio del mismo año. Y que por ello, se tomó el 1o. de julio de 1992 como fecha a partir de la cual tendría efecto el retiro de los empleados y se liquidaría la indemnización; que así se hizo en todos los casos, aun cuando las resoluciones fueron expedidas por posterioridad; que bien pudo haberse tomado una fecha cualquiera de las comprendidas entre el 1o. y el 19 de julio, para la efectividad del retiro y la liquidación correspondiente.
"Es claro, también se explicó, que aquellos empleados cuyo retiro se dispuso a partir del 1o. de julio no percibirían a partir esa fecha (sic) la remuneración que venían percibiendo ordinariamente, sino sólo la indemnización.
"De manera que si en lugar del 1o. de julio se hubiera tomado una fecha posterior para la efectividad del retiro y la liquidación de la indemnización, el empleado habría tenido derecho, como es obvio, al pago de su remuneración ordinaria por el tiempo comprendido entre el 1o. de julio y la fecha de retiro.
"Explica lo anterior que en ningún caso podía darse, ni se dio, con causa en las resoluciones por las cuales se ordenó el retiro y la correspondiente indemnización a partir del 1o. de julio de 1992, indebida destinación de dineros públicos.
"Resulta conveniente repetir que los pagos al personal del Senado de la República se hacen por mensualidades, situación que fue conocida por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), que por ello tomó el 1o. de julio de 1992 como fecha de retiro de los empleados y a partir de la cual habían sido liquidadas, con anterioridad, las correspondientes indemnizaciones. En esa fecha los proyectos de resoluciones habían sido ya elaborados, pero las resoluciones no pudieron ser expedidas en la misma fecha, por que no había sido incorporada al presupuesto del Senado la apropiación presupuestaria correspondiente que permitiría la ejecución de la primera etapa del plan de retiro, lo que vino a ocurrir el 16 de julio, de manera que el 17 pudieron ser expedidas las resoluciones. En efecto, la apropiación presupuestaria fue dada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Congreso mediante resolución número 2.202 de 7 de julio de 1992; esa apropiación fue incorporada al presupuesto del Senado cinco días hábiles después del l4 de julio, mediante la resolución número 238, que aprobada por el Director General del Presupuesto el 16 de julio, como consta en el oficio 2.078 de esa fecha. Para entonces ya no resultaba posible tomar como fecha de retiro una distinta - ni ello tenía importancia alguna - habida consideración de que a más tardar el 19 de julio debía concluir la primera etapa del plan de retiro.
"5. Conciliaciones irregulares.
"Dice el demandante que fueron irregulares las conciliaciones celebradas en ejecución del Plan de Retiro compensado, por que no se sujetaron al procedimiento establecido en la Ley 23 del 1991 y en el Decreto 2651 del mismo año (numerales 4.3, 4.8.5 y 5.7).
"Pues bien, con el expresado propósito de establecer mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, fue expedida la Ley 23 de 1991. En los artículos 59 y 65 de la ley se estableció la conciliación contencioso administrativa, como mecanismo a través del cual podrían las partes resolver los conflictos de carácter particular y contenido patrimonialmente que se ventilarían ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y sobre controversias contractuales establecidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
"Esa Conciliación, dice la ley, puede darse en las etapas prejudicial o judicial, si tiene lugar antes de Ia presentación de las demandas o en el curso de los procesos correspondientes, pero en uno y otro caso debían celebrarse ante el agente del Ministerio Público y ser aprobados por el Consejero de Estado o el magistrado correspondiente y con sujeción al trámite establecido.
"Con posterioridad y también con el propósito de descongestionarlos despachos judiciales, fue expedido el Decreto 2651 de 1991. En el artículo 2o. fue establecido que en procesos en que no se hubiera proferido sentencia de primera o única instancia, distintos de los contencioso administrativos, entre otros, podían las partes de común acuerdo pedir se sometiera la controversia al trámite de conciliación; sin embargo, en el artículo 6o. se dispuso que en los procesos contenciosos administrativos en que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, de oficio o a solicitud de parte se cite a una audiencia en la cual el magistrado inste a las partes a conciliar sus diferencias. Este decreto rige desde el 10 de enero de 1992, por el término de cuarenta y dos meses, y suspendió transitoriamente las disposiciones contrarias.
"El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 2 de marzo de 1992, radicación 422, explicó al respecto que el artículo 6o. del Decreto 2651 de 1991 sólo permitía la conciliación en procesos contencioso administrativos en que se controvirtiera la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, para excluir así, de modo inequívoco, la posibilidad de conciliar controversias que se fundaran en peticiones tendientes a que se declarara la nulidad de actos administrativos. En otros términos, que según el artículo 6o. del Decreto 2651 de 1991 sólo en los procesos de reparación directa y en las controversias contractuales, a que se refieren los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, podía tener lugar la conciliación, y que no podían darse cuando se tratara de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del mismo Código. Dijo el Consejo de Estado:
1o. Por el artículo 1o. del Decreto 2651 de 1991 se adoptaron métodos legislativos encaminados a descongestionar los despachos judiciales por el término de 42 meses.
"Entre las medidas que adoptó el mencionado decreto se cuenta la prescrita por el artículo 6o., que ordena que en los procesos 'en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, en primera instancia, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación que tendrá lugar, a más tardar, al concluir la etapa probatoria del respectivo proceso'.
"Los incisos y el parágrafo siguientes de la citada disposición, como el artículo 7o. ibídem, regulan el procedimiento de conciliación.
"2o. La transcrita disposición a que se refiere la consulta, regula la conciliación en los procesos de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. A diferencia de lo que contemplaba el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, el artículo 6o. de éste sólo permite la conciliación en las dos referidas controversias para excluir así, de modo inequívoco, Ia posibilidad de conciliar controversias contencioso administrativas que se funden en peticiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos.
"La diferencia que existe, a este respecto, entre la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, precisamente consiste en que éste no contempla la conciliación sino en los dos casos indicados de responsabilidad contractual y extracontractual.
"3o. Lo expuesto se corrobora inequívocamente por el artículo 17 del Decreto Ley 2.3O4 de 1989, sustitutivo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto define que las controversias contractuales, de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sólo son las que versan sobre el contrato mismo, como la que tengan por objeto que se declare su existencia, su nulidad, que se ordene su revisión o que se declare el incumplimiento de una de las partes para que se la condene a indemnizar los correspondientes perjuicios. Además, según el artículo 15 del Decreto Ley 2.304 de 1989, sustitutivo del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, 'la acción de nulidad y restablecimiento del derecho' que tiene por objeto, como reza su propio enunciado, que se declare la nulidad de un acto creador de situación jurídica particular por infracción o desconocimiento de normas superiores para que en consecuencia, se ordene el restablecimiento del derecho desconocido o infringido, es completamente diferente de las controversias contractuales', reguladas, según se expuso, por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Lo expuesto significa que los artículos 15 y 17 del Decreto Ley 2.304 de 1989, correspondiente a los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo, regularon en forma independiente 'la acción de nulidad y restablecimiento del derecho' y 'las controversias contractuales', éstas para controvertir todos los aspectos directa y exclusivamente relacionados con un contrato administrativo o privado con cláusulas de caducidad y aquella para demandar la nulidad de los actos administrativos que desconozcan o lesionen derechos particulares y solicitar, en consecuencia, su restitución o restablecimiento. Según el artículo 6o. del Decreto 2651 de 1991, sólo las controversias contractuales a que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pueden ser objeto de conciliación o transacción.
"4o. El artículo 16 del Decreto - Ley 2.394 de 1989 que reemplazó el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo prescribe la denominada 'acción de reparación directa' que permite a la persona interesada 'demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente por causa de trabajos públicos'. Esta disposición contempla la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas por cualquiera de los motivos indicados que son en el fondo hechos de acción o de abstención.
"Las referidas controversias, actualmente reguladas por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, según el artículo 6o. del Decreto 2651 pueden ser objeto de conciliación, porque ninguna de ellas se funda en la petición de nulidad de un acto administrativo. La acción tendiente a que se declare la nulidad de un acto y se restablezca el derecho particular desconocido o infringido no es 'de reparación directa' sino, según el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, de' nulidad y restablecimiento del derecho' que, según el artículo 6o. del Decreto 2651 de 1991, no puede ser objeto de conciliación".
"El criterio del Consejo de Estado fue acogido por los tribunales administrativos. Esto es, que expedido el Decreto 2651 de 1991 los tribunales entendieron que habían quedado suspendidos los artículos 59 y 65 de la Ley 23 de 1991 y sólo admitían la celebración de conciliaciones en procesos de reparación directa y controversias contractuales según lo previsto en el artículo 6o. del Decreto 2651 de 1991, y ninguna cuando se trataba de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.
"Las demandas presentadas por los empleados desvinculados, lo fueron, claro está, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que se trataba de obtener la nulidad de la nombrada resolución número 88 de 28 de febrero de 1992, por la cual fueron desvinculados, y el restablecimiento pretendido. Tales procesos no podían ser conciliados en conformidad con lo establecido en los artículos 59 a 65 de la Ley 23 de 1991, por que se encontraban suspendidos, según el criterio del Consejo de Estado y de los tribunales. Ni podían ser conciliados según lo previsto en el artículo 6o. del Decreto 2651 de 1991, que regula sólo las conciliaciones en los procesos de reparación directa y en las controversias contractuales a que se refieren los artículo 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
"De manera que no era posible para el caso dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 23 de 1991 y en el Decreto 2651 del mismo año.
"Así, pues, suspendida la conciliación contencioso administrativa en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho a inaplicable para el caso la conciliación que sólo podía tener lugar en procesos de reparación directa y en las controversias contractuales, en el artículo 1o. del Decreto 1076 de, 1992 fue establecida la conciliación administrativa dentro del plan de, retiro compensado.
"Fue claro, entonces, para la Mesa Directiva, que la conciliación simplemente administrativa establecida en el artículo citado, era sustancialmente distintas de la conciliación contencioso administrativa establecida en las disposiciones anteriores. Esta última es, precisamente, contencioso administrativa, que por tanto se celebra con la intervención del agente del Ministerio Público y la autoridad judicial contencioso administrativa; aquella, en cambio, era simplemente administrativa, y tenía lugar en sede administrativa y exclusivamente para desarrollo del plan de retiro, y para su celebración no fue establecido trámite especial alguno.
"Fue ese el concepto emitido por uno de los abogados asesores del Senado de la República, a solicitud del Senador Espinosa Faciolince, el 6 de julio de 1991, que en copia auténtica se adjunta para que se tenga como prueba, y que en lo pertinente dice así:
"En primer término y como marco de referencia conviene recordar que mediante la Ley 23 de 1991 (marzo 21), se crearon mecanismos para descongestionar los despachos judiciales y se dictaron otras disposiciones, todas ellas encaminadas a buscar prevalentemente la suscripción de acuerdos o transacciones entre las partes que se encontraran en litigio en aspectos atinentes a las distintas jurisdicciones, tales como la laboral, la de familia y la contencioso administrativa evitando de esta manera tener que acudir al aparato judicial para resolver sus controversias o tener que agotar todo un engorroso y dilatado trámite judicial hasta la conclusión de los respectivos procesos, con economía para el proceso y para el erario público.
"De esta manera se introdujo por primera vez de manera integral la figura de la CONCILIACION para distintas clases de procesos, incluídos los contencioso administrativos, sobre los cuales se reguló de manera específica en el artículo y (art. 59 al 65 inclusive, de la referida Ley 23), con la aclaración que de acuerdo con lo preceptuado allí, la conciliación contencioso administrativa puede tener cabida en las etapas prejudicial, o judicial propiamente dicha.
"El Gobierno Nacional, en desarrollo de facultades conferidas en el literal E del artículo 5o. transitorio de la Constitución Política vigente, una vez cumplido el trámite ante la Comisión Especial Legislativa ("congresito") sin improbación, expidió el Decreto número 2651 (noviembre 25 de 1991), por el cual se expidieron normas transitorias en materia de descongestión de los despachos judiciales, por 42 meses.
"Es de anotar que en virtud del artículo 1o. en armonía con el 2o. de la misma norma, quedaron excluidos de la posibilidad de conciliación los pleitos de carácter contencioso administrativos distintos a los de fundamento contractual o extracontractual, por el término de 42 meses a partir del 10 de enero de 1992.
"Solamente quedó abierta la posibilidad de suscribir conciliaciones contencioso administrativas en los términos del artículo 60. del mencionado Decreto constitucional 2651 de 1991.
"No obstante lo anterior y a sabiendas de que la posibilidad de conciliar en procesos contencioso administrativos se encontraba suspendida, el mismo Gobierno Nacional expidió con posteridad, el 26 de junio del presente año, el Decreto 1076, con base en facultades concretas que le confirió la Ley 4a. del mismo año, decreto que en el artículo 1o. relativo al campo de aplicación del plan de retiro compensado de los funcionarios del Congreso de la República determinó que también se aplicará (norma imperativa)... a los EX - EMPLEADOS DESVINCULADOS en el actual período del Congreso, que deban ser reintegrados por mandato judicial o CONCILIACION ADMINISTRATIVA...
"Por lo anterior, considero que dicho Decreto 1076 de 1992 estableció a partir de la fecha de su vigencia una nueva forma o modalidad de conciliación, la conciliación típicamente administrativa (distinta de la contencioso administrativa), aplicable única y exclusivamente a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso y seguramente ante la convicción del Gobierno Nacional de la economía que finalmente resultaría para las arcas oficiales a partir de pactar o conciliar con los mencionados ex - funcionarios desvinculados en el actual período, el que culmina el 19 de julio de 1994.
"Finalmente, y partiendo de la clara diferencia existente entre la conciliación contencioso administrativa a que se refieren la Ley 23 y el Decreto 2651, de un lado, respecto de la conciliación simplemente administrativa preceptuada en el artículo 1o. del Decreto número 1076 de 1992, se infiere esta última de carácter simplemente administrativo no requiere para su validez o eficacia ser tramitada ante instancias judiciales".
"Fue igual el concepto emitido el 14 de julio de 1992 por el Jefe de la Oficina Jurídica del Senado de la República, a solicitud también del senador Espinosa Faciolince, que en copia auténtica adjunto a este escrito que en lo pertinente dice:
"7. ...En resumen, tenemos pues, que a partir de la expedición del Decreto 2651 de 1991, no procede la conciliación judicial en las acciones contencioso administrativas de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ésta sólo es posible, para otro tipo de acciones, en las que se controvierte la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado. Es por ello, que desde el punto de vista práctico a partir de la vigencia del Decreto 2651 de 1991, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en su Sección Segunda donde se tramitan las controversias de carácter laboral y luego de algunas disquisiciones sobre el particular se abstuvo de continuar remitiendo para el trámite de conciliación a las fiscalías ante lo contencioso administrativo los distintos procesos atribuidos a su competencia, en la etapa judicial.
"8. El hecho de haber expedido el Gobierno Nacional el Decreto 1076 del 26 de junio de 1992 a sabiendas que a esa fecha ya se encontraba suspendida por el término de 42 meses partir de la entrada en vigencia del Decreto 2651 de 1991. La figura de la conciliación contencioso administrativa a que se refirió la Ley 23 de 1991 sin hacer mención de la misma ni de su decreto reglamentario o de la misma ni de su decreto reglamentario o de la necesidad de un trámite especial para su validez, confirma para esta oficina el criterio de que se trata de una figura DISTINTA a la de conciliación simplemente administrativa a la que alude el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992. Tal conclusión se reafirma si observamos que se trata de una norma posterior y que tiene carácter especial y es de aplicación exclusiva y restrictiva a los ex - empleados del Congreso que fueron desvinculados durante el actual período es decir, el 28 de febrero de 1992, susceptibles de ser reintegrados por mandato judicial en caso de prosperar las acciones interpuestas o que pudieren interponer ante la jurisdicción contencioso administrativa o de suscribir con ellos la comentada conciliación administrativa".
"La misma opinión expresó el Jefe de la Oficina Jurídica el 6 de octubre de 1992, al dar respuesta a la consulta que al respecto le formulara el Senador José Blackburn Cortés, para entonces Presidente del Senado; se adjunta copia auténtica de ese concepto.
"Que la conciliación establecida en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 era distinta de la instituida en la Ley 23 y en el Decreto 2651, lo que indica además Ia proximidad de las fechas en que, según el artículo 12 del Decreto 1076, tendrían lugar los retiros: del 1o. al 19 de julio y del 1o. al 30 de octubre de 1992 (el Decreto 1076 fue expedido el 26 de junio de 1992). Es decir, que por razón de los trámites establecidos para la conciliación contencioso administrativa, habría resultado imposible su celebración en la primera etapa, del 1o. al 19 de julio - la que correspondió adelantar a la Mesa Directiva presidida por el Senador Espinosa Faciolince - , y virtualmente imposible en la segunda, del 1o. al 30 de octubre.
"Con arreglo a tales criterios, la Mesa Directiva del Senado de la República, mediante la resolución número 227 de 6 de julio de 1992, autorizó al Presidente del Senado para celebrar las correspondientes conciliaciones; adjunto copia auténtica de la nombrada resolución.
"La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, examinó el asunto y, mediante providencia de 15 de septiembre de 1994, dijo:
"...tampoco se puede ignorar que las motivaciones de los abogados asesores del Senado encontraban apoyo en las diferentes disposiciones consultadas: la Ley 23 de 1991 había autorizado expresamente la conciliación administrativa para controversias de la índole de la promovida por los empleados retirados, pues a ella se refería el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contemplado en el artículo 59 de la Ley 23.
"No obstante, al expedirse el Decreto 2651 del mismo año, norma especial. posterior, temporal expedida de conformidad con la expresa autorización del artículo 5o. transitorio de la Constitución Política, en su artículo 2o. solamente reguló la conciliación en asuntos 'distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos', y cuando en su artículo 6o. se refirió a esta última materia restringió el ámbito de aplicación a los asuntos en que la controversia radicara sobre 'la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado', valga decir, a los previstos en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, porque el artículo 85 restringía su ámbito, ya se ha dicho, a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
"Desde el punto de vista de la economía y de la conveniencia, tampoco escapa que la intención del Decreto 1076 como así la interpretó la directiva del Senado, estaba apuntando a evitarle al Estado mayores erogaciones frente a un reintegro que no parecía a esas alturas discutible, y a un derecho de dejación del cargo mediante la compensación de un resarcimiento.
"... con seriedad se muestra que, de haber incurrido en un desbordamiento
funcional, se habían agotado las precauciones encaminadas a evitar un yerro, ateniéndose al concepto razonado de expertos"(subrayas fuera del texto).
"No es pues verdad, que hubiera habido irregularidad alguna en las conciliaciones, por el hecho de que no se surtió el trámite establecido en la Ley 23 de 1991 y en el Decreto 2651 del mismo año.
"6. Pago de dobles asignaciones.
"Dice el demandante que en veintidós casos se nombró a dos o más personas en un mismo cargo, sin que previamente se declararan las vacantes correspondientes, lo cual dio origen al pago de dobles asignaciones (numerales 3.3,4.8.3. y 5.8).
"Según lo dispuesto en la Ley 5a.de 1992, artículo 392 transitorio, inciso primero, y en el Decreto 1076 del mismo año, artículo 18, la nueva estructura administrativa y de personal establecida como resultados de la reforma fue concebida y diseñada para reemplazar íntegramente el viejo sistema de las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, lo que quiere decir que una vez implantada y puesta plenamente en funcionamiento la nueva planta de personal, debían desaparecer los cargos previstos en las citadas Leyes 52 de 1978 y 29 de 1983.
"Sin embargo, por virtud de las limitaciones presupuestarias y conforme lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1076 de 1992, el plan de retiro debí (sic) adelantarse en dos etapas, del 1o. al 19 (sic) de julio, la primera, y del 1o. al 30 de octubre, la segunda, supeditadas una y otra al monto de los recursos asignados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y efectivamente trasladados al presupuesto del Congreso, para cada una de esas etapas.
"Al mismo tiempo, las mesas tenían el deber de comenzar a implantar y desarrollar el nuevo modelo, poniendo a funcionar la nueva planta determinada en la Ley 5a. de 1992, de modo tal que la transición entre una y otra estructura fuera lo menos traumática posible, a fin de no paralizar o dificultar el funcionamiento del Congreso.
"Para cumplir con tales responsabilidades, la Mesa Directiva del Senado procedió con base en los criterios trazados por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). Proveyendo aquellos cargos de la Ley 5a de 1992 de los que en mayor medida dependía el funcionamiento de la nueva estructura.
Así, como quiera que en su primera etapa, dadas las limitaciones presupuestarias el plan debía adelantarse parcialmente, no fue posible entonces retirar de una sola vez a la totalidad de los empleados pertenecientes a la planta de las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, de modo que ésta hubiera quedado sustituida de inmediato por la prevista en los artículos 3 67 y siguientes de la Ley 5a de 1 992. Por tal motivo, a pesar de la expedición de esa y posteriormente del Decreto 1076 de 1992, el viejo régimen conservaría vigencia transitoria y parcial, hasta cuando culminara la aplicación del plan de retiro. Ello determinó que muchos de los cargos de las citadas Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, hubieran de permanecer ocupados hasta tanto fueran retirados sus titulares durante la segunda etapa, que debía iniciarse el 1o de octubre de 1992 y concluir a más tardar el 3 0 de los mismos.
"Habiéndose reducido los cargos administrativos de 634 en la planta preexistente a 272 en la nueva planta, y siendo que no fue posible retirar de una sola vez a todos los empleados de la vieja planta y designar a un mismo tiempo a todos los empleados de la nueva planta se imponía una necesaria coexistencia, transitoria y parcial. Era por lo mismo inevitable que algunas de las funciones correspondientes a los nuevos empleos provistos tuvieran semejanzas con las funciones que podrían atribuirse a los empleos de la vieja planta cuyos titulares no pudieron ser retirados en la primera etapa pero que habrían de serlo tres meses después.
"Los artículos 392 transitorio de la Ley 5a de 1992 y 18 del Decreto 1076 del mismo año, previeron la coexistencia transitoria de las plantas de personal, antigua y nueva, hasta terminar la ejecución de la segunda etapa del plan de retiro.
"Por lo demás, no es verdad que se hubieran hecho nombramientos sin que se produjeran previamente las vacantes respectivas de manera que en un mismo cargo hubo dos empleados, y que por ello se dio el doble pago de asignaciones, sino que fueron provistos por primer vez algunos cargos de la nueva planta.
"Finalmente cabe señalar que para la preparación de la primera etapa del plan de retiro, la Mesa Directiva contó con muy poco tiempo. En efecto el Decreto 1076 de 1992, por el cual fue establecido el plan de retiro de los empleados del Congreso fue expedido el 16 de junio; y la primera etapa, que fue la que le tocó cumplir, debía concluir, por disponerlo así el artículo 12 del mismo decreto a más tardar el 19 de julio del mismo año. A lo anterior ha de sumarse el hecho de que la apropiación presupuestaria correspondiente sólo fue dada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Congreso mediante resolución número 2202 de 7 de julio de 1992; que esta apropiación fue incorporada al presupuesto del Senado cinco días hábiles después, el 14 de julio, mediante la resolución 238 de 1992 y aprobada por el Director General del Presupuesto el 16 de julio, como consta en oficio 2.078 de esa fecha, lo que hizo más estrecho el plazo de que se disponía.
Aún cuando la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, prosigue la averiguación, en lo pertinente, son de destacar las afirmaciones que se transcriben, contenidas en la providencia mencionada:
"2.4 En el proceso de vinculación de personal a la planta prevista por la Ley 5a. de 1992, también se insinúan en contra de la Mesa Directiva conformada por los sumariados dos aspectos:
"2.4.1 El primero, porque los doctores CARLOS ESPINOSA, OMAR YEPES y JAIME HENRIQUEZ, no programaron debidamente la ejecución del plan de retiro compensado, y como consecuencia ocasionaron perjuicios patrimoniales al erario, facilitando que una misma función fue ejercida simultáneamente por dos empleados, uno de la planta antigua que no había sido indemnizado y otro recién nombrado en la nueva, causando doble erogación por una misma e idéntica prestación.
"El reclamo en un principio comienza a desvanecerse luego de escuchar el personal de la ESAP que apoyó desde el mes de enero de 1992 esas labores de reforma del Senado porque los dichos de los profesionales Germán Puente, Carlos Arturo Castañeda, Alberto Penagos y particularmente Fernando Calle Parra , dejan ver que la tarea de programación y globalización del gasto sí se ejecutó, también la de la liquidación de indemnizaciones sobre parámetros objetivos y cuidadosamente analizados, y que el desplazamiento del personal fue debida y oportunamente programado, pues no podía dejarse imprevistos cambios que pudieran interferir la continuidad de las labores del Congreso y particularmente las de las comisiones, lo que resulta por lógico atendible, si se toma en consideración que antes del 20 de julio fecha en que debía concluir la primera etapa del plan de retiro, las dos cámaras continuaban desarrollando algunas funciones permanentes, y a partir de esta fecha se instalaría precisamente y comenzaría el trabajo general de la siguiente legislatura, y en esa coordinación resultaban clave para el empalme algunos cargos particularmente encargados de la información.
"Asegura igualmente Calle Parra, en apoyo de las explicaciones que sobre este respecto han dado los funcionarios indagados, que siendo diferentes las plantas extinguida y nueva de personal, y reducida notoriamente la primera, tampoco podía hablarse de un cumplimiento simultáneo de la misma función por personal entrante y saliente en un momento dado, porque las tareas, sus características y las responsabilidades eran disímiles en la Ley 5a. y en el esquema anterior ratificando que tal y como se hallaba ordenado, primero se retiró al personal indemnizado y luego se efectuaron las nuevas incorporaciones, cumpliéndose el propósito de no sobrepasar la disponibilidad presupuestal.
"Para mejor cumplimiento de esas previsiones, ya se ha dicho que además la Mesa integró el comité de coordinación con los doctores Valencia Aristizábal, Parra Cifuentes y Raúl Villegas, funcionarios que ante la Sala han admitido esa responsabilidad y cumplimiento de la tarea de supervisión en el proceso de indemnizaciones."
"Visto lo anterior, es claro que el cargo es infundado.
"IV COSA JUZGADA, PREJUDICIALIDAD Y PRESUNCION DE LEGALIDAD.
"Los hechos con base en los cuales de solicita la pérdida de la investidura del Senador Carlos Espinosa Faciolince, fueron primero del conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, a virtud de denuncia presentada por los ciudadanos Carlos Alonso Lucio López y Emilio Sánchez Alcina, proceso al que correspondió la radicación número 83 87.
"Se está en presencia de una situación prejudicial, salvo en lo relativo a los cargos de declaración irregular de insubsistencias y de las denominadas dobles indemnizaciones, respecto de los cuales la Corte, en providencia del 15 de septiembre de 1994, varias veces citada, decidió precluir la instrucción, y por lo mismo son cosa juzgada.
"Por otra parte, todas las actuaciones que en este proceso se juzgan, constituyen actos administrativos, que como tales se presumen legales y que no han sido suspendidos ni anulados por la jurisdicción contencioso administrativa.
"La presunción de legalidad de esos actos administrativos sólo se desvirtuaría si se declara su nulidad , en proceso distinto del de pérdida de investidura. Esto es, que su legalidad no puede ser controvertida en este proceso"(fls. 1 64 - 21 8, Cdno. No.1).
III
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso, ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo, y en lo sustancial, hace las siguientes CONSIDERACIONES con apoyo en las cuales impetra que NO SE ACCEDA A LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.
En ellas se lee:
"Para abordar los múltiples temas que trae la demanda me propongo reagrupar algunos de los cargos en orden de trascendencia y conexidad con miras a agilizar el largo recorrido que impone el libelo.
"PRIMERO. - Dice la demanda que en varios casos fueron desvinculados del mismo cargo e indemnizados dos empleados diferentes. Esto, bajo el supuesto de que fue irregular la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleados desvinculados mediante resolución 088 del 28 de febrero de 1992, proferida por la Mesa Directiva presidida por el demandado y en la creencia de que sólo estos empleados así desvinculados tenían derecho al período que concluiría el 19 de julio de 1994 y que las personas designadas en su reemplazo en la misma resolución eran empleados de libre nombramiento y remoción que podían ser retirados sin derecho a indemnización.
"Pero resulta que el 28 de febrero de 1992 estaba vigente la Ley 28 de 1983 cuyo artículo 3o, ordinal 2o establecía que los empleados de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas del Congreso "tendrán un período igual al de los Congresistas...." con las excepciones allí indicadas. De manera que frente al hecho cierto de que el mandato de los Congresistas elegidos para el período 1990 - 1994 había concluido por disposición de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, la Mesa Directiva del nuevo Congreso instalado el 1o de diciembre de 1991, podría asumir, con fundamento legal, que el período de los empleados administrativos nombrados por las Mesas Directivas del Congreso anterior también había concluido y que se encontraban por tanto en interinidad.
"No es válida entonces la afirmación que se hace en la demanda en el sentido de que fue irregular la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleados emitida el 28 de febrero de 1992, por la Mesa Directiva del Senado de la República presidida por el doctor CARLOS ESPINOZA FACIOLINCE, estando en vigencia la norma citada (numeral 2o del artículo 3o de la Ley 28 de 1983).
"Y, en virtud de la misma norma, los empleados en reemplazo de los anteriores, mediante la misma resolución 88 del 28 de febrero de 1992, no fueron empleados de libre nombramiento y remoción como subjetivamente se aprecia en la demanda, sino empleados de período, con derecho a permanecer todo el período de los Congresistas, que se vencía el 19 de julio de 1994.
"El Gobierno Nacional, expresamente autorizado por el artículo 18 de la Ley 4a del 18 de mayo de 1992 para establecer, por una sola vez, el plan de retiro compensado de los empleados del Congreso Nacional, emitió el Decreto 1076 del 26 de junio de 1992, cuyos artículos 1o y 7o ordenan:
"... Artículo 1o. Las Mesas Directivas del Senado y Cámara retirarán del cargo de los empleados públicos que laboran en estas Corporaciones, dentro del plan de retiro compensado que se establece en el presente decreto.
"El plan de retiro compensado se aplicará al personal administrativo nombrado por las mesas directivas, al personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuren en las plantas de personal establecidas en las Leyes 52 de 1972 y el 28 de 1983, a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa.
"Parágrafo. El presente Decreto no se aplica a los asistentes de los Congresistas".
"...Artículo 7o Los empleados públicos quienes en desarrollo del presente Decreto sean retirados del cargo, tendrán derecho a la asignación básica, primas de navidad, antigüedad, técnica, servicios, bonificación por servicios y a las bonificaciones de quinquenio y vacacionales que venían devengando, lo cual será liquidado de conformidad con los artículos 6o, 7o, 8o y 9o de la Ley 52 de 1978, Leyes 55 de 1987 y 77 de 1988 hasta el 19 de julio de 1994, tales factores determinarán la indemnización. En ningún caso se computarán los viáticos y las horas extras".
"En los términos de estas normas, todos los empleados del Congreso retirados en desarrollo del plan de retiro compensado implementado por el estatuto en mención, sin más excepciones que la considerada en el parágrafo del artículo 1o y en el artículo 19, del mismo decreto (que se refiere a aquellos que hubiesen sido retirados de otro organismo del Estado mediante los sistemas de insubsistencia con indemnización o retiro voluntario con bonificación previstos en convenciones o pactos colectivos o en el Decreto Ley 1660 de 1991), tenían derecho a ser indemnizados por el pago de su asignación básica, las primas indicadas, bonificaciones etc., etc., por el resto del período, es decir, hasta el 19 de julio de 1994. Y, "Los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa" también tenían derecho, por mandato expreso de la norma y no por haber sido retirados irregularmente como lo interpreta la demanda.
"De tal manera que la doble indemnización a que alude la demanda (a quienes fueron retirados en febrero de 1992 bajo la vigencia de la Ley 28 de 1983 y a los empleados designados en su reemplazo, retirados en desarrollo del plan de retiro compensado), obedeció a expreso mandato legal y, en consecuencia, a través de las resoluciones dictadas por la Mesa Directiva el 17 de julio de 1992, en obedecimiento de las normas transcritas arriba, se repite, no incurría el funcionario) en indebida destinación de dineros públicos.
"SEGUNDO. - Aduce la demanda que el proceso de tránsito de una planta de personal a otra no se manejó adecuadamente, no se hizo de manera programada, organizada y lógica, ni teniendo en cuenta la prelación legal ni las necesidades del servicio, ni particularmente lo que al respecto establecen los artículos 384, 385 y 393 de la Ley 45 de 1992 en lo que se refiere a los criterios que deben guiar la actuación de cualquier servidor público. Que no hubo programación ni evaluación respecto de la permanencia de empleados y, por tanto, no se manejó con la prudencia requerida el plan de retiro compensado. Que en algunos casos en que el cargo no se suprimió en la nueva planta se designó a una tercera persona que entró a percibir la remuneración salarial. Que el 17 de julio la Mesa Directiva hizo 111 nombramientos sin que algunos de los titulares de los cargos hubiesen sido retirados e indemnizados, es decir, sin que existiesen vacantes. Que los empleados de libre nombramiento y remoción con tiempo de servicio entre 3 y 7 meses fueron, además, indemnizados con retroactividad al 1o. de julio de 1992 y hasta el 19 de julio de 1994.
"Pues bien, existen referencias y documentos que demuestran que en el proceso de reestructuración de la planta administrativa del Congreso se contó con el apoyo de una Comisión Accidental del mismo Congreso y la asesoría de expertos de la Escuela Superior de Administración Pública, a cuyo cargo estuvo la liquidación de las indemnizaciones.
"Es cierto que la Ley 5a. del 17 de junio de 1992, contentivo del reglamento del Congreso, y de la estructura de la nueva planta de personal de los servicios administrativos y técnicos del Senado y de la Cámara de Representantes, estableció en su artículo 385, en favor del personal que laboraba en las Cámaras, prelación para los nombramiento que habrían de hacerse en la nueva planta pero"...." siempre que cumplan con los requisitos para el desempeño del cargo y no hayan sido indemnizados o pensionados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 4a. de 1992".
"Además de estas limitaciones el artículo 16 del Decreto 1076 del 26 de junio de 1992 añadió:
"... Artículo 16. La expedición de la planta de retiro compensado se hará mediante acto administrativo, debidamente motivado, contra el cual no procederá recurso alguno. En él se fijará la fecha en la cual se retirarán los empleados públicos al servicio del Congreso y se ordenará la liquidación y pago de la correspondiente indemnización.
"... La Mesa Directiva de cada una de las Cámaras determinará qué empleados públicos continuarán al servicio del Congreso siempre y cuando éstos no sean sujetos de indemnización o pensión y bajo ninguna circunstancia su número podrá exceder del 15% de la planta actual" (se destaca).
"Podría pensarse en un enfrentamiento de esta norma con el citado artículo 385 de la Ley 5a. pero en su momento, la Mesa Directiva debía sujetarse a dichos parámetros.
"En todo caso la prelación fue consagrada como un derecho, una opción de los empleados que venían laborando y no se tienen datos de desconocimiento de este derecho de preferencia, por parte de la Mesa Directiva.
"En cuanto al nombramiento de 111 empleados sin que existiesen vacantes, como lógicamente lo observan los señores GABRIEL ARTURO PARPA CIFUENTES y FERNANDO CALLE PARRA en declaraciones rendidas para este proceso y quienes participaron en los trabajos de desarrollo del plan de retiro compensado, el primero de los nombrados como Jefe de Personal del Senado y el segundo como Técnico de la ESAP, los nombramientos se hicieron en la planta nueva establecida por la Ley 5a. de 1992 que se encontraba vacante en su totalidad.
"No puede perderse de vista que el plan de retiro compensado ordenado en el Decreto 1076 del 16 de junio de 1992, según su artículo debió efectuarse en el estrecho margen de dos etapas, la primera en el lapso comprendido entre el 1o. y el 19 de julio de 1992 y la segunda entre el 1o. y el 30 de octubre del mismo año; que el número de empleados a incluir en cada etapa, según la misma norma, dependía de la disponibilidad presupuestal, existente en el momento de la indemnización; que, tomadas las decisiones en relación con el personal a retirar con indemnización, la fecha del retiro en cada caso no tendría incidencia en el costo para el erario público porque como lo explica el declarante GABRIEL ARTURO PARRA CIFUENTES en su declaración "... no pudo costarle más al Estado y no le costó porque al ser las indemnizaciones un anticipo de los salarios hasta el año 94 todos los funcionarios de la vieja planta iban a devengar sus salarios bien fuera que salieran en la primera etapa o en la segunda etapa, la diferencia radicaba en que los que salieran en la primera etapa recibirían en un solo pago los salarios de julio del 92 a julio del 94, los que salieran en la segunda etapa devengarían por nómina mensual los meses de julio - agosto y septiembre y en un solo pago los sueldos y salarios de octubre del 92 a julio del 94..." y, finalmente, que aunque se trataba en gran medida de la reducción de planta de personal (de 634 cargos contemplados en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 198' 272, previstos en la nueva planta de la Ley 5a. de 1992), en el plan de reestructuración también estaba prevista la provisión de los cargos de la nueva planta de personal en la medida en que fueran siendo indemnizados o pensionados los funcionarios de la vieja planta según el artículo 18 del decreto, lo cual era apenas lógico para facilitar el proceso de transición.
"Sobre el pago de las indemnizaciones son retroactividad al 1o. de julio de 1992, las explicaciones dadas por los declarantes ya nombrados son ampliamente satisfactorias.
"No se programó el pago simultáneo de salarlos por los 17 días de julio y la indemnización desde el 1o. del mismo mes. Obviamente, si el retiro se convino a partir del 1o. de julio, la indemnización debió hacerse desde esa fecha, sin que se causaran salarios en adelante. En todo caso, no se demostró en este proceso que se hubiese efectuado el pago como lo sugiere la demanda.
"TERCERO. - El caso del señor CESAR JULIO GOMEZ CARDONA. Se dice que era empleado del FER y se encontraba en Comisión en el Congreso y que después de indemnizado volvió a su cargo anterior:
"Este funcionario fue uno de los nombrados mediante la resolución 088 del 28 febrero de 1992 sin que allí se hiciera anotación alguna respecto de la comisión y fue incluido dentro del plan de retiro compensado establecido en el Decreto 1076 del 26 de junio de 1992. En el proceso obra la resolución 329 del 13 de marzo de 1992 suscrita por el secretario de Educación Distrital, el Delegado Regional del Ministerio de Educación Nacional ante Bogotá y un funcionario del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en la que concede a este empleado comisión para desempeñar un cargo en el Senado de la República. Lo que no está establecido en el proceso es que el demandado tuviese conocimiento de ese hecho. En todo caso, la resolución 374 de 17 de julio de 1992 por la cual se dispuso su retiro con indemnización fue una de las resoluciones suspendidas mediante la resolución 588 del 31 de julio de 1992 emanada de la siguiente Mesa Directiva del Senado presidida por el Senador JOSE BLACKBURN.
"CUARTO. - No voy a referirme al cargo que hace la demanda en relación con la designación de funcionarios de carrera administrativa sin que se hubiese seguido el trámite de convocatoria, concurso y selección adecuada, ya que este hecho no llevaría a configurar la causal de desinvestidura que se examina en este proceso.
"QUINTO. - Que las conciliaciones con los empleados retirados en febrero se realizaron al margen de las normas contenidas en la Ley 23 de 1991 y el Decreto Ley 2651 del mismo año:
"Como bien lo explica el señor apoderado del demandado en la contestación de la demanda, en el caso de los empleados retirados en febrero de 1992 no era viable la conciliación a través de las normas indicadas.
"En efecto, el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, al incluir en el plan de retiro compensado "a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa" estableció una conciliación atípica sin referencia a las disposiciones de la Ley 23 y el Decreto - Ley 2651 de 1991, una conciliación "administrativa" especial para los empleados del Congreso retirados durante ese período, en vista quizás de que la conciliación contencioso administrativa no estaba entonces a su alcance y habida consideración, bien seguramente, de que las demandas de estos empleados, que contaban en su favor con el concepto de la Sala de consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado del 19 de Febrero de 1992, tenían vocación de prosperidad.
"A todo lo anterior se suman hechos de especial relevancia en la evaluación del caso en examen:
"Por resolución 588 del 31 de julio de 1992 la nueva Mesa Directiva presidida por el senador JOSE BLACKBURN suspendió el pago de las indemnizaciones ordenadas en 11 resoluciones emitidas por la Mesa Directiva anterior con la siguiente motivación:
"" Que el pago de las indemnizaciones de que trata esta resolución ha despertado en algunos estamentos de la vida nacional, dudas jurídicas y morales sobre su legalidad y procedencia.
"" Que los senadores integrantes de la actual Mesa Directiva los asaltan dudas en igual sentido.
"Que hasta tanto no se aclare la situación presentada, mediante concepto válido de autoridad competente, La Mesa Directiva se abstiene de autorizar toda erogación al respecto. - "
"Posteriormente, bajo esa nueva Mesa Directiva, mediante las resoluciones 006 a 196 del 19 de agosto de 1992 y 964 a 974 del23 de octubre del mismo año, fueron modificadas en su mayoría las resoluciones dictadas por la Mesa Directiva anterior y reliquidadas las indemnizaciones, mediante un formato común en el que se consignan los fundamentos legales y los antecedentes individuales del empleado y se agrega este considerando en cada una de ellas:
""Que es necesario modificar la resolución X de julio 17 de 1992, por contener errores aritméticos y gramaticales y para que se ajuste a los términos de la Conciliación Administrativa entre el Senado de la República y XX, modificación que es aceptada por dicho ex - funcionario".
"Y se reconocen las indemnizaciones con mejora para los empleados.
"De manera que resulta atendible el argumento inicial que esgrime el señor apoderado en la contestación de la demanda en el sentido de que los pagos no se efectuaron bajo la presidencia del demandado ni mediante las resoluciones emitidas el 17 de julio de 1992.
"Señores Consejeros: En la investigación de la Procuraduría sobre los hechos que dieron lugar al sonado escándalo parece que se ignoraron las normas especiales que había de regir el plan de retiro compensado de los empleados del Congreso, se dedujeron situaciones a partir de la interpretación subjetiva de otras normas y no fueron averiguados suficientemente los hechos y circunstancias que debieron ser objeto de cuidadoso análisis. Sólo así se explica la desafortunada providencia del 31 de agosto, recogida por el demandante en este proceso.
"En virtud de todo lo anterior estimo que no se debe acceder a las súplicas de la demanda" (folios 315 a 325 del cuaderno número 1).
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Como la causal invocada para solicitar la pérdida de la investidura, es la contemplada en el numeral 4o. del artículo 183,de la Constitución Nacional, la Sala desea dejar en claro la causa por la cual inaplicará, en la definición del presente conflicto de intereses, los artículos 1o. y 5o. de la Ley 144 de 1994.
La materia ya fue objeto de estudio por la Sala, que en sentencia de 19 de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), expediente No. AC - 2102, Actor CARLOS ENRIQUE TEJADA ROMERO, Consejero Ponente, DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ, destacó:
"La causal que se ha invocado es la prevista en el numeral 4 del artículo 183 de la C.N. denominada "indebida destinación de dineros públicos" que en principio el legislador, en la Ley 5a. de 1992, (artículo 296 parágrafo 2o.), confundió con los tipos penales descritos en los artículos 133 a 139 del Código Penal. La Ley 144 de 1994 reprodujo, interpretándola, la misma disposición de la Ley 5a. que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 3l9 de julio 14 de 1994, actor, CARLOS NAVIA PALACIOS, en la cual precisó:
"... El parágrafo segundo del artículo 296 mencionado, concordante con el artículo 297 de la Ley 5a. de 1992, de una parte, y el artículo 298 de la misma ley, de la otra, regulan el procedimiento a seguirse según la causal aducida como motivo determinante de la solicitud de pérdida de investidura.
"En ese sentido, el parágrafo segundo del artículo 296 en comento, dispone que en los casos en que se solicite la pérdida de investidura por haber incurrido el Congresista en "indebida destinación de dineros públicos" o en "tráfico de influencias debidamente comprobado" se requerirá, para efectos de que el Consejo de Estado decrete la pérdida de la investidura, "previa sentencia penal condenatoria".
"Esta Corporación estima contraria a la Carta Política la exigencia de previa sentencia penal condenatoria, en los casos a que se ha hecho referencia. En ello, comparte el criterio del señor Procurador General de la Nación, que prohíja el del H. Consejo de Estado.
"En efecto, en sentir de esta Corte, por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al Código de Conducta intachable que los Congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que se ostenta.
"Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible, al Congresista que incurre en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal.
"Por consiguiente, y para el caso concreto, se debe inaplicar el artículo 5o. de la Ley 144 de 1994, en cuanto reproduce una norma legal declarada inexequible.
"Adicionalmente, para la Sala es obvio que existe clara diferencia en una conducta que encierra un tipo penal, regulada por el código de la materia, y la prevista en la Constitución y la Ley como causal de un proceso constitucional de pérdida de investidura, como es el caso de la indebida destinación de dineros públicos.
"En primer lugar, hay que precisar que la Constitución no señala tipos penales; esa labor está deferida al legislador; y por fuera de esta diferencia simplemente orgánica, en segundo lugar, se tiene que la descripción que hace la Constitución de la conducta erigida como causal de desinvestidura, es substancialmente distinta de los tipos penales nominados como "delitos contra la administración pública", si bien - por razón de la zona donde operan - pueden tener también algunas similitudes.
"Si se miran con atención las hipótesis descritas por la Ley penal, se deduce que, entre otros, es elemento esencial en la tipificación punitiva la circunstancia de que los bienes de los cuales el empleado oficial se apropie (artículo 133), o indebidamente, use o permita su uso (artículo 134), o les dé aplicación oficial diferente (artículo 136), o culposamente dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen (artículo 137), deben haberle sido confiados "en administración o custodia", por razón de sus funciones.
"Administración, en su acepción económica, está definida por el Diccionario de la Lengua Española "la que tiene a su cargo la recaudación de las rentas y el pago de las obligaciones públicas" y el verbo custodiar como "guardar con cuidado vigilancia"; en ese sentido el congresista por regla general, no tiene, por razón de sus funciones, la administración o la custodia de bienes del Estado; los que de él recibe no le son entregados en tales condiciones sino a título de destinatario de los mismos para - como en este caso - sufragar sus necesidades de transporte y estadía en cumplimiento de una comisión oficial en el extranjero.
"En otros términos, los dineros que recibe a título de viáticos le pertenecen al Congresista destacado en misión oficial, siempre y cuando dicha misión se cumpla. Son, pues, bienes de su propiedad, sólo que se trata de una propiedad sujeta a condición: la ejecución de un encargo oficial. Realizada la condición la propiedad de los dineros se consolida en cabeza del Congresista, su no realización impide la operancia de tal fenómeno y genera para el Congresista la obligación de reintegrar los dineros y otros bienes (vgr. los tiquetes) que hubiese recibido.
"La distinción de las figuras penales y de la causal constitucional de la pérdida de investidura es elemental y clara y demuestra por qué no es necesaria la sentencia penal condenatoria como requisito previo para la configuración de la causal constitucional.
Por lo que se deja expuesto, se entrará al estudio de fondo por cuanto para su análisis no se requiere previa sentencia penal condenatoria.
B) En el estudio de los cargos que la Procuraduría General de la Nación le formuló al demandado en la providencia calendada el día 31 de agosto de 1994, y que fueron base de la demanda, se procederá a su análisis en el siguiente orden:
PRIMER CARGO
HABER INDEMNIZADO A OCHO (8) EMPLEADOS DEL SENADO DE
LA REPUBLICA QUE ERAN DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCION
Del estudio de este cargo no se desprende que el inculpado hubiere incurrido en la causal de pérdida de la investidura invocada, pues los hechos que lo constituyen y cuya comisión se atribuye al inculpado fueron el producto de la facultad de interpretación. jurídica que los jueces y funcionarios públicos tienen y ejercen cuando la ley que debe ser aplicada es ambigua, o acusa vacíos que han de ser llenados por el intérprete.
Si bien el juez en sus providencias se encuentra sujeto al imperio de la Ley como lo predica el artículo 230 de la Constitución Nacional, es susceptible de interpretación cuando su contenido no tiene suficiente claridad, es ambiguo, o carece de precisión para aplicarse al caso controvertido; entonces el juzgador ocurre a su complementación por la vía de la interpretación para darle eficacia, adecuándola al interés jurídico buscado por el legislador y poder así cumplir con la finalidad de administrar pronta, equitativa y adecuada justicia, pues "son los tribunales los encargados de aplicar el derecho a las relaciones humanas, de transformar sus decisiones abstractas en soluciones concretas, para cada caso en particular en que surja una competencia de derechos en relación con el patrimonio, tomando este vocablo en su sentido técnico y general; ellas deben según la expresión consagrada, "es decir el derecho", en otras palabras, determinar a cuál de las partes en conflicto ampara la norma reguladora". (Corte Suprema de Justicia T. LXI Pág. 646).
Interpretar la Ley, dice la Corte, en sentencia de Casación julio 14 / 47. T LXII Pág. 61 "...es fijar su sentido y alcance ... La necesidad de interpretar Leyes no depende sólo de su imperfección sino de su naturaleza. Aún suponiendo leyes perfectas, siempre existirá la necesidad de interpretarlas porque el legislador no puede prever todos los casos que ocurran; sólo le es posible dar reglas generales, lo que requiere la interpretación de éstas para resolver los diferentes casos particulares que puedan presentarse en la práctica".
En el caso concreto, se entiende ajustado al ordenamiento el proceder de la Mesa Directiva, pues al interpretar el conjunto de normas que regulan el plan de retiro compensado de los empleados del Congreso, concluyó que a los de libre nombramiento remoción les era también aplicable al aludido plan, en los términos del artículo 18 de la Ley 4 de 1992, en concordancia con el Decreto 1076 del mismo año.
Para la Sala aquel vacío normativo, al igual que la ambigüedad de la redacción de la norma en comento, permitieron a los funcionarios encargados de aplicarla, y particularmente al Senador Carlos Espinosa Faciolince, interpretar las normas reguladoras del plan de retiro compensado conforme a criterios jurídicos que consideraron adecuados al Decreto 1076 de 1992, sin que por este camino y en razón de dicha interpretación pueda afirmarse que incurrieron en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 4o. del artículo 183 de la Constitución Nacional.
Es verdad que RAUL VILLEGAS GUTIERREZ, PABLO EMILIO RESTREPO ACOSTA, MANUEL GONZALEZ CUELLAR, MATILDE GUTIERREZ DE PIÑERES, MARIO FRANCISCO ARIAS OLMOS, RUTH CECILIA RETAMOZO VARGAS y TIBERIO TRESPALACIOS PEÑA, personas señaladas en la demanda, fueron retiradas del servicio y se ordenó indemnizarlos conforme a la interpretación que sobre la aplicación del Plan de Retiro Compensado del Congreso hicieron los miembros de la Mesa Directiva del Senado de la República; pero ello se debió a la circunstancia de que formaban parte de la planta de personal del Senado, con lo cual no se hizo cosa distinta aplicar, conforme a su Criterio jurídico, los artículos 1o. y 7o. del Decreto 1076 del 26 de junio de 1992, expedido por el Señor Presidente de la República, y que a la letra dicen:
"ARTÍCULO 1o. - Las Mesas Directivas del Senado y Cámara, retirarán cargo a los empleados públicos que laboran en estas Corporaciones, dentro del Plan de Retiro Compensado que se establece en el presente decreto.
"El Plan de Retiro Compensado se aplicará al personal administrativo nombrado por las mesas directivas, al personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuren en las plantas de personal establecidas en las Leyes 52, 1978 y 28 de 1983 a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa.
"PARAGRAFO. El presente decreto no se aplica a los asistentes de los Congresistas".
"ARTÍCULO 7o. - Los empleados públicos quienes en desarrollo del presente decreto sean retirados del cargo, tendrán derecho a la asignación básica, prima de navidad, antigüedad, técnica, servicios, bonificación por servicios y las bonificaciones de quinquenio y vacacionales que venían devengando, lo cual será liquidado de conformidad con los artículos 6, 7, 8 y 9 de la Ley 52 de 1978, Leyes 52 de 1987 y 77 de 1988 hasta el 19 de julio de 1994, tales factores determinarán la indemnización. En ningún caso se computarán los viáticos y las horas extras
Dentro del anterior marco legal no es desfasado pensar que la interpretación hecha por la Mesa Directiva, en el sentido de que si los ocho funcionarios mencionados atrás, pertenecían a la planta de personal del Congreso, así fueran de libre nombramiento remoción, tenían derecho no sólo a optar por el retiro compensado, con sujeción a las bases fijadas en el antecitado artículo 7o., sino a recibir el pago correspondiente.
Formado el conflicto de intereses y sometida su definición a los jueces, la Sala encuentra que en el caso sub - júdice el Senador Espinosa hizo, dentro de las reglas de interpretación posible, lo que estimó ajustado al ordenamiento, pues aunque el alcance económico que tenía la normatividad que autorizó el plan de retiro compensado fue realmente oneroso, no habría podido liquidarlos de manera diferente a la que su interpretación imponía, sin violar la ley que debía aplicar. Y se afirma lo anterior, porque a nadie se le ocurriría predicar que si la Ley le otorga al empleado un derecho equivalente a ciento (100), se exija a quien lo liquida que, a su arbitrio, sólo le conceda ochenta (80) o nada. Con esta clase de interpretaciones no se pueden manejar las relaciones entre los hombres, y menos aquellas en que está comprometida la suerte económica de los trabajadores.
En el cargo formulado por la Procuraduría General de la nación al doctor Espinosa Faciolince, se sugiere que a este grupo de empleados se les ha debido dar oportunidad o prelación para ser "VINCULADOS EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL más este razonamiento no es propio del investigador de la realidad, pues si la ley preveía para los empleados la posibilidad de optar entre la indemnización, el retiro y la vinculación a la nueva planta, no se les podía obligar, por un mero capricho de la administración, a esto último, porque les lesionaría su derecho de opción. El derecho de los trabajadores a escoger libremente su futura vinculación no podía, en este caso concreto, ser restringido por el Presidente del Senado, Dr. Espinosa Faciolince. La ley, los reglamentos, ni menos aún el Presidente de la Mesa Directiva del Senado podían obligar a los empleados a escoger una u otra vía, pues tal hipotética posibilidad iría en detrimento del derecho primario a la libertad, consustancial a la persona humana.
Según el memorando sin fecha dirigido por el Comité de Nómina, Centro de Informática del Congreso de la Mesa Directiva del Senado presidida por el doctor José Blackburn, (fl. 155 C.3 Pro) el personal de libre nombramiento y remoción indemnizado en listado en el cargo 1o. de la demanda, tomó posesión de sus respectivos cargos así:
1. - Raúl Villegas Gutiérrez, el 20 de diciembre de 1991 como Secretario Privado de la segunda Vicepresidencia. Fue indemnizado aproximadamente a los 7 meses de su posesión.
2. - Pablo Emilio Restrepo Acosta, el 23 de abril de 1992 como profesional Asistente en la segunda Vicepresidencia. Fue indemnizado aproximadamente a los 3 meses siguientes de su posesión.
3. - Manuel González Cuellar, el 30 de abril de 1992 como Chofer de la Presidencia. Fue indemnizado aproximadamente a los 3 meses y medio de su posesión.
4. - Matilde Gutiérrez de Piñeres, el 2 de abril de 1992 como Secretaria Ejecutiva de la Presidencia. Fue indemnizada a los 3 meses y medio de su posesión.
5. - Mario Francisco Arias Olmo, el 2 de enero de 1992 como Secretario Privado de la Primera Vicepresidencia. Fue indemnizado a los seis meses y medio de su posesión.
6. - Ruth Cecilia Retamozo Vargas, el 17 de enero de 1992 como Secretaria Ejecutiva de la Segunda Vicepresidencia. Fue indemnizada a los 6 meses de su posesión.
7. - Trespalacios Peña Tiberio, el 14 de enero de 1992 como Secretario Privado de la Presidencia. Fue indemnizado a los 6 meses aproximados de su posesión.
Según puede apreciarse, los siete (7) funcionarios antes mencionados se vincularon al Senado antes del 18 de mayo, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 4a. de 1992 y del Decreto 1076 del 26 de junio del mismo año. Así las cosas, y teniendo en cuenta lo expresado anteriormente sobre el alcance que por vía de interpretación podía dársele a los artículos 1o. y 7o. del antecitado decreto, no existen elementos de juicio ni prueba alguna que permita afirmar que por parte del demandado hubo un ánimo preconcebido de vincular previamente a este personal, para posteriormente retirarlo favoreciéndolo con la indemnización señalada en el decreto mediante "EL RETIRO COMPENSADO", que en aquel entonces no existía.
Finalmente, y en lo que hace relación con la censura que se orienta a expresar que el reconocimiento y pago de las indemnizaciones fueron ordenados a partir del primero (1o.) de julio de 1992, esto es, retroactivamente, la Sala observa que en el artículo 1 del Decreto 1076, se dispuso:
"Artículo 12. Las Mesas Directivas del Senado y Cámara, dentro de un plazo no mayor de diez días calendario, a la fecha de publicación del presente decreto determinaran mediante resolución el proceso del Plan de Retiro Compensado en dos etapas durante la vigencia fiscal de 1992, así:
"Una primera etapa la cual se inicia el 1o. de julio de 1992 y concluye a mas tardar el 19 de julio del mismo año.
"Una segunda etapa que se inicia el 1o. de octubre de 1992 y concluye a más tardar el 30 de octubre del mismo año.
"Sólo se incluirán en el Plan de Retiro Compensado un número de empleados públicos dependiendo de la disponibilidad presupuestal existente en el momento de la indemnización"(Destacado de la Sala)
Dentro del marco anterior, la Sala no aprecia ningún desfase jurídico o económico. No el primero, porque la Ley fue clara al indicar los distintos momentos en que se iniciaban y terminaban las dos etapas. Tampoco lo segundo, porque dentro del informativo no hay prueba alguna que acredite que un trabajador se le hiciera un doble reconocimiento por un mismo tiempo, o sea, por haber laborado y por ser retirado; y en estas condiciones no se pudo producir una indebida destinación de dineros públicos.
SEGUNDO CARGO
Lo señala la demanda en el punto 4.2., que dice:
"4.2. - Seis (6) empleados de los funcionarios nombrados en febrero, fueron indemnizados en julio de 1992, por todo el período, es decir, hasta julio de 1994, cuando, teniendo en cuenta su reciente ingreso (3 ó 6 meses aproximadamente), han podido mantenerse en la nueva planta si así se hubiese deseado, o por lo menos cinco (5) de ellos, puesto que es muy particulares caso del señor CESAR JULIO GOMEZ CARDONA, quien debe ser investigado por separado penal y disciplinariamente, puesto que a pesar de ser empleado de la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, D.C. - Sección FER - , pasó a serlo también del Senado para después de la indemnización, volver a la posición original. -
"Como consecuencia de lo anterior, en un mismo cargo se desvinculó definitivamente e indemnizó a dos personas diferentes, los que tenían derecho al período fijo (hasta julio de 1994), pero sus nombramientos habían sido irregularmente declarados insubsistentes, y posteriormente conciliaron con el Presidente del Senado y se les reconoció la indemnización por todo el período, y quienes los reemplazaron a partir de febrero de 1992 y fueron irregularmente indemnizados (Véase punto 2). -
Dentro de la filosofía que informa el Decreto 1076 de 1992, puede inferirse que el derecho a la indemnización, en desarrollo del plan de retiro compensado, debía cobijar a todos los empleados del Congreso, con exclusión de los funcionarios señalados en el parágrafo del artículo 1o. y en el artículo 19 del mencionado decreto; y sobre esa base interpretativa la Mesa Directiva presidida por el Dr. Espinosa Faciolince ordenó, con las excepciones antes señaladas, las indemnizaciones cuestionadas.
Consideró la Mesa Directiva del Senado que el status de los empleados del Congreso los habilitaba por esa razón para acceder a los beneficios de la indemnización por retiro del servicio, sin que fuera menester demostrar otros requisitos, que ni el legislador había instituido ni el intérprete podía establecer a su arbitrio. Condicionamientos relativos al tiempo de permanencia en el cargo de antigüedad, como lo pretenden el demandante y la Procuraduría; vocación de permanencia del empleado por razón del período, posibilidad de vincularse a la planta creada en la Ley 5a. de 1992, etc. constituyen verdaderas excepciones a la regla general sentada en los artículos 1o. y 7o. del Decreto 1076 de 1992 que no sólo alteran su contenido sino que desvirtúan la intención que se tuvo al expedirlas, dirigida a autorizar las indemnizaciones sin sujeción a la existencia previa de tales requisitos, no consagrados en la normatividad reguladora del Plan de Retiro Compensado de los empleados del Congreso. Las limitaciones que extraña el demandante no parecen estar de acuerdo con el propósito que se desprende del decreto, el cual era, según su interpretación, el de extender a todo el personal de la Corporación, con las excepciones que se han venido señalando, el beneficio de la indemnización por retiro del servicio, desde la fecha en que éste se efectuare "hasta el 19 de julio de 1994", como lo ordena el artículo 7o. del Decreto 1076 de 1992.
Como consecuencia de lo expresado, para la Sala no pueden constituir indebida destinación de dineros públicos, la interpretación en virtud de la cual era jurídicamente posible el reconocimiento de indemnizaciones decretadas en favor de empleados de reciente ingreso a la antigua planta de personal del Congreso.
En cuanto al caso de César Gómez Cardona, persona de quien se afirma fue vinculada a la planta de personal del Senado siendo empleado distrital, posteriormente se le indemnizó y finalmente regresó a ocupar su antiguo cargo en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá - Sección FER - , de donde había sido enviado en comisión para trabajar en la Cámara Alta, no existe prueba en el expediente de que el doctor Carlos Espinosa Faciolince estuviera en antecedentes del otorgamiento de dicha Comisión ni de que el citado señor Gómez Cardona al vincularse como empleado al Senado lo fuera a su vez del FER del Distrito; antes por el contrario las que obran en el informativo indican que el Senador ignoraba tales hechos porque la resolución de comisión no le fue comunicada ni remitida ni ella se incorporó a la hoja de vida del mencionado Gómez Cardona. Por consiguiente, tal imputación carece de respaldo probatorio en el proceso.
Dentro del presente cargo se cuestiona como consecuencia de lo planteado en él que "EN UN MISMO CARGO SE DESVINCULO DEFINITIVAMENTE E INDEMNIZO A DOS PERSONAS DIFERENTES".
Sobre el particular es pertinente destacar que el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 señaló el campo de aplicación del Plan de Retiro Compensado tanto al personal "Administrativo nombrado por las mesas directivas" como "a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa". Para mejor entendimiento se transcribe a continuación la norma antes citada.
"Artículo 1o. - Las Mesas Directivas de Senado y Cámara, retirarán del cargo a los empleados públicos que laboran en estas Corporaciones, dentro del Plan de Retiro Compensado que se establece en el presente decreto.
El Plan de Retiro Compensado se aplicará al personal administrativo nombrado por las mesas directivas, al personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuren en las plantas de personal establecidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa.
PAR. - El presente decreto no se aplica a los asistentes de los Congresistas."
En la valoración de este cargo. es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia de quince (1 5) de septiembre de mil novecientos novena y cuatro (1 994), precluyó la instrucción en favor de los indagados doctores CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, OMAR YEPES ALZATE y JAIME HENRIQUEZ GALLO, en relación con los cargos determinados con la expedición de la resolución 088 del 28 de febrero de 1992 por medio de la cual se proveyeron 11 cargos dentro de la planta del Senado en reemplazo de igual número de empleados por ese acto desplazados, y el reconocimiento posterior de indemnizaciones dentro del Plan de Retiro Compensado al personal designado mediante dicha resolución. Tal determinación se adoptó bajo la siguiente argumentación:
"Cuando en el mes de julio de 1991 se expidió la nueva Constitución Política de Colombia, en sus artículos 1o. y 3o. transitorio se revocó en la práctica el mandato de los Senadores y Representantes elegidos para el período legislativo de 1990 y 1994, se convocó a elecciones generales para integrar un nuevo Congreso que debería instalarse el 1o. de diciembre de 1991, y en el artículo 4o. ibídem se le fijaron los períodos de sesiones ordinarias.
"Con fundamento en esta preceptiva y en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, interpretó la Mesa Directiva que la revocatoria de los congresistas había dejado cuando menos en interinidad al personal de planta, de un parte, porque se trataba de empleados designados por las Mesas de una corporación que para entonces había sido desplazada, pero además, porque el artículo 3o. - 2 de la Ley 28 de 1983 prevenía que el período de los empleados designados por las Mesas Directivas (y los 11 desplazados lo eran), sería igual al de los Congresistas.
"En efecto, el artículo 3o. de la Ley 28 de 1983 había reclasificado a los empleados del Congreso en tres categorías: Los de elección, compuesta por los secretarios, y subsecretarios Generales, Auxiliares y de Comisión; los de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas quienes tendrían un "período igual al de los Congresistas", excepto los vinculados a la Presidencia y las Vicepresidencias que serían de libre nombramiento y remoción por éstas, y en tercer lugar los asistentes de los parlamentarios.
"Si esta Ley, expedida en el mes de octubre de 1983, derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, es dable atender a la explicación que dan los aforados en cuanto advierten que ni siquiera de haber conocido con oportunidad el criterio del Consejo de Estado podían considerarse con él comprometidos, pues la Sala de Consulta se pronunció con relación al artículo 3o. de la Ley 52 de 1978 para inferir que el personal subalterno permanecería durante el "período constitucional de la Cámara en que hubieren sido nombrados", mientras que el artículo 3o. de la Ley 28 de 1983 variaba la redacción para indicar que el período de estabilidad sería al de los "Congresistas", variación substancial y relevante al cotejarla frente al contenido de los Artículos 1o. y 3o., transitorios de la Constitución, porque si en éstos se había revocado el período de "los Congresistas" elegidos en 1990, de quienes provenía la designación del personal a cargo de las Mesas Directivas, no resultaba absurdo ni frontalmente contrario a la Ley interpretar que también el período de los empleados por aquellos designados, había precluído.
"Para el caso propuesto, lejos, entonces, de ignorarse la Ley o deformarla arbitrariamente en su sentido so pretexto de interpretaciones acomodaticias, jamás podría calificarse de "manifiestamente" contraria a su texto la interpretación llevada a la resolución 088, pues ya se ha visto que la redacción de los preceptos consultados (normas vigentes sobre vinculación del personal), realmente permitía que en cotejación con los artículos transitorios de la nueva Carta se llegara a una conclusión como la recogida.
"El delito de Prevaricato, ha dicho con reiteración esta sala de la Corte, no puede considerarse cometido sino ante un distanciamiento frontal, grosero o "manifiesto" de la Ley. Por ello, cuando se trata de la aplicación de textos ambiguos, oscuros, insuficientes o que imponen o toleran una interpretación razonable, no pueden convertir en conducta contraria para la administración y reprochable para el intérprete la selección quizá equivocada de uno cualquiera de Ios entendimientos que permitan, porque el elemento normativo de la oposición violación "manifiesta" se refiere tan solo a la contradicción grotesca o desconocimiento abierto del precepto y sólo a él.
"Si de algún modo esta conducta pudiera pretenderse reprochable, tendría que serlo por la vía de su valoración política o disciplinaria, no penal, pues frente al tipo que se analiza no interesan razones de conveniencia, imprevisión, ni negligencia, cuando de bulto trasciende toda ausencia de tipicidad.
"Por lo dicho, entonces, y respecto de esta primera imputación, no habrá lugar a la imposición de medida de aseguramiento, pero ni siquiera a proseguir una investigación, siendo del caso entrar a precluirla como lo autoriza el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, por demostrada atipicidad de la conducta, .
Para la Corporación el análisis fáctico y jurídico realizado por la Corte Suprema - Sala Penal para descartar la conducta punible, es aplicable en este proceso especial de naturaleza constitucional y de carácter más jurídico - político que disciplinario, puesto que este último aspecto corresponde, en principio, a la Procuraduría en los términos del numeral 6 del artículo 277 de la Carta, en concordancia con el artículo 118.
Normas del siguiente tenor:
"Art. 277. - El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes tendrá las siguientes funciones:
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
"Art. 118. - El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el defensor del pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la Ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas."
TERCER CARGO
SE ORDENO EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
INDEMNIZACIONES A PARTIR DEL 1o. DE JULIO DE 1992
En el punto 4.8.4 del PLIEGO DE CARGOS de la Procuraduría General de la nación, se lee:
"Igualmente, el día 17 de julio de 1992, la Mesa Directiva presidida por el Senador CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, mediante resoluciones números 239 a 462 y 517, reconoce y ordena el pago retroactivo a partir del 1o. de julio de 1992, de las indemnizaciones a DOSCIENTOS VEINTITRES (223) empleados del Senado. Es evidente que norma alguna de las que regulan el retiro y las indemnizaciones de empleados del Senado, previó posibilidad de que se ordenaran éstas con efecto retroactivo."
Para la Sala, en el caso sub - exámine, tampoco se encuentra ninguna irregularidad, pues el artículo 12 del Decreto 1076, antes transcrito, dispuso que el PLAN DE RETIRO se debería llevar a cabo en dos etapas durante la vigencia fiscal de 1992, las cuales quedaron comprendidas dentro de los siguientes momentos, en el tiempo físico:
"Una primera etapa la cual se inicia el 1o. de julio de 1992 y concluye a más tardar el 19 de julio del mismo año"
"Una segunda etapa que se inicia el 1o. de octubre de 1992 y concluye a más tardar el 30 de octubre del mismo año".
A la realidad que se deja expuesta basta agregar que a ninguno de los empleados, se les hizo reconocimiento por salarios e indemnizaciones por el mismo período.
CUARTO CARGO
FUERON IRREGULARES LAS CONCILIACIONES
HECHAS CON ONCE (11) EX - EMPLEADOS
La indemnización de ex - empleados desvinculados del Congreso mediante conciliación administrativa previa, fue un mecanismo excepcional expresamente creado por el Gobierno en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 para ser aplicado en desarrollo del Plan de Retiro Compensado que allí se implementó, y que dejaba de lado la aplicación tanto de la Ley 23 de 1991, que creó la conciliación contencioso administrativa, como del Decreto 2651 de ese mismo año. Se estiman no aplicables estos estatutos porque la citada Ley estaba suspendida en materia contencioso administrativa por el mencionado Decreto 265l; y porque éste a su vez suspendió la conciliación en los procesos de nulidad y restablecimiento y la redujo a los asuntos contractuales y extracontractuales ventilables ante la jurisdicción administrativa.
Ahora bien, como el plan de retiro compensado también se aplicaba a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que debían ser reintegrados por mandato judicial o por conciliación administrativa (art. 1o. inc. 2o. del Decr. 1O76), los once ex - funcionarios, que habían demandado a la Nación en acción de nulidad y restablecimiento, se acogieron a la vía de la conciliación administrativa autorizada, para quedar cobijados por la norma que les otorgaba el derecho a acceder al Plan de Retiro.
No encuéntrala Sala, entonces, que por ese medio se hubiese vulnerado el decreto. produciéndose una indebida destinación de dineros públicos.
QUINTO CARGO
HUBO VEINTIDOS (22) CASOS EN QUE SE NOMBRARON A DOS 0 MAS PERSONAS EN UN MISMO CARGO, PORQUE SE HICIERON NOMBRAMIENTOS SIN DECLARAR PREVIAMENTE LAS VACANTES CORRESPONDIENTES, LO CUAL DIO ORIGEN AL PAGO DE DOBLES ASIGNACIONES
En el caso sub - exámine resulta demostrado que de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 5a. de 1992, artículo 392 transitorio, y en el Decreto 1076 del mismo año, artículo 18, la nueva planta de personal fue concebida para sustituir completamente la vieja planta, establecida en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983. Por tal motivo, la antigua planta no desaparecería en tanto la nueva no hubiese sido integrada, como claramente se deduce de los artículos 17 y 18 del Decreto antes mencionado, y el inciso primero del artículo 392 transitorio de la Ley 5a. de 1992 que rezan:
"Artículo 17. Las plantas de personal comprendidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, seguirán existiendo hasta cuando se indemnicen o se pensionen en su totalidad los funcionarios que están nombrados en dicha planta.
"Artículo 18. Los cargos de la nueva planta de personal del Senado y Cámara se irán proveyendo en la medida que vayan siendo indemnizados o pensionados los funcionarios de las plantas de personal de las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, las cuales seguirán existiendo hasta finalizar el Proceso de Retiro Compensado de que trata el artículo 18 de la Ley 4a. de 1992 y demás normas que lo desarrollen. Una vez cumplido este proceso quedan derogadas y se sujetarán a lo preceptuado en el artículo 367 y siguientes de la Ley 5a. de 1992".
"Art. 392. Transitorio. Los cargos de las nuevas plantas de personal del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, creados por la presente Ley, se irán proveyendo en la medida que sean indemnizados o pensionados los funcionarios de la planta creada por la Ley 52 de 1978, la cual seguirá existiendo hasta finalizar la Ley 52 de 1978, la cual seguirá existiendo hasta finalizar el proceso de retiro de que trata el artículo 18 de la Ley 4a. de 1992 y norma que lo desarrollen."
De lo anterior se deduce que al tener existencia coetánea ambas plantas, era factible que en cargos de igual o semejante denominación coexistieran, en una y otra, empleados con parecidas funciones en tanto el proceso de retiro compensado se fuera paulatinamente cumpliendo, pues es entendido que con excepción de los asistentes de los Congresistas, los empleados señalados por el artículo 19 del Decreto 1076 / 92 y aquellos cuyo retiro fuera ordenado por disposición judicial o disciplinaria, ningún empleado de la antigua planta de personal del Congreso, que se hubiera acogido al Plan de Retiro Compensado en cualquiera de las dos etapas indicadas en el artículo 12 del mencionado decreto podía ser retirado del servicio sin indemnización previa.
Pero hay que tener en cuenta que ciertas actividades administrativas por razón de la continuidad de los funciones del Congreso no podían interrumpirse, en aras de un estricto empalme de funciones aparentemente semejantes que de cumplirse hubieran entorpecido la actividad congresional hasta el momento de hacerse efectivas las indemnizaciones decretadas; y ante este imperativo de interés público, lo lógico y aconsejable era proveer los nuevos cargos, que aseguraran, conforme a los parámetros del decreto y dentro de la vigencia de ambas plantas, una permanencia de las funciones del Senado, que lejos de atentar contra los dineros del Estado posibilita la continuidad del servicio.
Dentro de este proceso no existen medios probatorios que permitan hacer un cotejo mediante el cual pueda la Sala concluir que los hechos denunciados tuvieron ocurrencia.
La Sala desea destacar la especial circunstancia de que ellos también han sido investigados por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal - , por la Procuraduría General de la Nación y por la Comisión de Ética del Senado de la República, sin que hasta el momento, y gozando tales organismos de más amplitud en el tiempo para la investigación, que la que tiene el Consejo de Estado que debe decidir en sólo veinte días, como lo ordena el artículo 184 de la Constitución Nacional, hayan podido concretar y sancionar conducta antijurídica alguna. Como ya se destacó en otro aparte de esta providencia, el primer organismo, en decisión de quince (15) de septiembre de 1994, PRECLUYO LA INSTRUCCION EN FAVOR DE LOS INDAGADOS, por algunos cargos de los aquí estudiados, y dispuso PROSEGUIR LA INSTRUCCION RESPECTO..." de otros, sin que hasta el momento se haya producido un nuevo pronunciamiento. La segunda, en la providencia de 31 de agosto de 1994, suscrita por el Dr. Carlos Gustavo Arrieta, se abstuvo de adoptar decisión de fondo en relación con las conductas dentro del proceso disciplinario. Finalmente, del Comité de Ética sólo surgió UNA AMONESTACION que ni siquiera fue aprobada por el Senado. Así las cosas, y a falta de pruebas, no puede la Sala hacer UN JUICIO DE OPINION, como lo sugirió el demandante en la audiencia pública, pues ello no es de su competencia.
A todo lo anterior debe agregarse que las personas enlistadas en el cargo se posesionaron después del 21 de julio de 1992, esto es, bajo el Gobierno de una nueva Comisión de la Mesa del Senado que, como lo expuso la Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado había ordenado la suspensión del pago de 11 resoluciones y modificado en su mayoría las dictadas por la Mesa Directiva anterior, aspecto sobre el cual se volverá más adelante. Es de suponer, entonces, que si algún desfase se registraba en los casos enlistados por el señor Procurador en la resolución del 31 de agosto de 199 1, ellos habrían sido enmendados con la misma acusiosidad con que se procedió en el sentido antes indicado.
En estas condiciones el cargo analizado no está llamado a prosperar.
C) La Sala encuentra que toda la LEGISLACION que se dictó para poner en marcha el PLAN DE RETIRO COMPENSADO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS AL SERVICIO DEL CONGRESO, se sale de los parámetros de JUSTICIA Y EQUIDAD que ha debido informarla. De esa situación es tan solo responsable EL LEGISLADOR pues la fuente de la INMORALIDAD y el DESFASE INDEMNIZATORIO está EN LA LEY y no en los funcionarios encargados de aplicarla. Esta verdad se recoge en el INFORME del Senador Jorge Ramón Elías Nader, miembro de la COMISION LEGAL DE ETICA, cuando destaca:
"De antiguo han distinguido los juristas entre iure conditio Y iure condendo, esto es, entre las normas jurídicas tal como están dadas y como suponemos que deberían ser o deseamos que fueran. Las normas jurídicas tal como están dadas obligan, y su destinatario no puede excusarse de cumplirlas bajo el pretexto de que deberían ser diferentes o de tal o cual manera.
"En el Decreto 1076 de 1992, en especial en el artículo 1o. y su parágrafo y en el 19 se determinó expresamente y CON TODA CLARIDAD, el campo de aplicación de sus disposiciones. LA CONVENIENCIA 0 INCONVENIENCIA de las normas, no es asunto que quede al criterio de quien, simplemente, ha de acatarlas, puesto que tal determinación corresponde a quien la expide y no podía ser de otra manera".
"A mi juicio, la Mesa Directiva conformada por los Senadores Espinosa Faciolince, Yepes Alzate y Henríquez Gallo, no hizo más que dar cumplimiento a los mandatos imperativos de tales disposiciones del mencionado decreto, a LO QUE ESTABAN OBLIGADOS, pues nada los autorizaba para desconocer sus preceptos. CONDUCTA QUE, ESA SI, HABRIA RESULTADO PUNIBLE".
Para la Sala no resulta extraño que toda la problemática relacionada con el pago de las INDEMNIZACIONES EN EL CONGRESO tenga su origen en el tantas veces citado Decreto 1076, redactado para satisfacer los intereses que se querían satisfacer. No es extraño pues, que las imprevisiones, ambigüedades y generalidades que se observan en él y que crearon un marco propicio para que se recorrieran los linderos de su normatividad, sin traspasarlos, ni rebasar lo allí señalado, cuidando el ejecutor de incurrir en lo expresamente prohibido como principio guía de su actuación, dejara la sensación de que el estatuto se expidió con fines proditorios a los intereses del Estado, puesto que en el citado decreto no se contemplan disposiciones como las consagradas en el Decreto 1.660 de 1991, mediante las cuales se fijaron pautas para el retiro compensado de otros funcionarios, entre ello los de libre nombramiento y remoción al servicio de la administración.
D) Además de lo anterior, debe la Sala destacar que la Mesa Directiva del Senado, al poner en marcha el PLAN DE RETIRO COMPENSADO de los funcionarios del Senado de la República, solicitó a LA ESCUELA SUPERIOR DE LA ADMINISTRACION - ESAP - su asesoría, la cual le fue prestada.
Las CONSIDERACIONES que la citada escuela tuvo en cuenta para hacer el proceso de INDEMNIZACION y de VINCULACION DE LA NUEVA PLANTA, se recogen en la carta que el día 13 de julio de 1992, dirigió el Dr. FERNANDO CALLE PARRA, profesional especializado ESAP al Dr. Carlos Espinosa Faciolince, en la cual y en lo pertinente, se lee:
"Nos permitimos informarle las consideraciones tenidas en cuenta para hacer el proceso de indemnización y de vinculación de la nueva planta:
" - Tomamos con base el valor de $2'250.000.000.00 de pesos, dado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para Ia primera fase de indemnización.
"Se señalizó la planta de personal de la Ley 52 de 1978 y se comparó con la Ley 5 de 1992 y se pudo determinar la supresión de 325 cargos.
" - Se comparó la Estructura Administrativa de la Ley 52 de 1978 con la establecida en la Ley 5 de 1992, determinando la desaparición de la Secretaría Auxiliar, la Subsecretaría, Mecanografía, Comisión Octava, Referencia Legislativa, Dirección de Asesoría Técnica, Sección de Personal, Anales, Archivo Legislativo, Biblioteca, Archivo Administrativo, entre otros.
" - Se tomó la nueva planta y estructura, y se precisó las necesidades óptimas para operar eficientemente bajo condiciones mínimas dentro del nuevo marco Administrativo y se concluyó:
"No proveer los cargos de las Comisiones Constitucionales y Legales en lo posible.
Proveer los cargos que permitan el Desarrollo Administrativo como son los de la Dirección General, Divisiones y Secciones Unidades con el fin de obtener el normal funcionamiento de Ia parte administrativa y permitir el empalme y entrega de las diferentes dependencias actuales, a las nuevas, de esta manera se retiran del servicio 222 funcionarios por un valor de $2'246.000.000.00, monto límite, empezando por las dependencias suprimidas y acorde con la voluntad expresada por los funcionarios; se siguió con los cargos que se hacen necesarios para el funcionamiento eficiente de la administración del Senado.
"Partiendo de la disponibilidad presupuestal ($40'000.000,00 de pesos), dejados por los cargos indemnizados se procedió a evaluar las prioridades de servicio y la eficiencia administrativa para el funcionamiento del nuevo Senado. Se estableció la necesidad de proveer las Divisiones, Secciones y Unidades hasta donde lo permitiera dicha disponibilidad, llegando a 110 cargos de los 269 nuevos.
"Dichos nombramientos son los básicos para el comienzo de la modernización Administrativa del Congreso." (cuaderno 16, folios 140 y 14 l).
Dentro del marco probatorio anterior la Sala no registra tampoco ninguna conducta que pueda dar lugar a afirmar que en el caso sub - exámine, hubo INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS.
E) Finalmente es conveniente destacar que la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó, tanto en la intervención que hizo en la audiencia pública, como en el escrito que recoge su alegato, que "...NO SE DEBE ACCEDER A LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA..."
Para sustentar tal pedimento, en lo substancial, expresó lo siguiente: "En la investigación de la Procuraduría sobre los hechos que dieron lugar al sonado escándalo parece que se ignoraron las normas especiales que habían de regir el Plan de Retiro Compensado de los empleados del Congreso, se dedujeron situaciones a partir de la interpretación subjetiva de otras normas y no fueron averiguados suficientemente los hechos y circunstancias que debieron ser objeto de más cuidadoso análisis. Sólo así se explica la DESAFORTUNADA PROVIDENCIA DEL 31 DE AGOSTO RECOGIDA POR EL DEMANDANTE EN ESTE PROCESO" (cuaderno número 1, folio 325) (subrayas de la Sala).
Como de acuerdo con lo expuesto en el presente caso no se estructuran los elementos requeridos en la Constitución y la Ley para la declaratoria de la Pérdida de Investidura, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo' administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley y de acuerdo con su colaboradora fiscal,
FALLA:
PRIMERO. - Por ser incompatibles con la Constitución Nacional inaplícanse los artículos 1o. y 5o. de la Ley 144 de 1944.
SEGUNDO. - DENIÉGASE LA PERDIDA DE LA INVESTIDURA DEL CONGRESISTA CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.22 7.101 de Usaquén.
TERCERO. - Líbrense las comunicaciones de Ley.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.
Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en Sesión del veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1 994).
APIADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ
PRESIDENTE SALVÓ VOTO
JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ CARLOS BETANCUR
LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA JOAQUÍN BARRETO RUIZ
SALVÓ EL VOTO
MIREN DE LA LOMBANA CLARA FORERO DE CASTRO
SALVÓ EL VOTO
GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DELIO GÓMEZ LEYVA
MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ALVARO LECOMPTE LUNA
SALVÓ EL VOTO
CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA YESID ROJAS SERRANO
CON SALVAMENTO DE VOTO
CONSUELO SARRIA OLCOS DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
SALVÓ EL VOTO SALVÓ EL VOTO
DOLLY PEDRAZA DE ARENAS DIEGO YOUNES MORENO
SALVÓ EL VOTO
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ MIGUEL VIANA PATIÑO
CON SALVAMENTO DE VOTO
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
SECRETARIA GENERAL
NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencias sobre la necesidad de anexar la copia de la sentencia penal cuando se trata de la pérdida de la investidura de congresista, por indebida destinación de dineros públicos. Sentencia de 19 de octubre de 1994.
EMPLEADO DEL CONGRESO / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / PLANTA DE PERSONAL / (Salvamento de voto)
No es cierto que el retiro compensando con la respectiva indemnización fuera un derecho de los empleados resultante simple y llanamente de la Ley 4a. y del Decreto 1076 de 1992, pues dicho derecho, si bien encontraba su fundamento legal en esas normas, sólo se adquiría (le acuerdo con la regulación e implementación del plan de retiro que debía hacer la Mesa Directiva en cumplimiento del Decreto 1076, especialmente de sus artículos 12, 13 y 16, y de la prelación prevista en el artículo 385 de la Ley 5a. de 1992. La Mesa Directiva del Senado, conformada por los demandados, se limitó a expedir la resolución por la cual simplemente se limitó a fijar los términos para el cumplimiento del plan, sin incluir los demás aspectos necesarios para la regulación razonada y ordenada del plan de retiro. A su vez, para el cumplimiento efectivo del plan de retiro a que se refiere el artículo 16 del Decreto 1076 de 1992, La Mesa Directiva se limitó a expedir resoluciones individuales retirando del cargo a los empleados y reconociendo y ordenando el pago de su indemnización.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Alcance / RESPONSABILIDAD POLITICO - ADMINISTRATIVA / (Salvamento de voto)
Para los servidores públicos que administran dineros públicos, como es el caso de los miembros de las Mesas Directivas del Congreso, y concretamente para darle sentido a la prohibición de destinar indebidamente dichos dineros, debe entenderse que su deber no es solamente destinar esos dineros dentro del marco de la Ley sino hacerlo de manera razonable, prudente, sensata y mesurada dentro de ese marco, pues de no ser así, querría decir que los funcionarios podrían administrar dichos dineros con la sola limitación del marco legal que les autoriza la administración, así se administraran en forma irrazonable, imprudente, insensata o desmesurada, lo cual contrataría toda interpretación razonable de las competencias en materia de administración y gasto público. Esta perspectiva es, de otra parte, coherente con las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, como son los artículos 90 de la Constitución Política, 77 del C.C.A, 51 y 54 de la Ley 80 de 1.993, en todos los cuales se hace referencia a la conducta dolosa o gravemente culposa como fuente de la responsabilidad de dichos agentes. La causal de pérdida de investidura consistente en la "indebida destinación de dineros públicos", no corresponde necesariamente a una conducta tipificada en el Código Penal, aunque estas últimas si pueden, a su vez, configurar la primera, es decir, que se trata de una responsabilidad más amplia que la penal. La pérdida de la investidura es el resultado de un juicio de responsabilidad político - disciplinaria. Este tipo de responsabilidad implica que la causal de indebida destinación de dineros públicos consiste en el ordenamiento, asignación o aplicación de dineros del Tesoro Público a un fin ilícito o no obligatorio, de manera dolosa o manifiesta irrazonable, imprudente, insensata o desmesurada.
PLAN DE RETIRO COMPENSADO / Regulación / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / RETIRO DEL SERVICIO / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS / (Salvamento de Voto)
En principio es válido, el argumento de la defensa en el sentido de que el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, cobijaba a todos los empleados, con la única excepción de los asistentes de los Congresistas y de quienes hubieran sido retirados con indemnización por otra entidad. Sin embargo, no es aceptable afirmar, como lo hace la defensa, que la Mesa Directiva "debía" retirar a esos empleados, pues es bien diferente que el Decreto citado haya incluido a todos los empleados como sujetos del Plan de Retiro Compensado, con las excepciones referidas a que todos ellos necesariamente tuvieran que ser retirados e indemnizados. El no haber cumplido la Mesa Directiva con el citado deber de regulación interna del plan de retiro se constituyó en una conducta manifiestamente negligente, que sirvió, a su vez, para pretender justificar la destinación de los dineros asignados al plan, con un resultado irrazonable y desmesurado como fue el de indemnizar a funcionarios recién ingresados y respecto de los cuales había podido preverse, dentro el marco del deber de regulación que tenía la Mesa Directiva, su continuación en la nueva planta o su retiro en calidad de empleados de libre nombramiento y remoción.
PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Factores de Liquidación / INDEMNIZCION / CUANTIA / (Salvamento de voto)
El artículo 7o. del Decreto 1076 determina expresamente los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar las indemnizaciones de quienes fueran retirados en desarrollo del Plan de Retiro Compensado, de tal manera que es claro que en cuanto a la cuantía de la indemnización la Mesa Directiva no tenía ningún margen de discrecionalidad dentro cual debiera aplicar su deber de manejo racional y prudente de dineros públicos a su cargo, por lo cual no es posible cuestionar esas cuantías, teniendo en cuenta, además, que dentro de los cargos no existe ningún cuestionamiento en relación con las liquidaciones concretas que se hicieron.
CONGRESO DE LA REPUBLICA / PLANTA DE PERSONAL - Reestructuración / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS / DOBLE INDEMNIZACION / (Salvamento de voto)
No puede pretenderse bajo ninguna argumentación razonable, prudente y mesurada del manejo de los dineros públicos, que la ley haya querido no solo que se indemnizará a todos los empleados, con la sola excepción de los asistentes de los Congresistas y de las indemnizados por otras entidades, sino que además ella pudiera servir para indemnizar a dos personas, por el mismo período y en el mismo cargo, cualquier interpretación en ese sentido no puede reflejar de ninguna manera la especial diligencia, prudencia y cuidado que los administradores de los dineros públicos deben aplicar en esa administración. Si en virtud de lo previsto en el articulo 1o. del Decreto 1076 de 1992 eran sujetos del Plan de Retiro Compensado aún "los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa", independientemente de lo que se analizará más adelante sobre las conciliaciones, como esos sujetos estaban finalmente condicionados a que se ubicaran dentro del Plan de Retiro Compensado que precisara o regulara la Mesa Directiva, dependiendo, entre otros aspectos, de la disponibilidad presupuestal (artículo 12) y de "qué empleados públicos continuarán al servicio del Congreso" dentro del margen del 15 % de la planta actual que la misma Mesa Directiva tenía, así como de la prelación que establecía para empleados el artículo 385 de la Ley 5a. de 1992, como esa regulación no la hizo la Mesa Directiva, ello quiere decir que las dobles indemnizaciones fueron el resultado de su propia negligencia y omisión en la regulación, con claros visos de voluntad intencional.
CONCILIACION ADMINISTRATIVA / DOBLE INDEMNIZACION / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / (Salvamento de voto)
Es cierto que la Ley 23 de 1991 fue suspendida por el término de 48 meses, por lo cual no podía ser aplicada en el momento en que se produjeron los casos que son objeto de esta controversia. También es cierto que el Decreto 2651 sólo regula las conciliaciones en proceso de reparación directa y sobre controversias contractuales, habiendo excluido las conciliaciones en proceso de nulidad y restablecimiento de¡ derecho, como son los que tienen por objeto las controversias sobre el retiro de empleados públicos. Pero de lo anterior no podían desprenderse de ninguna manera que la sola mención a "conciliación administrativa" en el artículo. 1o. del Decreto 1076 de 1992 pudiera implicar la creación de una nueva clase de conciliación a discreción de las partes involucradas. De ninguna manera podían considerarse que la pretendida aplicación de la conciliación mencionada en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 pudiera ser el arbitrio y capricho del funcionario responsable del gasto, como lo era la Mesa Directiva, al simplemente autorizar al Presidente para que lo hiciera, mucho menos tratándose precisamente de la disposición de dineros públicos. Es claro que la celebración de esas conciliaciones fue gravemente lesiva de los intereses del Estado, con mayor razón por el hecho de haber sido utilizadas de una manera que permitió como resultado la doble indemnización a personas diferentes en relación con el mismo cargo y por el mismo período que, como se dijo en otro lugar, no podía ser en ningún momento la intención del legislador, por lo cual cualquier interpretación en ese sentido no puede ser calificada sino como de arbitrariamente lesiva del patrimonio público.
PLANTA DE PERSONAL - transición / PLANTAS DE PERSONAL - Coexistencia / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS / (Salvamento de voto)
Puede afirmarse que en este caso también por el incumplimiento del deber de la Mesa Directiva de dictar las regulaciones internas previstas en los artículos 12, 13 y 16 del Decreto 1076 de 1992, en concordancia con los artículos 385 y 392 de la Ley 5a. de 1992, se produjo el resultado lesivo para el Tesoro Público, consistente en la designación de funcionarios para ejercer funciones que otros continuaban realizando con fundamento en una planta de personal anterior, cuya transición no se previó diligentemente para evitar esa situación, configurándose así un nuevo elemento de destinación indebida de dineros públicos. ambigüedades del Decreto 1076 de 1992 y la omisión de la regulación interna por parte de la misma Mesa Directiva, sirvieron para que esta última incurriera en interpretaciones laxas que daban como resultado situaciones gravemente lesivas del patrimonio público.
SALVAMENTO DE VOTO CONSEJERO LIBARDO RODRÍGUEZ A LA
SENTENCIA DE FECHA 7 DE DICIEMBRE DE 1994
Ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO
Radicación número: AC – 2148
Actor: JOSÉ IGNACIO VIVES ECHEVERRÍA
Teniendo en cuenta que el suscrito Consejero fue el ponente dentro del proceso No. AC - 2206, Actor: Luis Carlos Domínguez Prada, en el cual se solicitaba la pérdida de la investidura de congresistas tanto del Senador Carlos Espinosa Faciolince, a quien se refiere el presente proceso No. AC - 2148, como también del Senador Omar Yepes Alzate y del ex - senador Jaime de Jesús Enríquez Gallo, por los mismos cargos que son objeto de este expediente, que son los contenidos en la decisión de fecha 31 de agosto de 1994 adoptada por la Procuraduría General de la Nación, transcribo como salvamento de voto los puntos C y D del proyecto de consideraciones de la Sala que contenía la citada ponencia, la cual fue derrotada en el citado proceso No. AC - 2206.
C. - EL FONDO DEL ASUNTO
C.1 - El marco normativo
La Sala considera necesario, antes de realizar el estudio de cada uno de los cargos, hacer un análisis general del marco normativo dentro del cual se produjeron las actuaciones de La Mesa Directiva del Senado conformada por los demandados y que son objeto de esta controversia.
Al respecto, la primera norma que debe citarse es el artículo 18 de la Ley 4a. de 1992 (mayo 18), mediante el cual se habilitó al Gobierno Nacional para que estableciera "por una sola vez un Plan de Retiro Compensado de los empleados públicos del Congreso Nacional, el cual debe comprender indemnizaciones por concepto de pago de salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales y / o pensiones de jubilación".
El 17 de junio de 1992, el Congreso expidió la Ley 5a. de ese año, por la cual se expide el Reglamento del Congreso, en cuyos artículos 367 y siguientes se estableció nuevas normas sobre estructura y organización del Congreso, incluyendo una nueva planta de personal para cada una de las Cámaras. En el artículo 385 estableció lo siguiente:
"Artículo 385. Vinculación laboral en la Nueva Organización. La vinculación laboral de los empleados que conforman las plantas de personal creadas por esta Ley, se hará por medio de la resolución de nombramiento, expedida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes y del Director General del Senado, respectivamente. En los nombramientos tendrá prelación el personal que actualmente labora en ambas Cámaras, siempre que cumplan con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo y no hayan sido indemnizados o pensionados, de conformidad con los dispuesto en el artículo 18 de la Ley 4a. de 1992".
A su vez, el artículo 392 estipuló lo siguiente:
"ARTICULO 392. Transitorio. Los cargos de las nuevas plantas de personal del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, creados por la presente Ley, se irán proveyendo en la medida que sean indemnizados o pensionados los funcionarios de la planta creada por la Ley 52 de 1978, la cual seguirá existiendo hasta finalizar el proceso de retiro de que trata el artículo 18 de la Ley 4a. de 1992 y normas que lo desarrollen".
Unos días más tarde, para el desarrollo del artículo 18 de la Ley 4a. de 1992, el Gobierno expidió el Decreto 1076 de junio 26 de 1992, del cual deben destacarse las siguientes disposiciones:
"Artículo 1o.. Las Mesas Directivas de Senado y Cámara, retirarán del cargo a los empleados públicos que laboran en estas Corporaciones, dentro del Plan de Retiro Compensado que se establece en el presente Decreto.
"El Plan de Retiro Compensado se aplicará al personal administrativo nombrado por las Mesas Directivas al personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuren en las plantas de personal establecidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa.
"Parágrafo. El presente Decreto no se aplica a los asistentes de los Congresistas.
"Artículo 7o. Los empleados públicos quienes en desarrollo del presente Decreto sean retirados del cargo, tendrán derecho a la asignación básica, primas de navidad, antigüedad técnica, servicios, bonificación por servicios y a las bonificaciones de quinquenio y vacaciones que venían devengando, lo cual será liquidado de conformidad con los artículos 6o, 7o., 8o. y 9o. de la Ley 52 de 1978, Leyes 55 de 1987 y 77 de 1988 hasta el 19 de julio de 1994, tales factores determinarán la indemnización. En ningún caso se computarán los viáticos y las horas extras.
"Artículo 12. Las Mesas Directivas del Senado y Cámara, dentro de un plazo no mayor de 10 días calendario a la fecha de publicación del presente Decreto, determinarán mediante resolución el proceso del Plan de Retiro compensado, en dos etapas durante la vigencia fiscal de 1992, así:
"Una primera etapa la cual se inicia el 10 de julio de 1992 y concluye a más tardar el 19 de julio del mismo año.
"Una segunda etapa que se inicia el 1o. de octubre de 1992 y concluye a más tardar el 30 de octubre del mismo año.
"Sólo se incluirá en el Plan de Retiro Compensado un número de empleados públicos dependiendo de la disponibilidad presupuestal existente en el momento de la indemnización.
"Artículo 13. En la resolución que expidan las Mesas Directivas del Senado y Cámara se determinará:
"a) Plazo y lugar de la presentación de las solicitudes de indemnización o pensión.
"b) Plazo para el trámite de las solicitudes de indemnización o pensión.
"e) Término para la realización de las etapas del Plan de Retiro Compensado de conformidad con lo establecido en el artículo 12.
"Artículo 14. Los empleados públicos al servicio del Congreso Nacional que se acogen al Plan de Retiro Compensado y reciban ya sea la pensión de jubilación o las asignaciones básicas junto con la prima de navidad, antigüedad, técnica, servicio y bonificación por servicios y las bonificaciones de quinquenio y vocacionales que venían devengando lo cual será liquidado de conformidad con los artículos 6o., 7o., 8o., y 9o. de la Ley 52 de 1978, Leyes 55 de 1987 y 77 de 1988, se entenderá que lo reciben a título de indemnización y no como si se hubiesen laborado efectivamente, hasta el 19 de julio de 1994.
"Por esta razón su reconocimiento excluirá cualquier otra reparación o compensación.
"Parágrafo. El período que cubre la indemnización no se tendrá en cuenta como laborado para efectos de la pensión de jubilación, salvo lo dispuesto en el artículo 3o. del presente Decreto.
"Artículo 16. La expedición del Plan de Retiro Compensado se hará mediante acto administrativo, debidamente motivado, contra el cual no procederá recurso alguno. En él se fijará la fecha en la cual se retirarán los empleados públicos al servicio del Congreso y se ordenará la liquidación y pago de la correspondiente indemnización.
"La Mesa Directiva de cada una de las Cámaras determinará qué empleados públicos continuarán al servicio del Congreso siempre y cuando éstos no sean sujetos de indemnización o pensión y bajo ninguna circunstancia su número podrá exceder del 15% de la planta actual.
"Artículo 17. Las plantas de personal comprendidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, seguirán existiendo hasta cuando se indemnicen o se pensionen en su totalidad los funcionario que están nombrados en dicha planta.
"Artículo 18. Los cargos de la nueva planta de personal del Senado y Cámara se irán proveyendo en la medida que vayan siendo indemnizados o pensionados los funcionarios de las plantas de personal de las Leyes 52 de 1978 y 23 de 1983, las cuales seguirán existiendo hasta finalizar el proceso de retiro compensado de que trata el artículo 18 de la Ley 4a. de 1982 y demás normas que lo desarrollen. Una vez cumplido este proceso quedan derogadas y se sujetarán a lo preceptuado en el artículo 367 y siguientes de la Ley 5a. de 1992".
De las normas anteriormente citadas y transcritas la Sala resalta lo siguiente:
1. Para la iniciación del proceso del Plan de Retiro Compensado, las Mesas Directivas debían, dentro de un plazo no mayor de diez días calendario a la fecha de publicación del decreto 1076de 1992,expedir una resolución que regulara ese proceso, en dos etapas según las fechas indicadas, y que debía determinar, por lo menos, el plazo y lugar para la presentación de las solicitudes de indemnización o pensión, el plazo para el trámite y el término para la realización de las etapas.
2. Si los empleados debían presentar su solicitud, es elemental que el acto administrativo a que se refiere el artículo 16 del Decreto 1076 era el cumplimiento del plan de retiro, en el cual la Mesa Directiva debía definir, sin recurso alguno y con una debida motivación, los empleados que serían retirados, la fecha del retiro y aquellos empleados que continuarían al servicio del Congreso, hasta un número equivalente al 15% de la planta vigente en ese momento, todo ello condicionado a la disponibilidad presupuestal existente en el momento definido para el retiro.
3. El Plan de Retiro Compensado tendría dos etapas: una primera entre el 1o. y el 19 de julio de 1992, y una segunda entre el 1o. y el 30 de octubre del mismo año.
4. Podían ser sujetos del Plan de Retiro Compensado.
a) El personal administrativo nombrado por las Mesas Directivas:
b) "El personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuren en las plantas de personal establecidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983".
c) Los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa".
d) Se excluían expresamente los "asistentes de los congresistas".
5. Todo lo anterior implica que no es cierto, como lo plantea la defensa y lo aceptó la sala en la sentencia de 7 de diciembre de 1994 (Expediente No. AC – 2148. Actor: José Ignacio Ignacio Vives Echeverría, que el retiro compensado con la respectiva indemnización fuera un derecho de los empleados, resultante simple y llanamente de la Ley 4 y del Decreto 1076 de 1992, pues dicho derecho, si bien encontraba su fundamento legal en esas normas, sólo se adquiría de acuerdo con la regulación e implementación del plan de retiro que debía hacer la Mesa Directiva en cumplimiento del Decreto 1076 especialmente de los artículos 12, 13, 16 y de la prelación prevista en el artículo de la ley 5a. de 1992.
6. La Mesa Directiva del Senado, conformada por los demandados, se limitó a expedir la resolución No. 223 del 3 de julio de 1992, que obra al folio 6 del cdno. 3, la cual simplemente se limitó a fijar los términos para el cumplimiento del plan, sin incluir los demás aspectos necesarios para la regulación razonada y ordenada del plan de retiro.
7. A su vez, para el cumplimiento efectivo del plan de retiro a que se refiere el artículo 16 del decreto 1076de 1992, la Mesa Directiva se limitó a expedir resoluciones individuales retirando del cargo a los empleados y reconociendo y ordenando el pago de su indemnización, las cuales se encuentran a folios 1 a 224 del cdno. No. 12 y 1 a 221 del cdno. No. 13.
C.2. - La causal de destinación indebida de dineros públicos
La causal invocada para la solicitud de pérdida de investidura es la tipificado en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política, consistente en la "indebida destinación de dineros públicos".
Sobre esta causal, lo primero que debe precisarse es que ella no corresponde necesariamente a una conducta tipificada penalmente, como se desprende con claridad de la ya citada sentencia C - 139 de julio 14 de 1994, de la Corte Constitucional, según la cual "la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al Código de Conducta intachable que los Congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan".
En dicha sentencia también se expresan que "... la existencia de estos dos tipos de responsabilidad separables y autónomos es, por lo demás, lo congruente con las razones que inspiraron al Constituyente para consagrar - con los propósitos que ya se mencionaron - , un sistema más severo que estuviese a disposición de los ciudadanos, para sancionar los comportamientos que atentan contra la dignidad de la investidura de Congresista, alejada de cualquier proceso previo de carácter penal.
De otra parte, la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado ha agregado lo siguiente:
"Adicionalmente para la Sala es obvio que exista clara diferencia en una conducta que encierra un tipo penal, regulada por el código de la materia, y la prevista en la Constitución y la ley como causal de un proceso constitucional de pérdida de investidura, como es el caso de la indebida destinación de dineros públicos.
"En primer lugar, hay que precisar que la Constitución no señala tipos penales; esa labor está conferida al legislador; y por fuera de esta diferencia simplemente orgánica, en segundo lugar, se tiene que la descripción que hace la Constitución de la conducta erigida como causal de desinvestidura, es substancialmente distinta de los tipos penales nominados como delitos contra la administración pública, si bien - por razón de la zona donde operan - puedan tener también algunas similitudes.
"Si se miran con atención las hipótesis descritas por la ley penal, se deduce que, entre otros, es elemento esencial en la tipificación punitiva la circunstancia de que los bienes de los cuales el empleado oficial se apropie (artículo 133), o, indebidamente, use o permita su uso (artículo 134), o les de aplicación oficial diferente (artículo 136), o culposamente de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen (artículo 137) deben haberle sido confiados en administración o custodia', por razón de sus funciones.
"Administración, en su acepción económica, está definida por el Diccionario de la Lengua Española la que tiene a su cargo la recaudación de las rentas y el pago de las obligaciones públicas y el verbo custodiar como "guardar con cuidado y vigilancia...... (Sentencia de 19 de octubre de 1994, Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente No. AC - 2102, Actor: Carlos Enrique Tejada Romero, Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).
En consecuencia, para juzgar la conducta de los Congresistas frente a la causal invocada, es indispensable precisar el concepto de "indebida destinación de dineros públicos".
Para el efecto, ante la ausencia de una definición constitucional o legal, debe acudirse, en primer lugar y como referencia, al significado que nuestro idioma atribuye a las expresiones que la conforman. Así, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, "destinación" es la "acción y efecto de destinar"; a su vez, "destinar" es "ordenar, señalar o determinar una cosa para algún fin o efecto". Por su parte, "indebido" es aquello "que no es obligatorio ni exigible. Ilícito, injusto y falto de equidad..."(Diccionario de la Real Académica Española, Madrid, 1992 ") Finalmente, es evidente que los "dineros públicos" hace referencia a los pertenecientes al Tesoro Público, es decir, al Estado en sus diversas manifestaciones.
En tratándose, entonces, del juzgamiento de una falta disciplinaria, es necesario también precisar los elementos básicos que deben darse para la aplicación de sanciones en este campo. Sobre este particular el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente':
"En efecto, la simple violación de una norma legal no constituye por sí misma una falta disciplinaria. Dicha violación conllevará la ilegalidad del acto expedido. pero no necesariamente implica una conducta del funcionario sometida a sanción. Para que se configure la falta disciplinaria, se requiere, de una parte, la tipificación de la conducta como falta, y de otra, la demostración de la culpabilidad en que hubiere incurrido el funcionario al realizar esa conducta.
"Así, para efectos de la tipificidad, la conducta del funcionario, además de violar una norma legal a que estaba sometido como se pretendió en el caso de autos. deberá encasillarse dentro de una conducta tipificada como falta en las normas legales que regulan el régimen disciplinario a que está sometido el funcionario investigado..."
"Estrechamente ligado a lo anterior se encuentra el elemento de culpabilidad'. que se traduce en el factor subjetivo de intención o culpa con las cuales e acentúa al realizar la conducta enjuiciada y que ha llevado a la doctrina a expresar que la falta susceptible de sanción disciplinaria es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales (SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1963, T.I., pág. 326) (Sentencia de 27 de junio de 1.991, Sección Primera, Expt. No. 911, Actor: Manuel Domingo Rojas, Anales del Consejo de Estado, Tomo CXXIII, Primera Parte, págs. 548 y ss.).
Frente a lo anterior debe precisarse, en consecuencia, que el elemento de intencionalidad o culpabilidad sólo estará excluido cuando de la intención expresa del legislador resulte sin ninguna duda que la actuación, por sí sola, debe ser objeto de sanción.
Finalmente, debe decirse que para los servidores públicos que administran dineros públicos, como es el caso de los miembros de las Mesas Directivas del Congreso, concretamente para darle sentido a la prohibición de destinar indebidamente dichos dineros, debe entenderse que su deber no es solamente destinar esos dineros dentro del marco de la ley sino hacerlo de manera razonable, prudente, sensata y mesurada dentro de ese marco, pues de no ser así, querría decir que los funcionarios podrían administrar dichos dineros con la sola limitación del marco legal que les autoriza Ia administración, así se administraran en forma irrazonable, imprudente, insensata o desmesurada, lo cual contraría toda interpretación razonable de las competencias en materia de administración y gasto público. Esta perspectiva es, de otra parte, coherente con las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado. como son los artículos 90 de la Constitución Política, 77 del Código Contencioso Administrativo, 51 y 54 de la Ley 80 de 1993, en todos los cuales se hace referencia a la conducta dolosa o gravemente culposa como fuente de la responsabilidad de dichos agentes.
De los anteriores razonamientos pueden obtenerse las siguientes conclusiones que servirán de premisas o marco para el análisis del caso concreto:
1. - La causal de pérdida de investidura consistente en la "indebida destinación de dineros públicos", no corresponde necesariamente a una conducta tipificada en el Código Penal, aunque esta últimas sí pueden, a sus vez, configurar la primera, es decir, que se trata de una responsabilidad más amplia que la penal.
2. - La pérdida de la investidura es el resultado de un juicio de responsabilidad político - disciplinaria.
3. - Este tipo de responsabilidad implica que la causal de indebida destinación de dineros públicos consistente en el ordenamiento, asignación o aplicación de dineros del Tesoro Público a un fin ilícito o no obligatorio, de manera dolosa o manifiestamente irrazonable, imprudente, insensata o desmesurada.
C.3. - Las pruebas aportadas
En el expediente se encuentran probados todos los elementos fácticos a que se refieren los cargos contenidos en la providencia de la Procuraduría General de la Nación, de fecha 31 de agosto de 1994 y que son el objeto de este proceso. Debe anotarse que dichas pruebas no han sido cuestionadas por las partes en cuanto a los mencionados elementos fácticos, de tal manera que la controversia tiene que ver fundamentalmente con las consecuencias jurídicas de esos hechos, pues mientras para el actor y la Procuraduría al momento de dictar la providencia ellos configuran la causal de indebida destinación de dineros públicos, para los demandados y para el Procurador Delegado en el momento de la audiencia, esos hechos no configuran la citada causal de pérdida de investidura de Congresista.
C.4. - Los cargos y su análisis
Establecidos los criterios anteriores, se procede al análisis de los cargos contenidos en la providencia de la Procuraduría General de la Nación, de fecha 31 de agosto de 1994, así:
PRIMER CARGO
Indicado en la página 9 de la providencia de la Procuraduría, así:
"4.1. - Siete (7) empleados de libre nombramiento y remoción con tiempo de servicio entre tres (3) y siete (7) meses, mediante resoluciones del 17 de julio de 1992, fueron indemnizados retroactivamente a partir del 1o. de julio de este año, y por el período comprendido hasta el 19 de julio de 1994, aunque podían ser desvinculados en cualquier momento, o se les pudo conceder prelación para vincularlos a la nueva planta de personal."
De acuerdo con la providencia de la Procuraduría, los empleados a que se refiere este cargo son los siguientes:
"a) VILLEGAS GUTIERREZ RAUL. - Secretario Privado.
Fecha de desvinculación al Congreso: 20 de diciembre de 1992 (fl. 37 cuad. ppal.): tiempo de servicio 7 meses.
Res. 277 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1o. de julio de 1992 - retroactivo - . Con sueldo mensual de $250.648.oo fin indemnizado con la suma de $12.478.900,54 (fl. 77, cuad. No. 5 Anexo).
"b) RESTREPO ÁCOSTA PABLO EMILIO. - Profesional Asistente, Fecha de ingreso 23 de abril de 1992 (fi. 36 cuad. ppal,): tiempo de servicio 3 meses.
Res. 278 del l7 de julio de l992, ordenó retiro retroactivo a partir del 1º de julio de 1992 - retroactivo - . Con un sueldo mensual de $250.648.oo fue indemnizado con la suma de: $9.514.561,17 (fl. 79, cuad. 5 Anexo).
"c) GONZALEZ CUELLAR MANUEL. Fecha de ingreso 30 de abril le 1992 (fl. 34 cuad. ppal.): tiempo de servicio 3 meses.
Res. 286 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1o. de julio de 1992. Con un sueldo mensual de $136.716.oo fue indemnizado con la suma de $5.461.876,06 (fl. 95 cuad. 5 Anexo).
"d)GUTIERREZ DE PIÑERES MATILDE. - Secretaria Ejecutiva. Fecha de posesión 2 de abril de 1992 (fls 34 y 151 cuad. ppal.): Tiempo de servicio 3 meses.
Res. 287 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1o. de julio de 1.992. Con un sueldo mensual de 182.136,00 fue indemnizada con la suma de $ 8'423.290,91 (fl. 97 cuad. 5. Anexo). -
"e) ARIAS OLMOS MARIO FRANCISCO. - Secretario Privado.
Fecha de ingreso 2 de enero de 1992, (fls. 33 y 151 cuad. ppal.): Tiempo de servicio 6 meses.
Res. 293 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 10 de julio de 1992. Con un sueldo mensual de $ 250.648,00 fue indemnizado con la suma de: $11.208.469,35 (fl. 109 cuad. 5 Anexo).
"f) RETAMOZO VANEGAS RUTH CECILIA. - Secretaria Ejecutiva. Fecha de ingreso 17 de enero de 1992 (fls. 33 y 151 cuad. ppal.): Tiempo de servicio 6 meses.
Res. 315 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1o. de julio de 1992. - Con un sueldo mensual de: $182.136,00 fue indemnizada con la suma de $8.432.290,41 (fl. 1 5 3 cuad. 5 Anexo).
"g) TRESPALACIOS PEÑA TIBERIO. - Secretario Privado. Fecha de ingreso 14 de enero de 1992, (fls. 36 y 151 Cuad. Ppal.): Tiempo de servicio 6 meses.
Res. 571 del 17 de julio de 1992, ordenó retiro con efecto retroactivo a partir del 1o. de julio de 1992. - Con un sueldo mensual de: $250.648,00 Fue indemnizado con la suma de: $l 1'208.469,35 (fl. 144 cuad. ppal.)".
Como de este cargo realmente resultan varios aspectos que pueden diferenciarse, a ello debe procederse así:
1) Los empleados a que se refiere el cargo eran de libre nombramiento y remoción, por ser adscritos directamente a la Presidencia y a las Vicepresidencias, por lo cual podían ser retirados sin indemnización o darles prelación para ser vinculados a la nueva planta de personal.
En relación con este aspecto, en principio es válido el argumento de la defensa en el sentido de que el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, cobijaba a todos los empleados, con la única excepción de los asistentes de los Congresistas y de quienes hubieren sido retirados con indemnización por otra entidad. Sin embargo, no es aceptable afirmar, como lo hace la defensa, que la Mesa Directiva "debía" retirar a esos empleados, pues es bien diferente que el decreto citado haya incluido a todos los empleados como sujetos del Plan de Retiro Compensado, con las excepciones referidas, a que todos ellos necesariamente tuvieran que ser retirados e indemnizados.
En efecto, es apenas lógico que si el decreto que consagró el plan, ordenó a la Mesa Directiva que determinara "el proceso del plan", "el plazo para la presentación de las Solicitudes", "el plazo para el trámite", el "número de empleado que se incluirán en el plan, dependiendo de la disponibilidad presupuestal", "los empleados que continuarán al servicio del Congreso, que no podrán exceder del 15% de la planta actual" según lo previsto en los artículos 12 y 16 del citado decreto, lo mismo que la prelación de los empleados antiguos para continuar en la nueva planta, prevista en el artículo 385 de la Ley 5a. de 1.992, ello quiere decir que la mesa directiva del Senado no "debía" o "tenía" que retirar e indemnizarlos a todos, sino a los que ella misma definiera en la resolución que debía dictar, lo cual no hizo, pues se limitó a repetir los términos de las dos etapas del plan y fijar otros como los de las fechas para entrega de las solicitudes en los formatos suministrados por la Sección de Personal, como aparece en la Resolución 223 del 3 de julio de 1992, que obra a folio 6 del cdno. No.3.
Es decir, que no asiste razón a la defensa cuando insiste en que las expresiones imperativas utilizadas por el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 en el sentido de que "las nuevas directivas del Senado y Cámara retirarán..." y que "el Plan de Retiro Compensado se aplicará...", implicaban que las Mesas Directivas "debían" retirar a todos los empleados, con las únicas excepciones previstas en el decreto, pues esas expresiones corresponden simplemente a una técnica de redacción legislativa que es necesario concordar con otras normas, como eran para el caso las ya citados que ordenaban regular el proceso interno del plan, precisando, entre otros aspectos, "los empleados que continuarán al servicio del Congreso..." y la prelación de los empleados antiguos para continuar en la nueva planta.
A todo lo anterior debe agregarse que algunos empleados del Senado manifestaron expresamente y por escrito su voluntad de no acogerse al Plan de Retiro Compensado y su preferencia por continuar en la nueva planta de personal, como es el caso de por lo menos doce personas, cuyas solicitudes con anexos aparecen a folios 101 a 146 del cdno. No. 3, lo cual contribuye a desvirtuar la afirmación de que por tratarse de un derecho de los empleados, la Mesa Directiva, "debida" o "tenía" que retirarlos a todos ellos, con las únicas excepciones ya indicadas.
De tal manera que si bien no puede afirmarse rotundamente que los siete empleados a que se refiere este cargo eran de los que debían continuar prestando sus servicios, sí debe concluirse que siendo de los pocos empleados de libre nombramiento y remoción que eran susceptibles de ser retirados e indemnizados, lo razonable era que hubieran sido excluidos del retiro compensado en aras de la salvaguarda prudente de los dineros públicos cuyo manejo estaba en manos de la Mesa Directiva, dentro de los límites del decreto citado.
En consecuencia, el no haber cumplido la Mesa Directiva con el citado deber de regulación interna del plan de retiro se constituyó en una conducta manifiestamente negligente, que sirvió, a su vez, para pretender justificar la destinación de dineros asignados al plan, con un resultado irrazonable y desmesurado como fue el de indemnizar a funcionarios recién ingresados y respeto de los cuales había podido preverse, dentro del marco del deber de regulación que tenía la Mesa Directiva, su continuación en la nueva planta o su retiro en calidad de empleados de libre nombramiento y remoción.
b) Los citados empleados fueron indemnizados, mediante resoluciones del 17 de julio, a partir del 1o. de julio, por lo cual la indemnización fue retroactiva.
Sobre este aspecto, debe recordarse que el artículo 12 del Decreto 1076 establecía dos etapas para la aplicación del retiro compensado, la primera de ellas a partir del 1o. de julio y hasta el 19 de julio.
Dentro de ese marco normativo y cronológico, debe entenderse que por razones de facilidad de las liquidaciones, se haya adoptado la fecha del 1o. de julio para establecer el retiro y la indemnización, así las resoluciones hayan terminado su trámite y salido firmadas y numeradas unos días más tarde, con mayor razón si no existe prueba de que por los días del 1o. al 17 de julio se hubiere pagado igualmente sueldos a los retirados.
Por lo tanto, en este aspecto no se encuentra una indebida destinación de dineros públicos.
c) En el análisis de la Procuraduría en relación con este cargo, se afirma también que dado que estos empleados eran de libre nombramiento y remoción, aún en el caso de su desvinculación con indemnización, "las bases para calcular dicha indemnización, no tenían por qué ser iguales a las utilizadas para el cálculo de la indemnización de los funcionarios del período fijo, quienes sí tenían vocación de permanencia".
En relación con este aspecto, se encuentran que el artículo 7o. del Decreto 1076 determina expresamente los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar la indemnización de quienes fueran retirados en desarrollo del Plan de Retiro Compensado, de tal manera que es claro que en cuanto a la cuantía de la indemnización la Mesa Directiva no tenía ningún margen de discrecionalidad dentro del cual debiera aplicar su deber de manejo racional y prudente de los dineros públicos a su cargo, por lo cual no es posible cuestionar esas cuantías, teniendo en cuenta, además, que dentro de los cargos no existe ningún cuestionamiento en relación con las liquidaciones concretas que se hicieron.
SEGUNDO CARGO
Enunciado en la página 9 de la providencia de la Procuraduría, así:
"4.2. - Seis (6) de los funcionarios nombrados en febrero, fueron indemnizados en julio de 1992, por todo el período, es decir, hasta julio de 1994, cuando, teniendo en cuenta su reciente ingreso (3 ó 6 meses aproximadamente), han podido mantenerse en la nueva planta si así se hubiese deseado, o por lo menos cinco (5) de ellos, puesto que es muy particular el caso del señor CESAR JULIO GOMEZ CARDONA, quien debe ser investigado por separado penal y disciplinariamente, puesto que a pesar de ser empleado de la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, D.C., - Sección FER - , pasó a serlo también del Senado, para después de la indemnización, volver a la posición original.
"Como consecuencia de lo anterior, en un mismo cargo se desvinculó definitivamente e indemnizó a dos personas diferentes, los que tenían derecho al período fijo (hasta julio de 1994), pero sus nombramientos habían sido irregularmente declarados insubsistentes, y posteriormente conciliaron con el Presidente del Senado y se les reconoció la indemnización por todo el período, y quienes los reemplazaron a partir de febrero de 1992, y fueron irregularmente indemnizados".
Se trata es este cargo de empleados desvinculados el 28 de febrero de 1992, por insubsistencia mediante la resolución 088 de esa fecha y de los designados en su reemplazo en la misma resolución, según la enumeración que aparece en las páginas 12 a 19 de Ia providencia de la Procuraduría (fls. 830 a 836 del cdno. No. 2) y que puede resumiese así:
2.1 Raúl Montes Rivero, Jefe de División de período fijo, reemplazado por César Julio Gómez Cardona.
2.2 Lucía del Socorro Cruz de Díaz, Jefe de División de Referencia Legislativa, de período fijo, reemplazada por Marlén Santos Moreno.
2.3 Carlos Palechor Amaya, Jefe de Sección Pagaduría, de período fijo, reemplazado por Jairo Hernández Cruzado.
2.4 Orlando Rodríguez Carvajal, Director General de Asesoría Técnica, de período fijo, reemplazado por Rubén Darío Valencia Aristizábal..
2.5 María V. Sepúlveda Rincón, Jefe de Sección de Contabilidad, de período fijo, reemplazada por Sonia Eugenia Ibagueren Carreño.
2.6 Rodrigo Silva Vargas, Subjefe de la Oficina de información y Prensa, de período fijo, reemplazado por Orlando Gómez Ramírez.
Dice la Procuraduría que con ese procedimiento el Estado colombiano pagó con efecto retroactivo y doblemente indemnizaciones a personas distintas, en el mismo cargo y por el mismo período.
A su vez la defensa argumenta que el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 dispuso que el plan de retiro se aplicara a los empleados desvinculados y también a los de la planta de personal. Es decir, que el plan comprendió a los desvinculados y también a los designados en su reemplazo, de tal manera que la Mesa Directiva debía aplicar el plan a unos y a otros.
Analizada la situación con referencia al marco normativo y a las premisas indicadas al comienzo de estas consideraciones, es claro que la aplicación de las normas en los casos a que se refiere este cargo desbordó todos los límites lógicos y razonables que puedan reputarse a las normas sobre retiro compensado de los empleados.
En efecto, no puede pretenderse bajo ninguna argumentación razonable, prudente y mesurada del manejo de los dineros públicos, que la ley haya querido no sólo que se indemnizara a todos los empleados, con la sola excepción de los asistentes de los Congresistas y de los indemnizados por otras entidades, sino que además ella pudiera servir para indemnizar a dos personas, por el mismo período y en el mismo cargo.
Cualquier interpretación en ese sentido no puede reflejar de ninguna manera la especial diligencia, prudencia y cuidado que los administradores de los dineros públicos deben aplicar en esa administración.
De tal manera que aquí debe encontrarse el más claro ejemplo de lo que debía ser objeto de la reglamentación deferida por el Decreto 1076 de 1992 a las Mesas Directivas para regular lo necesario para la aplicación del Plan de Retiro Compensado, dentro de lo cual, como se ha visto, debía determinarse "qué empleados públicos continuarán al servicio del Congreso (artículo 16 del Decreto 1076 de 1992), aspecto que al no regularse por la Mesa Directiva del Senado permitió que ella misma llegara a la aplicación absurda y lesiva de los intereses económicos del Estado de que trata este cargo.
Es decir, que si virtud de los previsto en el artículo. 1o. del Decreto 1076 de 1992 eran sujetos del Plan de Retiro Compensado aún "los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa", independientemente de lo que se analizarán más adelante sobre las conciliaciones, como esos sujetos estaban finalmente condicionados a que se ubicaran dentro del plan de retiro compensado que precisara o regulara la Mesa Directiva, dependiendo, entre otros aspectos, de la disponibilidad presupuestal (artículo. 12) y de "qué empleados públicos continuarán al servicio del Congreso" dentro del margen del 15% de la planta actual que la misma mesa directiva tenía, así como de la prelación que establecía para los empleados el artículo 3 85 de la Ley 5a. de 1992, como esa regulación no la hizo la Mesa Directiva, ello quiere decir que las dobles indemnizaciones fueron el resultado de su propia negligencia y omisión en la regulación, con claros visos de voluntad intencional.
En consecuencia, en relación con este cargo aparece otro factor de configuración de una indebida destinación de dineros públicos.
En cuanto al caso del señor César Julio Gómez Cardona, de quien se afirma fue vinculado a la planta de personal del Senado siendo empleado distrital, posteriormente se le indemnizó y finalmente regresó a ocupar su antiguo cargo en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, D.C. - Sección FER - , de donde había sido enviado en comisión para trabajar en la Cámara Alta, existen pruebas en el expediente sobre esos hechos (fls. 379 a 425 del cdno. No. 4 y 527 a 590 del cdno. No. 2) y aún de que era recomendado del Senador Omar Yepes Alzate (fl. 402 del cdno. No. 4), pero no de que los miembros de la Mesa Directiva del Senado tuvieran conocimiento del otorgamiento de dicho comisión ni de que el citado señor Gómez Cardona continuara vinculado al FER del Distrito, ya que si bien en el "formulario de nombramiento" del Senado aparece una referencia a la "comisión por servicios", este formulario es firmado por el nombrado y por el Jefe de Personal, pero no por ninguno de los miembros de la Mesa Directiva.
TERCER CARGO
Indicado en la página 10 de la providencia de la Procuraduría, así:
"4.3. - Además, se puede observar que las mencionadas conciliaciones realizaron por fuera de la normatividad que regula la conciliación derecho administrativo, pues es claro que la Ley 23 de 1991, así como el Decreto - Ley 2651 de 1991, establece unos principios que regulan la materia. Como obra en el expediente, dichas conciliaciones se acercan más a típicas conciliaciones de derecho privado entre particulares a la conciliación que supone la disposición de dineros públicos. No recurrió entonces a los procedimientos que señalan las normas descritas".
En el punto 5.7 de la providencia de la Procuraduría se precisa que conciliaciones que se cuestionan son las once (11) contenidas en las Actas que obran a folios 459 a 461, 465 a 467 a 471 a 473, 477 a 479,483 a 485, 489 a 491, 495 a 4117, 501 a 503, 507 a 509, 513 a 515 y 519 a 521 de¡ cuaderno No. 2, y que en el presa proceso obran a folios 152 a 184 del cuaderno No. 16.
En dichas actas puede constatarse que estas conciliaciones fueron celebradas, el Presidente del Senado, doctor Carlos Espinosa Faciolince, autorizado por la Mesa Directiva mediante resolución del 6 de julio de 1992, que corresponde a la identificación con el No. 227 de 1992 (fl. 665 del cdno. No. 2).
Sobre este cargo la defensa argumenta que el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 estableció la conciliación para aplicar el plan de retiro a los empleados desvinculados, sin señalar ningún trámite para su celebración. Que la Ley 23 de 1991 fue suspendida por el Decreto 2651 del mismo año, por lo cual no podía ser aplicada y que el Decreto 2651 sólo regula las conciliaciones en proceso de reparación directa y sobre controversias contractuales, de tal manera que no podía ser aplicado respecto de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por dichos empleados.
En relación con este cargo debe anotarse lo siguiente:
1. - En este tema el Decreto 1076 de 1992 se limitó a expresar en su artículo 1o. que el Plan de Retiro Compensado se aplicaría, entre otros, "a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa".
2. - Es obvio que el mandato judicial era el resultado de un proceso judicial llevado hasta su fin y contenido en una sentencia ejecutoriada. Ninguno de los cargos se refiere a este aspecto.
3 - En cuanto a la conciliación, también es obvio que se trata de una figura prejudicial, mediante la cual se resuelve un litigio eventual o que se encuentra en trámite, pero que no es simple acuerdo entre las partes, mucho menos tratándose de conflictos en los cuales está de por medio la disposición de dineros públicos. En aún para la conciliación entre particulares las leyes que la han previsto establecen requisitos adicionales a la simple voluntad de las partes, como es lo referente, por ejemplo, a la presencia de un tercero que guía la conciliación y avala su resultado.
4. - Es cierto que la Ley 23 de 1991 fue suspendida por el término de 48 meses, por lo cual no podía ser aplicada en el momento en que se produjeron los casos que son objeto de esta controversia, también es cierto que el Decreto 2651 de 1991 sólo regula las conciliaciones en procesos de reparación directa y sobre controversias contractuales, habiendo excluido las conciliaciones en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, como son los que tienen por objeto las controversias sobre retiro de empleados públicos. Pero de los anterior no podía desprenderse de ninguna manera que la sola mención a "conciliación administrativa" en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 pudiera implicar la creación de una nueva clase de conciliación a discreción de las partes involucradas por las siguientes razones:
a) Porque si se tratara de una nueva figura requeriría necesariamente para su aplicación la previsión de un procedimiento, sin el cual no podía razonablemente considerarse aplicable.
b) Porque si se quería darle aplicación a pesar de la falta de procedimiento, aunque esa posibilidad fuera discutible, lo razonable y prudente era acudir al procedimiento legal existente en ese momento para conciliación sobre otros temas de derecho administrativo como eran los de procesos de reparación directa y controversias contractuales en el Decreto 2651 de 1991, y aún para asuntos privados previsto en el mismo decreto.
e) Porque en el caso de que ninguno de esos procedimientos fuera aplicable, lo prudente y razonable era abstenerse de conciliar, pero de ninguna manera podía considerarse que la pretendida aplicación de la conciliación mencionada en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 pudiera ser al arbitrio y capricho del funcionario responsable del gasto, como lo era la Mesa Directiva, al simplemente autorizar al Presidente para que lo hiciera, mucho menos tratándose precisamente de la disposición de dineros públicos.
En ese orden de ideas, es claro que la celebración de esas conciliaciones fue gravemente lesiva de los intereses del Estado, con mayor razón por el hecho de haber sido utilizadas de una manera que permitió como resultado la doble indemnización a personas diferentes en relación con el mismo cargo y por el mismo período que, como se dijo en otro lugar, no podía ser en ningún momento la intención del legislador, por lo cual cualquier interpretación en ese sentido no puede ser calificada sino como de arbitrariamente lesiva del patrimonio público.
Por lo tanto, en este cargo aparece otro factor de configuración de una destinación indebida de dinero públicos.
CUARTO CARGO
Enunciado en la página 10 de la Procuraduría así:
"4.4. - Veintidós (22) empleados de los ciento once (111) funcionarios que fueron vinculados a la nueva planta, sin que previamente quedaran los cargos iguales o similares de la planta anterior. Lo anterior permite deducir que no se realizó ningún tipo de programación para la transición entre plantas, cuestión que fue puntualizada en informe de la Controlaría General de la República en julio de 1992".
Los casos a que se refiere este cargo están enumerados en las páginas 20 a - 7 de la providencia de la Procuraduría (fls. 837 a 844 del cdno. No. ...), así:
"4.8.3.1. - 3. ACTA DE POSESION No. 03
Mediante resolución No. 553 del 17 de julio de 1992, se nombra a SAUL CRUZ BONILLA en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO de la DIVISION FINANCIERA Y PRESUPUESTO.
Desempeña el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO de Personal.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No. 3.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado LUIS GAITAN MARTINEZ como ASISTENTE ADMINISTRATIVO de La DIVISION FINANCIERA. Nómina No. 3" (fl. 193 cuad. orig. No. 1).
"4.8.3.2. - 6. ACTA DE POSESION No. 06
Mediante resolución No. 491 del 17 de julio de 1992, se nombre a GILMA EMILCEN VELEZ DE DIAZ en el cargo de MECANOGRAFA de la dependencia PRESUPUESTO.
Desempeñaba el cargo de MECANOGRAFA
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No. 6.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada MONICA MARIA DEL GUAQUETA PAEZ como MECANOGRAFA y MARIA NANCY MANCILLA como MECANOTAQUIGRAFA en la SECCION DE PRESUPUESTO. Nómina No. 055". (fl. 194 cuad. orig. No. 1).
"4.8.3.3. - 9. ACTA DE POSESION No. 09
Mediante resolución No. 537 del 17 de julio de 1992, se nombra a LEONOR PEÑA DE MENDEZ en el cargo de MENSAJERO de la Dependencia PRESUPUESTO.
Desempeña el cargo de MENSAJERO en Relatoría.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No. 9.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada MYRIAM MARTINEZ DE GOMEZ como MENSAJERO. Nómina 055. "(fl. 195 cuad. orig. No. l).
"4.8.3.4. - 12. ACTA DE POSESION No. 012.
Mediante resolución No. 541 del 17 de julio de 1992, se nombra a CLAUDIA PATRICIA ALZATE RODRIGUEZ en el cargo de AUXILIAR DE RECINTO de la SUBSECRETARIA GENERAL.
Desempeñaba el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES.
Se posesiona ante el Director General Administrativo, el 21 de julio, con el Acta de Posesión No. 12.
Nombramiento sin vacante. Ninguno de los siete (7) AUXILIARES DE RECINTO están indemnizados o pensionados. Todos aparecen en nómina No. 035." (fls. 195 y 196 cuad. orig. No.1).
"4.8.3.5. - 18. ACTA DE POSESION No. 018.
Mediante resolución No. 51O del 17dejuliode 1992, se nombra a CLARA INES ESCOBAR TOCANCIPA en el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA de la Dependencia FINANCIERA Y PRESUPUESTO.
Desempeñaba el cargo de ASISTENTE SENATORIAL GRADO UNO.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No. 18.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada PAULINA LOPEZ PACHECO como SECRETARIA EJECUTIVA en la DIVISION FINANCIERA. Nómina No. 053. "(fl. 197 cuad. orig. No. 1).
"4.8.3.6. - 26. ACTA DE POSESION No. 026.
Mediante resolución No. 471 del 17 de julio de 1992, se nombra a MARTHA OFELIA SALDARRIAGA VELEZ en el cargo de RECEPCIONISTA de la SEGUNDA VICEPRESIDENCIA.
Desempeñaba el cargo de MECANOTAQUIGRAFA.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No. 026.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada MARTHA OBREGON ARDILA como SECRETARIA RECEPCIONISTA. Este cargo se puede homologar con el de RECEPCIONISTA. Nómina No. 007. "(fl. 199 y 200 cuad. orig. No. 1).
"4.8.3.7. - 28. ACTA DE POSESION No. 028.
Mediante resolución No. 542 del 17 de julio de 1992, se nombra a RODRIGO BOTERO MORENO en el cargo de MEDICO de la SECCION DE BIENESTAR Y URGENCIA MEDICA.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 21 de julio con el Acta de Posesión No. 28.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada la doctora PIEDAD FRANCO URIBE como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y al doctor EDGAR TULENA TULENA quien estaba nombrado como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y se indemnizó. Hay dos (2) nombramientos y una sola vacante. Nómina No. 083 (Acta de Posesión o. 3 l). (fl. 200 cuad. orig. No. 1).
"4.8.3.8. - 30. ACTA DE POSESION No. 030.
Mediante resolución No. 506 del 17 de julio de 1992, se nombra a CARLOS ALBERTO RAMIREZ RUIZ en el cargo de AUXILIAR DE RECINTO de la SUBSECRETARIA GENERAL.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 030.
Nombramiento sin vacante. Ninguno de los siete (7) AUXILIARES DE RECINTO están indemnizados o pensionados. Todos aparecen en nómina No. 035.
"4.8.3.9. - 31. ACTA DE POSESION No. 031.
Mediante resolución No. 512 del 17 de julio de 1992, se nombró a GONZALO GABRIEL GOMEZ BARCELO en el cargo de MEDICO - MEDIO TIEMPO de la SECCION de BIENESTAR Y URGENCIA MEDICA.
Se posesionó ante el Director General Administrativo el 31 de julio con el Acta de Posesión No. 031.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada la doctora PIEDAD FRANCO URIBE como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y al doctor EDGAR TULENA TULENA quien estaba nombrado como MEDICO DE MEDIO TIEMPO y se indemnizó. Hay dos (2) nombramientos y una sola vacante. Nómina No. 083 (Acta de Posesión No. 28). (fl. 202 cuad. orig. No.1).
"4.8.3.10. - 34. ACTA DE POSESION No. 034.
Mediante resolución No. 529 del 17 de julio de 1992, se nombró a LUZ AMANDA MUNOZ RIOS en el cargo de TRANSCRIPTOR de la SECCION DE GRABACION.
Se posesionó ante el Director General Administrativo el 3 0 de julio con el Acta de Posesión No. 034.
Nombramiento sin vacante. Se encuentran nombrados 5 TRANSCRIPTORES por Ley 52 y por Ley 5 quien en julio reemplazó a un indemnizado. Nómina No. 043". (Subraya fuera del texto. fls. 202 y 203 cuad. org. No. 1).
"4.8.3.11. - 35. ACTA DE POSESION No. 035.
Mediante resolución No. 463 del 17 de julio de 1992, se nombró a WILLIAM BETACUR LEMUS en el cargo de JEFE DE UNIDAD de la UNIDAD DE ARCHIVO LEGISLATIVO.
Se posesionó ante el Director General Administrativo el 3º de julio con el Acta de Posesión No. 035.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado ORLANDO BELTRAN ZAPATA como JEFE DE ARCHIVO ADMINISTRATIVO. Este cargo se puede homologar con el de JEFE DE UNIDAD DE LA UNIDAD DE ARCHIVO ADMINISTRATIVO" (fl. 203 cuad. org. No. 1)
"4.8.3.12. - 38. ACTA DE POSESION No. 038.
Mediante resolución No. 472 del 17 de julio de 1992, se nombra a LUCIA MARGARITA ORTIZ GARCIA en el cargo MENSAJERO DE LA DIRECCION
GENERAL ADMINISTRATIVA.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 038.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado RICARDO AMEZQUITA RODRIGUEZ como MENSAJERO. Nómina 049" (fl. 204 cuad. org. No. 1)
"4.8.3.13. - 42. ACTA DE POSESION No. 042.
Mediante resolución No. 559 del 17 de julio de 1992, se nombró a SALVADOR BALANTA en el cargo de MENSAJERO DE LA SECCION DE SUMINISTROS.
Se posesionó ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 042.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada ELIZABETH PEÑA, CUELLAR como MENSAJERO Nómina 049". (fls. 204 y 205 cuad. orig. No. 1)
444.8.3.14. - ACTA DE POSESION No. 044.
Mediante resolución No. 468 del 17 de julio de 1992, se nombra a IVA GIRALDO VILLANUEVA en el cargo de RELATOR DE LA SECCION DE RELATORIA.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 044
Nombramiento sin vacante. Se encuentran 6 RELATORES nombrados. Nómina 041 " (Subraya fuera del texto cuad. orig. No.1)
"4.8.3.15. - 48. ACTA DE POSESION No. 048.
Mediante resolución No. 572 del 17 de julio de 1992, se nombra a LEYLA MARIA LEON SANTOS en el cargo de MECANOGRAFA de la SECCION DE SUMINISTROS.
Se posesiona ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 048.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado LUIS ALBERTO VASQUEZ PATIÑO como MECANOGRAFO. Nómina No. 067" (fl. 206 cuad. orig. No. 1).
"4.8.3.16. - 50. ACTA DE POSESION No. 050.
Mediante resolución No. 499 del 17 de julio de 1992, se nombró a DIANA PATRICIA GONZALEZ en el cargo de MECANOGRAFA de la DIRECCION GENERAL ADMINISTRATIVA.
Se posesionó ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 050.
Nombramiento sin vacante. Se encuentran nombrados 3 MECANOGRAFOS, Nómina No. 067". (Subraya fuera del texto, fls. 206 y 2O7 cuad. Orig. No.1).
"4.8.3.17. - 54. ACTA DE POSESION No. 054.
Mediante resolución No. 534 del 17 de julio de 1992, se nombró a AMPARO CALDERON ARTUNDUAGA en el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA de la DIVISION DE BIENES Y SERVICIOS.
Se posesionó ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 054.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado JOSE ENRIQUE BERNAL PEDRAZA como SECRETARIO EJECUTIVO. Nómina No. 061 (fls. 207 y 208 cuad. Orig. No. 1).
"4.8.3.18. - 55. ACTA DE POSESION No. 055.
Mediante resolución No. 521 del 17 de julio de 1992, se nombró a BETSABE SALCEDO MOSQUERA en el cargo JEFE DE UNIDAD de la UNIDAD DE CORRESPONDENCIA.
Se posesionó ante el Director General Administrativo el 30 de julio con el Acta de Posesión No. 055.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrado RODRIGO MARIN CUELLO como JEFE DE CORRESPONDENCIA. Este cargo se puede homologar al JEFE DE UNIDAD DE LA UNIDAD DE CORRESPONDENCIA. Nómina No. 071 ". (fl. 208 cuad. Orig. No. 1).
"4.8.3.19. - 60. ACTA DE POSESION No. 060.
Mediante resolución No. 556 del 17 de julio de 1992, se nombró a SEGUNDO NEFTALY QUIROZ PEREZ en el cargo de MECANOGRAFO de la DIVISION FINANCIERA Y PRESUPUESTO.
Se posesionó ante la Mesa Directiva del Senado el 3 de agosto con el Acta de Posesión No. 060.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada CLAUDIA MARCELA URIBE HIGUERA como MECANOGRAFA. Nómina No. 053" (fl. 209 cuad. Orig. No. 1).
"4.8.3.20. - 61. ACTA DE POSESION No. 061
Mediante resolución No. 554 del 17 de julio de 1992, se nombró a AMPARO BARRERO LUGO en el cargo de MECANOGRAFA de la SECCION DE CONTABILIDAD.
Se posesionó ante la Mesa Directiva del Senado el 3 de agosto con el Acta de Posesión No. 061.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada OLGA MEJIA CASTELLANOS como MECANOGRAFA. Nómina No. 057". (fl. 209 cuad. Orig. No. 1).
"4.8.3.21. - 64. ACTA DE POSESION No. 064.
Mediante Resolución No. 487 del 17 de julio de 1992, se nombró a GABRIEL ZAPATA MINA en el cargo ASISTENTE ADMINISTRATIVO de la SECCION DE CONTABILIDAD.
Desempeñaba el cargo en el PARLAMENTO LATINOAMERICANO.
Se posesiona ante la Mesa Directiva del Senado el 3 de agosto con el Acta de Posesión No. 064.
Nombramiento sin vacante. Se encuentra nombrada CARMENZA BETANCURT LOPEZ como ASISTENTE ADMINISTRATIVO. Nómina No. 057". (fl. 210 cuad. orig. No. 1).
"4.8.3.22. – 68. ACTA DE POSESION No. 068.
Mediante resolución No. 543 del 17 de julio de 1992, se nombró a CLAUDIA BIBIANA GIRALDO ALVAREZ en el cargo MECANOGRAFA de la DIVISION JURIDICA.
Se posesionó ante La Mesa Directiva del senado el 4 de agosto con el Acta de Posesión No. 068.
Nombramiento sin vacante. Se encuentran nombradas 2 MECANOGRAFAS. Nómina No. 051 ".(subraya fuera del texto fls. 211 y 212 cuad. Orig. No. 1).
En relación con este cargo, debe anotarse que si bien, como lo recuerda la defensa, en los artículo 3 92 de la Ley 5a. de 1992 y 18 del Decreto 1076 de 1992 estaba prevista la coexistencia temporal de plantas, no lo es menos que, como lo resalta la Procuraduría, el proceso de tránsito entre plantas y de desvinculación del personal, no se manejó adecuadamente, no se hizo de manera organizada y lógica, ni teniendo en cuenta la prelación legal ni las necesidades del servicio, ni particularmente, lo que al respecto establecen los artículos 384, 385 y 393 de la Ley 5a. de 1992, en lo que se refiere a los criterios que deban guiar la actuación de cualquier servidor publico" (Pág. 8 de la providencia del 31 de agosto de 1994 folio 825 del cdno. No. 2).
"En efecto, continúa diciendo la Procuraduría, no se programó el tránsito entre plantas, no se programó la relación de cargos y funciones, no se evaluó la permanencia de unos, ni se aplicó con la prudencia requerida el plan de retiro compensado y, además, se precipitó en un período de menos de un mes, algo que podían en derecho, haberse extendido hasta cuatro meses para garantizar su eficiente funcionamiento: parecería que lo que se quería, a toda costa, era hacer nombramientos antes del 20 de julio de 1992".
Es decir, que puede afirmarse que en este caso también por el incumplimiento del deber de la Mesa Directiva de dictar las regulaciones internas previstas en los artículos 12, 13 y 16 del Decreto 1076 de 1992, en concordancia con los artículos 385 y 392 de la Ley 5a. de 1992, se produjo el resultado lesivo para el Tesoro Público, consistente en la designación de funcionarios para ejercer funciones que otros continuaban realizando con fundamento en una planta de personal anterior, cuya transición no se previó diligentemente para evitar esa situación, configurándose así un nuevo elemento de destinación indebida de dineros públicos.
QUINTO CARGO
Indicado en la página 1 0 de la providencia de la Procuraduría así:
"4.5. - Se designaron funcionarios en carrera administrativa, sin que se hubiera tenido en cuenta el proceso de convocatoria, de concurso, y de selección adecuadas, desconociendo lo prescrito en la resolución 001 del 7 de julio de 1992".
Aunque la Procuraduría incluye este cargo dentro de la enumeración que hace a la página 1º de la providencia del 31 de agosto de 1994, no la desarrolla en ninguno de sus apartes, por lo cual tampoco se procederá a su análisis en esta instancia.
SEXTO CARGO
Enunciado en la página 10 de la providencia de la Procuraduría, así:
"4.6. - Esas liquidaciones y el pago de las indemnizaciones se hizo en forma indiscriminada, sin hacer el más mínimo esfuerzo siquiera por establecer un sistema diferencial según la calidad del funcionario, su tiempo de servicio, su forma de vinculación, etc., que hubiera permitido aplicar esta planta (sic) de retiro compensado, de manera no solo justa y equitativa sino consultando el verdadero espíritu y finalidad del plan, con el fin último de no causar perjuicio al patrimonio público".
Este cargo engloba realmente los cargos anteriores y, por lo mismo, a él son aplicables los análisis hechos en relación con ellos, los cuales serán resumidos al final de esta providencia.
SEPTIMO CARGO
Indicado en la página 10 de la providencia de la Procuraduría, así:
"4.7. - Por último, se destaca cómo, la Mesa Directiva mediante las resoluciones números 239 a 462 y 517 del 17 de julio de 1992, indemnizó a más de doscientos (200) empleados del Senado, retrotrayendo el reconocimiento y orden de pago al 1o. de julio de 1992".
Este cargo constituye uno de los varios aspectos que conforman el PRIMER CARGO, por lo cual ya fue analizado y desvirtuado en el literal b) del citado primer cargo.
D. CONCLUSIONES
De los análisis realizados sobre el fondo del asunto se concluye lo siguiente:
1. - La Mesa Directiva del Senado de la República conformada por los Senadores Carlos Espinosa Faciolince, Omar Yepes Alzate y Jaime de Jesús Henríquez Gallo no cumplió el deber de expedir las normas que regularan e implementaran internamente el plan de retiro compensado de los funcionarios del Senado, en lo referente a los empleados que serían retirados y aquellos que continuarían al servicio de la Corporación, según lo ordenado en los artículos 12, 13 y 16 del Decreto 1076 de 1992, en concordancia con el artículo 385 de la Ley 5a. de 1992.
2. - Las ambigüedades del Decreto 1076 de 1992 y la omisión de la regulación interna por parte de la misma Mesa Directiva, sirvieron para que esta última incurriera en interpretaciones laxas que daban como resultado situaciones gravemente lesivas del patrimonio público, como fueron concretamente las siguientes:
a) El retiro con indemnización de los empleados de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales habría podido preverse su retiro con base en la facultad de libre nombramiento y remoción o su continuación en la nueva planta.
b) La indemnización a dos personas por el mismo período y en el mismo cargo.
e) La indemnización con base en conciliaciones irregulares.
d) La designación de funcionarios para ejercer funciones que otros continuaban
realizando con fundamento en una planta de personal anterior, sin que se hubiera previsto diligentemente la transición autorizada por la ley.
3. - El conjunto de esas situaciones lleva a la conclusión de que los miembros de la Mesa Directiva del Senado aplicaron o asignaron dineros públicos a su cargo a fines que aunque no pueden calificarse de contrariar directa y expresamente la ley, sí constituyeron aplicaciones manifiestamente negligentes, irrazonables y desmesuradas de las normas que regulaban la administración de los dineros públicos, en el caso del Plan de Retiro Compensado de los empleados del Congreso, lo cual configura una indebida destinación de dineros públicos, consagrada como causal de pérdida de la investidura de Congresista en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política.
Con todo respeto,
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C. veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y cinco.
NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencias de la sentencia de 19 de octubre de 1994, Sala de lo Contencioso Administrativo.
CONCILIACION ADMINISTRATIVA - Régimen Aplicable / CONGRESO DE LA REPUBLICA / NACION - Representación / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO / COMPETENCIA / (Salvamento de voto)
Es cierto que antes de la expedición del Decreto 1076 la conciliación en el derecho administrativo se circunscribía a las acciones referentes a la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado (Artículo. 6o. del Decreto 2651 de 1991); pero al quedar autorizada la conciliación para los efectos específicos del Plan de Retiro Compensado de los ex - empleados del Congreso, era obligatorio adelantar el proceso conciliatorio en los términos previstos en el Decreto 2651, único estatuto aplicable a la conciliación administrativa que se encontraba vigente, recurriendo a él, como era obligatorio a falta de normas que gobernaran esa conciliación, conforme a los mandatos del artículo 8o. de la Ley 153 de 1887. Tan imperativo era acudir a las previsiones del Decreto 2651 de 1991 para adelantar el proceso conciliatorio, que si supuestamente, como lo dice la sentencia, los ex - empleados habían demandado a la Nación, la competencia para conciliar sólo la tenía el representante judicial de ella, vale decir, el abogado que la estuviera representando en el respectivo proceso, el designado por el Ministro de Gobierno, única persona con capacidad para ello a términos del artículo 149, inciso tercero del Código Contencioso Administrativo. El Presidente de la Mesa Directiva del Senado no tenía competencia asignada por la ley para adelantar el procedimiento conciliatorio, punto este de competencia, que por ser substancial, era preferentemente como lo ordena la Constitución Política. No podía el Presidente de la Mesa Directiva del Senado, sin violar la Ley, inventarse un procedimiento conciliatorio como lo hizo y disponer el pago de unas indemnizaciones con prescidencia de los mandatos del Decreto 2651.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALVAMENTO DE VOTO: JOAQUÍN BARRETO RUIZ
Santafé de Bogotá, D. C., diciembre trece (13) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: AC – 2148
Actor: JOSÉ LGNACIO VIVES ECHEVERRÍA
Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES
Con el mayor respeto por la opinión de los demás miembros de la Sala, consigno a continuación las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada en el presente proceso.
Denuncia el demandante que las 11 "conciliaciones" llevadas a cabo por el Presidente de la Mesa Directiva del Senado en julio de 1992, se realizaron por fuera de la normatividad que regula la conciliación en el derecho administrativo, la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 del mismo año, que establecen unos principios que regulan la materia: "No se recurrió entonces a los procedimientos que señalan las normas descritas. - ", se afirma en la demanda.
Sobre este punto la sentencia en cuestión dice:
"La indemnización de ex - empleados desvinculados del Congreso mediante conciliación administrativa previa, fue un mecanismo excepcional expresamente creado por el gobierno en el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 para ser aplicado en desarrollo del Plan de Retiro Compensado que allí se implementó, y que dejaba de lado la aplicación tanto de la Ley 23 de 1991, que creó las conciliación contencioso administrativa, como del Decreto 2651 de ese mismo año. Se estiman no aplicables éstos estatutos porque la citada ley estaba suspendida en materia contencioso administrativa por el mencionado Decreto 2651; y porque éste a su vez suspendió la conciliación en los procesos de nulidad y restablecimiento y la redujo a los asuntos contractuales y extracontractuales ventilables ante la jurisdicción administrativa.
Ahora bien, como el Plan de Retiro Compensado también se aplicaba a los ex - empleados desvinculados en el actual período del Congreso que debían ser reintegrados por mandato judicial o por conciliación administrativa (artículo. 1o. inc. 2o. del Dec. 1076), los once ex - funcionarios, que supuestamente habían demandado a la Nación en acción de nulidad y restablecimiento, se acogieron a la vía de la conciliación administrativa autorizada para quedar cobijados por la norma que les otorgaba el derecho a acceder al plan de retiro."(negrilla fuera de texto).
Al respecto se observa:
1. No existe prueba que demuestre en relación con los aludidos 11 ex - empleados existiera mandato judicial o conciliación administrativa en virtud de los cuales deberían ser reintegrados.
Entonces, si tal obligación de reintegro no existía, como lo exige el referido Decreto 1076, mal podría sostenerse que el gasto ordenado para cubrir las indemnizaciones de este personal fue ajustado a derecho.
2. Es cierto que antes de la expedición del Decreto 1076 la conciliación en el derecho administrativo se circunscribía a las acciones referentes a la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado (artículo. 6o. del Decreto 2651 de 1991); pero al quedar autorizada la conciliación para los efectos específicos del Plan de Retiro Compensado de los ex - empleados del Congreso, era obligatorio adelantar el proceso conciliatorio en los términos previstos en el Decreto 2651, único estatuto aplicable a la conciliación administrativa que se encontraba vigente, recurriendo a él, como era obligatorio a falta de normas que gobernaran esa conciliación, conforme a los mandatos del artículo 8o. de la Ley 153 de 1887, que a la letra ordena:
"Cuando no haya Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las Leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".
Tan imperativo era acudir a las previsiones del Decreto 2651 de 1991 para adelantar el proceso conciliatorio, que si supuestamente, como lo dice la sentencia, los ex - empleados habían demandado a la Nación, la competencia para conciliar sólo la tenía el representante judicial de ella, vale decir, el abogado que la estuviera representando en el respectivo proceso, el designado por el Ministro de Gobierno, única persona con capacidad para ello a términos del artículo 149, inciso tercero del Código Contencioso Administrativo, que dispone:
"Sin embargo, el Ministro de Gobierno representa a la nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de justicia en lo referente a la rama judicial."
Salta a la vista, por consiguiente, que el Presidente de la Mesa Directiva del Senado no tenía competencia asignada por la Ley para adelantar el procedimiento conciliatorio, punto éste de competencia, que por ser substancial, era preferente como lo ordena la Constitución Política.
No podía el Presidente de la Mesa Directiva del Senado, sin violar la Ley, inventarse un procedimiento conciliatorio como lo hizo y dispone el pago de unas indemnizaciones con prescidencia de los mandatos del Decreto 2651.
Atentamente,
JOAQUÍN BARRETO RUIZ
CONCILIACION ADMINISTRATIVA - Procedimiento / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / CONGRESO DE LA REPUBLICA / CONCILIACION ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA / (Salvamento de Voto)
La conciliación que se menciona en el Decreto 1076 no era obligatoria. y si se tenía el criterio de que esos empleados eran de libre nombramiento y remoción, aun cuando hubieran demandado su retiro no era de esperarse una orden judicial de reintegro, que por lo demás no se había producido cuando se hicieron las conciliaciones. Tales conciliaciones fueron efectuadas por el nominador cuando ninguna disposición legal lo autorizaba puesto que en nuestra legislación esta figura, ya sea judicial o administrativamente, se realiza ante una autoridad diferente, como puede ser el Procurador Delegado ante la jurisdicción contencioso administrativa o el Inspector del Trabajo, etc., y aun cuando se alega que la vigencia de la Ley 23 de 1991 estaba suspendida, para los casos de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho continuaba vigente para otros y ha debido acudirse a sus procedimientos si por excepción y por contemplarlo el Decreto 1076 de 1992 se iba a conciliar.
CONGRESO DE LA REPUBLICA / PLANTA DE PERSONAL - Reestructuración / PLANTA DE PERSONAL - Coexistencia / (Salvamento de Voto)
No podían desconocer los integrantes de la Mesa Directiva que no era un "derecho" de los empleados ser retirados con indemnización y que era el organismo el que en ejercicio y dentro del ámbito de su competencia debía decidir qué empleados continuaban en el servicio y cuáles debían ser retirados y que lo apenas razonable y menos oneroso para la Nación habría sido que los recién nombrados permanecieran en el servicio; haber ordenado su retiro propició que éstos se "ganaran" una verdadera "lotería" recibiendo indemnizaciones millonarias por unos pocos meses de servicio y sin que se les hubiera inferido daño alguno. Y a nuestro juicio tampoco resulta aceptable admitir que para un mismo cargo se nombraran dos o más personas, argumentando que como se trataba de la reestructuración del Congreso, coexistían las plantas de personal previstas en las Leyes 52 de 1978, 28 de 1983 y 5a. de 1992. El único correcto y racional entendimiento del artículo 392 de la ley 5a. de 1992 indica que los nombramientos en la nueva planta sólo podían hacerse en la medida en que fuera saliendo personal anterior para no afectar la eficiencia del servicio, jamás que pudiera proveerse la nueva conservando la anterior efectivamente se hizo escudándose en que las dos plantas coexistían, pues ello era contrario a la Ley y a la razón de la reestructuración y significó sin duda una cuantiosa e injustificada erogación del tesoro público.
SALVAMENTO DE VOTODE LAS DOCTORAS CLARA FORERO DE CASTRO
Y DOLLY PEDRAZA DE ARENA
Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: AC – 2148
Actor: JOSÉ IGNACIO VIVES ECHEVERRÍA
Respetuosamente. nos apartamos de la decisión mayoritaria de la Sala por las siguientes razones:
Si bien es cierto que el Decreto 1076 de 1992 fue concebido en términos que no obedecieron propiamente al criterio de velar por la correcta utilización de los dineros públicos sino a negociaciones y acuerdos previos realizados entre el Gobierno y los miembros del Congreso como se puede deducir de los elementos de juicio que obran en el proceso, también lo es, que las personas competentes para aplicarlo no tuvieron tampoco en la mente la interpretación más racional y correcta del mismo, como puede observarse analizando algunos de los cargos que contra el doctor Carlos Espinosa Faciolince se formulan.
De manera que sin desconocer que fue el ejecutivo el que con su redacción amañada y confusa dio pie a que sucediera tal sangría del erario público, no puede pasarse por alto la conducta por lo menos ligera y negligente como fue aplicado el plan de retiro por la Mesa Directiva del Senado.
No encontramos justificación alguna para que habiéndose elevado consulta al Consejo de Estado sobre la interpretación de las normas que se relacionan con el período que tenían los antiguos empleados del Congreso, antes de que se recibiera respuesta se precipitara el retiro por insubsistencia de once funcionarios alegando la convicción de que el período había fenecido por virtud del mandato Constitucional contenido en la Carta de 1991 y luego a estos empleados se les hubiera indemnizado argumentando que debían ser reintegrados por conciliación.
La conciliación que se menciona en el Decreto 1076 no era obligatoria, y si se tenía el criterio de que esos empleados eran de libre nombramiento y remoción, aun cuando hubieran demandado su retiro no era de esperarse una orden judicial de reintegro, que por lo demás no se había producido cuando se hicieron las conciliaciones.
Por otra parte, tales conciliaciones fueron efectuadas por el nominador cuando ninguna disposición legal autorizaba puesto que en nuestra legislación esta figura, ya sea judicial o administrativamente, se realiza ante una autoridad diferente, como puede ser el Procurador Delegado ante la jurisdicción contencioso administrativa o el Inspector del Trabajo, etc., y aun cuando se alega que la vigencia de la Ley 23 de 1991 estaba suspendida para los casos de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, continuaba vigente para otros y ha debido acudirse a sus procedimientos si por excepción y por contemplarlo el Decreto 1076 de 1992 se iba a conciliar.
Tampoco tiene explicación que se nombraran para reemplazar a los declarados insubsistentes en le mes de febrero de 1992 a otras personas en los meses subsiguientes y se les indemnizara con sólo 6, 4 ó 3 meses de trabajo. Aun cuando el Decreto 1076 cobijaba a todos los empleados y aún a los ex - empleados, no fue razonable haber nombrado estas personas cuando ya los congresistas estaban tramitando la Ley 4a. de 1992, que entró en vigencia en mayo de ese año, y por tanto conocían perfectamente que se iba a autorizar la expedición de un Plan de Retiro Compensado para los empleados del Congreso; y menos razonable aún que a continuación se les aceptara la solicitud de retiro compensado. No podían desconocer los integrantes de la Mesa Directiva que no era un "derecho" de los empleados ser retirados con indemnización y que era el organismo el que en ejercicio y dentro del ámbito de su competencia debía decidir qué empleados continuaban en el servicio y cuáles debían ser retirados y que lo apenas razonable y menos oneroso para la Nación habría sido que los recién nombrados permanecieran en el servicio; haber ordenado su retiro propició que éstos se "ganaran" una verdadera "lotería" recibiendo indemnizaciones millonarias por unos pocos meses de servicio y sin que se les hubiera inferido daño alguno.
Y a nuestro juicio tampoco resulta aceptable admitir que para un mismo cargo se nombraran dos o más personas, argumentando que como se trataba de la estructuración del Congreso, coexistían las plantas de personal previstas en las Leyes 52 de 1978, 28 de 1983 y 5a. de 1992.
La Ley 5a. de 1992 que dispuso la nueva planta de personal del Congreso, en su artículo 392 transitorio prescribió: "Los cargos de las nuevas plantas de personal del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, creados por la presente Ley, se irán proveyendo en la medida que sean indemnizados o pensionados los funcionarios de la planta creada por la Ley 52 de 1978,..."de manera que el único correcto y racional entendimiento de la norma indica que los nombramientos en la nueva o podían hacerse en la medida en que fuera saliendo el personal anterior para la eficiencia del servicio, jamás que pudiera proveerse la nueva conservando la anterior como efectivamente se hizo escudándose en que las dos plantas coexistían, era contrario a la Ley y a la razón de la reestructuración y significó sin duda una cuantiosa e injustificada erogación del Tesoro público.
Los casos que acabamos de mencionar, hubieran ameritado, a nuestro juicio, la pérdida de la investidura del Senador Carlos Espinosa Faciolince por indebida destinación de dineros públicos, independientemente de que el cumplimiento de las respectivas resoluciones tuvieran ocurrencia posterior y estuvieran a cargo de otras porque lo que cuenta, en nuestra opinión, es la decisión que se adoptó en estos.
Atentamente,
CLARA FORERO DE CASTRO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS.
NOTA DE RELATORIA: La Dra. CONSUELO SARRIA OLCOS adhiere a los argumentos expuestos en este Salvamento de Voto.
PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Aplicación / CONGRESO DE LA REPUBLICA / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Inexistencia / (Aclaración de Voto)
El Senador Espinosa Faciolince hizo, en puridad de verdad, lo auténticamente justo, respecto del caso particular, pues aunque el alcance económico que tiene la ley que autorizó el retiro compensado de los empleados al servicio del Congreso Nacional, era realmente oneroso, mal habría hecho en pretender liquidarlos por debajo del nivel señalado. Y se predica lo anterior, porque no es razonable exigir que si la ley le otorga a éstos un derecho equivalente a ciento (100), se le demande a quien hace la liquidación y el pago, que sólo le conceda ochenta (80) o nada. Con la filosofía del absurdo no se pueden manejar las relaciones entre los hombres, y, mucho menos, aquellas en que está comprometida la suerte económica de los trabajadores.
PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Regulación / PLANTA DE PERSONAL / Reestructuración / (Aclaración de Voto)
Resulta curioso, por decir lo menos, que el legislador, al expedir tal normatividad, se haya separado del universo que tiene el Decreto 1660 de 1991, en el cual se señalaban pautas para el retiro compensado de otros funcionarios al servicio de la administración.
JUICIO DE OPINION - Improcedencia / PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA / (Aclaración de Voto)
El demandante, en la audiencia, empezó su intervención demandando de la Corporación un JUICIO DE OPINION, que no es de recibo ni a la luz de la ley ni a la luz del derecho. Con juicios de opinión suelen funcionar las dictaduras, para cometer las peores injusticias. Las masas se dejan manipular por sectores interesados en la consecución de determinar fines. La historia está llena de juicios de opinión, que tienen como testimonio sufrimientos inmerecidos, y una cruz al fondo. El proceso orientado a obtener la pérdida de la investidura parlamentaria tiene que ser serio y exigente, desde todo punto de vista. La clase política no puede utilizarlo para tratar de vengar ofensas, o para sacar del escenario democrático a las personas con las cuales se tienen fuertes discrepancias. El Consejo de Estado no puede convertirse en un campo de batalla, en donde le toca hacer de árbitro de pasiones y sentimientos.
PERDIDA DE LA INVESTIDURA / VALORES CONSTITUCIONALES / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD / (Aclaración de Voto)
La Sala ha debido inaplicar las normas constitucionales que sirvieron de apoyo a la demanda, por ser inconstitucionales. Por qué se impide a los Congresistas GESTIONAR EN NOMBRES PROPIO 0 AJENO, asuntos antes las autoridades públicas? Acaso el parlamentario no contrae obligaciones con sus electores? La gestión para que se paguen las deudas de la Nación en favor de los Departamentos o de los Municipios, o para que se inicie la carretera o se construya la escuela, es antijurídica? Es verdad que el parlamentario es el representante de LA NACION, y por lo mismo, no queda vinculado por mandato alguno de persona o grupo. Pero como bien lo destaca Norberto Bobbio, en su obra, EL FUTURO DE LA DEMOCRACIA, "Y dónde podemos encontrar un representante que no represente intereses particulares? Ciertamente no en los sindicatos, de los cuales, por lo demás, depende la estipulación de acuerdos, como los acuerdos nacionales italianos sobre la organización y sobre el costo del trabajo, que tienen una enorme importancia política. En el Parlamento? Pero, Qué representa la disciplina de partido sino una abierta violación de la prohibición del mandato imperativo? Aquellos que a veces huyen de la disciplina de partido aprovechándose del voto secreto, no son tal vez tachados como "francotiradores", o sea, como reprobos a los que hay que señalar a la condena pública? La prohibición de mandato imperativo es, sobre todo, una regla sin sanción. Por el contrario, la única sanción temible por el diputado cuya reelección depende del apoyo del partido, es la derivada de la transgresión de la regia opuesta, que le impone considerarse vinculado al mandato que ha recibido del propio partido.
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALVAMENTO DE VOTO: JOAQUÍN BARRETO RUIZ
ACLARACIÓN DE VOTO: DOCTOR JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA
Santafé de Bogotá, D. C., febrero tres (3) de mil novecientos noventa y cinco
(1995)
Radicación número: 2148
Referencia: SOLICITUD PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL DOCTOR CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE
Manteniendo mi posición tradicional sobre el universo jurídico - constitucional que a mi juicio tiene la normatividad que consagra la pérdida de la investidura, la cual reiteraré más adelante, considero necesario, a la luz de la ley y el derecho, consignar en esta aclaración de voto las razones por las cuales la demanda no tenía vocación de prosperidad. Y lo hago por este medio, porque en la dura confrontación de tesis y antítesis, que suele darse en el seno de la Corporación, el resultado de síntesis deja a la sentencia huérfana del mensaje que debe tener y del sentimiento que ella demanda.
PRIMER CARGO
En relación con el primer cargo, esto es, haber indemnizado a ocho empleados del Senado de la República, que eran de libre nombramiento y remoción, la Procuraduría General de la Nación censura la conducta del Dr. Espinosa Faciolince con argumentación fundada en "PRINCIPIOS DE EQUIDAD NATURAL DEL DERECHO Y LAS BASES DE LA ESTRICTA JUSTICIA", y dentro de tales parámetros filosóficos se pergeñan luego las soluciones que a juicio del investigador se habrían ajustado a la lógica de lo razonable. (Desvincularlos en cualquier momento, por ser de libre nombramiento y remoción, haberles dado prelación para vincularlos a la nueva planta de personal, etc, etc.). Así las cosas, el cargo se hace en el campo de la interpretación de la normatividad, que como bien lo dice el fallo, no da margen para concluir que por haberse hecho un interpretación literal de la misma, que no coincide con la que pergeñó el investigador, se haya hecho una indebida destinación de dineros públicos. Qué se quiere significar cuando se demanda, en el cargo formulado, que se aplicaran los PRINCIPIOS DE EQUIDAD? Se hacía alusión, acaso, a las enseñanzas de Aristóteles, comentadas por Luis de Recasens Siches, en su Tratado de Filosofía del Derecho? Allí se lee que "... la equidad no es exactamente lo mismo que la justicia - pero entiende aquí por justicia no una idea, sino aquello que ha sido establecido como justo por la ley positiva. La equidad no es idéntica a lo JUSTO LEGAL, pero, sin embargo, no es un género diferente al de justicia. Por el contrario, la equidad parece de la misma índole que la justicia, es decir, que LO JUSTO LEGAL, solo que, bien examinada, vemos que es superior a lo justo legal, por que LA EQUIDAD ES LA EXPRESION DE LO JUSTO NATURAL EN RELACION CON EL CASO CONCRETO. Es decir, la equidad es lo justo, pero no lo justo legal tal y como se desprendería de las palabras de la ley, sino LO AUTENTICAMENTE JUSTO EN RELACION CON EL CASO CONCRETO. Es decir, la equidad es lo justo, pero no lo justo legal tal y como se desprendería de las palabras de la ley, sino LO AUTENTICAMENTE JUSTO RESPECTO DEL CASO PARTICULAR; (Tratado General de Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa. 1981, Pág. 655).
A la luz de la filosofía anterior se encuentra que el Senador ESPINOSA FACIOLINCE hizo, en puridad de verdad, lo auténticamente justo, respecto del caso particular, pues aunque el alcance económico que tiene la ley que autorizó el retiro compensado de los empleados al servicio del Congreso Nacional, era realmente oneroso, mal habría hecho en pretender liquidarlos por debajo del nivel señalado. Y se predica lo anterior, porque no es razonable exigir que si la ley le otorga a éstos un derecho equivalente a ciento (100), se le demande a quien hace la liquidación y el puede manejar las relaciones entre los hombres, y, mucho menos, aquellas en que está comprometida la suerte económica de los trabajadores.
Qué quiso significar la Procuraduría General de la Nación cuando en el cargo formulado exige que se aplicaran "LAS BASES DE LA ESTRICTA JUSTICIA" Hans Kelsen, en su célebre conferencia, pronunciada en Berkeley el 27 de mayo de 1.952, enseña que "Ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión para los pensadores más ilustres, de Plantón a Kant, y sin embargo, la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que sólo pueden ser replanteadas. Por ello el ilustre pensador terminaba su exposición diciendo: "He empezado este ensayo preguntándome qué es la Justicia. Ahora, al concluirlo, sé que no se ha respondido la pregunta. Lo único que puede salvarme aquí es la compañía. Hubiera sido vano por mi parte pretender que yo iba a triunfar allí donde los más ilustres pensadores han fracasado. Verdaderamente, no sé si puedo afirmar qué es la justifica, la justicia absoluta que humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia para mi, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia" (Qué es Justicia? Ariel, Págs. 35 y ss.)
Dentro del anterior marco filosófico se podría sancionaras Dr. Espinosa Faciolince porque se limitó a aplicar Injusticia legal? Conocía él cuál era el enfoque de JUSTICIA que la Procuraduría General de la Nación anhelaba? Era el de LA FELICIDAD? Se estaba pensando, acaso, que la justicia es un secreto que DIOS revela, en el mejor de los casos, a unas pocas personas selectas que no pueden comunicárselo a los demás, como lo expone el mismo Kelsen? Estaba ese grupo de privilegiados en ese centro de investigación disciplinaria? Se supuso allí, por el contrario, que ese regalo de los dioses era para los magistrados que debían fallar el caso?.
El manejo de temas tan complicados como el que se relaciona con la interpretación, del derecho, a la luz de los valores que informan la bella ciencia, me llevan a concluir que este caso, presentado desde esa perspectiva, es DIFICIL, pues como lo enseña RONALD DWORKIN, no tolera UNA RESPUESTA CORRECTA sino "RESPUESTAS DIFERENTES". Sobre esta materia el ilustre jurista enseña:
"Mi exposición acerca de la interpretación ha sido hasta el momento subjetiva en uno de los sentidos de esa problemática palabra. He descrito qué es para los intérpretes la interpretación creativa, qué debe pensar una persona para adoptar una interpretación y no otra. Pero la actitud interpretativa que describí, la actitud que según dije, asumen los intérpretes, parece más objetiva. Piensan que las interpretaciones que adoptan son mejores y no sólo diferentes, de aquellas que rechazan. ¿Tiene sentido esta actitud? Cuando dos personas disienten sobre la correcta interpretación de algo un poema, una obra de teatro o una práctica social como la cortesía o la injusticia - ¿puede una pensar que tiene razón y que todos los demás están equivocados? Debemos ser cuidadosos y distinguir esta pregunta de una diferente acerca de la complejidad de la interpretación. Parece dogmático, y por lo general es un error, suponer que una compleja obra de arte (Hamlet, por ejemplo) es "sobre" una cosa cualquiera y no otra de modo que una sola producción de dicha obra sería correcta o precisa, mientras que cualquier otra que acentuara otro aspecto o dimensión sería incorrecta. Deseo hacer una pregunta acerca de la objeción y no acerca de la complejidad. ¿Puede un punto de vista interpretativo ser objetivamente mejor que otro cuando no son sólo diferentes y hacen resaltar aspectos diferentes y complementarios de un trabajo complejo, sino contradictorios, cuando el contenido de uno incluye el reclamo de que el otro es incorrecto?
"La mayoría de las personas piensan que pueden, que algunas interpretaciones son mejores que otras. Alguien que ha descubierto una nueva interpretación de paraíso perdido, temblando con la emoción del descubrimiento, piensa que su nueva interpretación es correcta, que es mejor que la que ha dejado atrás y que aquellos que aún no la descubrieron han perdido algo genuino e importante, que no entienden el poema tal como es en realidad. Piensa que ha sido guiado por la verdad y no que ha elegido una interpretación para usar un día por que la ve como si fuera una corbata. Cree que tienen buenas, genuinas razones para aceptar su nueva interpretación y que los demás, que se aferran a la perspectiva anterior que ahora considera equivocada, tiene buenas, genuinas razones para cambiar de opinión. Sin embargo, algunos críticos literarios creen que todo esto es una gran confusión; sostienen que es un error pensar que una opinión interpretativa puede en realidad ser mejor que otra. En el Capítulo 7, veremos que muchos eruditos legales sostienen lo mismo sobre las decisiones que toman los jueces en casos difíciles como en el de nuestros ejemplos en el Capítulo 1: afirman que en los casos difíciles no puede haber una respuesta correcta sino respuestas diferentes.
SEGUNDO CARGO
Se censura la conducta del Dr. Espinosa Faciolince porque "seis (6) empleados de los funcionarios nombrados en febrero, fueron indemnizados en julio de 1992, por todo el período, es decir, hasta julio de 1.994, cuando, teniendo en cuenta su reciente ingreso (3 ó 6 meses aproximadamente) han podido mantenerse en la nueva planta si así se hubiese deseado..."
En las discusiones que en torno a este cargo se formaron, sugerí que hiciéramos nuestra la valoración jurídica y fáctica que hizo la H. Corte Suprema de Justicia, en la providencia de quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1 994), en cuyo numeral segundo se dispuso:
"SEGUNDO. Precluir la instrucción en favor de los indagados doctores CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, OMAR YEPES ALZATE y JAIME ENRIQUE GALLO, en relación a los cargos individualizados en las consideraciones de la Corte distinguidas con los numerales 2.1 y 2.3 relacionados respectivamente con la expedición de la resolución 088 del28 de febrero de 1992 por medio de la cual se proveyeron 11 cargos dentro de la planta del Senado en reemplazo de igual número de empleados por ese acto desplazados, y el reconocimiento posterior de indemnizaciones dentro del Plan de Retiro Compensado a personal designado mediante aquella misma resolución..."
La anterior determinación tuvo la siguiente motivación:
"Cuando en el mes de julio de 1991 se expidió la nueva Constitución Política de Colombia, en sus artículos 1o. y 3o. transitorios se revocó en la práctica el mandato de los Senadores y Representantes elegidos para el período legislativo de 1990 a 1994, se convocó a elecciones Generales para integrar un nuevo Congreso que debería instalarse el 1o. de diciembre de 1991 y en el artículo 4o. Ibídem se le fijaron los períodos de sesiones ordinarias.
"Con fundamento en esta preceptiva y en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, interpretó la Mesa Directiva que la revocatoria de los Congresistas había dejado cuando menos en interinidad al personal de planta,. de una parte porque se trataba de empleados designados por las Mesas de una Corporación que para entonces había sido desplazada, pero además, por que el artículo 3o. 2 de la Ley 28 prevenía que el período de los empleados designados por las Mesas Directivas (y los 11 desplazados lo eran), sería igual al de los Congresistas.
"En efecto, el artícuIo 3 de la Ley 28 de l983 había reclasificado a los empleados del Congreso en tres categorías: Los de elección, compuesta por los Secretarios y Subsecretarios Generales, Auxiliares y de Comisión, los de nombramiento por resolución de las Mesas Directivas, quienes tendrían "un período igual al de los Congresistas", excepto los vinculados a la Presidencia y las Vicepresidencias que serían de libre nombramiento y remoción por éstas, y en tercer lugar los asistentes de los parlamentarios.
"Si esta ley, expedida en el mes de octubre de 1983, derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, es dable atender a la explicación que dan los aforados, en cuanto advierten que ni siquiera de haber conocido con oportunidad el criterio del Consejo de Estado podían considerarse con él comprometidos, pues la Sala de Consulta se pronunció con relación al artículo 3o. de la Ley 52 de 1978 para inferir que el personal subalterno permanecería durante el "período constitucional de la Cámara que se hubieren nombrados", mientras que el artículo 3o. de la Ley 28 de 1983 variaba la redacción para indicar que el período de estabilidad sería igual al de los "Congresistas, variación substancial y relevante al cotejarla frente al contenido de los artículos 1o. y 3o., transitorios de la Constitución porque si en éstos se había revocado el período de "los Congresistas" elegidos en 1990, de quienes provenía la designación del personal , a cargo de las Mesas Directivas, no resultaba absurdo ni frontalmente contrario a la ley interpretar que el período de los empleados por aquellos designados, había precluído.
"Para el caso propuesto, lejos, entonces, de ignorarse la ley o deformarla arbitrariamente en su sentido so pretexto de interpretaciones acomodaticias, jamás podría calificarse de "manifiestamente" contraria a su texto la interpretación llevada a la resolución 088, pues ya se ha visto que la redacción de los preceptos consultados (normas vigentes sobre vinculación del personal), realmente permitía que en cotejación de la nueva Carta se llegara a una conclusión como la recogida.
"El delito de prevaricato, ha dicho con reiteración esta Sala de la Corte, no puede considerarse cometido sino ante un distanciamiento frontal, grosero o "manifiesto" de la Ley. Por ello, cuando se trata de la aplicación de textos ambiguos. oscuros, insuficientes o que imponen o toleran una interpretación razonable, no, pueden convertirse en conducta contraria para la administración y reprochable para el 'Intérprete la selección quizá equivocada de uno cualquiera de los entendimientos que permitan, porque el elemento normativo de la oposición o violación "manifiesta" se refiere tan sólo a la contradicción grotesca o desconocimiento abierto del precepto y sólo a él.
"Si de algún modo esta conducta pudiera pretenderse reprochable, tendría que serlo por la vía de su valoración política o disciplinaria, no penal, pues frente al tipo que se analiza no interesan razones de conveniencia, impresión ni negligencia, cuando de bulto trasciende toda ausencia de tipicidad.
"Por lo dicho entonces, y respecto de esta primera imputación, no habrá lugar a la imposición de medida de aseguramiento, PERO NI SIQUIERA A PROSEGUIR UNA INVESTIGACION, SIENDO DEL CASO ENTRAR A PRECLUIRLA, COMO LO AUTORIZA EL ARTICULO 36 DEL Código de Procedimiento Penal, por DEMOSTRADA ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA" (Cuaderno número 4, folios 418 y siguientes) (Subraya de la Sala).
Para quien suscribe resultaba incomprensible que si el Dr. ESPINOSA FACIOLINCE no había incurrido en conducta reprochable, a la luz de la normatividad penal, pudiera perder su investidura por la vía de VALORACIONES POLITICAS o DISCIPLINARIAS, máxime que la misma Procuraduría General de la Nación no encontró mérito alguno para imponer sanción alguna dentro de la órbita de su competencia. Pero es más. Si la conducta del demandado no la pudo encuadrar la Corte Suprema de Justicia dentro del delito de PREVARICATO, por las razones que se exponen en la providencia en antes citada, con apoyo en qué normatividad puede hablarse de INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS, cuando ni desde el punto de vista político, ni desde el punto de vista disciplinario, se define por la ley cuál es el universo que tiene tal CONCEPTO? En materia tan delicada no es permitido dejar al juez que elabore el concepto, a su sola voluntad, para que lo aplique a las realidades fácticas que se le presenten, pues transitando por esa vía llega a la inseguridad jurídica y también a la arbitrariedad.
OTROS CARGOS
Se afirma que el Dr. Espinosa Faciolince ordenó el reconocimiento y pago de indemnizaciones con efecto retroactivo, esto es, desde el primero de julio de 1992; que fueron irregulares las conciliaciones hechas con once (11) ex - empleados; que hubo veintidós (22) casos en que se nombraron a dos o más personas en un mismo cargo, etc., etc., aspectos que analiza bien el fallo que desató el presente conflicto de intereses.
Al estudiar el voluminoso expediente, el fallo se encuentra con una triste realidad. Todo el desfase económico, y la fuente de la inmoralidad, estuvo en el LEGISLADOR, que atendiendo las sugerencias que le venían desde distintas órbitas de intereses, dictó una legislación que en puridad de verdad se sale de los parámetros que la LOGICA RAZONABLE demanda. Vivenciando esta realidad el Periódico El Tiempo, en su edición del día 12 de agosto de 1.992, en la columna intitulada "DOBLES INDEMNIZACIONES. CULPAN AL GOBIERNO", destacaba:
"Los presidentes entrante y saliente del Senado, José Blackburn y Carlos Espinosa, culparon al Gobierno por las indemnizaciones del Congreso sin una clara reglamentación.
Blackburn dijo que desde el punto de vista legal, el proceso de desvinculación de personal se hizo en los términos establecidos en el Decreto 1076 expedido por el Gobierno... Revisamos las resoluciones y encontramos que las dobles indemnizaciones NO TIENEN PROBLEMAS LEGALES, dijo Blackburn y reiteró que desde cuando asumió el cargo fue objeto de una gran presión por las denuncias de irregularidades" (Procuraduría, Cuaderno 3, pág. 28)
Dentro de la misma perspectiva se discurre en el INFORME que el Senador JORGE RAMON ELIAS NADER presentó a la COMISION DE ETICA, en el cual y en lo pertinente, se lee:
"De antiguo han distinguido los juristas entre iure condito y iure condendo. esto es, entre las normas jurídicas tal como están dadas y como suponemos que deberían ser o deseamos que fueran. Las normas jurídicas tal como están dadas obligan, y su destinatario no puede excusarse de cumplirlas bajo el pretexto de que deberían ser diferentes o de tal o cual manera.
"En el Decreto 1076 de 1992, en especial en el artículo 1o. y su parágrafo y en el 19 se determinó expresamente y CON TODA CLARIDAD, el campo de aplicación de sus disposiciones. LA CONVIVENCIA 0 INCONVENIENCIA de las normas, no es asunto que quede al criterio de quien, simplemente, ha de acatarla, puesto que tal determinación corresponde a quien la expide y no podía ser de otra manera.
"A mi juicio, La Mesa Directiva conformada por los Senadores Espinosa Faciolince, Yepes Alzate y Henríquez Gallo, no hizo más que dar cumplimiento a los mandatos imperativos de tales disposiciones del mencionado decreto, a LO QUE ESTABAN OBLIGADOS, pues nada los autorizaba a desconocer sus preceptos, CONDUCTA QUE, ESA SI, HABRIA RESULTADO PUNIBLE".
Retornando la afirmación de que la fuente del DESFASE ECONOMICO, tuvo como causa la ley, y que ésta, por el universo tan oneroso que tiene, es la que da lugar a censuras de todo orden, inclusive de alcance MORAL, parece conveniente afirmar que el marco legal se viene constituyendo en Colombia, desde hace ya algún tiempo, en una carta de navegación útil para lograr tales finalidades. Esta verdad la destaca muy bien el Dr. JAIME VÁSQUEZ CARO, consultor del Banco Mundial, en un artículo intitulado "CORRUPCION: UN PESO MUERTO DE INEFICIENCIA E INESTABILIDAD", publicado en la Revista Política Económica, Volumen 111, No. 3, de la Contraloría General de la República, en la cual, y en lo substancial se destaca:
"DETERMINACION DEL MARCO LEGAL. En todo sistema democrático la "Producción de las leyes es un proceso complejo, lleno de actores interesados. Dentro de sus propias premisas, el proceso legislativo es permeable a la corrupción. Cuando en este proceso de decisión legislativa además de converger intereses particulares, ocurren también transferencias de dinero, los resultados de la decisión o de la participación del miembro o miembros de los cuerpos legislativos están fundamentados en un acto corrupto. Muchas veces por un plato de lentejas los legisladores entregan la salud, el ambiente y, en general, el bienestar de una comunidad a la minoría que compró y se benefició de sus favores.
"Por otra parte, muchos son los casos en que la legislación crea, por así decirlo, un ambiente de chantaje que permite, extorsionar. Este poder se utiliza refinada o burdamente por los funcionarios corruptos. La sanción implícita que significa decomisar mercancías, secuestrar un vehículo o retener una licencia de manejar son claros ingredientes que llevan a la tentación de sobornar. Mas grave aún, pueden proponerse que algunas veces esos ambientes propicios se DISEÑAN - EN FORMA DE LEYES 0 DE POLITICA ECONOMICAS - DESDE LAS MAS ALTAS ESFERAS DE LA GESTION PUBLICA. Alternativamente, el diseño legal puede, como reacción, atacar la corrupción de otra manera. En el campo tributario por ejemplo, las decisiones sobre facultades de la administración por parte de los legisladores han ocasionado posiciones en que se ha premiado un ambiente de evasión para evitar uno de chantaje.
"Debido a lo especializado que ha llegado a ser el tema tributario, el caso del sistema impositivo es poco transparente pues actúan en su definición expertos, políticos y altos funcionarios de la administración. CADA CUAL LLEVA DEBAJO DEL BRAZO UNA AGENDA PERSONAL, PROFESIONAL 0 GREMIAL, QUE SEGURAMENTE SE ALEJA DE LOS PRINCIPIOS DE GENERALIDAD así se la defienda con argumentos generales de economía o derecho."
El Decreto 1076 de 1992 fue objeto de serias glosas por parte de la Corte Suprema de Justicia en la providencia a que en antes se hizo referencia, y esas censuras las hago mías. Resulta curioso, por decir lo menos, que el legislador, al expedir tal normatividad,, se haya separado del universo que tiene el Decreto 1660 de 1991, en el cual se señalaban pautas para el retiro compensado de otros funcionarios al servicio de la administración. Así las cosas, se impone preguntar: Por qué causa, motivo o razón, entre uno y otro estatuto se vivencian diferencias tan inexplicables y marcadas? La respuesta sólo podría darla el legislador mismo, pues resulta evidente que el Decreto 1076 de 1992 fue más amplio y generoso al disponer de los dineros del Estado que el segundo.
JUICIO DE OPINION
El demandante, en la audiencia, empezó su intervención demandando de la Corporación un JUICIO DE OPINION, que no es recibido ni a la luz de la ley ni a la luz del derecho. Con juicios de opinión suelen funcionar las dictaduras, para cometer las peores injusticias. Las masas se dejan manipular por sectores interesados en la consecución de determinados fines. La historia está llena de juicios de opinión, que tienen como testimonio sufrimientos inmerecidos, y una cruz al fondo. El proceso orientado a obtener la pérdida de la investidura parlamentaria tiene que ser serio y exigente, desde todo punto de vista. La clase política no puede utilizarlo para tratar de vengar ofensas, o para sacar del escenario democrático a las personas con las cuales se tienen fuertes discrepancias. El Consejo de Estado no puede convertirse en un campo de batalla, en donde le toca hacer de árbitro de pasiones y sentimientos. Llama la atención que altos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, que no encontraron mérito alguno para sancionar al Dr. Espinosa Faciolince, desde el punto de vista disciplinario, hayan mostrado tanta preocupación por la no prosperidad de la demanda. Al actuar así, manejaron vivencias de contradicción.
Homenaje especial se debe a la Procuradora Segunda Delegada de la Procuraduría que al intervenir en la audiencia tuvo el valor de pedir que: "...NO SE DEBE ACCEDER A LAS SUPLICAS DE LAS DEMANDA", para lo cual razonó, En lo pertinente, dentro del siguiente temperamento:
"En la investigación de la Procuraduría sobre los hechos que dieron lugar al sonado escándalo parece que se ignoraron las normas especiales que habían de regir el Plan de Retiro Compensado de los empleados del Congreso, se DEDUJERON SITUACIONES A PARTIR DE LA INTERPRETACION SUBJETIVA DE OTRAS NORMAS Y NO FUERON AVERIGUADOS SUFICIENTEMENTE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE DEBIERON SER OBJETO DE MAS CUIDADOSO ANALISIS. SOLO ASI SE EXPLICA LA DESAFORTUNADA PROVIDENCIA DEL 31 DE AGOSTO, recogida por el demandante en este proceso". (Cuaderno número 1, folio 325, subrayas de la Sala).
Se necesita carácter para discrepar del superior que da la orden. Por ello merece homenaje, así sea solitario, la persona que es capaz de obrar a CIENCIA Y CONCIENCIA.
SEGUNDA PARTE DE LA ACLARACION DE VOTO
Consigno a continuación las razones por las cuales tradicionalmente he votado negativamente las sentencias que decretan la pérdida de la investidura parlamentaria.
"…debo aclarar el voto para dejar en claro que, a mi juicio, la Sala ha debido inaplicar las normas constitucionales que sirvieron de apoyo a la demanda, por ser inconstitucionales, como paso a explicarlo.
La posibilidad de que existan normas constitucionales e inconstitucionales ha sido por la doctrina extranjera, y encuentra respaldo, en el derecho nacional, en la posición jurídica fijada por los magistrados Drs. Luis Carlos Sáchica, Gustavo Gómez Velásquez, Humberto Mesa González, Luis Sarmiento Buitrago, Fernando Uribe, Álvaro Luna Gómez y Darío Velásquez Gaviria, al salvar su voto cuando la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, profirió la providencia calendada el día dos (2) de octubre de mil novecientos ochenta (1.980), Expediente No. 799. En lo substancial de tal pieza jurídica, se lee:
"6o. - Si se quiere, por otra parte, vivificar la Constitución, ello exige entender que ella no solo está conformada por las normas positivas en que se expresa, sino POR LOS PRINCIPIOS IMPLICITOS EN LAS MISMAS Y POR LOS VALORES ENUNCIADOS COMO OBJETIVOS DE SU PRECEPTIVA: estos son instancias supra, aunque no extraconstitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretación y toda aplicación de las normas positivas; y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues todo que sea contrario a INJUSTICIA tiene que ser contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia. En consecuencia, cuando las normas acusadas, no importa su rango, atentan contra la unidad nacional, Ia paz ajusticia, proclamadas en el preámbulo de la Constitución como la razón de ser de la forma vida colectiva en ella propuesta, el juez de constitucionalidad debe invalidarlas, ya que el derecho positivo no se justifica por sí mismo.
"7o. POR ESTO, NO ES ABSURDO PLANTEAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA DISPOSICION CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS POSTULADOS DEL PREAMBULO, ya que él forma parte de la Constitución, tiene, fuerza directiva sobre el texto constitucional y expresa los fines para cuya realización es simple herramienta la Constitución..."(Subrayas de la Sala).
Dentro de la misma perspectiva filosófica y jurídica discurre el tratadista español Dr. ANTONIO E. PEREZ LUÑO, en su obra "LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, Editorial Tecnos, Tercera Edición, páginas 58 y siguientes, cuando enseña:
"La Constitución española ofrece, es este aspecto, un paradigma de complejidad, que hace muy difícil su elaboración sistemática. Es evidente que nuestra ley de leyes responde a un sistema de positivación mixto, por llevarse a cabo lo mismo a partir de cláusulas o postulados generales que de normas específicas o casuísticas. Ahora bien, su formulación rebasa la tipología aludida, ya que entiendo que pueden distinguirse hasta cinco instrumentos distintos de positivación, los cuales, ordenados de menor a mayor precisión jurídico - positiva, aparecen como:
"1) Valores superiores del orden jurídico - político constitucional. Bajo esta acepción se alude a los derechos fundamentales en el Preámbulo de la Constitución, que viene a representar la síntesis de los valores básicos, en sentido análogo a lo que la doctrina germana denomina Grundwerte, asumidos por el más amplio sector de la sociedad española actual. Allí se indica que: "La Nación española, deseando establecer Injusticia, la libertad ya la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: (…) Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos (…) Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida (…)"
"De forma expresa define también la Constitución "como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, injusticia, la igualdad y el pluralismo político" (artículo. 1o. 1).
"De forma expresa define también la Constitución "como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" (artículo. 1o. 1).
"2) Principios constitucionales. Aquí quedarían englobados una serie de principios dirigidos a delimitar el marco político, social y económico que se va a determinar las modalidades de ejercicio de todos los derechos fundamentales, como también una serie de postulados encaminados a orientar la acción de los poderes públicos. Así, el artículo 9o. 2 al prescribir que: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social." De igual modo que el artículo 10, que cifra en la dignidad de la persona el fundamento del orden político y de la paz social (apartado 1)y que establece como criterio hermenéutico de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España (apartado 2). También deben encuadrarse aquí los artículos 39 a 52 incluídos en el Capítulo 111 del Título 1 denominados "Principios rectores de la Política social y económica", sobre los que expresamente se afirma que informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (artículo. 53.3).
"3) Cláusulas generales. Un numeroso grupo de derechos fundamentales acogidos en el articulado de la Constitución y positivados como tales derechos, y no como principios, se hallan remitidos a la legislación orgánica para la delimitación de su alcance y contenido. Entre otros pueden citarse, dentro de este apartado, el artículo 17.4, con respecto a la regulación del habeas corpus; el 18.4, sobre la limitación del uso de la informática; el 20.3, sobre organización y control de medios de comunicación social; el 24.2, sobre la exención, por razones de parentesco o de secreto profesional, de la obligación de declarar sobre presuntos hechos delictivos; el 28.2, en materia del derecho a la huelga; el 29, en relación con el derecho de petición ...
"4) Normas específicas o casuísticas. Nuestra Constitución proclama también en su texto articulado una serie de derechos de forma pormenorizada, sin hacer referencia a su ulterior desarrollo legislativo, de lo que se refiere que su positivación constitucional va a ser la normativa configuradora de su alcance y significación. Tal es el caso, entre otros, del reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley (artículo 14) o la prohibición de los tribunales de honor (artículo 26).
"5) Normas de tutela. La Constitución española de 1978, aparte de las normas encaminadas a formular positivamente los derechos fundamentales, recoge también distintas normas dirigidas a su garantía. Directa referencia a estos instrumentos jurídicos de defensa delos derechos fundamentales se halla en el artículo 53, o en el 54, que institucionaliza la figura del Defensor del Pueblo..."
"La distinción entre el sistema de positivación a través de valores y principios y de normas específicas no carece de trascendencia práctica, ya que mientras la doctrina no discute el alcance jurídico - positivo de los derechos fundamentales promulgados por el procedimiento casuístico, se da una profunda disparidad de criterios sobre el sentido normativo de los valores y principios. Ya que mientras para determinados autores los valores y principios constitucionales son meros postulados programáticos, reflejo de determinadas ideologías filosóficas o políticas, que por su propia naturaleza no pueden traducirse en reglas obligatorias, para otros constituyen auténticas normas jurídico - positivas que imponen determinadas conductas, sea al poder legislativo, sea el poder ejecutivo o a la propia administración de justicia.
"Partiendo de una teoría general de la constitución, la normatividad de los valores y los principios se prueba por la existencia de las denominadas "normas constitucionales inconstitucionales", (Verfassungswidrige Verfassungsnormen, en terminología de la doctrina alemana), con lo que se intenta subrayar la primacía hermenéutica de los valores, hasta el punto de determinar la inconstitucionalidad de las propias normas constitucionales que contradigan su sentido.
En este momento del discurso judicial, la Sala se pregunta: Los VALORES JUSTICIA, IGUALDAD Y LIBERTAD no resultan acaso seriamente comprometidos cuando en el artículo 179 de la Constitución, numeral cuarto (4o.), se preceptúa que de por vida no pueden volver a ser congresistas "QUIENES HAYAN PERDIDO LA INVESTIDURA"? Acaso eternizar el castigo no equivale a eternizar el mal, como lo enseñaba el teólogo evangélico ROTHE en 1869?
Un ordenamiento positivo JUSTO podrá consagrar una sanción de por vida". Y disponer que no se puede ser congresista porque en un momento dado de la existencia se profirió una sentencia de condena, en contra del parlamentario, sin entrara distinguir el universo mismo que tuvo el delito? Una sanción penal, por unas lesiones personales, podrá tener las mismas consecuencias que otra, por un homicidio? No se atenta acaso contra la DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA, y contra el VALOR IGUALDAD, cuando se preceptúa en la Carta que los congresistas no podrán DESEMPEÑAR CARGO PRIVADO sin hacer excepciones de ninguna naturaleza? No podrán ellos, por ejemplo, ser los administradores del edificio en donde viven, o Presidentes de la Junta del Colegio en donde estudian sus hijos?
No se viola, acaso, el DERECHO FUNDAMENTAL al DEBIDO PROCESO (artículo 29 de la Constitución Nacional), cuando se dispone en el artículo 184 de la Carta, que la pérdida de la investidura será decretada en un término no mayor de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o por cualquier ciudadano?
Dentro de plazo tan angustioso se podrán presentar todas las pruebas requeridas para la defensa, o controvertir las que se alleguen por los interesados? Acaso no se enseña en la doctrina que se viola EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE cuando se fija un plazo INADECUADO para atender a la defensa, o para cumplir la prestación? Con la fijación de término tan estrecho, para definir si se da el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no estará obligado el fallador a hacer un juicio DE PROPORCIONALIDAD? Y haciendo éste no podrá concluir que la norma constitucional es inconstitucional, por violar los VALORES Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES?
Acaso no se ha enseñado, a través de la pedagogía oficial, que " LA CARTA DE DERECHOS" demanda una actitud interpretativa del juez, diferente a Ia predominante en especialidades como el derecho civil o el derecho penal? (Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1.991. Dr. Manuel José Cepeda. Página 18, Editorial Temis).
Por qué se impide a los congresistas GESTIONAR EN NOMBRE PROPIO 0 AJENO, asuntos ante las autoridades públicas? Acaso el parlamentario no contrae obligaciones con sus electores? La gestión para que se paguen las deudas de la Nación en favor de los Departamentos o de los Municipios, o para que se inicie la carretera o se construya la escuela, es antijurídica? Es verdad que el parlamentario es el representante de la NACION, y por Tomismo, no queda vinculado por mandato alguno de persona o grupo. Pero como bien lo destaca Norberto Bobbio, en su obra, EL FUTURO DE LA DEMOCRACIA, "Y dónde podemos encontrar un representante que no represente intereses particulares? Ciertamente no en los sindicatos, de los cuales, por lo demás, depende la estipulación de acuerdos, como los acuerdos nacionales italianos sobre la organización y sobre el costo del trabajo, que tienen una enorme importancia política. ¿En el Parlamento? Pero, ¿Qué representa la disciplina departido sino una abierta violación de Ia prohibición del mandato imperativo? Aquellos que a veces huyen de la disciplina de partido aprovechándose del voto secreto, ¿no son tal vez tachados como "francotiradores", o sea, como réprobos a los que hay que señalar a la condena pública? La prohibición de mandato imperativo es, sobre todo, una regla sin sanción. Por el contrario, la única sanción temible por el diputado cuya reelección depende del apoyo del partido, es la derivada de la transgresión de la regla opuesta, que le impone considerarse vinculado al mandato que ha recibido del propio partido.
"Una prueba del desquite, me atrevería a decir definitivo, de la representación de los intereses sobre la representación política, es el tipo de relación que se ha venido instaurando en la mayor parte de los Estados democrático europeos entre los grandes grupos de intereses contrapuestos (representantes, respectivamente, de los industriales y de los obreros) y el Parlamento, una relación que ha dado lugar a un nuevo tipo de sistema social que ha sido llamado, con razón o sin ella, neocorporativo. Tal sistema se caracteriza por una relación triangular, en la que el Gobierno, idealmente representante de los intereses nacionales, interviene sólo como mediador entre las partes sociales y, como máximo, cual garante (por lo general impotente) de la observancia del acuerdo. Los que, hace unos diez años, elaboraron este modelo, que hoy se halla en el centro del debate sobre las "transformaciones" de la democracia definieron la sociedad neocorporativa como una forma de solución de los conflictos sociales que se sirve de un procedimiento, el del acuerdo entre grandes organizaciones, que no tiene nada que ver con la representación política y que, por el contrario, constituye una expresión típica de representación de los intereses"
El universo que tienen los artículos que la Constitución Nacional regulan lo relacionado con el régimen de INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES, deja la impresión de que el parlamentario que era PERSONA, en el momento de solicitar el apoyo popular, DEJA DE SERLO por la sola circunstancia de ser elegido. No deja de ser curioso que la misma asamblea Constituyente, que definió que sus actos no tenían control alguno, consagrara en forma tan contradictoria, todo lo relacionado con el régimen a que ha venido haciendo referencia, pues si el pueblo elige como su representante, a quien no debería serlo, a la luz de cierta perspectiva moral, resulta bien difícil, por no decir imposible, JUZGAR LA CONDUCTA DE LAS PERSONAS CON INDEPENDENCIA DE LAS NORMAS DE GRUPO, que lo ha considerado digno de tener calidad. Como lo recuerda bien el profesor DAVID LYONS, "Los grupos sociales no constituyen agrupaciones simples y homogéneas de individuos que tienen opiniones coincidentes sobre todo. En la vida real los grupos sociales no sólo difieren entre sí, sino que cada uno incluye a personas con muy diversas opiniones, Aunque los miembros de un grupo determinado suelen compartir CIERTOS VALORES BASICOS, a menudo DISCREPAN EN CUANTO A PROBLEMAS MORALES,.." (Ética y Derecho. Ariel - Pág. 32).
Para el caso vienen las enseñanzas de Henry David Thoreau cuando predica:
"Nunca aprenderán los hombres que la política no es la honradez, y que jamás dictamina como justo lo moral sino que simplemente se guía por lo que es útil? La política elige al candidato presentado que invariablemente es el diablo y, ¿qué derecho tienen los electores de sorprenderse por que el diablo no se comporte como un ángel de la luz? Lo que se necesita son hombres, no políticos, hombres íntegros que reconozcan que existe una ley superior a la Constitución o a la decisión de la mayoría. El destino de un país no depende de cómo se vote en las elecciones, el peor hombre vale tanto como el mejor en este juego; no depende de la papeleta que introduzcas en las urnas una vez al año, sino del hombre que echas de tu cuarto a la calle cada mañana."
El proceso orientado a decretar la pérdida de la investidura no puede convertirse en una cacería de brujas. Tampoco se puede manejar la ilusión de que montando sentencias de condena sobre contratos con una cuantía de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.00), se va a moralizar el país. El derecho no es norma y no es la ley la que se interpreta sino la conducta humana, en su interferencia intersubjetiva. Ello demanda del juez gran ponderación y esfuerzos superiores para fallar no bajo los efectos de los PREJUICIOS SUBLIMINALES.
Preocupa que en los procesos orientados a que se decrete la pérdida de la investidura prevalezca la escuela de la exégesis, el dogmatismo, la creencia muy generalizada de que el derecho es norma y nada más que norma. Manejando está perspectiva jurídica se pueden cometer muchas injusticias. Esta verdad jurídica lleva al jurista Karl Larenz, a enseñar:
"En el curso del siglo XIX, la dogmática degeneró en un conceptualismo estrecho, que constituyó un serio obstáculo para la evolución de la jurisprudencia y del mundo del comercio jurídico. Ello hizo nacer reacciones de diferentes signos contra el "positivismo jurídico" y el "positivismo legal" términos con las cuales la mayor parte de las veces entendemos sólo una sobrevaloración de la ley y de la dogmática orientada hacía la ley y una subvaloración de los elementos creativos, singularmente de la jurisprudencia, del sentimiento jurídico, de la intuición de lo que ESSSER ha llamado una profundización en las posibilidades de la evidencia que existen en la valoración predogmática". (Derecho Justo. Editorial Civitas, página 25).
La inquietud anterior nace del respeto que merece la democracia representativa. Si el pueblo selecciona, a su talante, sus representantes, ese hecho demanda la mayor consideración. El fallo que ordena la pérdida de la investidura no debe ser el fruto de un proceso fácil, montado sobre prueba oficiosa, y aplicación mecánica de la norma. En un país enfermo de envidia y manejado en muchas de sus áreas ciudadanas por el "rumor" o el "chisme", se impone el máximo de prudencia jurídica. Si se entiende por régimen democrático - como lo enseña Norberto Bobbio - ".. el conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitado Ia participación más amplia posible de los interesados", se debe tener mucha cautela al decidir romper el marco inicial que el pueblo se dio para la toma de tales decisiones. Haciendo propias, las palabras del citado maestro y filósofo, la Sala se resiste a contribuir, en casos como el presente, a destruir nuestra democracia "...siempre frágil, siempre vulnerable, corrompible y a menudo corrompida, para hacerla perfecta". No seduce la acción de aquellos que..."tomando la imagen Hobbesiana, se comportan como las hijas de Pelias, que despedazaron a su viejo padre para resucitarlo..." (El Futuro de la Democracia. Plaza Janes, páginas 15 y s.s.).
Atentamente,
JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA
CONGRESO DE LA REPUBLICA / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / CONCILIACION ADMINISTRATIVA / PROCESO CONCILIATORIO - Pautas / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS / CONCILIACION ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA / (Salvamento de voto)
La Ley 23 de 1991 señaló una serie de pautas y reglas para la figura de la conciliación, entre las cuales una de las más relevantes es la que tiene que ver con el hecho de que el conciliador sea un funcionario ajeno a las partes involucradas en la controversia respectiva, pues quien cumple esas funciones está obligado a ser imparcial, por encima de todo. Y ésta es la filosofía que inspira esa institución en todos los países donde se aplica, máxime cuando está de por medio el Tesoro Público. Es apenas razonable que una de las partes, - en este caso quien representaba al Congreso (Senado de la República) - , no podía ser conciliador, es decir, "juez y parte", enfrente de los empleados de este organismo. Por ende, cualquier actuación con ese carácter vaciaba la nulidad la operación correspondiente, además de ser contraria a la más elementales normas éticas y morales que gobiernan el destino 'y las ejecutorias de los servidores públicos. Es evidente que el doctor Espinosa Faciolince dejó de lado esos claros derroteros y por consiguiente, se arrogó una función conciliadora que no podía ejercer ni dirigir, por lo que incurrió en la indebida destinación de dineros públicos que le atribuye la demanda.
SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA
GÓNGORA
Santafé de Bogotá, D. C., enero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: AC – 2148
Actor: JOSÉ IGNACIO VIVES ECHEVERRÍA
Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES (SOLICITUD DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA COMO CONGRESISTA DEL DOCTOR CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE)
Con todo respeto me permito manifestar que no comparto Ia providencia aprobada por la mayoría, por que en mi sentir sí se dio la causal de pérdida de investidura del congresista demandado invocada por el actor.
En efecto, como lo plantean los sesudos salvamentos de votos redactados por los Honorables Consejeros Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro Dolly Pedraza de Arenas, Miguel González Rodríguez y Amado Gutiérrez Velásquez, visibles de folios 557 a 573, que coadyuvó con la venia de sus autores, es evidente que existieron notorias irregularidades en el proceso de indemnización de un núcleo numeroso de empleados del Congreso, de las cuales fue responsable, principalmente, el Senador Espinosa Faciolince como Presidente de dicha Corporación.
El Decreto 1076 de 1992 no creó, ni podía hacerlo, nuevas formas de conciliación administrativa laboral, por manera que si en su texto se incluyó dicha figura no podían ejecutarse sino con apego a los procedimientos y postulados preexistentes en esta materia.
En ese orden de ideas, debe recordarse que la Ley 23 de 1991 señaló una serie de pautas y reglas para la figura de la conciliación, entre las cuales una de las más relevantes es la que tiene que ver con el hecho de que el conciliador sea un funcionario ajeno a las partes involucradas en la controversia respectiva, pues quien cumple esas funciones está obligado a ser imparcial, por encima de todo. Y ésta es la filosofía que inspira esa institución en todos los países donde se aplica, máxime cuando está de por medio el Tesoro Público.
Es apenas razonable que una de las partes, - en este caso quien representaba al Congreso (Senado de la República) - , no podía ser conciliador, es decir, "juez y parte", enfrente de los empleados de ese organismo. Por ende, cualquier actuación con ese carácter vaciaba la nulidad la operación correspondiente, además de ser contraria a las más elementales normas éticas y morales que gobiernan el destino y las ejecutorias de los servidores públicos.
Así las cosas, es evidente que el doctor Espinosa Faciolince dejó de lado esos claros derroteros y por consiguiente, se arrogó una función conciliadora que no podía ejercer ni dirigir, por lo que incurrió en la indebida destinación de dineros públicos que le atribuye la demanda.
En consecuencia, ha debido prosperar la solicitud de pérdida de investidura.
Atentamente,
CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA
NOTA DE RELATORIA: El Doctor DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ adhiere a este salvamento.
CONCILIACION ADMINISTRATIVA / CONGRESO DE LA REPUBLICA NACION - Representación / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS / (Salvamento de voto)
El injustificado retiro de varios funcionarios del Senado de la República y su posterior indemnización mediante la utilización del mecanismo de la conciliación sin la intervención de autoridad diferente al Presidente del Senado de la República, quien no llevaba ni lleva la representación legal de la Nación, así como la conducta torticera de nombrar el reemplazo de los declarados insubsistentes en el mes de febrero de 1992 a otras personas - casi todos funcionarios de confianza de los tres directivos del Senado - , para indemnizarlos millonariamente tan sólo a los tres o cuatro meses de posesionados, y apenas unos dos días antes de terminar su período la Mesa Directiva presidida por el Senador Espinosa Faciolince que los había vinculado, me llevaron a separarme del proyecto sentencia que resultó acogido por la mayoría de la Sala, pues para el suscrito Consejero el cargo de indebida destinación de dineros públicos debió darse por probado, y, como consecuencia, decretarse la pérdida de investidura del congresista demandado, así el cumplimiento de los actos administrativos que ordenaron los pagos se hubiera efectuado ya dentro del período de la nueva Mesa Directiva.
SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MIGUEL GONZÁLEZ
RODRÍGUEZ
Radicación número: AC - 2148
Actor: JOSÉ IGNACIO VIVES E
Por las mismas razones que exponen mis distinguidos colegas, doctores JOAQUIN BARRETO RUIZ, CLARA FORERO DE CASTRO Y DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en sus salvamentos voto que anteceden al presente, o sea, los relativos al injustificado retiro de varios funcionarios del Senado de la República y su posterior indemnización mediante la utilización del mecanismo de la conciliación sin la intervención de autoridad diferente al Presidente del Senado de la República, quien no llevaba ni lleva la representación legal de la Nación, así como la conducta torticera de nombrar en reemplazo de los declarados insubsistentes en el mes de febrero de 1992 a otras personas - casi todos los funcionarios de confianza de los tres directivos del Senado, para indemnizarlos millonariamente tan sólo a los tres o cuatro meses de posesionados, y apenas unos dos días antes de terminar su período la Mesa Directiva presidida por el Senador Espinosa Faciolince, que los había vinculado, me llevaron a separarme del proyecto de sentencia que resultó acogido por la mayoría de la Sala, pues para el suscrito Consejero el cargo de indebida destinación de dineros públicos debió darse por probado, y, como consecuencia, decretarse la pérdida de investidura del congresista demandado, así el cumplimiento de los actos administrativos que ordenaron los pagos se hubiera efectuado ya dentro del período de la nueva Mesa Directiva.
No obró en este caso la Corporación con la severidad con que lo ha hecho en otros casos, en donde, por lo demás, no hubo indebida destinación de dineros públicos.
Atentamente,
MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
CONSEJERO DE ESTADO
Fecha UT Supra.
INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / (Salvamento de voto)
Sin duda que la provisión de empleo de la entidad del que muy transitoriamente desempeñó en el Senado de la República al precitado Gómez Cardona y del que fue desvinculado escasos cinco meses después por aplicación del Decreto 1076 de 1992 con indemnización por la no despreciable suma de $17.343.991,66, impone conocer por el nominador las calidades y condiciones del aspirante, pues lo contrario implicaría pecar de negligente. - Y si de ese nombramiento, al parecer descuidadamente hecho, derivó para el Erario la erogación preanotada, si duda que ésto no puede calificarse de otro modo sino como de indebida destinación de dineros públicos.
SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MIGUEL GONZÁLEZ
RODRÍGUEZ
Radicación número: AC - 2148
Actor: JOSÉ IGNACIO VIVES ECHEVARRÍA
Con el debido comedimiento consigno mi discrepancia con el fallo que por mayoría acogió la Sala, denegatoria de Ia pretensión de pérdida de la investidura del Congresista Dr. Carlos Espinosa Faciolince, pues comparto en su integridad los planteamientos que con el mismo objeto formulan los H. Consejeros Joaquín Barreto Ruiz, Clara Forero de Castro y Dolly Pedraza de Arenas. -
Pero, además, porque respecto del Sr. César Julio Gómez Cardona, funcionario del FER de este Distrito Capital en comisión ante el Senado de la República, considero insuficiente para exonerar al precitado ex - presidente del Senado de la República de su responsabilidad por indebida destinación de dineros públicos al ordenar indemnizarlo 19 de julio de 1994, el argumento de que el Dr. Espinosa Faciolince desconocía condición laboral por no habérsele remitido la resolución de comisión, ni obrar a de vida del mencionado funcionario. -
Sin duda que la provisión de empleo de la entidad del que muy transitoriamente desempeñó en el Senado de la República al precitado Gómez Cardona y del que fue desvinculado escasos cinco meses después por aplicación del Decreto 1076 de 1992 con indemnización por la no despreciable suma de $17.343.991,66, impone conocer por el nominador las calidades y condiciones del aspirante, pues lo contrario implicaría pecar de negligente. - Y si de ese nombramiento, al parecer descuidadamente hecho, derivó para el Erario la erogación preanotada, sin duda que ésto no puede calificarse de otro modo sino como indebida destinación de dineros públicos.
Santafé de Bogotá, D.C., enero 13 de 1995
AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ
