Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente NAC1064 de 1994

CONGRESISTA -  Incompatibilidades / CONTRATO / EXCEPCIONES / BIENES Y SERVICIOS -   Adquisición

Los Congresistas, durante el período constitucional respectivo, se  encuentran impedidos, por regla general, para celebrar, por sí o por  interpuesta persona, contrato alguno con las Entidades Públicas, so pena de perder la investidura por violación al régimen de incompatibilidades. Sin embargo, dentro de estas disposiciones claras y terminantes respecto a la prohibición para contratar impuesta a los parlamentarios, se previó un régimen de excepciones que permite a los congresistas, según ciertas condiciones, cumplir determinadas actividades contractuales sin que por ello se contravengan las proscripciones en ellas contenidas. Si la oferta y posterior venta del bien dado en fiducia fue parte de la negociación fiduciaria del banco como un contrato y un servicio ofrecido a la comunidad bajo condiciones comunes a todos los que lo solicitan, es obvio que el pacto de compraventa celebrado con la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada" se realizó dentro de los parámetros de excepción previstos en los artículos 2o. literal c) de la Ley 11 de 1973 y 283, numeral 4o. de la ley 5a. de 1992, por ser dicho contrato parte integrante del negocio fiduciario. El contrato celebrado entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad  "Inversiones Sausalito Limitada", de la cual es socio el Senador José Blackburn, fue un convenio lícito realizado de acuerdo con la excepción contenida en las normas antes citadas. Por consiguiente habrá que admitirse que el Senador no violó  el régimen de incompatibilidades previsto en los artículos 127 y 180 de la Constitución y 1o. y 282 de las Leyes 11  de 1973 y 5a, de 1992. Los préstamos concedidos por las entidades financieras son operaciones de crédito ofrecidas por tales entidades a su clientela, y es obvio que para su otorgamiento asegure su pago por medio de garantías reales o personales que son contratos permitidos por la ley  y considerados por ésta como servicios al público bajo condiciones comunes a los que soliciten tales bienes y servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá, D.C.,  febrero veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Procede la Sala a decidir la petición presentada ante el Consejo de Estado por el ciudadano Fernando Luis Martínez Méndez, quien en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 184 de la Constitución Nacional e invocación de los artículos 180 y 183 de la Carta, solicitó la pérdida de la investidura de Senador de la República del doctor Jose Blackburn Cortes, con fundamento en los siguientes hechos:

"El Senador José Blackburn Cortés fue elegido como tal en las elecciones que tuvieron lugar el 27 de octubre de 1991, para el período que terminará el 19 de julio de 1994; así lo declaró el Consejo Nacional Electoral mediante resolución No. 121 de 25 de noviembre de 1991 y  le expidió la correspondiente credencial.

3. El Banco Central Hipotecario  es una Sociedad de Economía Mixta, del orden nacional, sometida al régimen  previsto por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 80 de 1976, y  posteriormente en el artículo 2. 4. 3. 1. 1. del Decreto 1730 de 1991, por lo cual fue expedido el estatuto orgánico del sistema financiero, subrogado por el artículo 244, numeral 1, del decreto 663 de 1993.

Es sabido que las Sociedades de Economía Mixta se encuentran sometidas al régimen de las empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas es igual o superior al noventa por ciento de su capital social, según lo establecido en los artículos 3o. del Decreto 3.130 de 1968, 464 del Código de Comercio y 3o. del Decreto 130 de 1976.

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado  -   y las sociedades sometidas al mismo régimen  -   hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, esto es, son entidades públicas según lo establecido en los artículos 115, 150, numeral 7 y 210 de la Constitución .

En síntesis el Banco Central Hipotecario es una entidad pública.

3. La sociedad Inversiones Sausalito Limitada es una sociedad comercial, domiciliada en esta ciudad, cuyo objeto es la planeación, ejecución compra y venta de urbanizaciones, lotes, casas, edificios, conjuntos residenciales y, en general, el desarrollo de toda clase de actividades relacionadas con la propiedad raíz y el ejercicio de las profesiones de Ingeniería y Arquitectura en sus diversas especialidades.

Son  socios de la sociedad Inversiones Sausalito Limitada el Senador José Blackburn Cortés, titular de la mitad de las cuotas sociales y la sociedad Inurbe Limitada titular de la otra mitad.

La Sociedad Inurbe Limitada, a su vez, tiene como socios al Senador José Blackburn Cortés,  titular de seis de las diez cuotas en que se encuentra dividido el capital; a la señora Consuelo Cárdenas de Blackburn, esposa del anterior, titular de una cuota; y a Andrés Felipe Blackburn Cardona, María Carolina Blackburn Cardona y María Viviana Blackburn Cardona, hijos del Senador José Blackburn Cortés, con una cuota cada uno. Esta sociedad fue constituida con el nombre de José Blackburn y Cía. Limitada, sólo que posteriormente le fue cambiado por el de Inurbe Limitada, que tiene actualmente.

Como se advierte, el ochenta por ciento del capital de la Sociedad Inversiones Sausalito Limitada pertenece al Senador José Blackburn Cortés;  y en ese mismo porcentaje percibe las utilidades obtenidas en la actividad de la sociedad, claro está. El capital y las utilidades restantes, el veinte por ciento, son de su esposa y de sus hijos.

Quiere lo anterior decir que los contratos que celebre con entidades públicas la sociedad Inversiones Sausalito Limitada han de entenderse celebrados, por interpuesta persona, por el Senador José Blackburn Cortés." (fls. 2 a 5 cuaderno principal).

"...si el funcionario público es el dueño de una sociedad comercial y ésta contrata con el Estado los beneficios percibidos no se diluyen en ella misma sino que pasan a engrosar su patrimonio, hecho que desconoce la prohibición normativa, pues lo que se quiere evitar, esto es, el  incremento del peculio particular, se realizó de todas maneras a costa de las arcas oficiales (subrayé).

En el  evento de las personas jurídicas, por ejemplo, su patrimonio está conformado por el haber de los socios y sus actividades responden a la voluntad de sus dueños quienes, a través de ellas,  persiguen su propio beneficio, como atrás se puntualizó.

4. La Sociedad Sausalito (sic) Limitada celebró con el Banco Central Hipotecario el contrato que consta en la escritura  pública No. 118 de 31 de enero de 1992 de la notaría Cuarenta y Tres del Círculo de Santafé de Bogotá; allí aparecen descritos su objeto y demás características. Sin embargo, vale la pena destacar:

a. La Beneficencia de Cundinamarca, fideicomitente, y el Banco Central Hipotecario, fiduciario, celebraron un contrato de fiducia mercantil mediante las escrituras públicas números 2.215 de 5 de junio de 1987 de la Notaría Veintiuna y 4.512 de 15 de julio de 1991, de la Notaría Primera, ambas del Círculo de Bogotá;

b. En desarrollo de ese contrato, el banco en su calidad de fiduciario, adelantaba la ejecución y venta del proyecto denominado Ciudad Salitre, en Santafé de Bogotá, sobre los terrenos transferidos para tal efecto por la Beneficencia de Cundinamarca.

c. En desarrollo de ese mismo contrato, el Banco celebró con Inversiones Sausalito Limitada el contrato que consta en escritura pública No.118 de 31 de Enero de 1992 de la Notaría Cuarenta y Tres del Círculo de Santafé de Bogotá;

d. La Sociedad Sausalito Limitada fue seleccionada para la celebración del contrato dentro del Concurso de Méritos, abierto por el Banco Central Hipotecario para el desarrollo de la Segunda (Sic) Etapa del sector I de la Ciudad Salitre, en Santafé de Bogotá;

e. La celebración del contrato con la nombrada sociedad fue decidida por la Junta Coordinadora del Proyecto Ciudad Salitre, integrada por un  representante del Presidente de la República, por el Gobernador del departamento de Cundinamarca, por un miembro designado por la Junta Directiva del Banco Central Hipotecario, por el Síndico Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca y por el Presidente del Banco Central Hipotecario.

Entonces, repito, el senador Blackburn Cortés contrató con el Banco Central Hipotecario entidad pública, por interpuesta persona".

Considera el actor, basado en los anteriores presupuestos fácticos;  que al celebrar la sociedad Inversiones Sausalito Limitada, de la cual es socio mayoritario el Senador Blackburn, un contrato de compraventa con el Banco Central Hipotecario, violó el régimen de incompatibilidades del Congreso de la República, en cuanto allí se prohibe a los congresistas contratar, por sí o por interpuesta persona, con entidades públicas del Estado. Estima que una persona contrata por interpuesta persona cuando el contrato es celebrado por sociedades de las que él  o su familia forman parte; y en respaldo de tal apreciación reproduce algunos apartes de los autos de la H. Corte Suprema de Justicia de fechas 19 de noviembre de 1992  y  20 de enero de 1993, en los que se expresa que las incompatibilidades de los miembros del Congreso para contratar "surge cuando tras el contratante se encuentran los intereses del congresista" y que "intermediario para contratar... también puede serlo una persona jurídica.... y de hecho siempre lo hace, pues no puede desconocerse que el contrato de sociedad tiene como finalidad el beneficio de sus socios" (auto de noviembre 19 de 1992)." Expresa, por tanto que,

"...si el funcionario público es el dueño de una sociedad comercial y ésta contrata con el Estado los beneficios percibidos no se diluyen en ella misma sino que pasan a engrosar su patrimonio, hecho que desconoce la prohibición normativa pues lo que se quiere evitar, esto es, el incremento del peculio particular, se realizó de todas maneras a costa de las arcas oficiales (subraye).

En el evento de las personas jurídicas, por ejemplo, su patrimonio esta conformado por el haber de los socios y sus actividades corresponden  a la voluntad de sus dueños quienes, a través de ellas, persiguen su propio beneficio, como atrás se puntualizó." (folio 7 cuaderno principal).

Frente a los anteriores razonamientos y a  los presupuestos de hecho relacionados, concluye el actor que el Senador José Blackburn Cortés "violó el régimen de incompatibilidades y en consecuencia ha de perder su investidura como lo ordenan los artículos 180 numeral 3 (sic) y 183 numeral 1, de la Constitución Política".

LA OPOSICION

Dentro del término legal el doctor José Libardo Blackburn Cortés contestó la demanda y en ella acepta su condición de Senador de la República para el período que vence el próximo 19 de julio de 1994; acepta  igualmente la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, como Sociedad de Economía Mixta del orden nacional sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y la existencia de un contrato de compraventa para la construcción de viviendas celebrado entre el citado Banco y la sociedad denominada Sausalito  Ltda., de la cual  se reconoce socio; pero niega que por esta contratación hubiere violado el régimen de incompatibilidades de los congresistas, ya que considera, apoyado en sentencia de la Sección Quinta de fecha 27 de abril de 1993. Radicación 0632 de Luis Dávila Rosas contra el acto de elección del doctor Félix Salcedo Baldión como Senador de la República, que la sociedad de la cual forma parte es persona jurídica diferente de las personas que la integran, por lo que válidamente no puede sostenerse que él como Senador y miembro de dicha sociedad hubiera celebrado, directa o por interpuesta persona, contrato alguno con la referida institución bancaria.

Sostiene, de otra parte, que la Constitución defirió a la ley la facultad de establecer excepciones al régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 180 y en desarrollo de ella consagró las contenidas en los numerales 4o. y 8o. del artículo 283 de la Ley 5a de 1992, mediante las cuales se faculta a los congresistas para,

"4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.

...

8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana".

La  consagración legal de todas las anteriores excepciones, da base al inculpado para estimar que no ha sido violado el régimen de incompatibilidades, pues considera que el contrato celebrado entre el Banco y la Sociedad de la cual forma parte, se realizó conforme a los presupuestos señalados en los citados numerales, en cuanto por el primero se autoriza al congresista el uso, goce y disfrute, como cualquier ciudadano, de los bienes y servicios ofrecidos por el Estado en condiciones comunes a quienes soliciten tales bienes y servicios ; Y por el segundo, se le permite contratar con entidades del Estado la construcción de vivienda que tengan por objeto el beneficio de la comunidad, por ser aquella un derecho primordial y trascendente para su bienestar.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

a) Alegato del señor apoderado del Senador José Blackburn Cortés:

Una vez verificada una síntesis de la contestación de la demanda y de los hechos que, en su criterio, se desprenden de la documentación allegada al informativo, el señor  representante judicial del Senador Blackburn Cortés, construye la defensa de su representado sobre los siguientes presupuestos:

1o. -   Considera que el régimen jurídico vigente dentro de la etapa inicial de la negociación entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad Inversiones Sausalito Ltda., era de derecho privado por cuanto para la fecha en que el contrato se celebró se hallaba vigente el Decreto 80 de 1976; no se pactó en el contrato de compraventa celebrado entre las dos entidades cláusula de caducidad; y las operaciones del Banco Central Hipotecario estaban regidas a  las normas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, conforme lo señalaba el artículo 7o. del Decreto 2822 de 1991; Concluye por tanto que:

"a). -   El Banco Central Hipotecario en sus contratos estuvo y está  sujeto a las normas del Derecho privado (Civil, Comercial, Laboral) siempre que no fuesen de obra pública o de empréstito o que siendo de otra naturaleza, se pactara en estos últimos la cláusula de caducidad, excepciones expresamente consagradas en el Decreto No. 80 de 1976.

b). -   A partir del estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto No. 2822 del 18 de diciembre de 1991), el Banco Central Hipotecario está regido por las normas del derecho privado y sujeto a la jurisdicción ordinaria. No puede, dentro del actual régimen jurídico, pactar, por ejemplo, la cláusula de caducidad.

c). -   Concasa (acreedor hipotecario en este caso), se rige, igualmente por el régimen jurídico de derecho privado por ser una sociedad de economía mixta y, en lo pertinente, se le aplican el artículo 461 del Código de Comercio armónicamente  -   con los artículos 6o y 8o del decreto 1050 de 1968 y el artículo 3o del decreto 3130 de 1968.

d). -   Analizada la etapa precontractual lo mismo que los contratos de compraventa y de hipoteca, en ambas rigió para el Banco Central Hipotecario y para Inversiones Sausalito Ltda., el derecho privado que aplica a las personas jurídicas.

e). Revisada estricta y meticulosamente la documentación que obra en este proceso, por parte alguna aparecen elementos que configuren (sic) contratos de carácter administrativo". (Fls. 234, 235 cuaderno principal).

2o. -   Estima que el Banco central Hipotecario no puede considerarse como una entidad pública, no sólo porque su régimen legal corresponde al de las personas jurídicas de derecho privado, sino también porque las sociedades de economía mixta, al tenor del inciso 5o del artículo 115 de la Constitución Nacional, no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público por no estar incluidas dentro de la enumeración contemplada en dicha norma. En consecuencia al no ser una entidad pública no queda sujeta a la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Nacional que "Prohibe a los congresistas gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o celebrar con ellas contrato alguno, por sí o por interpuesta persona, salvo las excepciones que establezcan la ley".

3o. -   Manifiesta, además, refiriéndose a la sentencia del Consejo de Estado, Sala Electoral citada en la contestación de la demanda, que la incompatibilidad consagrada en la Constitución comprende únicamente al congresista y no a la sociedad de la cual aquél forma parte.

4o. -   Finalmente expresa que aún en la hipótesis de que el Senador Blackburn Cortés hubiera contratado con el Banco Central Hipotecario, directamente como persona natural o indirectamente como miembro de la Sociedad Inversiones Sausalito Ltda., tales supuestos no constituyen violación al régimen de incompatibilidades de los congresistas en la modalidad establecida por el numeral 2o. del artículo 180 de la Constitución Nacional, por cuanto los numerales 4o y 8o del artículo 283 de la Ley 5a de 1992, cuyos textos transcribe, crearon sendas excepciones a tal prohibición que descartan toda ilicitud en la celebración del contrato. La primera por cuanto "Los Congresistas tienen derecho a gozar y disfrutar, como cualquier ciudadano colombiano, de tales bienes y servicios entre los cuales el derecho a la vivienda sí nó (sic) es absolutamente indispensable resulta primordial y trascendente para el bienestar de la comunidad"; y la segunda porque "El derecho de vivienda lo ampara la Constitución Política, precisamente porque sus beneficios se extienden a la comunidad colombiana".

En relación con esta última excepción la del numeral 8o. del artículo 283 de la ley 5 de 1992, considera que durante la etapa previa la compraventa cuestionada el  concurso de méritos se realizó bajo el régimen de licitación mercantil, el cual estuvo orientado "a recibir ofertas de compra de predios y construcción de proyectos específicos de Vivienda, en Igualdad de Condiciones para todo el Mundo. No se estimó  ni se podía estimar una mejor oferta ni se subastaron los lotes; Los precios estuvieron sometidos a reglas fijas de ajuste por inflación, según fórmulas establecidas en los pliegos de condiciones y no variaban, ni podían variar, por consideración al comprador", todo lo cual está acreditado con el acta de la Junta Coordinadora del Proyecto de Ciudad Salitre No. 61, en la que se autoriza al fiduciario para la celebración del contrato.

Respecto al crédito otorgado por Concasa a la sociedad  Sausalito Limitada para adelantar la construcción de vivienda del proyecto, manifiesta el apoderado que en el proceso no existe prueba sobre la existencia de manipulación  o gestión violatoria de las reglas que, en general, regulan los créditos concedidos por las Corporaciones de ahorro y vivienda a todos los ciudadanos.

Por último el apoderado del inculpado se refiere a un supuesto cargo, no incluido por el actor en su libelo, ni de él deducible, sobre una posible violación del numeral 1o. del artículo 180 de la Constitución Nacional,  por el desempeño del doctor Blackburn Cortés del cargo de representante legal de la sociedad INURBE LTDA.

Como consecuencia de lo expuesto, solicita el señor  apoderado del inculpado, se deniegue la solicitud de pérdida de la investidura como Senador de la República del doctor José Libardo Blackburn Cortés.

Adicional a su alegato de conclusión, señala el señor apoderado del Senador la existencia de un nuevo proceso en contra de su patrocinado, por lo que estima procedente la acumulación".

b) Alegato del Actor.

En escrito visible a folios 248 a 249, el actor, dando por acreditada la condición de Senador de la República del doctor José Blackburn Cortés durante el período que culmina el 19 de julio de 1994, y de la existencia en Escritura Pública de un contrato de compraventa entre el Banco Central Hipotecario , y la Sociedad Inversiones Sausalito Limitada, de la cual forma parte el Senador como miembro de ella y como integrante de la Sociedad Inurbe Limitada, sobre terrenos entregados en fiducia  mercantil al Banco por la beneficencia de Cundinamarca para la ejecución  y venta del proyecto de Vivienda "Ciudad Salitre", recaba la solicitud de pérdida de la  investidura del mencionado Senador, de quien dice:

"...no puede alegar ignorancia de la Constitución  y de la ley, primero, por ser ciudadano y miembro del Congreso, y además, por cuanto fue advertida la incompatibilidad por la Procuraduría General de la Nación, en respuesta a una consulta suya contenida en el oficio JB -  91715 de agosto 20 de 1991 suscrita por el señor Procurador Auxiliar, que en la parte final expresa:

"Quisiera finalmente llamar su atención sobre el texto del artículo 127 de la Constitución, que al establecer algunas de las incompatibilidades para los servidores públicos y no hay duda que los Senadores poseen esa calidad, consagra la de celebrar contrato alguno con entidades públicas, por sí o por interpuesta persona, norma ésta que ante la generalidad de su redacción parece implicar que la incompatibilidad se extiende incluso a los eventos en que la sociedad cuente entre sus accionistas a un servidor público que no detenta el control accionario ni actúa como representante legal  de la Entidad"." (fls. 253 -  254 cuaderno principal).

Estima que,

"...las sociedades son meras ficciones de la ley, que le atribuye a creaciones de papel los atributos de la persona humana, para facilitar el desarrollo capitalista, pero detrás de la fachada, actúa el hombre con toda su carga de amor, odio y codicia y la ambición de enriquecimiento, aunque para ello sea preciso saltar las talanqueras de la Constitución y la ley; así también, como en las tragedias griegas, detrás de las máscaras actúa la persona humana con todas sus cualidades  negativas y positivas. Es por ello por lo que creo haber demostrado, en forma fehaciente, que el Senador José Blackburn Cortés contrarió el régimen de incompatibilidades que la Constitución Política y la ley prescriben, tal como lo afirmé en la demanda con la cual se inició este proceso, actuando en interés del cumplimiento de la Constitución y la ley." (Fls. 254 -   255 cuaderno principal).

Respecto a las excepciones a las incompatibilidades que el representante judicial del Senador plantea, expresa lo siguiente:

"a. Cuando mediante la escritura pública número 118 del 31 de enero de 1992, se celebró el  referido contrato de compraventa entre Inversiones Sausalito Limitada y el Banco Central Hipotecario, se encontraba vigente la ley 11 de 1973; la Ley 5a. de 1992,  fue expedida el 17 de junio de 1992, varios meses después, y cabe señalar que el artículo 282, numeral 2, de esta última ley, reitera que está prohibido a los Congresistas celebrar con entidades públicas por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, esto es, contratos de derecho público o de derecho privado.

b. Cuando el artículo 283, numeral 8, de la Ley 5a. de 1992, permite a los Congresistas intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo ante los organismos del estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana, no les autoriza para contratar para beneficio propio.

c. Es impertinente la cita del numeral 4 del artículo 180 de la Constitución, referido como está a la contratación con personas naturales o jurídicas de derecho privado, no con entidades públicas, como el Banco Central Hipotecario. Pero, además, los bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones son aquellos tales  como los de luz, agua, teléfono, transporte público, etc., pero como lo advirtió la Procuraduría al senador Blackburn Cortés en el oficio antes citado, "obviamente esos contratos que se ofrecen en condiciones comunes a todos los que los solicitan no son los concursos de méritos y mucho menos los contratos de construcción u obra pública".".

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

Solicita la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, la pérdida de la investidura de Senador del Doctor José Libardo Blackburn Cortés por hallar comprobado que, en su condición de congresista, celebró por interpuesta persona, con el Banco Central Hipotecario, un contrato de compraventa cuya naturaleza y contenido están determinados en la escritura pública No. 118 del 31 de enero de 1992, por lo que estima incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral segundo del artículo 180 de la Carta.

Tal deducción la deriva de los siguientes presupuestos fácticos:

" -  El señor José Blackburn Cortés fue elegido por elección popular el día 27 de octubre de 1991, como Senador de la República para el período que terminará el 19 de julio de 1994, como lo declaró el Consejo Electoral en la Resolución No.121 de 25 de noviembre de 1991.

 -   El Senador José Blackburn Cortés es socio (titular de la mitad de las cuotas sociales) de la Sociedad Inversiones Sausalito Ltda. (Escritura Pública No. 0969 de 13 de abril de 1978).

 -   El Senador José Blackburn Cortés, es también socio de Inurbe Ltda, sociedad comercial que en un comienzo tuvo como razón social el nombre del mencionado Senador. De esta sociedad son socios la esposa del senador y los hijos de ellos.

 -   La Sociedad Inurbe Limitada, es a su vez titular de la mitad de las cuotas sociales de la Sociedad Inversiones Sausalito Ltda.

 -   La Sociedad Sausalito Ltda, celebró con el Banco Central Hipotecario el contrato No.118 de 31 de enero de 1992, Notaría 43 de Santafé de Bogotá, D.C.

 -   El Banco Central Hipotecario en una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado". (Fls. 220  -   221 cuaderno principal).

Con base en los anteriores hechos estima la distinguida Agente del Ministerio Público que el Senador Blackburn Cortés incurrió en la incompatibilidad señalada en el artículo 180 -  2, por cuanto su tipificación se presenta no solamente cuando es el congresista el que directamente contrata con la entidad oficial, sino también cuando la transacción es acelerada por interpuesta persona, utilizando el parlamentario los oficios de otra persona, sea ella natural o jurídica.

Considera entonces que al realizar el congresista "...un contrato de cualquier de  naturaleza que éste sea a través de una sociedad comercial, es sin lugar a dudas hacerlo por  interpuesta persona. Cuando una sociedad comercial gestiona o celebra un contrato, lo hace necesariamente en interés de sus socios, pues todo lo que haga la sociedad es en procura del beneficio de sus integrantes, beneficio este que tiene un valor económico; de no ser así, sería otra la naturaleza del ente social, como por ejemplo una fundación con fines de beneficencia social, cultura etc.

Lo que produzca la sociedad mercantil es repartido entre los socios que la integran, precisamente para obtener esas ganancias económicas se reúnen sus integrantes. El nacimiento del nuevo ente o persona jurídica, en nada cambia lo dicho anteriormente, y afirmar como lo pretende, la parte opositora, que se trata de dos personas distintas, la persona natural del Senador y la persona jurídica, de la sociedad, no es más que un argumento que lo sumo podría alegarse dentro de cualquier otro tipo de proceso, pero no en el presente. Aceptarlo es tanto como admitir unas argucias para violar el verdadero sentido y espíritu de la prohibición constitucional consagrada en el artículo 180, y  legal establecida en la Ley 05 de 1992 arts. 281 y 282". (fls. 224 -   225).

Basta entonces para el Ministerio Público que "exista un interés económico de por medio en la contratación que pretenda realizar la sociedad mercantil y que ese interés se traduzca en beneficio o dividendos, para saber que bien puede darse la posibilidad de que el congresista haga valer sus influencias para obtener privilegios y ventajas, que no tendrían los demás ciudadanos. Es precisamente ese tráfico lo que se quiere evitar, de suerte que la selección  de los proponentes y la contratación que deban realizar las entidades del Estado se haga en igualdad de condiciones para que todos los oferentes y con el solo interés de escoger la propuesta más favorable y conveniente, libre justamente de cualquier clase de presiones e influencias. De ahí pues que también  el estatuto contractual, Decreto 222 / 84, en su artículo 10o. le prohiba igualmente a los empleados oficiales celebran (sic) contratos por sí o por  interpuesta persona con las entidades públicas". (Fls. 226  -   227).

En cuanto al argumento de la parte opositora al pretender establecer una distinción radical entre las personas naturales que integran una sociedad y la jurídica resultante del acuerdo de aquellas, estima acomodada tal interpretación, pues si bien para algunos efectos tal apreciación es procedente, "no lo es cuando se trata de asuntos que atañen con la moralización, transparencia y pulcritud con que deben actuar las corporaciones públicas y obviamente sus integrantes".

Respecto a las excepciones al régimen de incompatibilidades planteadas por el representante judicial del Senador Blackburn, con apoyo en los numerales 8o. y 4o. del artículo 283 de la ley 5a., de 1992, expresa que las actividades autorizadas en el primero de los numerales  citados deben realizarse no en beneficio propio sino de la comunidad, ya que en realidad lo que la ley permite es "la obtención de servicios y ayudas para la salud, la educación, la vivienda, las obras públicas, todo en beneficio de la comunidad", por lo que no puede confundirse la obtención de un beneficio personal directo o indirecto derivado de una contratación con una entidad pública, con la gestión o intervención del Congresista en ciertas materias, para la obtención de un beneficio en favor de la comunidad colombiana.

En cuanto a la excepción consagrada en el numeral 4o de la expresada  norma  legal, sostiene que los supuestos en ella consagrados no tienen relación ninguna con la celebración  de  contratos  de  construcción  de  planes  comerciales  de  vivienda, ya que su contenido "se refiere al derecho que tienen todos los ciudadanos a utilizar los servicios públicos como por ejemplo la energía, el agua, los teléfonos, etc. y a usar  los  bienes  del  Estado  como por ejemplo las calles, carreteras, aeropuertos. En nada se relaciona lo anterior con la celebración de contratos para la construcción de planes comerciales de vivienda; por lo que estima desafortunadamente la interpretación que se le pretende dar a tal excepción.

Finalmente, solicita se declare la pérdida de investidura del senador Jose Blackburn Cortes, ya que considera que celebró, por interpuesta persona, "el contrato a que se refiere la escritura Pública No. 118 de enero 31 de 1992 con una entidad pública, incurriendo de esta manera en la prohibición del numeral 2o. del artículo 180 de la Constitución Nacional.

Dentro del término durante el cual se dio trámite al recurso de súplica presentado por el representante judicial del Doctor Blackburn Cortés, el abogado José Ignacio Vives Echeverría, solicitó se le reconociera como "Parte Impugnante en la demanda", a lo cual accedió la Sala en auto del 7 de diciembre del año próximo pasado.

CONSIDERACIONES

Basado en los artículos 180, numeral segundo, 183 al numeral primero, y 184 de la Constitución Nacional y en el artículo 1o, literales a)  y  b) de la Ley 11 de 1973, el doctor Fernando Luis Martinez Mendez portador de la Cédula de Ciudadanía  número 79.155.751 de Usaquén, solicita al Consejo de Estado la pérdida de la investidura como Senador de la República del doctor José Libardo Blackburn Cortés, petición que fundamenta en el hecho de que el mencionado Senador a través de la sociedad denominada "Inversiones Sausalito Limitada", de la cual es socio, celebró con el Banco  Central Hipotecario sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, un contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública número 118 de fecha 31 de enero 1992, de la Notaría 43 del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante el cual el Banco, obrando en su condición de fiduciario y en desarrollo del contrato de Fiducia Mercantil concertado con la Beneficencia de Cundinamarca el 5 de julio de 1987, mediante escritura número 2.215 de la Notaría de Bogotá  y prorrogado en instrumento público 4.512 del 15 de julio de 1991 de la Notaría 1a. de la misma ciudad, transfirió a título de venta por la suma de $262.418.665, a la sociedad antes mencionada, con la finalidad, condiciones y limitaciones especificas en el contrato "el derecho de dominio y la posesión que el primero tiene sobre el lote de terreno ubicado en esta ciudad de Santafé de Bogotá. D.C., conocido en el Diseño Urbanístico de Ciudad Salitre como Lote L2 de la Manzana M3 de la Supermanzana Veinte (20) del sector I (SMI -  20, M3, L2)", cuya cabida y alinderación se encuentran señalados en el referido contrato de compraventa (Fls. 30 -  47 cuaderno principal).

En relación con la anterior acusación, dentro del proceso se pudo establecer lo siguiente:

1. -   Que el Doctor José Blackburn Cortés mediante escritura  4.184 del 5 de agosto de 1971 de la Notaría 4a. de Bogotá, constituyó con la señora Consuelo Cárdenas Sánchez de Blackburn y  con Andrés  Felipe, María Carolina y  María Liliana Blackburn una sociedad comercial denominada "J. L. Blackburn  y Cia. Limitada Ingenieros Constructores",  con capital de "1.000.000 y término de duración de 28 años, cuyo objeto social es:

"Proyectar, ejecutar, administrar y supervisar obras de ingenieria de toda indole, asi como todo tipo de negocio de finca raiz  en general, asi mismo podra proyectar, ejecutar, administrar y supervisar  obras  en urbanizaciones, parcelaciones, construccion de casas, departamentos u otras identificaciones, y en general, celebrar y ejecutar cuantos actos o contratos se relacionan  directamente con el objeto social. la sociedad podra adquirir, conservar dar o tomar en arrendamiento, gravar y enajenar toda clase de bienes muebles o inmuebles que sean necesarios para el logro de los fines principales; tambien  podra efectuar cualquier clase de  operacion  de credito activo o pasivo, con garantias reales o personales o sin ellas, lo mismo que girar, aceptar , negociar, avalar, descontar, descargar   Toda clase de titulos valores  y demas documentos civiles e igualmente enajenar los bienes raices de su propiedad y dar en prenda muebles tomar o dar dinero u otros objetos, en mutuo deposito o comodato, intervenir en la constITuccion de sociedades o asociaciones, cuyo objeto sea similar  a los expresados o que faciliten su cumplimiento;  Intentir sus fondos en la  adquisiciOn de acciones y otros titulos de participacion en sociedades o asociaciones de tal caracter  y enajenarlos cuando las circunstancias por  motivos ajenos a especulacion, lo hicieran  aconsejable  o necesario adquirir  empresas  comer -  ciales cuyo  objeto social sea en antes descrito;  fusionar la sociedad con otras de objeto igual o que faciliten su cumplimiento o incorporarse en ellas  o absorberlas. se entenderan  incluidos en el objeto social, los actos directamente relacionados con el mismo y los que tenga como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia o actividad de la sociedad".

Posteriormente la sociedad modificó, por escritura  2.585 del 25 de septiembre de 1979 de la notaría 18 de Bogotá, su denominación social por la de "Jose Blackburn y Cia. Limitada", designó como Gerente al doctor José Blackburn Cortés, quien desempeñó las funciones como tal hasta el 24 de agosto de 1993, fecha en la cual fue designado para reemplazarlo por el señor Miguel Eduardo Fajardo Ortiz.

En marzo 2 de 1981, en escritura 195 de la Notaría 27 de Bogotá, se varió nuevamente la razón social de la compañía adoptando el nombre de INURBE LIMITADA", que es el que actualmente utiliza en su actividad comercial.

2. -   Que de igual manera, el doctor José Blackburn, mediante escritura 0959 del 13 de abril de 1978 de la notaría 2a de Bogotá, fundó con la sociedad "Inurbe Limitada", de la cual forma parte, una nueva sociedad comercial a la que se le dio el nombre de "Inversiones Sausalito Limitada", con capital social de $100.000.000 y duración de 25 años, cuyo objeto social es

"La planeacion, ejecucion, compra y venta de urbanizaciones, lotes, casas, edificios conjuntos residenciales y en general el desarrollo de toda clase de actividades relacionadas con la propiedad raiz  y el ejercicio de las profesiones de ingenieria y arquitectura en sus diversas especialidades.  en desarrollo de su objetivo, la sociedad podra. a) celebrar contratos de sociedad o tomar intereses o participacion en sociedades  o empresas que tengan un objeto similar, complementario  o auxiliar  al suyo: b) adquirir, enajenar, dar o tomar en arriendamiento en oposicion, gravar en cualquier forma  y pignorar bienes muebles o inmuebles, tomar  o dar dineros en mutUo o con o sin garantia de los bienes sociales y efectuar toda clase de operaciones con entidades bancarias  o de credito. c) Girar, endosar, descontar, protestar, ceder, aceptar, cobrar, avalar, cancelar, dar y recibir letras de cambio, pagares, cheques y cualesquiera otros efectos de comercio o civiles y celebrar el contrato comercial de cambio en todas sus formas. d)contratar con entidades publicas y privadas, la construccion, interventoria, programacion o cualquier otra actividad propia de las profesiones de ingenieria y arquitectura en sus diversas especialidades y en general todos los actos y operaciones civiles o de comercio que sean necesarias  o convenientes para el logro de los fines de la sociedad, y en alguna forma esten relacionados con su objeto social".

3o. Que formando parte de las mencionadas sociedades el doctor José Blackburn Cortés postuló su nombre al Senado de la República en las elecciones celebradas el 27 de octubre de 1991, resultando electo para el período que culmina el próximo 19 de julio de 1994.

La declaración de su elección se efectuó por el Consejo Nacional Electoral mediante resolución  121 de 25 noviembre de 1991 (fls.12  -  22 y 55 -  65 cuaderno principal) y el juramento para el ejercicio del cargo se produjo el primero de diciembre del mismo año (fl. 139 cuaderno principal).

4o. Que siendo socio el Senador Blackburn Cortés de las mencionadas compañías, con aportes del 60% en Inurbe Limitada" y del 50% en "Inversiones Sausalito Limitada", esta última sociedad celebró con la sociedad de economía mixta del orden nacional, Banco Central Hipotecario, mediante escritura No. 118 del 31 de enero de 1992 de la Notaría 43 de Santafé de Bogotá, D. C., un contrato de compraventa por valor de $262.418.665 de un lote de terreno ubicado en el Distrito Capital, con cabida aproximada de 3.273.637 M2. "conocido en el Diseño Urbanístico de Ciudad Salitre como Lote L2 de la Manzana M3; de la Supermanzana veinte (20) del Sector I (SMI -  20, M3, L2)", predio que la entidad bancaria había recibido en fiducia mercantil de la Beneficencia de Cundinamarca, establecimiento público del orden departamental, por escritura 2.215 del 5 de junio de 1987 para ejecución y posterior venta del proyecto denominado "Ciudadela el Salitre".

Dicho inmueble adquirido por la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada" en desarrollo y ejecución del contrato de fiducia mercantil antes indicado, lo obtuvo la sociedad en compraventa del Banco Central Hipotecario después de haber intervenido en el concurso público de mérito que para tal efecto abrió la entidad fiduciaria, y en el cual salió favorecido, según consta en acta número 61 del 10 de abril de 1991.

Frente a la acusación formulada y a las pruebas recaudadas, el senador Blackburn, en la contestación de la demanda, y su apoderado judicial, en el alegato de conclusión, sostienen que en manera alguna ha sido violado el régimen de incompatibilidades de los congresistas, por las siguientes razones:

1. -   Porque el Banco Central Hipotecario, entidad contratante con la sociedad comercial "Inversiones Sausalito Limitada" de la cual forma parte el senador Blackburn, no tiene el carácter de entidad pública, puesto que las sociedades de economía mixta no fueron incluidas como organismos integrantes de la rama ejecutiva del poder público por el inciso 5o del artículo 115 de la Constitución Nacional, razón ésta que la excluye de la prohibición para contratar establecida en el numeral 2o del artículo 180 de la Carta Política que se refiere expresamente a las entidades públicas.

2. -   Porque la estructura jurídica del banco, regida para la época del contrato por el decreto 080 de 1976, se encontraba gobernada, para efectos de sus actos y operaciones, por las normas del derecho privado y sometido a la jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 1o. del Decreto 2822 de 1992.

3. -   Porque la sociedad contratante, como toda sociedad sea comercial o civil, es persona diferente de los socios que la integran, por lo que no puede sostenerse jurídicamente que el senador Blackburn celebró, por interpuesta persona, contrato alguno con la sociedad de economía mixta denominada Banco Central Hipotecario.

4. -   Porque en la hipótesis de que no fueran válidos los anteriores argumentos, tendría que admitirse que el contrato de compraventa celebrado entre el banco y la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada", fue realizado dentro de los presupuestos de excepción contenidos en los numerales 4 y 8 del artículo 283 de la ley 5a, de 1992, régimen autorizado por el numeral 2o. del artículo 180 de la carta y desarrollo en la norma legal citada.

En relación con los anteriores razonamientos y antes de avocar la Sala el tema central de controversia sintetizado en el punto 4o, es indispensable precisar la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario y la relación estatal que le está asignado en razón a su origen, estructura y funciones.

El Banco fue creado mediante escritura 588 de 1932, en desarrollo de la autorización otorgada por los decretos 711 y 945 del mismo año.

Conforme a los artículos 38 del decreto 080 de 1976, 2. 4. 3. 1. 1. del decreto 1730  de 1991 y 1o y 5o del decreto 2822 de 1991, su estructura jurídica corresponde a la de una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Es por consiguiente y por definición legal (artículo 1o del Decreto 3130 de 1968), una entidad descentralizada constituida bajo la forma de sociedad comercial, con aportes estatales y de capital privado, autorizada por la ley, y sujeta a las reglas del derecho privado, autorizada por la ley, y sujeta a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria (artículos 8o. Decreto 1050 de 1968, 461 del Código de Comercio y 31 del Decreto 3130 de 1968).

Por estar sometido, como sociedad de economía mixta, al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (artículo 3o. Decreto 3130 de 1968, 38 del Decreto 080 de 1976, 2, 4, 3, 1, 1, del Decreto 1730 de 1991 y 1. y 5. del Decreto 2822 de 1991), haber sido autorizada su creación por la ley (Decretos 711 y 945 de 1932),  ser dirigido por un representante legal agente del Presidente de la República (artículo 28 Decreto 1050 de 1968) y encontrarse sujeto a la vigilancia de la contraloría General  de la República, (artículo 41 Decreto 3130 de 1968), el Banco es, sin lugar a dudas una Entidad Publica, como acertadamente lo indica el artículo 20 del decreto 130 de 1976, lo definía el artículo 267 de Decreto 222 de 1983, y lo reafirma el literal a del artículo 2o. del actual estatuto contractual  -   ley 80 de 1993 -   normas que en sus partes pertinentes rezan:

Artículo 20 Decreto 130 de 1976:

"De la definición de entidades públicas. Para efectos previstos en el presente decreto son entidades públicas la Nación, las entidades territoriales, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales o Comerciales y las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen previsto para las Empresas".

Artículo 267 Decreto 222 de 1983:

"De la definición de entidades públicas.

Son Entidades Públicas la Nación, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías, los Municipios, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el (90%) o más de su capital social".

Literal a) artículo 2o. Ley 80 de 1993:

"De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las providencias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación  pública mayoritaria, cualquiera de la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles, y"

Estas definiciones que por sí solas dan a la entidad bancaria conforme a su naturaleza jurídica, el carácter de entidad pública encuentran plena identificación con el siguiente concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de estado en el cual se explica claramente la motivación que tuvo el gobierno para constituir e integrar las Sociedades de Economía Mixta a la estructura organizativa del Estado:

"De acuerdo con el artículo 1o. del decreto 3130 de 1968, las entidades y empresas oficiales de que trata la ley 65 de 1967 son, según el decreto 1050 de 1968, de tres tipos:  Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del estado y sociedades de Economía Mixta. Todas ellas se denominan con el nombre genérico de "Entidades descentralizadas" y son parte de la Administración Pública, de acuerdo con el art. 1o de la ley 151 de 1959.

(...)

3) La creación de este tipo de sociedad, que es asociación del capital estatal con el privado o particular, para el desarrollo y manejo de actividades industriales y comerciales de interés vital para la comunidad, es fruto de la reciente intervención del estado en distintos órdenes de la vida colectiva, con miras a lograr "la racionalización de la producción, distribución y consumo de la riqueza",  como dice la Constitución Nacional. Pero aquella creación no significa simplemente la adopción, por parte del estado, de los sistemas o tipos de organización regidos exclusivamente por las normas del derecho privado, como tradicionalmente lo habían  sido las sociedades que se ocupaban de los negocios industriales y comerciales mencionados atrás. El nuevo tipo de sociedad, la de Economía Mixta, participa de las características de las sociedades mercantiles de derecho privado, pero a la vez y para los fines que justifican y explican su establecimiento, de modalidades propias de las entidades de derecho público. Se ha buscado así una conjugación de las ventajas de la empresa participativa, con ciertas orientaciones propias de las entidades de derecho público, para así lograr más fácilmente objetivos exclusivos del Estado mediante la utilización y aprovechamiento de la experiencia particular . La Sociedad  de Economía Mixta es, pues, un producto híbrido, que participa como tal , como se ha dicho, de las características de la empresa privada y de algunas  de las entidades de derecho público.

Pero el Estado que ha autorizado la creación de las Sociedades de Economía Mixta, no se ha limitado a tener en ellas simple participación en el capital social de la empresa:  ha establecido o se ha reservado ciertas prerrogativas encaminadas a mantener preponderancia oficial en el manejo y explotación del negocio que constituye el objeto social de la entidad, a fin de asegurar, así, a través de ésta, el cumplimiento cabal de fines propios del Estado, como ya se dijo. La sociedad de Economía Mixta tiene así como características básica, la asociación dicha y la intervención oficial preponderante en el manejo y dirección de la Empresa".

Por lo anterior no existe duda por parte de la Sala de que el Banco Central Hipotecario, mientras se halle sometido al régimen señalado para las empresas industriales y comerciales del Estado y tenga las características y finalidades anteriormente expresadas, es una  entidad pública sometida, por regla general, a las prohibiciones previstas en los artículos 127, inciso primero y 180 numeral 2o de la Constitución Nacional  y numeral 2o. del artículo 282 de la ley 5a. de 1992.

Ahora bien,  conforme a las normas antes citadas los congresistas, durante el período constitucional respectivo, se encuentran impedidos, por regla general, para celebrar, por  sí o por interpuesta persona, contrato alguno con las Entidades Públicas, so pena de perder la investidura por violación al régimen de incompatibilidades.

Dicen así las normas en comento:

Artículo 127, inciso primero:

"Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación  de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

..."

Artículo 180, numeral 2.

"Los congresistas no podrán:

...

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno.

La ley establecerá las excepciones a esta disposición.

..."

Artículo 282 -  2 Ley 5 de 1992:

"Manifestación de las incompatibilidades.

..."

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona contrato alguno; con las excepciones que establezca la ley.".

Sin embargo, dentro de estas disposiciones, claras y terminantes respecto a la prohibición para contratar impuesta a los parlamentarios, se previo un régimen de excepciones que permite a los congresistas, según ciertas condiciones, cumplir determinadas actividades contractuales sin que por ello contravengan las proscripciones en ellas contenidas.

Autorizado por la Constitución el legislador de 1992, expidió la ley 5a. del mismo año, estableciendo las siguientes excepciones para contratar:

"ART. 283. Excepción a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:

1. Ejercer la cátedra universitaria.

(...)

4. Usar los bienes y servicios que el estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.

(...)

8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para obtener beneficio de la comunidad colombiana.

(...)

10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se cumpla en forma gratuita.

(...)".

Una de estas excepciones, la señalada en el numeral 4., ya estaba de tiempo atrás también consagrada en favor de Senadores y Representantes en el literal c) del artículo 2o. de la ley 11 de 1973, citada por el actor en su demanda, y es del siguiente tenor:

"Artículo 1o. Los Senadores y Representantes principales, desde el  momento de su elección y hasta cuando pierdan de su investidura por vencimiento del período para el cual  fueron elegidos, así como los suplentes que hubieren ejercido el cargo durante el tiempo de dicho ejercicio, no podrán:

a) Celebrar por sí mismo o por interpuesta persona contratos de ninguna clase con la  Administración Pública ni con los institutos o empresas oficiales ni con aquellas en las cuales la Nación, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías o los Municipios tengan capital superior al cincuenta por ciento (50%).

"Artículo 2o. Lo anterior no obsta para que los Senadores, representantes, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales y Consejales puedan ya directamente o por medio de apoderado actuar en los siguientes asuntos:

(...)

c) Usar los bienes o servicios y celebrar los contratos que las entidades oficiales, los institutos descentralizados y las sociedades de economía mixta ofrezcan al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

(...)".

Establecida así la existencia de excepciones a la prohibición general para contratar, se hace necesario determinar el alcance y aplicación que ellas tienen en el caso particular del Senador Blackburn.

Según quedó establecido en el proceso, el Banco Central Hipotecario, en ejercicio de las funciones que le son propias y en desarrollo de su objeto social, celebró con la Beneficencia de Cundinamarca, establecimiento público departamental, el contrato de fiducia mercantil de que dan cuenta las escrituras 2215 de 5 de junio de 1987 de la Notaría 21 de Bogotá y 8115 de diciembre 14 de 1989 de la Notaría Primera de la misma ciudad, mediante el cual la entidad fideicomitente transfirió en fiducia, al fiduciario, los predios que en el referido contrato se determinan con el fin específico de que fuera ejecutado por el banco el proyecto de vivienda denominado "CIUDADELA EL SALITRE", destinado a ofrecer a la comunidad, especialmente a la población de bajo y medianos recursos, vivienda y servicios complementarios "con base en la infraestructura existente y las adiciones y mejoras que le fueron introducidas posteriormente".

En desarrollo y cumplimiento del contrato de fiducia mercantil antes señalado, el Banco celebró posteriormente con la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada", de la cual es miembro el Senador José Blackburn, el contrato de compraventa contenido en la escritura 118 del 31 de enero de 1992, de la Notaría 43 de Santafé de Bogotá.

Esta actividad fiduciaria desplegada por el Banco Central Hipotecario mediante el anterior contrato, constituye para la Sala una parte importante del conjunto de operaciones que como entidad financiera especial cumple en desarrollo de su objeto social, siendo uno más de los servicios que en razón de su naturaleza y estructura jurídica ofrece el banco a la ciudadanía en condiciones comunes a todos los ciudadanos. Bajo esa forma, ejerce la facultad que expresamente le otorgan los artículos 2.4.3.2.1. y 2.4.3.2.23 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero  -  Decreto 1730 de 1991 -   que expresan lo siguiente:

"Artículo 2. 4. 3. 2. 1.  -   Operaciones Autorizadas. En desarrollo de su objeto social el Banco Central Hipotecario, podrá efectuar las siguientes operaciones:"

"Artículo 2. 4. 3. 2. 23. -   Negocios Fiduciarios. El Banco podrá continuar los programas de construcción y administración de fiducia inmobiliaria contratados antes de la vigencia de la ley 03 de 1991."

Ahora bien si la oferta y posterior venta del bien dado en fiducia fue parte de la negociación fiduciaria del banco como un contrato y un servicio ofrecido a la comunidad bajo condiciones comunes a todos los que lo solicitan, es obvio que el pacto de compraventa celebrado con la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada" se realizó dentro de los parámetros de excepción previstos en los artículos 2o., literal c) de la ley 11 de 1973 y 283, numeral 4o de la ley 5a. de 1992, por ser dicho contrato parte integrante del negocio fiduciario.

Es claro entonces que el contrato celebrado entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada", de la cual es socio el Senador José Blackburn, fue un convenio lícito realizado de acuerdo con la excepción contenida en las normas antes citadas. Por consiguiente habrá que admitirse que el Senador José Libardo Blackburn Cortés no violó el régimen de incompatibilidades previsto en los artículos 127 y 180 de la Constitución y 1o. y 282 de las leyes 11 de 1973 y 5a de 1992.

En cuanto al contrato de hipoteca abierta celebrado por la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada" con la Corporación cafetera de Ahorro y Vivienda "CONCASA" en garantía de los préstamos que en el futuro ésta le llegare a otorgar, no encuentra, tampoco la Sala, que tal garantía pueda violar el régimen de incompatibilidad de los Congresistas, dado que tanto la una como los otros deben entenderse realizados dentro de los parámetros de las excepciones contenidas en los artículos 2o., literal c) de la ley 11 de 1973, y 283, numeral 4o de la ley 5a de 1992, como servicios y contratos ofrecidos por las entidades crediticias a sus clientes y a la ciudadanía en general.

Los prestamos concedidos  por la entidades financieras son operaciones de crédito ofrecidas por tales entidades a su clientela, y es obvio que para su otorgamiento asegure su pago por medio de garantías  reales o personales que son contratos permitidos por la ley y considerados por ésta como servicios al público bajo condiciones comunes a los que soliciten tales bienes y servicios. Por consiguiente el cargo es impróspero.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en desacuerdo con su colaborador fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la presente sentencia.

Copiese, Notifiquese, Comuniquese y Cumplase.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Amado Gutiérrez Velásquez                                  Miguel González Rodríguez

                    Presidente                                                        Vicepresidente

 Jaime Abella Zárate                                               Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Joaquín Barreto Ruiz, Salvó voto           Carlos Betancur Jaramillo, Salvó voto

 Guillermo Chahín Lizcano                            Clara Forero de Castro, Saló voto

Delio Gómez Leyva                           Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Salvó voto

 Miren De La Lombana de M., Salvó voto   Alvaro Lecompte Luna, Salvó voto

Juan de Dios Montes Hernández, Aclaró voto        Carlos Orjuela Góngora

                                                                                  Con salvamento de voto        

                     

 Dolly Pedraza de Arenas, Salvó voto                Libardo Rodríguez Rodríguez

                                                                                  Con aclaración de voto

Yesid Rojas Serrano, Aclaró voto                Consuelo Sarria Olcos, Salvó voto

 Daniel Suárez Hernández, Salvó voto  Julio César Uribe Acosta, Aclaró voto

 Miguel Viana Patiño                                                Diego Younes Moreno

Nubia González Céron, Secretaria General

ACCION DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA -  Objeto / PERDIDA DE LA INVESTIDURA -  Efectos / MUERTE POLITICA / (Aclaración de Voto).

La acción de solicitud de pérdida de investidura de congresista tiene el propósito, de probarse o demostrarse que el inculpado está incurso en el quebranto de los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades que establecen los artículos 179 y 180 ibídem y en algunas de las otras causales que contempla el artículo 183 ejusdem en su ordinales 2, 3, 4,y 5, que se le condene, en la práctica, a una "muerte política", puesto que no sólo dejará de ser congresista, sino que también, de por vida, carecerá de un requisito sine qua non para desempeñar cargos públicos en el futuro, como se deriva del ordinal 4) del artículo 179, del artículo 197, segundo inciso, 207 y otras normas de la constitución que sería prolijo enumerar.

APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO / CONSTITUCION POLITICA -  Promulgación / CONGRESISTA -  Incompatibilidades / PERDIDA DE LA INVESTIDURA / CONTRATO / GESTION DE NEGOCIOS / (Aclaración de Voto)

Según el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, "nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que de lugar al juicio" y que por lo tanto, aquellas circunstancias o sucesos que ocurrieron antes de que fuera promulgada al novísimo Estatuto Supremo de Colombia el 7 de julio de 1991, no están incursos en las respectivas causales que, obviamente, rigen para el futuro. Y lo que se dice de las normas constitucionales mencionadas es aplicable de semejante manera al desarrollo parcial y precario que de ellas hiciera la Ley 5a de 1992. Las circunstancias a los hechos que tal vez serían configurativos de la incompatibilidad que se le endilga al senador tuvieron una fraguación en el tiempo anterior a la existencia misma de la Ley de Leyes de 1991. O también, si lo que persigue la incompatibilidad señalada en el numeral 2o del artículo 180 es evitar que los congresistas, valiéndose de su posición excepcional, gestionen, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, es claro que si todo ello tuvo lugar antes de que fuera congresista, no se le puede endilgar esa causal para privarlo de la investidura, aun admitiendo, en gracia de discusión que el Banco Central Hipotecario y Concasa se puedan clasificar como entidades públicas que, definitivamente, en criterio del suscrito y de los ilustrados colegas que acogieron  la ponencia no lo son. Semejante a ello surgiría de la aplicación de la causal 4a. de incompatibilidad de igual norma del artículo 180:

"Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúan la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones".

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Aclaración de voto del Consejero ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C.,  febrero veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Como lo manifestó el suscrito durante el debate y el estudio de proyecto que se convirtió finalmente en fallo para definir el asunto de la referencia, a grandes rasgos está de acuerdo con las consideraciones y con la decisión que contiene denegando las peticiones del ciudadano demandante, o sea en no acceder a decretar la pérdida de la investidura de congresista que ostenta el senador Blackburn Cortés. Sin embargo, como así mismo  lo expresó en aquella ocasión, cree, muy respetuosamente, que han debido consignarse las siguientes precisiones de tipo jurídico para despejar toda duda en la conclusión a que se llegó:

1) La nueva acción instituida por el artículo 284 de la Carta Política de 1991, por su naturaleza y por las consecuencias que, de triunfar, se derivan de ella, guarda estrecho parentesco con la acción penal -   y, también con las acciones disciplinarias que son las del linaje de ésta -  , porque todas son de estirpe sancionatoria. La acción de solicitud de perdida de investidura de congresista tiene el propósito, de probarse o demostrarse que el inculpado está incurso en el quebranto de los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades que establecen los artículos 179 y 180 ibídem y en algunas de las otras causales que contempla el artículo 183 ejusdem en sus ordinales 2,3,4 y 5 que se le condene, en la práctica, a una "Muerte Política", puesto que no sólo dejará de ser congresista, sino que también , de por vida, carecerá de un requisito sine qua non para desempeñar cargos públicos en el futuro, como se deriva del ordinal 4) del artículo 179 del artículo 197, segundo inciso, 207 y otras normas de la Constitución que sería prolijo enumerar.

2) La Carta de 1991 erigió dos grandes regímenes como causales de pérdida de la investidura de un congresista: uno de inhabilidades, comunes a la figura y a la posibilidad de anulación de la elección, y uno de incompatibilidades, siendo éstas unas circunstancias según las cuales, en criterio del constituyente, hacen imposible que una persona genéricamente capaz para desempeñar un cargo, pueda cabalmente desempeñarlo (Jémolo).

3) Es de recordar que según el artículo 43 de la ley 153 de 1887, "nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio" y que, por lo tanto, aquellas circunstancias o sucesos que ocurrieron antes de que fuera promulgada el novísimo Estatuto Supremo  de Colombia el 7 de julio de 1991, no están incursos en las respectivas causales que, obviamente, rigen para el futuro. Y lo que se dice de las normas constitucionales mencionadas es aplicable de semejante manera al desarrollo parcial y precario que de ellas hiciera la ley 5 de 1992.

4) Aparece en autos que la invitación formulada por el Banco Central Hipotecario a varias firmas de ingenieros entre ellas una tiene que tiene como socio a José Libardo Blackburn Cortés, para venderles bienes inmuebles de los que administraba en fiducia en la denominada urbanización  de Ciudad Salitre en la Capital de la República, tuvo ocurrencia, en el mes de abril de 1991, es decir, antes de su elección y de su posesión como senador (27 de octubre y 1 de diciembre de ese año,  respectivamente) y muy cercanamente Inversiones Sausalito Ltda. la atendió. Si el contrato de compraventa se celebró el 31 de enero de 1992, él fue el remate de un proceso que, por ocurrencias y dilaciones burocráticas, cristalizó en la anotada fecha. En otras palabras, las circunstancias  o los hechos que tal vez serían configurativos de la incompatibilidad que se le endilga al senador Blackburn Cortés tuvieron  una fraguación en el tiempo anterior a la existencia misma de la Ley de Leyes de 1991. O también, si lo que persigue la incompatibilidad señalada en el numeral 2 del art. 180 es evitar que los congresistas, valiéndose  de su posición excepcional, gestionen, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administran tributos ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, es claro que si todo ello tuvo lugar antes de que fuera congresista, no se le puede endilgar esa causal para privarlo de la investidura, aun admitiendo, en gracia de discusión, que el Banco Central Hipotecario y Concasa se puedan clasificar como entidades públicas que, definitivamente, en criterio del suscrito y de los ilustrados colegas que acogieron la ponencia no lo son. Semejante a ello surgiría de la aplicación de la causal 4a. de incompatibilidad de igual norma del art. 180: "Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos  públicos o sean contratistas del Estado  o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones". (Se subraya).

5) Y valga  una aclaración adicional. Es bien sabido que la contratación, en la vida ordinaria y sobre todo tratándose de transacciones de índole civil o comercial, comprende una serie de pasos que toman su tiempo, a veces largo y dispendioso. La clave de su iniciación, de su gestión, muchas veces, se condensa en la expresión de voluntad de aceptar la oferta o invitación; la celebración del contrato propiamente dicho es algo que si bien formalmente expresa la voluntad definitiva, recoge lo que se hizo en la etapa previa. Siendo, claro ésta, la compraventa de inmuebles un contrato solemne que consiste en el elevación del acuerdo de voluntades a escritura pública, él es, simplemente la culminación de un proceso y ello incluye el contrato accesorio de hipoteca que contempla la misma escritura de compraventa. Además quien celebró estos contratos a nombre de Inversiones Sausalito no fue José Blackburn Cortés, sino el señor Hugo Rueda Gómez, quien desde el 1 de marzo de 1991 o desde el 29 de abril de dicho año (si se toma en cuenta la inscripción en la Cámara de Comercio, fol.24), ostenta la calidad de Gerente.

Sean, pues, pertinentes las anteriores precisiones como aclaración de voto. Estima el suscrito que son razones más que suficientes para que éste de acuerdo con la decisión adoptada por la distinguida mayoría, aunque por criterios un poco distintos.

Atentamente,

Alvaro Lecompte Luna, Magistrado del Consejo de Estado

Fecha: 17 de marzo de 1994.

GESTION DE NEGOCIOS -  Inexistencia / INTERPUESTA PERSONA -  Inexistencia (Aclaración de Voto)

Si, como se afirma en la ponencia, el inmueble objeto de la compraventa que ha dado lugar a este proceso fue ofrecido a la comunidad bajo condiciones comunes a todos los que lo solicitan", ello descarta que en el negocio jurídico celebrado entre el Banco Central Hipotecario e Inversiones Sausalito Limitada hubiera el demandado hecho gestión alguna y actuado a través de interpuesta persona, que es, a mi juicio la incompatibilidad prevista en el artículo 180 numeral 2o de la Carta que encuadrada en el evento sub -  lite, y que no se demostró en este proceso que se hubiera incurrido en ella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Aclaración de Voto del Consejero ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C.,  febrero veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Aún cuando comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, disiento de algunos apartes de la motivación, por lo siguiente:

1. -   Estoy en desacuerdo con la afirmación que se hace en la página 37 de la motiva, que dice: "... es obvio que el pacto de compraventa celebrado con la sociedad "Inversiones Sausalito Limitada" se realizó dentro de los parámetros de excepción previstos en los artículos 2o literal c) de la ley 11 de 1973 y 283, numeral 4o. de la ley 5a. de 1992, por ser dicho contrato parte integrante del negocio fiduciario..."

Al respecto, estimo:

En primer lugar, si el contrato en referencia fue celebrado por medio de la Escritura Pública No. 118 de 31 de enero de 1992, no se puede aplicar el artículo 283 numeral 4o de la Ley 5a de 1992, porque ésta sólo entró en vigencia con posterioridad a la fecha precitada: el 17 de Junio de 1992.

En segundo lugar, la excepción a la incompatibilidad para celebrar contratos estatuida para los congresistas por el artículo 2o. literal c de la Ley 11 de 1973, esa sí vigente, como toda excepción es de interpretación restrictiva, y, como tal, opera en favor de los congresistas, mas no de las sociedades de que forman parte ellos.

2. -   Si, como se afirma en la ponencia , el inmueble objeto de la compraventa que ha dado lugar a este proceso fue "ofrecido a la comunidad bajo condiciones comunes a todos los que lo solicitan", ello descarta que en el negocio jurídico celebrado entre el Banco Central Hipotecario e Inversiones Sausalito Limitada hubiera el demandado hecho gestión alguna y actuando a través de interpuesta persona, que es, a mi juicio, la incompatibilidad prevista en el artículo 180 numeral 2o de la Carta que encuadra en el evento sub -  lite, y que no se demostró en este proceso que se hubiera incurrido en ella.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Consejero.

Fecha  ut supra.

NOTA DE RELATORIA: A esta aclaración adhiere el Dr. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO y el Dr. YESID ROJAS SERRANO.

CONGRESISTA -  Inhabilidades / GESTION DE NEGOCIOS / CONTRATO / (Salvamento de Voto)

El artículo 2o literal c) de la Ley 11 de 1973 se refiere a los contratos que deba celebrarse por usar los bienes y servicios que las entidades oficiales ofrezcan al público bajo condiciones comunes  a todos los que lo soliciten , como sería el caso del Banco Central Hipotecario, la obtención de préstamos para vivienda , la compra de vivienda o la apertura de una cuenta de ahorros. Mas no la adquisición de unos terrenos con ánimo de lucro, por una sociedad de la cual es socio mayoritario el Doctor Blackburn. Ese, a mi modo de ver, no puede ser el entendimiento correcto de la norma  pues significa ni más ni menos  el desconocimiento de la prohibición contenida en el numeral 2o del artículo 180 de la Constitución, siempre que el contrato esté precedido de concurso de méritos o licitación pública.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Salvamento de voto de la Consejera CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C.,  marzo catorce (14) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala por las siguientes razones:

Estimo que en este caso no era posible  concluir como se hizo en la providencia de la cual me aparto, que la negociación celebrada entre la sociedad "Inversiones Sausalito Ltda." y el Banco Central Hipotecario,  -  entidad oficial que además estaba  actuando en virtud de un contrato de fiducia celebrado con la Beneficencia de Cundinamarca, igualmente oficial -  , pudiera estar comprendida dentro de la excepción contemplada en el artículo 2o. literal c) de la Ley 11 de 1973.

Dicha norma se refiere a los contratos que deban celebrarse para usar los bienes y servicios que las entidades oficiales ofrezcan al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten, como sería el caso del Banco Central Hipotecario, la obtención de préstamos para vivienda, la compra de vivienda o la apertura de una cuenta de ahorros. Mas no la adquisición  de unos terrenos con ánimo de lucro, por una sociedad de la cual es socio mayoritario el Doctor Blackburn.

Ese, a mi modo de ver, no puede ser el entendimiento correcto de la norma pues significa ni más ni menos el desconocimiento de la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución, siempre que el contrato esté precedido de concurso de méritos o licitación pública.

Manifiesto además que comparto íntegramente los razonamientos expuestos por el Consejero Doctor Joaquín Barreto Ruiz, en su salvedad de voto.

Atentamente,

Clara Forero de Castro.

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento de voto adhieren el Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ y la Dra. CONSUELO SARRIA OLCOS.

CONGRESISTA -   Inhabilidades / CONTRATO / INTERPUESTA PERSONA / (Salvamento de Voto)

Impresiona de verdad  la pobre exegética interpretación que la providencia le da al fenómeno. Olvidó no sólo las mas claras normas de interpretación legal, sino que hizo prevalecer, contra el querer de la Constitución, lo formal sobre lo sustancial, y por ese mismo olvido manejó un asunto de definidas y evidentes connotaciones ético legales, con un ligero  y limitado criterio legal -  formal. Es indudable que el señor Senador actuó por interpuesta persona (la sociedad Sausalito) en un contrato donde él como persona natural, estaba inhabilitado. Además, calificar que el negocio se hizo al amparo de la excepción contenida en el literal c del artículo 2o. de la Ley 11 de 1973, suena  a ironía o a chiste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Salvamento de voto del Consejero CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C.,  marzo nueve (9) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria.

Hago mía la seria y ponderada argumentación  expuesta por el señor Consejero Barreto Ruiz en su salvedad de voto, porque contiene una acertada interpretación finalista de la normatividad aplicable al caso. Y agrego, al margen:

a) Es discutible que la decisión se haya tomado por la mayoría requerida, ya que la motivación como aparece en la sentencia sólo obtuvo seis votos de los doce requeridos, ya que los otros seis votaron con aclaración; y aunque la resolutiva los obtuvo, algunos de estos técnicamente no podían ser de aclaración, por que tocaban con la inconstitucionalidad misma de la institución de la desinvestidura. En este evento, considero, debieron salvar el voto por estimar que la decisión no podía ser de fondo ni estimatoria ni desestimatoria.

Podrá decidirse, entonces, que esa providencia contiene jurisprudencia de la Sala plena, cuando en su texto sólo está contenido el pensamiento de la mitad de los votantes obligatorios?

b) Nadie discute que la sociedad sea una persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados y la misma ley lo reitera. Pero de allí a aceptar que las personas, como en el caso sub -  júdice, sirvan de pretexto o de comodín para violar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, va mucho trecho.

Impresiona de verdad la pobre y exegética interpretación que la providencia le da  al fenómeno. Olvidó no sólo las mas claras normas de interpretación legal, sino que hizo prevalecer, contra el querer de la Constitución, lo formal sobre lo sustancial. Y por ese mismo olvido manejó un asunto de definidas y evidentes connotaciones ético -   legales, con un ligero y limitado criterio legal -  formal.

c) Es indudable que el señor senador Blackburn actuó por interpuesta persona (la Sociedad Sausalito) en un contrato donde él, como persona natural, estaba inhabilitado. Además, calificar que el negocio se hizo al amparo de la excepción contenida en el literal c del artículo 2o. de la ley 11 de 1973, suena a ironía o a chiste.

Atentamente,

Carlos Betancur Jaramillo

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento de voto adhiere el Dr. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO y el Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

PERDIDA DE LA INVESTIDURA -  Trámite / SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA / PROCEDIMIENTO ESPECIAL -  Inexistencia / (Salvamento de Voto).

En primer término el artículo  183 de la C.N.  atribuye la competencia para dictar el  Decreto de pérdida de investidura al Consejo de Estado. Esta competencia por estar prevista como especial a términos del artículo 237 -  5 de la C.N., le corresponde a la corporación en pleno, es decir integrada por los miembros de todas sus salas y Secciones. En consonancia con lo anterior, el artículo 304 de la Ley 5a. de 1992 atribuyó la competencia en mención  al Consejo en Pleno. En tales condiciones en el presente caso  debía conocer el negocio la sala Plena del Consejo de Estado. A más de lo anterior, se observa también que la C.N.  establece que el decreto de pérdida de investidura  deberá producirse dentro de un término no mayor de veinte (20) días  hábiles contados a partir de la fecha de la  solicitud  formulada por la mesa directiva  de la Cámara correspondiente o por cualquier ciudadano (art.183). Esta disposición aparece repetida en el mencionado artículo 304 de la Ley 5 a de 1992. Pero se observa, no hay un procedimiento ordinario o especial que permita tomar una decisión sobre el particular en el término provisto por la Constitución y la Ley. Por su parte, la Ley 5a. de 1992 en el mismo artículo citado prevé que "La Ley fijará el procedimiento judicial  especial correspondiente a la acción  pública de pérdida de la investidura, en lo que  al Consejo de Estado se refiere". Es claro  que mientras no exista el procedimiento especial  no es posible tramitar la solicitud, por cuanto no se ha establecido la forma de cumplir lo ordenado por la C.N.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Salvamento de voto de la Consejera MIREN DE LA LOMBANA de MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D.C.,  febrero veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Con el mayor respecto me permito apartarme de la decisión mayoritaria que antecede, por las siguientes razones:

En primer término, el artículo 183 de la C.N. atribuye la competencia para dictar el decreto de pérdida de investidura al Consejo de Estado.

Esta competencia , por estar prevista como especial a términos del art.237 -  5 de la C.N., le corresponde a la Corporación en pleno, es decir, integrada por los miembros de todas sus Salas y Secciones.

En consonancia con lo anterior, el art.304 de la Ley 5a de 1992 atribuyó la competencia en mención al Consejo en Pleno.

En tales condiciones en el presente caso debía conocer del negocio la Sala Plena del Consejo de Estado.

A más de lo anterior, se observa también, que la C.N. establece que el decreto de pérdida de investidura deberá producirse dentro de un término no mayor de veinte días hábiles contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la Cámara correspondiente o por cualquier ciudadano (art.183).

Esta disposición aparece repetida en el mencionado art.304 de la Ley 5a de 1992.

Pero, se observa, no hay procedimiento ordinario o especial que permita tomar una decisión sobre el particular en el término previsto por la Constitución y la ley.

Por su parte, la ley 5a de 1992 en el mismo artículo citado prevé que "La ley fijará el procedimiento judicial especial correspondiente a la acción pública de pérdida de la investidura, en lo que al Consejo de Estado se refiere".

Es claro que mientras no exista el procedimiento especial no es posible tramitar la solicitud, por cuanto no se ha establecido la forma de cumplir lo ordenado por la C.N.

En tales condiciones considero que la Sala Contenciosa no tenía competencia para decidir el negocio, ni disponía de un procedimiento que garantizara el cumplimiento del término previsto en la Constitución Nacional.

De los señores Consejeros,

Miren De La Lombana de Magyaroff

Fecha ut supra.

CONGRESISTA -  Inhabilidades / CONTRATO / INTERPUESTA PERSONA / (Salvamento de Voto).

A mi juicio los hechos en que se vio involucrado el Senador José Blackburn Cortés y que dieron lugar a la demanda respectiva, no encajan dentro de la excepción contemplada en la Ley 11 de 1973, artículo 2o., literal c), para los congresistas. De otro lado, considero que la negociación efectuada por la sociedad Inversiones Sausalito  Ltda., con el Banco Central Hipotecario, no hubiese sido posible sin la gestión personal de quien era su socio mayoritario, y a su vez, quien  tenía igual condición en la sociedad Inurbe Ltda., también socia de aquélla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Salvamento de Voto del Consejero CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C.,  marzo veinticuatro (24)  de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Con el respeto acostumbrado por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito señalar que no compartí lo resuelto en este asunto porque, a mi juicio los hechos en que se vio involucrado el Senador José Blackburn Cortés y que dieron lugar a la demanda respectiva, no encajan dentro de la excepción contemplada en la Ley 11 de 1973, artículo 2o., literal c), para los congresistas.

De otro lado, considero que la negociación efectuada por la sociedad Inversiones Sausalito Ltda., con el Banco Central Hipotecario, no hubiese sido posible sin la gestión personal de quien era su socio mayoritario, y a su vez, quien tenía igual condición en la sociedad Inurbe Ltda, también socia de aquélla. Empero, como esta materia ha sido analizada con detenimiento y profundidad por el Honorable Consejero doctor Joaquín Barreto Ruiz, con su venia me acojo a lo expuesto en su salvamento.

Atentamente,

Carlos Arturo Orjuela Góngora.

CONGRESISTA -  Inhabilidades / PERDIDA DE LA INVESTIDURA / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD / VALORES CONSTITUCIONALES / (Aclaración de Voto)

El fallo en todo su inverso, le rinde culto a la normatividad constitucional, pero no al Derecho Constitucional. Y afirmo esto, porque la Carta de 1991 consagra, a lo largo de su articulado, un sistema de positivación mixto, en el cual se recogen Valores Superiores del Orden Juridico Politico Constitucional, para vivenciar lo cual basta leer el preámbulo de la misma, donde se preceptúa que para fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, se buscará La Justicia, La Igualdad, La Libertad y La Paz, dentro  de un marco jurídico democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo. El universo que tiene la normatividad que se recoge en los artículos 179 a 187 de la Constitución  resulta, en parte sustancial, Inconstitucional, con lo cual  me adhiero a la perspectiva jurídica que enseña que es posible encontrar normas constitucionales que violen la Constitución. Los Valores Justicia, Igualdad, y Libertad no resultan acaso violados por el artículo 179 de la Constitución, que en su numeral 4o. preceptúa que de por vida no pueden volver a ser congresistas "Quienes hayan Perdido la Investidura...? El derecho no es norma y no es la ley la que se interpreta sino la conducta humana, en su  interferencia intersubjetiva. Si el pueblo selecciona, a su talante, sus representantes, ese hecho merece la mayor consideración. El fallo que ordena la pérdida de la investidura no debe ser el fruto de un proceso fácil, montado sobre prueba oficiosa, y aplicación mecánica de la norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Aclaración de Voto del Consejero JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Santafé de Bogotá, D.C.,  abril diecinueve (19) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Comparto la decisión de fondo pero no las consideraciones, que a mi juicio, han debido tener una filosofía distinta.

El fallo, en todo su universo, le rinde culto a la normatividad constitucional, pero no al Derecho Constitucional. Y afirmo esto, porque la carta de 1991 consagra, a lo largo de su articulado, un sistema de positivación mixto, en el cual se recogen Valores Superiores del Orden Juridico Politico Constitucional, para vivenciar lo cual basta leer el preámbulo de la misma, donde se preceptúa que para fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, se buscará La Justicia, La Igualdad, La Libertad y La Paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo.

Al lado de los Valores, la ley de leyes consagra Principios Constitucionales, a través de los cuales se delimita el marco político, social y económico, que determinan la forma de ejercicio de los Derechos Fundamentales, lo mismo que los postulados que deben orientar los poderes públicos (artículos 1o. a 10o. de la Constitución Nacional).

Prosiguiendo con el estudio de la escala normativa, vienen luego Clausulas generales, que nos sitúan en el campo de un Grupo de derechos Fundamentales, que se han positivado como tales en la Carta, cuyo real alcance se remite a la expedición de una ley orgánica (artículos 21, 24, 26, 28, 36, 37, 39, 42, 48, 49 y 50), para no citar sino algunos.

Hay  también, en la Constitución, Normas Especificas o Casuisticas, a través de las cuales se proclaman una serie de derechos, sin hacer referencia a su Posterior Desarrollo Legislativo, de lo cual se infiere que su sola positivación constitucional configura su real alcance y significación (artículos 14, 22 etc.).

Finalmente, encuentro en el citado estatuto Normas de Tutela que buscan garantizar los derechos Fundamentales (Artículo 86).

A la luz de la anterior jerarquía normativa encuentro que el universo que tiene la normatividad que se recoge en los artículos 179 a 187 de la Constitución resulta, en parte sustancial, Inconstitucional, con lo cual me adhiero a la perspectiva jurídica que enseña que es posible encontrar normas constitucionales que violen la Constitución. Entre los doctrinantes se destaca el pensamiento del profesor Antonio E. Peréz Luño, quien enseña:

"Partiendo de una teoría general de la Constitución, la normatividad de los valores y los principios se prueba por la existencia de las denominadas "Normas Constitucionales Inconstitucionales" (Verfassungswidrige Verfassungsnormen, en la terminología de la doctrina alemana), con lo cual se intenta subrayar La Primacia Hermeneutica de los Valores, hasta el punto de determinar La Inconstitucionalidad de las propias Normas Constitucionales que Contradigan su sentido..." (Los Derechos Fundamentales. Tercera Edición, Técnicos, página 62) (Destacado nuestro).

En este momento del discurso, me pregunto: Los Valores Justicia, Igualdad y Libertad no resultan acaso violados por el artículo 179 de la Constitución, que en su numeral 4o. preceptúa que de por vida no pueden volver a ser congresistas "Quienes Hayan Perdido la Investidura..."? Acaso eternizar el castigo no equivale a eternizar el mal, como lo enseñaba el teólogo evangélico Rothe en 1869? ¿Un ordenamiento positivo Justo podrá consagrar una sanción de por vida? Un ordenamiento Justo podrá disponer que no se puede ser congresista, porque en un momento dado de la existencia se profirió, en contra del parlamentario, una condena a pena privativa de la libertad?

El valor Igualdad acaso no se compromete cuando se dispone, en forma muy general, que no podrá ser congresista el que desempeñe cargo privado? Acaso no será menester estudiar y definir, a la luz de la lógica de lo razonable, si el ejercicio de ese encargo compromete seriamente la labor del parlamentario?  Será que éste no puede ser el administrador del edificio en que vive, o el Presidente de la Junta del Colegio, donde estudian sus hijos?

El proceso orientado a decretar la pérdida de la investidura no puede convertirse en una cacería de brujas. Tampoco se puede manejar la ilusión de que montando sentencias de condena sobre contratos con una cuantía de Quinientos Mil Pesos ($500.000,oo), se va a moralizar el País. El derecho no es norma y no es la ley la que se interpreta sino la conducta humana, en su interferencia intersubjetiva. Ello demanda del juez gran ponderación y esfuerzos superiores para no fallar bajo los efectos de los Prejuicios Subliminales.

Me preocupa que en los procesos orientados a que se decrete la pérdida de la investidura prevalezca la escuela de la exégesis, el dogmatismo, la creencia muy  generalizada de que el derecho es norma y nada más que norma. Manejando esta perspectiva jurídica se pueden cometer muchas injusticias. Esta verdad  jurídica lleva al jurista Karl Larenz, a enseñar:

"En el curso del siglo XIX, la dogmática degeneró en un conceptualismo estrecho, que constituyó un serio obstáculo para la evolución de la jurisprudencia y del mundo del comercio jurídico. Ello hizo nacer reacciones de diferente signo contra el "Positivismo jurídico" y el "Positivismo legal", términos con los cuales la mayor parte de las veces entendemos sólo una sobrevaloración de la Ley y de la dogmática orientada hacía la ley y una subvaloración de los elementos creativos, singularmente de la jurisprudencia, del sentimiento jurídico, de la intuición de lo que Esser ha llamado una profundización en las posibilidades de la evidencia que existen en la valorización predogmática" (Derecho Justo. Editorial Civitas, página 25).

La preocupación que confieso nace del respeto que me merece la democracia representativa. Si el pueblo selecciona, a su talante, sus representantes, ese hecho me merece la mayor consideración. El fallo que ordena la pérdida de la investidura no debe ser el fruto de un proceso fácil, montado sobre prueba oficiosa, y aplicación mecánica de la norma. En un país enfermo de envidia y manejado en muchas de sus áreas ciudadanas por el "rumor" o el "chisme", se impone el máximo de prudencia jurídica. Si se entiende por régimen democrático  -   como lo enseña Norberto Bobbio -   "...el conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitada la participación  más amplia posible de los interesados", se debe tener mucha cautela al decidir romper el marco inicial que el pueblo se dio para la toma de tales decisiones. Haciendo nuestras, las palabras del citado maestro y filósofo, nos resistimos a contribuir, en casos como el presente, a destruir nuestra democracia "...siempre frágil, siempre vulnerable, corrompible y a menudo corrompida, para hacerla perfecta".

No nos seduce la acción de aquellos que... "tomando la imagen Hobbesiana, se comportan como las hijas de Pelias, que despedazaron a su viejo padre para resucitarlo..." (El Futuro de la Democracia. Plaza y Janes, páginas 15 y s.s.).

Con toda consideración,

Julio César Uribe Acosta.

SOCIEDAD -  Socio / INTERPUESTA PERSONA / BIENES Y SERVICIOS COMUNES -  Inexistencia / (Salvamento de Voto)

Es cierto que la sociedad es una persona diferente a la de sus socios  y por ello en estos casos no podría  afirmarse que el congresista esté contratando por sí mismo, pero sí puede  concluirse que lo hace por interpuesta persona cuando, como en el caso sub -  júdice, el congresista posee la mayor parte (80) de su capital, es el mayor beneficiario de sus utilidades y además tiene en poder decisorio en la gestión social. Por otra parte, el hecho de que el negocio fiduciario sea uno de los servicios que "en razón de su naturaleza o estructura jurídica ofrece el Banco", como lo dice la sentencia, no significa que todas las operaciones que efectúe el banco  en desarrollo de la fiducia se ofrezcan  al público bajo condiciones comunes; esta interpretación  referida al caso en estudio , pugna con el sentido lógico de la expresión, pues una compraventa que está precedida de un concurso en el que los participantes debieron competir por méritos, presentando incluso anteproyectos de las construcciones que se obligaban  a realizar, no puede considerarse como un contrato celebrado para usar bienes o servicios  de los que se ofrecen  en condiciones iguales a todos los que lo soliciten. No se da por tanto la excepción a la prohibición constitucional que menciona la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Salvamento de Voto de la Consejera DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C.,  abril cinco (5) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Las razones por las cuales  me aparté de la decisión mayoritaria de la Sala en este asunto, las encuentro consignadas con toda claridad en el salvamento de voto del Consejero Doctor Joaquín Barreto, por lo cual con todo respeto hago míos sus planteamientos.

La prohibición constitucional que tiene los congresistas de celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno con entidades públicas no puede soslayarse acudiendo al fácil expediente de contratar a través de una sociedad.

Es cierto que la sociedad es una persona diferente a la de sus socios y por ello en estos casos no podría afirmarse que el congresista este contratando por sí mismo, pero sí puede concluirse que lo hace por interpuesta persona cuando, como en el caso sub -   júdice, el congresista posee la mayor parte (el 80%) de su capital, es el mayor beneficiario de sus utilidades y además tiene el poder decisorio en la gestión social.

Por otra parte, el hecho de que el negocio fiduciario sea uno de los servicios que "en razón de su naturaleza e estructura jurídica ofrece el banco", como lo dice la sentencia, no significa que todas las operaciones que efectúe el banco en desarrollo de la fiducia se ofrezcan al público bajo condiciones comunes; esta interpretación referida al caso en estudio, pugna con el sentido lógico de la expresión, pues una compraventa que está precedida de un concurso en el que los participantes debieron competir por méritos, presentando incluso anteproyectos de las construcciones que se obligaban a realizar, no puede considerarse como un contrato celebrado para usar bienes o servicios de los que se ofrecen en condiciones iguales a todos los que los soliciten. No se da por tanto la excepción a la prohibición constitucional que menciona la sentencia.

Con toda atención.

Dolly Pedraza de Arenas.

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento de voto adhiere el Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ.

CONTRATO / INTERPUESTA PERSONA -  Inexistencia  / (Aclaración de Voto)

No  aparecen constancias ni siquiera indicios de que el Senador Blackburn  haya utilizado su  investidura de congresista en la contratación cuestionada. Por el contrario, lo que resulta del expediente es que el Banco ofreció en venta, en condiciones preestablecidas aun en cuanto al precio, un buen número de lotes, de los cuales apenas algunos fueron adjudicados pues no se presentaron suficientes interesados en la compra, lo cual descarta que la contratación  se hubiera hecho por influencia o en consideración de la investidura de uno de los socios de la sociedad adjudicataria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Aclaración de voto del Consejero LIBARDO RODRÍGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C.,  abril ocho (8) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

La aclaración de voto del suscrito Consejero se fundamenta en que está de acuerdo con la parte resolutiva de la decisión adoptada pero no con la argumentación central de la ponencia.

Al respecto, considero que en el caso concreto del senador José Blackburn la decisión denegatoria de la solicitud de pérdida de investidura encuentra su fundamento principalmente en los siguientes aspectos,  como lo expresé en la sesión de Sala Plena  correspondiente:

1. -   El literal c) del artículo 2o, de la Ley 11 de 1973, que era la norma vigente en el momento en que se produjeron las actuaciones objeto de análisis en el proceso, excepcionó expresamente de la regla general de incompatibilidad de los congresistas para contratar con entidades públicas, los contratos que ellos celebraran con las sociedades de economía mixta, como es el caso del Banco Central Hipotecario, que ofrezcan al público  bajo condiciones comunes a todos los que lo solicitan. Como de acuerdo con la presentación que hizo el H. Consejero Miguel González Rodríguez en la Sala Plena, después de haber estudiado el expediente, resulta que el contrato celebrado por la sociedad de la cual es socio mayoritario el Senador demandado, fue un contrato ofrecido por el Banco en las mencionadas condiciones comunes, considero que no se presenta la incompatibilidad prevista en el artículo 127 y en el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución, pues estas mismas normas excluyen las excepciones legales.

2. -   Las incompatibilidades e inhabilidades, por constituir restricciones, según lo ha considerado tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia, por lo cual, con mayor razón, el texto legal que consagra excepciones a esas incompatibilidades o inhabilidades no puede ser interpretado en forma tal que favorezca la configuración de la incompatibilidad sino, por el contrario, su interpretación debe ser propicia al reconocimiento de la excepción, si la situación se acomoda al texto legal.

3. -   No considero que la interpretación anterior pueda ser menospreciada por literal, pues de acuerdo con principio general reconocido en nuestro régimen jurídico, "cuando el sentido de la Ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu". Pero, además, si no se quisiera hacer una interpretación literal sino consultar el espíritu de la norma, es indudable que el espíritu de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades para contratar por parte  de los servidores públicos, y concretamente de los senadores y representantes, es el evitar que dichas autoridades puedan hacer uso de su investidura para influir y obtener beneficios en la contratación, que no obtendrían si fueran ciudadanos comunes y corrientes. Frente a lo anterior, lo que puede concluirse en el caso presente, de acuerdo con la presentación hecha por el Consejero Miguel González Rodríguez y por el mismo ponente, es que no aparecen constancias y ni siquiera indicios de que el Senador Blackburn haya utilizado su investidura de congresista en la contratación cuestionada. Por el contrario, lo que resulta del expediente es que el Banco ofreció en venta,  en condiciones preestablecidas aún en cuanto al precio, un buen número de lotes, de los cuales apenas algunos fueron adjudicados pues no se presentaron suficientes interesados en la compra, lo cual descarta que la contratación se hubiera hecho por influencia o en consideración de la investidura de uno de los socios de la sociedad adjudicataria.

4. -   Lo anterior no quiere decir que la participación en general en licitaciones y concursos  esté excepcionada de las inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, pues ello depende de la forma como estén previstas las excepciones en las Leyes vigentes al momento de celebrarse el contrato, sobre lo cual vale la pena notar que en esa materia en la actualidad ya no está vigente de la Ley 11 de 1973 sino la Ley 5a de 1992.

Atentamente,

Libardo Rodríguez Rodríguez

CONGRESISTAS -  Inhabilidades / CONTRATO / INTERPUESTA PERSONA / PERDIDA DE LA INVESTIDURA / CONDICIONES COMUNES -  Inexistencia / (Salvamento de Voto)

En mi opinión no existe duda alguna de que se ha incurrido en la prohibición a que alude el numeral 2o del artículo 180 de la Constitución Política según el cual  los Congresistas no podrán celebrar con entidades públicas "por sí o por interpuesta persona, contrato alguno", configurándose así la causal primera de pérdida de la investidura consagrada en el artículo 183 de la Carta. No varía la anterior conclusión, la circunstancia de que pudiera alegarse que por haber celebrado el B.C.H. dicho contrato en desarrollo de un encargo fiduciario, no fue una entidad pública la persona jurídica con la cual se hizo la negociación , pues a igual conclusión se llegaría si se aceptara que no fue el Banco quien transfirió el derecho de dominio , sino quien constituyó la fiducia, vale decir, la Beneficencia de Cundinamarca. Si en el caso sub -  exámine se tratara de un contrato relacionado con los servicios que presta el banco en "condiciones comunes a todos los que lo soliciten", tales como la apertura de una cuenta bancaria, la adquisición de las cédulas que emite la entidad, la obtención de un crédito para la adquisición, construcción, ampliación, remodelación o mejora de vivienda, sería inobjetable su legalidad a la luz de la norma  transcrita; pero tratándose de la adquisición  de un terreno que obviamente no se le vende "a todos los que lo soliciten", y que además fue adquirido dentro de los fines sociales de la compañía que lo compró para "repartir las utilidades obtenidas", como lo prevé el artículo 98 del Código de Comercio para esta clase de personas jurídicas, tal negociación está por fuera de las excepciones contempladas en la aludida Ley 11. A igual conclusión se llega, si se considera que el contrato se celebró con la Beneficencia de Cundinamarca y no con el B.C.H.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Salvamento de Voto del Consejero JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C.,  marzo cuatro (4) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: AC-1064

Actor: FERNANDO LUIS MARTINEZ MENDEZ

Con mi acostumbrado respeto por los pronunciamientos adoptados por el Consejo de Estado, me permito consignar las razones por las cuales no comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala.

Aparece demostrado en asuntos que mediante la escritura pública número 118 del 31 de enero de 1992, otorgada en la Notaría 43 del Círculo de Bogotá (fls. 29 al 47), el Banco Central Hipotecario le transfirió a "Inversiones Sausalito Ltda." el derecho de dominio sobre un inmueble, sociedad de la cual es socio mayoritario el señor Senador Blackburn Cortés, según se desprende de los certificados de existencia y representación legal que obran a folios 24 a 28, cuya autenticidad no ha sido cuestionada. En efecto, en el certificado correspondiente a "Inversiones Sausalito Ltda." aparecen como socios de la misma el aludido Senador, con un capital de 50 millones de pesos, y la Sociedad Inurbe Ltda.; con el restante 50% del capital; a su vez, en el certificado correspondiente a la firma "Inurbe Ltda" (folio 27) se observa que el mismo Senador Blackburn Cortés es propietario de seis de las diez cuotas iguales en que se divide su capital. Siendo ello así, se concluye que el mencionado Congresista posee el 80% del capital de la sociedad adquirente del aludido inmueble, porcentaje que resulta de sumar el 50% del capital de "Sausalito Ltda", que posee directamente, más un 30% que posee indirectamente, como dueño del 60% de "Inurbe Ltda.".

En tales condiciones, fuerza concluir que el Congresista cuya pérdida de investidura fue solicitada, celebra por interpuesta persona, la sociedad Sausalito Ltda, un contrato con una entidad oficial, como lo es el B.C.H.

En mi opinión, en condiciones como las anteriormente consignadas, no existe duda alguna de que se ha incurrido en la prohibición a que alude el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política según el cual los Congresistas no podrán celebrar con entidades públicas "por sí o por interpuesta persona, contrato alguno", configurándose así la causal primera de pérdida de la investidura consagrada en el artículo 183 de la Carta. No varía la anterior conclusión, la circunstancia de que pudiera alegarse que  por haber celebrado el B.C.H. dicho contrato en desarrollo de un encargo fiduciario, no fue una entidad pública la persona jurídica con la cual se hizo la negociación, pues a igual conclusión se llegaría si se aceptara que no fue el Banco quien transfirió el derecho de dominio, sino quien constituyó la fiducia, vale decir, la Beneficencia de Cundinamarca.

No puede aplicarse al presente caso la Ley 5a. de 1992, por ser norma posterior a la celebración del contrato que se ha venido mencionando. Y en cuanto a la aplicación de las excepciones previstas en la Ley 11 de 1975, ninguna de ellas es a mi juicio pertinente; ni aun en el caso de que se tratara de ubicar tal conducta en el literal c) del artículo 2o. según el cual los congresistas pueden "usar los bienes o servicios y celebrar los  contratos que las  entidades oficiales,  los institutos descentralizados y las sociedades de economía mixta ofrezcan al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten".

Si en el caso sub -  exámine se tratara de un contrato relacionado con los servicios que presta el banco en "condiciones comunes a todos los que lo soliciten", tales como la apertura de una cuenta bancaria, la adquisición de las cédulas que emite la entidad, la obtención de un crédito para la adquisición, construcción, ampliación, remodelación o mejora de vivienda, sería inobjetable su legalidad a la luz de la norma transcrita; pero  tratándose de la adquisición de un terreno que obviamente no se le vende "a todos los que lo soliciten", y que además fue adquirido dentro de los fines sociales de la compañía que lo compró para "repartir las utilidades obtenidas", como lo prevé el artículo 98 del  Código de Comercio para esta clase de personas jurídicas, tal negociación está por fuera de las excepciones contempladas en la aludida Ley 11. A igual conclusión se llega,  si se considera que el contrato se celebró con la Beneficencia de Cundinamarca y no con el B.C.H.

Tampoco es útil considerar que por haber sido hecha la venta previo un concurso de méritos es aplicable la excepción, pues ello llevaría a aceptar que la prohibición para los empleados públicos de celebrar contratos con el estado, contemplada en el Estatuto Contractual, no se aplicaría cuando la contratación esté precedida de licitación pública.

Atentamente,

Joaquín Barreto Ruiz. NOTA DE RELATORIA: A este salvamento de voto adhieren los Drs. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO, DANIEL SUAREZ HERNANDEZ y LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA.