Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente NAC0632 de 1993

CONGRESISTA incompatibilidades   /  PERDIDA LA INVESTIDURA  /   EMPLEO PRIVADO  /  Sociedad  -  Representación

Desde el, punto de vista es lógico deducir que el Senador Araujo Noguera por el hecho de ocupar legalmente el cargo de gerente de la sociedad "Comasanar Ltda" y llevar su representación, al tiempo   que ejercía las funciones de congresista, se halla incurso  en la causal primera de incompatibilidad contenida en el artículo 180 de la Constitución Nacional. Para la Sala es claro el propósito M Constituyente de 1 991 al establecer la prohibición del artículo anteriormente citado, fue el de evitar que los congresistas proyectaran, amparados en otro cargó, el inmenso poder del Congreso para lograr, prebendas y privilegios que serían ilusorias si carecieran de la investidura de parlamentarios; e impedir, de otra parte, la distracción de la ocupación congresional en labores ajenas a tal actividad, con detrimento, y perjuicio de la función parlamentarla y de su eficacia. Para que un congresista incurra en la cansa[ primera de] art. 180 de la Constitución Nacional, basta que asuma legalmente el cargo o empleo público o privado, es decir, que esté potencialmente habilitado para desempeñarlo, pues es la posibilidad de su ejercicio el presupuesto jurídico que determina la prohibición. En este orden de ideas, es evidente cine él senador Alvaro Araujo Noguera violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas, por lo que el cargo ha de prosperar. La circunstancia de que la sociedad que gerencia hubiese sido constituida antes de su elección y posesión como Senador y de la fecha en que entró a regir la Constitución de 1,991, en nada demeríta lo expuesto, ya que las normas que regulan la conducta materia de juzgamiento no hacen distinción alguna entre cargos ocupados antes o después de la elección de parlamentarios o de vigencia de la actual Carta, sino que se limitan a señalar la incompatibilidad, y en estas condiciones su aplicación es inmediata, debido a que las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades rigen a partir de su expedición por esta dirigidas a preservar la moralidad pública (art. 18 Ley 153187).

CONGRESISTA   -   Incompatibilidades   /   CONTRATO  /   SERVIDOR PUBLICO   /   INTERPUESTA PERSONA   /   TESTAFERRO

Según lo tiene dispuesto el artículo 127 de la Constitución Nacional los servidores públicos están impedidos para "celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales". En igual sentido el artículo 180 ibídem, expresa en su numeral 2 que a los congresistas les está prohibido celebrar contrato alguno, "por sí, o por interpuesta persona" con entidades públicas o con personas que administren tributos, salvo las excepciones que la ley establezca a esta disposición. De la misma manera, el artículo 282 de la ley 5a. de 1992 al regular el régimen de las incompatibilidades de los parlamentarios, prescribe que, con las excepciones que establezca la ley., los congresistas no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona contrato alguno con las entidades públicas o con personas que administren tributos. Conforme a la pruebas aportadas al expediente, se demuestra fehacientemente que el doctor Alvaro Araujo Noguera, durante el término en que ha estado investido de la condición de Senador de la República, celebró, unas veces por interpuesta persona y otras diciéndose representante de la sociedad comercial "Vallenatos Asociados Ltda". contratos de publicidad con algunas entidades oficiales.

Consejo de Estado  -  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (lo.) de diciembre mil novecientos noventa y tres (1993).

Consejero Ponente: Dr Miguel Viana Patiño.

Referencia: Expediente No. AC  -  632 Actor: JOSEF NAMEN

GORAYEB. Pérdida de Investidura

Con base en los artículos 184 de la Constitución Nacional y 304 de la ley 5a. de 1992, procede la Sala a resolver la solicitud de pérdida de la investidura promovida por el señor JOSEF NAMEN GORAYEB, contra el senador de la República doctor Alvaro Araujo Noguera petición que se fundamentó inicialmente en los siguientes hechos:

"1o. ) Previa inscripción de su candidatura, el ciudadano ALVARO ARAUJO NOGUERA obtuvo la cantidad de 33.114 votos reconocidos por el H. Consejo Nacional Electoral, en la elección para Senadores de la República que se cumplió el pasado domingo 27 de octubre de 199 1.  -  

2o.) Con dicha votación el citado ciudadano ALVARO ARAUJO NOGUERA fué declarado elegido SENADOR DE LA REPUBLICA. para el período constitucional 1991 a 1994, lo que hizo el H. CONSEJO NACIONAL ELECTORAL mediante el artículo lo. de su RESOLUCION NUMERO 121 de 1991 (noviembre 25) "Por la cual se declara la elección de senadores y se ordena expedir las correspondientes credenciales',", Resolución ésta que fue notificada en estrados el dia lunes 25 de noviembre de 199 1.

3o.) El período para el cual fué elegido Senador comenzó el dia lo. de diciembre de 1991 y termina el próximo dia 19 de julio de 1994, conforme .así lo, establecieron los artículos lo. y 3o. Transitorios de la Constitución Política actualmente vigente, por lo que el ciudadano ARAUJO NOGUERA se encuentra actualmente en desempeño de sus funciones senatoriales.

4o.) El numeral 1) del artículo 180 de la CONSTITUCION POLITICA. vigente prohíbe a los "congresistas", a título de INCOMPATIBILIDADES con el desempeño de su función legislativa, "DESEMPEÑAR CARGO 0 EMPLEO PUBLICO 0 PRIVADO", pues la nueva Carta Política de la República exige a los miembros del Congreso Nacional una dedicación completa a sus funciones, por lo cual los actuales congresistas tienen una remuneración mensual suficiente y decorosa, actualmente fijada en $3.500.000.oo  -  

5o.) Las "incompatibilidades" que para los CONGRESISTAS se establecieron en el citado artículo 180 de la Ley fundamental constituyen suficiente motivo para que los "congresistas" pierdan su investidura, como así lo establece .el numeral 1) del citado artículo constitucional cuando dice que "LOS CONGRESISTAS PERDERAN SU INVESTIDURA: 1) POR VIOLACION DEL REGIMEN DE inhabilidades é INCOMPATIBILIDADES, o del régimen de conflicto de intereses".

6o.) La "pérdida de la investidura", según así lo dispone el artículo 184 de la carta "será decretada por el CONSEJO DE ESTADO de acuerdo con la ley y en un término no mayor a veinte dias hábiles, contados a partir la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente, 0 POR CUALQUIER CIUDADANO".

Por lo tanto el suscrito ciudadano colombiano es apto para presentar la solicitud contenida en la presente demanda, la cual debe tramitarse, como así lo tiene, establecido la jurisprudencia de esa Sala Plena por los trámites de un juicio "ordinario" señalados en los artículos 206 a 214 y pertinentes, del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), subrogados en parte por los artículos 45 a 52 del Decreto   -   Legislativo Número 2304 de 1989, como ' así además lo ordena el numeral 16) del artículo 128 del C.C.A., tal cómo ésta disposición, quedó modificada por el artículo 2o. del Decreto 597 de 1987.  -  

7o.) El Senador ALVARO ARAUJO NOGUERA es actualmente y desde el año de 1988 socio de una sociedad "comercial" denominada "COMERCIAL AGROPECUARIA. DEL CESAR LIMITADA "COMASAR LIMITADA, que fue legalmente constituida por Escritura Pública  -  Número 3.935 del 30 de noviembre de 1988 de la Notaría Unica de VALLEDUPAR, cuya copia auténtica se registró en la CAMARA DE COMERCIO de Valledupar el dia 21 de diciembre de 1988 bajo el No. 4566 página 55 del libro respectivo.  -  

"EL SENADOR DE LA REPUBLICA doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA, según consta en la Escritura Pública de constitución antes ,mencionada, es el GERENTE y por tanto representante legal de la citada sociedad comercial "COMASAR. LIMITADA", con domicilio social en Valledupar y con oficinas en la CARRERA 11 Número 13  -  52, Valledupar .(Cesar), y aún en el presente año de 1993 lo sigue desempeñando dicho "cargo" o "empleo" PRIVADO, pues en CERTIFICACION que adjunto a como prueba a ésta demanda expedida en Valledupar el día 3 de febrero de 193 por el Secretario de la CAMARA DE COMERCIO de Valledupar señor JOSÉ LUIS URON MARQUEZ, así consta.  

La citada sociedad aparece matriculada en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Valledupar con fecha 21 de diciembre de 1988 bajo el Número 39  -  026283  -  3.  -  

La citada sociedad "COMERCIAL AGROPECUARIA DEL CESAR LIMITADA" "COMASAR LIMITADA" tiene capital social de DIEZ MILLONES DE PESOS y son socios de ella el Senador de la República ALVARO ARAUJO NOGUERA, y sus hijos SERGIO RAFAEL CASTRO, ANA MARIA ARAUJO CASTRO, ALVARO DANIEL ARAUJO, MARIA CONSUELO ARAUJO CASTRO y SARA MARIA ARAUJO CASTRO, cada uno de sus hijos con aportes de $1,300.000.oo y el Senador y GERENTE DE LA SOCIEDAD COMERCIAL citadas, doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA, con aporte de $3.500.000,00 m  /  I.  -  

La citada sociedad sufrió algunas reformas mediante la Escritura Pública Numero 1. 188 de fecha 10 de septiembre de 1990 otorgada en la Notaría Segunda de Valledupar y registrada bajo el, número 5227 del 11 de septiembre de 1990, página 082 de la Cámara de Comercio de Valledupar, El término de duración de ésta Sociedad es de 30 años, por lo que está actualmente vigente y es   -   desde su creación   -   y aún desde el dia lo. de diciembre de 1991 y hasta la actualidad, su GERENTE el señor Senador de la República doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA, quién de acuerdo en el numeral l.) del artículo 180 de la constitución política no podía desempeñar dicho EMPLEO 0 CARGO PRIVADO porque le está expresamente prohibido por la Ley de Leyes de la República.  -  

El "objeto social." de ésta sociedad "COMASAR LIMITADA es la siembra y comercialización de productos agrícolas como algodón, maíz, arroz, caña de azúcar, palma africana, árboles frutales, sus derivados, etc......, la cría, levante y ceba de ganado vacuno, porcino, lanar, caballar, aves de corral, y la comercialización de los mismos; la importación, exportación y comercialización de productos agrícolas, ganado, insumos para la agricultura y productos veterinarios; la importación, exportación y comercialización en el país de maquinarias agrícolas, implementos, camperos y repuestos para los mismos  -  , y todo acto lícito de comercio.  -  

"EL GERENTE de ésta sociedad comercial es el H, Senador de la República doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA, elegido para un período de cinco (5) años que está actualmente. vigente y quien tiene las   -  funciones de "usar la firma social o razón social, designar al Secretario de la Compañía, designar empleados para el funcionamiento de la compañía y señalarles remuneración, constituir apoderados judiciales y extrajudiciales necesarios para la defensa de los intereses sociales, abrir cuentas de ahorro y cuentas corrientes con el registro de su firma en los bancos o entidades financieras, ejecutar acuerdos de la junta de socios, celebrar contratos tendientes a cumplir los fines de la empresa, cuidar los recaudos é inversiones de la empresa, presentar informe de su gestión a la Junta General de Socios en sus reuniones y balance general y estado de pérdidas y ganancias de fin de ejercicio con un proyecto de distribución de utilidades, convocar a la Junta General de Socios a reuniones ordinarias o extraordinarias, nombrar árbitros, velar porque los empleados cumplan sus deberes, otorgar las garantías, prendarias o hipotecarias para el cumplimiento de las obligaciones de la compañía, autorizar con su firma todos los documentos públicos o privados que deba otorgar la compañía, incluyendo pagarás, letras de cambio, etc.., a favor de entidades bancarias o establecimientos de crédito, supervigilar la contabilidad de la compañía, las demás que le asigne la Junta General de Socios y las que por naturaleza de su cargo le corresponden".  -  

8o.) El actual Senador de la República y GERENTE de la sociedad "COMASAR LIMITADA" corrió así lo CERTIFICA el Secretario General de la CAMARA DE COMERCIO DE VALLEDUPAR, en el último párrafo del CERTIFICADO que expidió el dia 3 de febrero de 1993 en Valledupar, y que se anexa a ésta demanda, hace constar "QUE SEGUN OFICIO No. 10831 DE FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 1990, EMANADO DEL JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, INSCRITO EN ESTA CAMARA DE COMERCIO EL DIA  -  4 DE OCTUBRE DE 1990, BAJO EL No. 364 FOLIO 009 DEL LIBRO RESPECTIVO SE DECRETO EL EMBARGO Y SECUESTRO DEL INTERÉS SOCIAL, UTILIDADES, DIVIDENDOS Y DEMAS DERECHOS DEL DR. ALVARO ARAUJO NOGUERA EN LA SOCIEDAD COMERCIAL AGROPECUARIA DEL CESAR LTDA. COMASAR".  -  

9o.) El Honorable Senador Araujo Noguera no ha dado cumplimiento a la obligación que le imponía el artículo 287 de la ley 05 de junio 17 del 1992 de haber consignado en el libro de registro de intereses privados que debe llevarse en el Senado de la República para consignar en él la información relacionada "con su actividad privada" antes expresada en, ésta demanda y especialmente la de incluir su participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares, o en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro de la cual haga parte, en el paso o fuera de él, como era su obligación que le imponía y le impone no solamente el artículo 182 de la CONSTITUCION POLITICA sino también los artículos 286 a 295 de la citada ley 05 de 1992 sobre Reglamento del .Congreso de la República.  -  

10o.) En consecuencia, el Honorable senador ARAUJO NOGUERA está incurso de la incompatibilidad o prohibición señalada en el numeral 1) del artículo 180 de la Constitución Política, también señalada en el numeral 2) del artículo 296 de la citada LEY 05 de 1992 sobre Reglamento del Congreso de la República, que se sanciona con la pérdida de su investidura que se solicita en la presente demanda". (folios 1 a 5).

Posteriormente, y en escrito presentado el 16 de abril de 1993, el procurador judicial de la parte actora CORRIGIO LA DEMANDA, dentro del siguiente temperamento:

"Agregándole a los HECHOS del libelo un hecho nuevo, que sería el 11. que quedaría así.:

11o) El senador ARAUJO NOGUERA además ha incurrido en otros hechos prohibidos para los congresistas por la Constitución Política, como haber celebrado "contratos" y haber gestionado negocios ante entidades públicas oficiales o semioficiales, como la Caja Agraria, Industrial y Minero; el Banco Ganadero, "Corpocesar", la "Electrificadora del Cesar S.A.", la "Universidad, Popular del Cesar, el "Fondo Nacional de Caminos Vecinales" Seccional Cesar, el "Instituto de Capacitación de Adultos Rosita Dávila de Cuello", el "SENA Seccional Cesar", el INCORA Seccional Cesar, el "Departamento del Cesar, el "Instituto de Bienestar Familiar, Seccional Cesar", el "Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Agraria" INURBE Seccional Cesar, el "Hospital Rosario Pumarejo de López" en Valledupar, el Instituto Colombiano Agropecuario" ICA Seccional Cesar, el "Servicio Seccional de Salud del Cesar", el "Municipio de Paz", la "Lotería la Vallenata" y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi del Cesar, organismos éstos oficiales, semioficiales o simplemente que administran tributos o fondos públicos "oficiales", todos en sus sedes que tienen en la ciudad de VALLEDUPAR, capital del Depto. del Cesar.  -  

Uno de tales contratos los ha celebrado o prorrogado, pero se encuentran vigentes actualmente, el Senador demandado con tales organismos, en su condición de persona natural ó como gerente, representante legal o socio de la sociedad cuya razón social es "VALLENATOS ASOCIADOS" (Radio Guatapurí), propietaria de la Emisora Radial "Radio Guatapurí 'de Valledupar, y consisten todos ellos, con excepción de los de la Caja Agraria y los del Banco Ganadero, en contratos de "publicidad" para la mencionada Emisora, de la cual hasta hace algunos dias fué Director el senador ARAUJO NOGUERA.  -  

Los contratos o negocios celebrados con los organismos oficiales CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL y MINERO y BANCO GANADERO de VALLEDUPAR (Cesar) los ha celebrado de mutuo, o sea pagarés de préstamos de dinero, y los ha celebrado para él como persona natural, por cierto por altas sumas de dinero aún no pagadas, y algunas de ellas desde la época en que el senador demandado fue Ministro de Agricultura y Gerente de la Caja Agraria".  -   (folios 28 y 29)

CONDUCTA PROCESAL DEL DEMANDADO:

Dentro del término de ley el Dr. Alvaro Araújo Noguera constituyó apoderado, el cual dió contestación tanto a la demanda como a la corrección de la misma. Con tal motivo propuso la EXCEPCION DE TRAMITE INADECUADO DE LA DEMANDA, sobre la cual, se ocupará la Sala más adelante.

Del Universo que tienen los citados escritos la sala retiene los siguientes apartes:

"8. Con relación a los cargos que se amputan al senador ARAUJO NOGUERA, se tiene que:

a. Su independencia moral para el desempeño de las funciones propias como congresista no ha sufrido disminución alguna por el hecho de haber conformado con sus   -  hijos una sociedad comercial. Se trata, como sin ninguna dificultad se advierte, de una sociedad de familia (por tanto, fundada en el amor filial y en el respeto a la autoridad del padre), constituida por el doctor ARAUJO NOGUERA como un mecanismo para administrar su propio patrimonio con el concurso de los hijos.

b. Por otra parte, el ejercicio de la representación legal no implica necesariamente,   -  como quieren hacerlo parecer los demandantes el desempeño de "cargo o empleo", para los efectos de la incompatibilidad constitucional. En una sociedad de familia el padre (menos aún si es el gerente) no queda "subordinado" a los hijos socios. La representación legal no implica, necesariamente, vínculo laboral, que pudiera generar por tal motivo relaciones de subordinación y dependencia.

c. En la vida de relaciones privadas pueden presentarse numerosas actividades que podrían confundirse indebidamente con "cargos o empleos privados", si se pierde de vista que la adecuada inteligencia de esta noción para efectos de incompatibilidad, se encuadra dentro de un contexto rigurosamente de Derecho Laboral y de relaciones jurídicas de contenido laboral. Tal es el caso del derecho de representación que asiste a los padres con relación a los hijos menores. En este caso a nadie se le ocurriría afirmar que el padre ejerce ,cargo o empleo privado" de representación de su hijo. s los siguientes hechos  -   la sociedad se constituyó

d. Son además significativo 1.988, mucho antes de que entrase a regir la  nueva Constitución, en el momento de la constitución y registro de la sociedad, dos de sus miembros eran menores de edad, de quien el doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA, como padre, tenía la representación legal; el carácter de sociedad estrictamente familiar, suprimirla posibilidad de que sus relaciones con ella restarán al congresista su independencia, por estar supuestamente subordinado a un interés ajeno (el del patrono), que es lo que realmente quiso evitar el numeral 1 del artículo 180 de la constitución, tanto más si. nunca estuvo vinculado el doctor ARAUJO NOGUERA a dicha sociedad mediante contrato individual de trabajo.

9. A todo lo anterior cabe agregar que, debido a la adversidad, los hechos indican que materialmente es imposible que se hubiera configurado la incompatibilidad. que se atribuye al doctor ARAUJO NOGUERA. Ocurre que la sociedad de familia "COMASAR LIMITADA", concentró su actividad económica en el cultivo del algodón, con tan mala fortuna que el reiterado fracaso de la iniciativa, por condiciones climáticas desfavorables, llevó a que la sociedad, tempranamente, cesara en el cumplimiento de su objeto social,, Esto ocurrió desde mayo de 1991. Se tiene, así, que el desastre algodonero en la costa atlántica, de la cual, todo el país guarda amargo recuerdo, desactivó la sociedad "COMASAR LIMITADA',

10. Por otra parte es importante observar que la conducta censurada por el artículo 180 de la Constitución consiste en "desempeñar cargo o empleo público o privado. La Constitución sanciona, pues, el "desempeño', no simplemente el, hecho de estar nombrado en cualquiera de los cargos a que se refiere la incompatibilidad.

El diccionario de la Academia de, la Lengua enseña que desempeñar consiste en "... Cumplir las  obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio; ejercerlos (subrayo), Nombrar, en cambio, consiste en "...Elegir o señalar a tino para un cargo, empleo u otra cosa'. Es por ello que la prueba del, nombramiento no es la prueba del desempeño o ejercicio, y que la incompatibilidad a que se refiere el numeral 1. del artículo 180 de la carta no puede considerarse probada con una certificación de la cámara de comercio de Valledupar, donde apenas consta que, con relación al Gerente y Subgerente de la sociedad   -  COMASAR LIMITADA", "se hicieron unos nombramientos". Múltiples eventos demuestran que no existe equivalencia entre el, concepto de ser nombrado (que es lo único que se prueba con la certificación de la cámara de comercio en mención), y el de "desempeñar", que es el verbo rector del tipo de incompatibilidad creado por la Constitución: una persona bien podría ser nombrada para un cargo público y no aceptar el nombramiento, caso en el cual fue nombrada, pero no desempeño el cargo; o podría ser nombrada para el cargo y aceptarlo, pero no tomar posesión del mismo, caso en el cual tampoco se alcanzó a "desempeñar" el cargo; o podría ser nombrada, posesionarse e inmediatamente quedar incapacitada por enfermedad, circunstancia que de nuevo impide a quien fue nombrado desempeñar el cargo; o, finalmente, el nombrado acepta, se posesiona y lo ejerce por un tiempo para luego no ejercerlo nunca más.

11. La incompatibilidad del numeral 1 del artículo 180 de la Carta no se predica con relación a los congresistas a cualquier época de su vida pasada sino por supuesto, opera únicamente con relación al período en el cual ellos son efectivamente miembros del congreso, como claramente prescribe el artículo 18 de la Constitución: "las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo, y se extienden por un año más, en el caso de renuncia, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Con relación a la situación del doctor ARAUJO NOGUERA se tiene que, por sustracción de materia, debido a la inactividad algodonera en el departamento del Cesar, ya desde mediados de 1991 la sociedad "COMASAR LIMITADA", "se marchitó" y, por tanto, ya no hubo oportunidad fáctica de que el doctor ARAUJO NOGUERA "desempeñara" las funciones de Gerente.

El período constitucional del cargo de Senador que actualmente ostenta el doctor ARAUJO NOGUERA comenzó el lo. de diciembre, de 1991, conforme a lo dispuesto por el artículo transitorio 3 de la Constitución, y para entonces ya ni siquiera existía en la práctica la infortunada sociedad "COMASAR LIMITADA" y, por supuesto, no cabía la posibilidad de "desempeñar" la actividad de gerente de la misma, el hecho de que en 1988 se hubiera producido en cabeza del doctor ARAUJO NOGUERA su designación como Gerente (época en la cual no regía la incompatibilidad que nos ocupa), no significa que estuviera "desempeñando cargo o empleo público o privado" durante "el período constitucional respectivo", que para el doctor ARAUJO NOGUERA comenzó a correr a partir del lo. de diciembre de 199 1, cuando se instaló el nuevo congreso y él tomó posesión del cargo de senador de la república.

Con relación al tema del conflicto de intereses, la conducta que el artículo 182 de la Constitución prohibe es la de "participar en el trámite de los asuntos, sometidos a su consideración" con relación a los cuales el congresista deba ínhibirse por consideraciones de carácter moral o económico. Más explícitamente, el artículo 286 de la ley 5 de 1992 hace ,consistir la conducta prohibida en "participar en los debates o votaciones" en los cuales el congresista tenga interés en la decisión, "porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho".

El registro de intereses privados a que se refiere el articulo 287 de la misma ley es apenas un instrumento de prevención y meramente informativo, que sirve como fuente de información para efectos de recusación en,, los debates o votaciones. La verdadera causal de pérdida de la investidura, con relación a este tema, se encuentra tipificada en el artículo 182 de la Carta y en el 286 de la ley 5 de 1992, norma que regula su "Aplicación" como claramente indica el título de la disposición.

"El conflicto de intereses" como causal de pérdida de la investidura consiste, según las disposiciones citadas, en participar en el trámite de asuntos que le están vedados por razones éticas, cuando lo procedente era declararse IMPEDIDO, por tener interés directo, en la decisión. De algo así jamás se ha acusado al senador ARAUJO NOGUERA, ni siquiera en la demanda que ha dado origen a este proceso.

Es importante observar, además, que conforme el artículo 288 del Reglamento del Congreso, los congresistas deberán inscribir sus intereses privados en el registro "dentro de los primeros treinta (30) días del periodo constitucional, o de la fecha de su posesión". La ley 5a. de 1992 donde esto se dispuso entró en vigencia el 17 de junio de ese año, y ocurre que el senador ARAUJO NOGUERA se posesionó el lo. de diciembre del año anterior, cuando se instaló el nuevo Congreso. Por ello se ha entendido que esta norma ha dispuesto para el futuro, y esa la razón por la cual en el senado no se ha abierto el libro de registro de intereses privados al cual se refiere el artículo 287 del reglamento.

Mal podría en consecuencia, haber violado el senador ARAUJO NOGUERA una disposición que no ha entrado en vigencia, ni haber omitido una obligación reglamentaria del Congreso que las autoridades competentes de la Corporación no han comenzado a aplicar.." (fls. 87 a 91).

CONCEPTO DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA:

A folios 233 y siguientes del Cuaderno No. 1, obra el escrito en que la doctora EDNE COHEN DAZA, procuradora segunda delegada en lo contencioso ante el Consejo de Estado, hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual ella ha estudiado el caso, para lo cual argumenta, en lo pertinente, dentro del siguiente universo:

"En resumen y concretando lo expresado en la demanda y su adición, los cargos a estudiar son: Violación de los numerales 1) y 4) del art. 180 de la Constitución Nacional.

En relación con el primero de los cargos el demandado aduce en su favor que lo establecido en el numeral 1) del art. 180 no impide a los congresistas formar parte de sociedades comerciales, pues el art. 287 de la ley 5a. de 1992 orgánica del reglamento del Congreso permite incluir en el libro de registros de intereses privados, la participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares.

El argumento anterior no es de recibo, pues no se puede confundir la participación como socio de una de éstas sociedades, con el desempeño de un cargo o empleo en dicha sociedad.

En el presente caso, como ya se vio, el senador ARAUJO NOGUERA es gerente de la Sociedad Comercial agropecuaria del Cesar Limitada, COMASAR LIMITADA.

Lo que justamente prohíbe la constitución Nacional es el desempeño del cargo o empleo. Por desempeñar se entiende el cumplir con las obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio, esto es ejercerlo. En cambió la participación de una sociedad es el simple, hecho de tener parte en esa sociedad.

Trae a continuación una extensa explicación sobre lo que se entiende por empleo público y se refiere igualmente al cargo o empleo privado para lo cual se remite a los elementos que distinguen al contrato de trabajo, para concluir que en el presente caso esos elementos no se dan y en consecuencia no puede interpretarse extensivamente la prohibición.

Lo anterior tampoco es aceptable, pues no se puede ligar la noción de cargo o empleo a la sola definición del contrato de trabajo.

 Precisamente como en el caso que se estudia, el cargo de gerente que desempeña el Senador, tuvo su origen en el contrato de sociedad y fue por voluntad de la Junta Directiva de la misma que se le nombró o eligió como gerente y como tal tiene la representación legal de ella, con amplias facultades para administrarla y con funciones para nombrar empleados, celebrar contratos, otorgar garantías prendarias o hipotecarias, autorizar todos los documentos públicos o privados que deba otorgar; dicha sociedad, supervigilar la contabilidad, etc. etc., es decir hacer todo aquello que el ejercicio de ese cargo le imponga.

Afirmar también en su defensa el senador, que la sociedad COMASAR LIMITADA, es una sociedad familiar creada para administrar su propio patrimonio con el concurso de sus hijos.

La anterior afirmación no está probada, y de los extractos del certificado de la Cámara de Comercio, lo único que se sabe es que la Sociedad Comercial Agropecuaria del Cesar Ltda. COMASAR LIMITADA, fue constituida como una Sociedad Comercial Limitada. Nótese que el solo nombre indica esta actividad, de ahí que fué registrada su constitución en la Cámara de Comercio. Su objeto social también nos indica sin lugar a dudas que su actividad es mercantil.

Es cierto que nuestras leyes permiten las sociedades entre padres e hijos (art. 102 C. de Comercio) pero ello no quiere decir, que la sociedad así integrada no deba constituirse siguiendo los parámetros de las categorías o clasificación de las sociedades existentes.

La circunstancia pues de que los integrantes de la sociedad sean familiares entre sí, no cambia en nada la situación, pues de lo que se trata es que el Congresista solamente se desempeñe en las labores del cargo y que lo haga de manera exclusiva, cosa que no puede hacer, si debe anteceder las funciones inherentes al cargo de gerente de una sociedad comercial.

Para el demandado, el carácter estrictamente familiar de la sociedad, hace desaparecer una supuesta subordinación a un interés ajeno que es lo que se quiso evitar con la prohibición del numeral 1) del art. 180 de la Constitución Nacional.

La anterior interpretación es parcialmente cierta, pues además de tener esa intención y evitar una subordinación, también existieron otras razones que inspiraron las prohibiciones en las normas constitucionales. Así puede apreciarse en los apartes del informe ponencia, presentado por la Comisión encargada de elaborar el Estatuto del Congresista en la Asamblea Constituyente. (Gaceta Constitucional del martes 16 de abril de 1991, páginas 26  -  27).

BASES CONCEPTUALES PARA LAS PROPUESTAS:

No parece necesario demostrar el inmenso desprestigio del congreso, fenómeno que ha venido aumentando en los últimos tiempos

Elementos como los llamados auxilios parlamentarios, los viajes de congresistas al exterior, el "ausentismo", el desgano demostrado a veces en el estudio y debate de los asuntos a su cargo, la falta de un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades, han contribuido a corroer de manera grave la imagen de las cámaras legislativas ante el ciudadano común.

Adicionalmente, la frecuente, por no decir permanente, interferencia de intereses particulares o de grupo en la decisión de temas trascendentales para la República.

El Congreso aparece hoy como un órgano ineficiente, desorganizado, vacilante, incompetente, burocratizado, cuyos miembros sólo tienen preocupaciones electorales, incapaz de enfrentar con eficacia los grandes problemas y las inaplazables soluciones de un país que desespera.

Para corregir esta situación será necesario introdurcirle serias y profundas reformas, las que, bajo el nombre genérico de "estatuto del Congresista", forman la presente Ponencia, con los siguientes capítulos:

1. INHABILIDADES:

2. INCOMPATIBILIDADES

2. 1. OBJETO: Asegurar que el congresista no   -  utilice su poder sobre las otras ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios y crear las condiciones para el mejor desempeño del cargo y para prevenir la acumulación de honores y poderes.

2.2. PLANTEAMIENTO GENERAL: La condición de parlamentario da a las personas que la ostentan, una excepcional capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros del estado y en general sobre quienes deciden los asuntos públicos, que establece condiciones inequitativas de competencia con el común de las gentes amén que puede llevar a la corrupción general del sector público, porque la rama del poder que debe ser en últimas la responsable de la fiscalización, se compromete con los sujetos de esa fiscalización.

Por otra parte, el congresista debe ser alguien que dedique de manera real su plena capacidad de producción intelectual y su tiempo a las labores propias del parlamento.

2.3.3. El posible tráfico de influencias que, permitiría la investidura parlamentaria, obliga a prohibir también el desempeño de cualquier otro cargo o empleo público o privado pero dejando a salvo funciones públicas ocasionales, transitorias y no remuneradas, que le encomiende el Ejecutivo. En cambio, funciones públicas de carácter permanente o que le den injerencia sobre manejos de dineros del estado o sobre la administración de entidades oficiales, por ejemplo juntas directivas, si deben quedar excluidas, así fueran sin remuneración .......

Aduce a su favor el demandado, que las circunstancias climáticas desfavorables obligaron a la Sociedad COMASAR LTDA. a tener que cesar en el cumplimiento de su objeto social desde mayo de 199 1, actividad que se reducía prácticamente al cultivo del algodón.

El fracaso en el cultivo del algodón a que se refiere el senador ARAUJO NOGUERA, aún en el caso de ser cierto, no puede equipararse a un cese de actividades y menos aún a una liquidación de la sociedad. En primer lugar y atendiendo a lo consignado en el objeto social de la Sociedad, encontramos que su actividad y posibilidad de acción es muy variada. Por otra parte en el registro de la Cámara de Comercio no figura ninguna anotación de la disolución legal de la mencionada sociedad, hecho único que podría tener, efecto en relación con el cese de sus actividades.

El demandado distingue entre el desempeño del cargo y el nombramiento. Este último dice, por sí solo no es prueba de que se ejercite o se desempeñe el cargo. Trae a continuación una serie de ejemplos, los que a juicio de este despacho sólo sirven para demostrar lo deleznable que resulta el argumento, pues el Gerente de la Sociedad no requería ningún otro requisito como confirmación, ratificación o posesión, para entrar a ejercer sus funciones. Además si como dice en otro aparte de su defensa, el Gerente ARAUJO NOGUERA era el padre de una sociedad constituida por sus hijos, incluso alguno, de ellos menores de edad, era necesariamente forzoso su desempeño en el ejercicio de sus funciones para lograr poner en ejecución el objeto social para el cual se constituyó la mencionada sociedad.

Volviendo a los cargos de la demanda y habiendo estudiado y analizado el material probatorio, así como las disposiciones legales y constitucionales pertinentes, tenemos lo siguiente:

El período del Senador ALVARO ARAUJO NOGUERA comenzó el día lo. de diciembre de 1991 y termina el dia 19 de julio de 1994, según lo establecido en los artículos lo. y 3o. transitorios de la Constitución Nacional.

"La Sociedad Comercial Agropecuaria del Cesar Ltda. COMASAR LIMITADA", según el extracto de la Cámara de Comercio expedido el 3 de febrero de 1993, visible al folio 21, fue creada por escritura pública No. 3.935 de 30 de noviembre de 1988 de la Notaría única de Valledupar, registrada en la Cámara de Comercio bajo el número 45  -  66. La duración, de dicha sociedad es de 30 años desde su constitución y como gerente, fue nombrado ALVARO ARAUJO NOGUERA  -  

El registro aportado, como puede versé, es de reciente expedición y de él se concluye, por una parte que el registro de la sociedad está vigente y que desde su constitución, el gerente ha sido y sigue siendo ALVARO ARAUJO NOGUERA  -  

Esto último no puede afirmarse, respecto a la otra sociedad de la cual es socio el mismo senador ALVARO ARAUJO NOGUERA, ya que según el extracto del certificado de la Cámara de Comercio expedido en junio 4 de 1993, que aparece anexado al folio 172, la sociedad denominada VALLENATOS ASOCIADOS LTDA, constituida legalmente en marzo 20 de 1988, nombró como Gerente General a ALVARO MUÑOZ VELEZ, en octubre 16 de 199 1. En diciembre 29 de 1992 fue nombrada para ese cargo MARIA MERCEDES MOLINA ARAUJO.

Es una verdad incuestionable, que la prohibición del numeral 1) a que nos hemos venido refiriendo, lo que persigue es que el congresista se dedique de manera exclusiva a los deberes de su cargo, procurando además su total independencia, lo que no sería posible al estar vinculado a otro empleo o cargo ya sea público o privado.

Tenemos pues que en el presente caso ha operado la causal 1) de incompatibilidades del artículo 180 de la Constitución Nacional, pues el demandado señor ARAUJO NOGUERA, ha desarrollado conjuntamente con el cargo de Congresista, el de Gerente de una Sociedad comercial." (Fis. 244 a 251).

No habiendo aceptado la mayoría de la Sala el proyecto de fallo presentado a su consideración por el H. Magistrado doctor Julio César Uribe Acosta, el proceso pasó a conocimiento del Consejero que elabora este nuevo proyecto; y por auto para mejor proveer, dispuso la Sala la práctica de diversas pruebas, las que, recepcionadas en su gran mayoría, serán tenidas en cuenta por la Corporación para la decisión final.

Se procede, en consecuencia, a decidir las peticiones de la demanda, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES:

Previo al análisis de fondo del proceso, es necesario que la Sala decida acerca de la viabilidad de la excepción sobre trámite inadecuado de la demanda que el apoderado del doctor Alvaro Araújo Noguera plantea en la contestación del libelo, y que hace consistir   -  en el desconocimiento por parte del consejo de estado del mandato legal contenido en el artículo 304 de la ley 5a. de 1992 al dar aplicación al artículo ' 206 del C.C.A., modificado por el artículo 45 del decreto 2304 de 1989, pues para el demandado es claro que la voluntad del legislador, expresada mediante ley de especial jerarquía como es la ley orgánica de reglamento del congreso, en el sentido de que la acción pública de pérdida de la investidura se someta a un procedimiento judicial especial que deberá fijar la ley. Es de hacer notar que esta prescripción no rige para cuando la pérdida de la investidura sea solicitada por mesas directivas de las Cámaras, caso en el cual sigue operando el principio general del, artículo 206 del Código Contencioso Administrativo sobre trámite".

"9. En otros términos, lo que el artículo 304 de la ley 5 de 1992 ha dispuesto, es que a la acción pública de pérdida de la investidura no se aplicará el procedimiento ordinario. Tanto porque ya la ley ha señalado que estos litigios se adelantarán mediante un trámite especial, como por la prohibición implícita del procedimiento ordinario a que se hecho mención, ya no se cumplen los presupuestos que permitían aplicar la norma supletoria del artículo. 206 del Código Contencioso Administrativo en materia de procedimiento".

10. Siendo el procedimiento ordinario inadecuado, por contrariar disposición legal expresa, ocurre sin embargo que el juez no tiene la posibilidad de dar a la demanda el trámite que corresponde, porque la ley no ha provisto con relación al trámite especial que la misma ordena. No pudiendo el Juez Administrativo, como ningún otro juez, hacer las veces del legislador, carece de facultad para adelantar y decidir el litigio que nos ocupa.

11. Por otra parte, la prosecución de este proceso bajo las anotadas circunstancias suscita serias dudas sobre la observancia de las garantías constitucionales relativas al debido proceso y demás derechos de naturaleza judicial consagrados en el artículo 29 de la Constitución, tales como el juzgamiento "conforme a leyes preexistentes", "ante el juez o tribunal competente", y "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio"."

En, relación con lo anterior, la Sala reitera los criterios jurisprudenciales precisados en las sentencias de la corporación de fechas 8 de septiembre de 1992, expediente AC  -   175; y 10 de agosto de 1993, expediente AC  -  678, en las cuales se fijó de manera inequívoca no solamente la competencia del Consejo de Estado para conocer; y adelantar los procesos sobre pérdida de investidura de los, congresistas, si que también para rituarlos conforme al proceso ordinario contencioso a falta de un procedimiento especial determinado en la legislación vigente.

Ahora bien, como es verdad irrecusable qué dicha ley aún no ha sido expedida, el procedimiento que debe observarse es precisamente el señalado en el artículo 206 del C.C.A., modificado por el artículo 45 del Decreto 2304 dé 1989, habida consideración a que el conocimiento de esta clase de juicios le está atribuido al Consejo de Estado y es a ésta Corporación a la que corresponde decidirlos, cumpliendo en esa forma con la función pública de administrar justicia.

Para la sala, la aplicación del procedimiento ordinario en el trámite de los procesos de pérdida de investidura, no constituye una violación o desconocimiento del debido proceso, pues su observancia es el fruto de un mandato legal, de una previsión del legislador para suplir la falta de un procedimiento especial expreso, que asegura, una debida, adecuada y eficiente administración de justicia.

Por tales razones, la excepción no prospera,

LA CUESTION DE FONDO:

Plantea el actor como razones de su 'solicitud sobre pérdida de, la investidura del senador Alvaro Araujo Noguera, tres situaciones fácticas constitutivas. de violaciones al régimen de conflicto de intereses y de incompatibilidades de los congresistas.

La primera, se fundamenta, en la omisión por parte del senador Araujo Noguera de haber consignado la información correspondiente a sus actividades privadas en el libro de registro de intereses del Senado, por lo que, en entender del demandante, se desobedeció el mandato contenido en los artículos 182 de la Constitución Nacional y 286 a 295 de la ley 5a. de 1992, relativos al conflicto de intereses.

La segunda hace referencia al desempeño del senador como gerente de la sociedad "COMERCIAL AGROPECUARIA DEL CESAR LIMITADA" "COMASAR LTDA', durante el ejercicio de sus funciones parlamentarias, incurriendo por tal razón en la incompatibilidad señalada en el numeral lo. del artículo 180 de la Constitución Nacional que prohíbe 'DESEMPEÑAR EMPLEO PUBLICO` O PRIVADO"; y

La tercera, se apoya en el hecho de que el doctor Alvaro Araujo Noguera, siendo Senador de la  -  República, celebró contratos y gestionó negocios con entidades públicas oficiales y semioficiales

"... en su condición de persona natural, ó como gerente, representante legal o socio de la sociedad cuya razón social es "VALLENATOS ASOCIADOS" (Radio Guatapuri), propietaria de la Emisora Radial "Radio Guatapurí"; de Valledupar, y consisten todos ellos, con excepción de los de la Caja Agraria y los del Banco Ganadero, en contratos de "publicidad" para la mencionada Emisora, de la cual hasta hace algunos días fue director el senador ARAUJO NOGUERA.  -  

Los contratos o negocios celebrados con los organismos oficiales CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL y MINERO y BANCO GANADERO de Valledupar (Cesar) los ha celebrado de mutuo, o sea pagarés de préstamos de dinero, y los ha celebrado para él como persona natural, por cierto por altas sumas dé dinero aún no pagadas, y algunas de ellas desde la época en que el Senador demandado fue Ministro de Agricultura y Gerente de la Caja Agraria'.  -   (folios 28 y 29).

En el mismo orden, se procede al estudio correspondiente:

PRIMER CARGO.  -   Omisión de la inscripción del senador Alvaro Araujo Noguera en el libro de registro de intereses privados del Senado de la República.

Los artículos que regulan lo concernientes al conflicto de intereses de los congresistas, expresan lo siguiente:

Constitución Nacional.

"Art. 182.   -   Los congresistas deberán poner en Conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones".

Ley 5a. de 1992.

"Art. 286. Aplicación. Todo congresista,, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas".

De la lectura de las normas transcritas se desprende claramente que la omisión reclamada por el actor no está tipificada en las disposiciones que rigen el conflicto de intereses como causal que origine la pérdida de la investidura parlamentaria; pues, como puede observarse en ellas, la prohibición que contienen está encaminada a evitar que los congresistas participen en los trámites, discusión y votación de leyes en que ellos, su cónyuge, compañero o compañera, sus parientes o sus socios tengan interés directo, mas, no a obligarlos al registro de sus actividades privadas en libros cuya existencia y apertura fue decidida con posterioridad a la instalación de las Cámaras. Ello a lo sumo es un elemento de información para el control de la función legislativa y no una específica causal de violación del régimen de conflicto de intereses.

De ahí que al reglamentarse por la ley 5a. el artículo 182 de la Constitución Nacional, se fijará de manera clara el alcance del término participar; al indicar el artículo 286 de la citada ley que dicha participación se entiende referida a la intervención o votación de leyes de interés para el congresista, o para las diferentes personas allí indicadas.

Participar en el sentido lógico y gramatical de la expresión tiene una significación dinámica, activa que se traduce en la ejecución de actos, en el desarrollo de una actividad. Rechaza, por tanto el entendimiento de actitudes omisivas o pasivas. Según el diccionario de la lengua española significa tomar parte, contribuir, conceptos éstos que fueron los tenidos en cuenta por el legislador al reglamentar el artículo 182 de la Constitución Nacional y determinar en el artículo 286 de la ley 5a. de 1992 que "Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en debates o vocaciones respectivas".

 No es pues, según se deja explicado, la simple omisión del registro de la actividad privada del congresista en el, libro respectivo lo que estructura la causal de violación al régimen de conflicto de intereses, sino su intervención en los debates y votaciones de leyes respecto de las cuales existan por parte de él, su cónyuge o compañero, o compañera permanentes, sus parientes o socios de hecho o por derecho, interés directo en su adopción.

Ahora bien, como esta última situación no le fué imputada al Senador Alvaro Araujo Noguera, ni de las pruebas aportadas se deduce que haya incurrido en ella, el cargo es impróspero.

SEGUNDO CARGO.  -   Haber desempeñado simultáneamente el doctor Alvaro Araujo Noguera, los cargos de senador de la república para el período constitucional 1991  -  1994 y de gerente de la sociedad "COMERCIAL AGROPECUARIA DEL CESAR LIMITADA' "COMASAR LTDA.", por lo que incurrió en la causal de incompatibilidad consagrada en el numeral lo. del artículo 180 de la Constitución Nacional.

De acuerdo a las pruebas allegadas al expediente está establecido que el doctor Alvaro Araujo Noguera constituyó, el 30 de noviembre e 1988, mediante la escritura pública número 3.935 de la Notaría Unica de Valledupar, una sociedad mercantil denominada "Comercial Agropecuaria del Cesar Limitada, con domicilio en Valledupar, capital de $ 10.000.000 y duración de 30 años, la cual opera bajo la razón social "COMASAR LTDA.", y tiene como objetivo social «la siembra y comercialización de productos agrícolas como algodón, maíz, arroz, caña de azúcar, palma africana, árboles frutales, sus derivados, etc. la cría, levante y ceba de ganado vacuno, porcino, lanar, caballar, aves de corral, y la comercialización de los mismos; la importación, exportación y comercialización de productos agrícolas, ganado insumos para la agricultura y productos veterinarios; la importación, exportación y comercialización en el país de maquinarias agrícolas, implementos, camperos y repuestos para los mismos; y todo acto lícito de comercio.".

También está demostrado que desde la constitución de dicha sociedad, noviembre 30 de 1988, el doctor Araujo Noguera, ocupa y desempeña el cargo de administrador y representante legal de "COMASAR LTDA.." en su condición de gerente de la misma, con las siguientes funciones:

"ADMINISTRACION: Tendrá un Gerente nombrado por la Junta de Socios para período de cinco (5) años, el cual tendrá un suplente que lo reemplazará en sus faltas accidentales, temporales o absolutas quién será nombrado por la junta de socios. El gerente tendrá las siguientes funciones: Usar de la firma social o razón social, designar al secretario de la compañía, designar empleados para el funcionamiento de la compañía y señalarles su remuneración, constituir apoderados judiciales y extrajudiciales necesarios para la defensa de los intereses sociales, abrir cuentas de ahorros y cuentas corrientes con el registro de a su firma en los bancos o entidades financieras. Ejecutar acuerdos de la Junta de socios, celebrar contratos tendientes a cumplir los fines de la empresa, cuidar los recaudos e inversiones de la empresa, presentar informe de su gestión a la Junta General de socios en sus reuniones y balance general y estado de pérdidas y ganancias de fin de ejercicio, con un proyecto de distribución de utilidades, convocar a la junta general de socios a reuniones ordinarias y extraordinarias, nombrar árbitros, velar por que los empleados cumplan sus deberes, otorgar las garantías prendarias o hipotecarias para el cumplimiento de las obligaciones de la compañía, autorizar con su firma todos los documentos públicos o privados que deba otorgar la compañía incluyendo, pagarés, letras de cambio etc. a favor de entidades bancarias o establecimientos de créditos, super vigilar la contabilidad de la compañía, las demás que le asigne la Junta General de socios y las que por la naturaleza de su cargo le corresponden`.

De igual, manera está acreditado que bajo su administración como gerente, la sociedad desarrolló, entre sus varias actividades comerciales, la relacionada con el cultivo de algodón, durante las cosechas correspondientes a los períodos de 1989  -  1990, 1990  -  1991, 1991  -  1992, actividad que según certificación de la "Cooperativa Agropecuaria del Cesar Limitada' (fl.25) fué abandonada "por intenso verano" desde septiembre de 199 1, devolviendo la sociedad los insumos que le habían sido suministrados y desafiliándose de la cooperativa.

Igualmente está comprobado que el doctor Alvaro Araujo Noguera se postuló para ocupar el cargo de Senador de la República, resultando elegido por circunscripción nacional para el período constitucional 1991  -  1994, (fis. 179  -  180 y 10 cuaderno principal) asumiendo y ejerciendo sus funciones como tal desde el primero de diciembre de 1991 (fl. 169 cuaderno principal).

Sobre tales presupuestos corresponde a la Sala determinar si la simultaneidad de los dos cargos, él de gerente de la sociedad "COMASAR LTDA." y el de Senador de la República, en cabeza del doctor Alvaro Araujo Noguera, configura, a la luz de los preceptos constitucionales y legales vigentes, una violación del régimen de incompatibilidad de los congresistas que cause la pérdida de su investidura.

Se afirma por el Senador Araujo Noguera que la sociedad de la cual es gerente se constituye con anterioridad a su elección y a la vigencia de la actual Constitución; que la finalidad de su creación fue la de formar una sociedad de familia para administrar su propio patrimonio con el concurso de sus hijos, por lo que no existe subordinación suya, como padre, con los demás socios que son sus hijos; que la representación legal de una sociedad no implica, necesariamente, la existencia de un vínculo laboral ni el desempeño de un cargo; y que, además, "Comasar ltda." cesó en sus funciones por razones de fuerza mayor desde antes de su posesión como Senador, por lo cual no hubo posibilidad fáctica para que pudiera desempeñar simultáneamente con el anterior cargo, el de gerente de la sociedad.

Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar, obrante al folio 21 del cuaderno principal, la sociedad "Comasar ltda." se constituyó y registró como sociedad limitada, para desarrollar diversas actividades comerciales, una de las cuales es la siembra y comercialización del cultivo de algodón. Se creó entonces, mediante los mecanismos legales adecuados, una persona distinta de los socios que la conformaron sin distinguir en el contrato social, si éstos eran o no familiares entre sí _. La finalidad era, y sigue siendo, como en toda sociedad, necesariamente lucrativa, pues está dirigida a la obtención de beneficios económicos para ser repartidos entres los asociados.

De lo contrario no se reputaría sociedad mercantil.

Con miras a lograr dicho propósito comercial y desarrollar los objetivos fijados, fué designado como gerente por los socios el doctor Alvaro Araujo Noguera, a quien se le asignaron funciones y. atribuciones que aparecen detalladas en el certificado de la Cámara de Comercio, las cuales ejerció desde la fecha misma de su designación. A partir de ese momento entró a desempeñarse como representante legal de la sociedad, asumió las funciones señaladas en el contrato las implícitas en su objeto y las que la ley le atribuye como propias del órgano ejecutor y representativo de la sociedad. Todas ellas, sean de naturaleza activa o pasiva, forman parte de la función que compete realizar al representante y administrador de una sociedad comercial constituyen necesariamente el ejercicio o desempeño del cargo de gerente, puesto que el verbo que lo identifica no puede limitarse a su simple contenido literal o gramatical, sino que representa y debe analizarse dentro de un contexto más amplío y más propio de lo jurídico, en donde la expresión "desempeñar un cargo" significa hallarse una persona en capacidad legal de asumir, cumplir y realizar las tareas que son inherentes al cargo mismo, sean ellas activas o pasivas, impuestas por la ley, asignadas en el contrato social o derivadas de su objeto.

Desde este punto de vista es lógico deducir que el Senador Araujo Noguera por el hecho de ocupar legalmente el cargo de gerente de la sociedad "Comasar Ltda" y llevar su representación, al tiempo que ejercía las   -  funciones de congresista, se halla incurso en la causal primera de incompatibilidad contenida en el artículo 180 de la Constitución Nacional.

Para la sala es claro que el propósito del Constituyente de 1991 al establecer la prohibición del artículo anteriormente citado, fué el de evitar que los congresistas, proyectaran, amparados en otro cargo, el inmenso poder del Congreso para lograr prebendas y privilegios que serían ilusorias si carecieran de la investidura de parlamentarios; e impedir, de otra parte, la distracción de la ocupación congresional en labores ajenas a tal actividad, con detrimento perjuicio, de la función parlamentaria y de su eficacia.

Sobre el particular los constituyentes de 1991 expresaron los siguientes

planteamientos,  os a la adopción de la causal.

"2. INCOMPATIBILIDADES:

2. 1. OBJETO: Asegurar que el congresista no utilice su poder sobre las otras ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios y crear las condiciones para el mejor desempeño del cargo y para prevenir la acumulación de honores o poderes.

2.2. PLANTEAMIENTO GENERAL: La condición de parlamentario da a las personas que la ostentan, una excepcional capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros del Estado y en general sobre quienes deciden los asuntos públicos, que establece condiciones inequitativas de competencia con el común de las gentes amén que puede llevar a la corrupción general del sector público, porque la rama del poder que debe ser en últimas la responsable de la fiscalización, se compromete con los sujetos de esa fiscalización.

Por otra parte, el congresista debe ser alguien que dedique de manera real su plena capacidad de producción intelectual y su tiempo a las labores propias del parlamento".

2.3.3. El posible tráfico de influencias que permitiría la investidura parlamentaria, obliga a prohibir también el desempeño de cualquier, otro cargo o empleo público o privado, pero dejando a salvo funciones públicas ocasionales, transitorias y no remuneradas, que le encomiende el ejecutivo. En cambio, funciones públicas de carácter permanente o que le den injerencia sobre manejos de dineros del estado o sobre la administración de entidades oficiales, como por ejemplo juntas directivas, si deben quedar excluidas, así fueran sin remuneración. (Gaceta Constitucional 16 de abril de 1991 págs. 26  -  27).

Estas reflexiones de los Constituyentes, reafirman a la sala en la tesis de que para que un congresistas incurra en la causal primera del artículo 180 de la Constitución Nacional, basta que asuma legalmente el cargo o empleo público o privado, es decir, que está potencialmente habilitado para desempeñarlo, pues es la posibilidad de su ejercicio el presupuesto jurídico que determina la prohibición.

En el caso súb  -  lite la gerencia que desempeña el Senador Araujo Noguera le implica, de un lado como administrador, él manejo, dirección y gobierno de los bienes y negocios de la sociedad "Comasar Ltda." y de otro como su representante legal; la ejecución de la voluntad social y la defensa de sus intereses con posible afectación de bienes de terceros y de la sociedad misma.

En este orden de ideas, es evidente que el Senador Alvaro Araujo Noguera violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas, por lo que el cargo ha de prosperar.

La circunstancia de que la sociedad que gerencia hubiese; sido constituida antes de su elección y posesión como Senador y de la fecha en que entró a regir la Constitución de 199 1, en nada demerita lo expuesto, ya que las normas que regulan la conducta materia de juzgamiento no hacen distinción alguna entre cargos ocupados antes o después de la elección de parlamentarios o de vigencia de la actual Carta, sino que se limitan a señalar la incompatibilidad, y en estas condiciones su aplicación es inmediata, debido a que las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades rigen a partir de su expedición por estar dirigidas a preservar la moralidad pública (art. 18 Ley 153187).

Tampoco es de recibo para la sala que por el hecho, no comprobado, de que la sociedad "Comasar Ltda." se hubiera constituído por el doctor Araujo Noguera y sus hijos, ésta pierda su fisonomía comercial y deje de regirse, total o parcialmente, por las normas del C. de Comercio. Si bien ha de tenerse en cuenta que este estatuto da validez a las sociedades constituidas entre padres e hijos, no por ello las sustrae de su normatividad, ni les cambia su estructuras esencial, en virtud de la cual, los asociados, todos, son considerados en pie de igualdad, sin que exista subordinación alguna entre ellos, lo cual les da, en principio, vocación para administrar los bienes sociales.

Pero esta facultad que inicialmente es común a todos los socios, deja de serlo y se traslada a otra persona, cuando aquellos deciden, en desarrollo y ejecución del contrato social, designar gerente o administrador y señala las atribuciones y funciones. En este caso es obvio que entre la sociedad y el gerente o administrador nombrado, se origina una vinculación que, si bien no es laboral, algunos la asimilan a la representación del artículo 832 del Código de Comercio y otros a la preposición del artículo 1332 ibídem, crea una situación de dependencia entre ellos que se manifiesta en el desarrollo por parte del gerente o administrador de una actividad para el manejo, dirección y gobierno de los bienes y negocios de la sociedad, que implica, como es apenas natural, el desempeño de un cargo.

Es igualmente inadmisible para la sala el argumento cimentado en el hecho de qué no existió posibilidad fáctica de que el senador Araujo Noguera hubiera podido ejercer las funciones de gerente de la sociedad "Comasar Ltda.", por cuanto 11 actividad algodonero desarrollada por la sociedad fue suspendida con anterioridad a su ingreso al parlamento. En primer lugar debe recordarse que dicha actividad es una, entre las múltiples ocupaciones comprendidas dentro del objeto social de "Comasar Ltda."; y en segundo término es importante destacar que las atribuciones y funciones que tiene y le corresponde cumplir a un gerente, como órgano de ejecución y representación de una sociedad,, no se limitan solamente al cumplimiento de uno solo de sus objetivos, ni cesan con la desaparición o marchitamiento de una de sus actividades  -  , pues la compleja tarea que le corresponde desarrollar, activa o pasivamente, por mandato del contrato social o de la ley, les obliga a continuar en el desempeño de la función, con proyecciones al interior y exterior de la sociedad por la doble condición que, como en el caso sub  -  examine, tiene el gerente como administrador y representante legal de la sociedad, Mirado desde este punto de vista, es lógico concluir que el Senador Alvaro Araujo Noguera al desempeñarse como gerente de la sociedad "Comercial Agropecuaria del Cesar Limitada, violó la prohibición contenida en el numeral lo. del artículo 180 de la Constitución Nacional, haciéndose acreedor a la pérdida de la investidura de Senador de la República.

TERCER CARGO.  -  

Celebración de contratos y gestión de negocios del Senador Alvaro Araujo Noguera, como persona natural, gerente o representante legal de la Sociedad "VALLENATOS ASOCIADOS LTDA,." (Radio Guatapuri), con entidades públicas y semioficiales.

Según se desprende de documentos existentes dentro del proceso, el doctor Araujo Noguera, mediante escritura pública número 1547 del 20, de marzo de 1988 de la Notaría Unica de Valledupar, constituyó con personas más, una sociedad comercial con capital de $12.000.000.oo, para la explotación principal de Ia industria de la comunicación social especialmente la explotación directa e indirecta por si o por terceros en los negocios de radiodifusión, televisión, prensa, escritura, telecomunicaciones en general y podrá por lo tanto ejercer las actividades de producción, distribución, venta, importación y exportación de toda clase de equipos, instalación y maquinaria e implementos necesarios para la explotación de las actividades propias de la comunicación social en los diferentes aspectos de prensa, radio, televisión y cine. Podrá igualmente ejercitar las acciones de compra venta de bienes rurales y urbanos; la representación de firmas extranjeras y nacionales con la distribución del producto del sector". (Fls. 112 y 172).

Conforme al certificado de la Cámara de Comercio que obra al folio 172,

ejercieron el cargo de gerente general de la citada sociedad las siguientes personas:

1.  -   Alvaro Araujo Noguera, en el período comprendido entre el 20 de marzo de 1988 y el 15 de octubre de 1991;

2.  -   Alvaro Muñoz Vélez, entre el 16 de octubre de 1991 y el 28 de diciembre de 1992; y

3.  -   María mercedes Molina Araujo, a partir del 29 de diciembre de 1992.

Desde la fecha de su constitución, conforme a pruebas allegadas al expediente, la mencionada sociedad celebró con entidades oficiales los siguientes contratos de publicidad:

1.  -   Corporación Autónoma Regional del Cesar, establecimiento público del orden nacional creado mediante decreto 3451 de 1983, prestación de servicios para la transmisión del programa social MAGAZIN ECOLOGICO, Fecha 3 de abril de 1992. Valor $ 1.000.000.

Representante de la sociedad: Alvaro Muñoz Vélez (fl. 13 Cuaderno de pruebas).

2.  -   "Instituto de capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello", establecimiento público de orden departamental creado por ordenanza 07 del 30 de noviembre de 1989. Dos contratos de prestación de servicios: el primero de fecha 2 de septiembre de 1992 por valor de $1000.000; y el segundo calendario en enero 4 de 1993 en cuantía de $40.000 (Fls. 33 y 35 cuaderno de pruebas).

3.  -   Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" Regional Cesar, establecimiento público del orden nacional creado mediante decreto 118 de 1957. Contrato No. 046 del 14 de julio de 1992, para la prestación de servicios radiales en el montaje, edición y transmisión del programa "COLOMBIA ESCUCHA COLOMBIA` y avisos en los noticieros radiales sobre los cursos de formación del SENA, por valor de $550.000 y duración de 5 meses. Representante de la sociedad ALVARO ARAUJO NOGUERA (fis. 39, 40 y 79, 80 cuaderno de pruebas).

4  -   Fondo Nacional de Caminos Vecinales   -   Ministerio de Obras Públicas   -  Regional Cesar. Orden de servicio No. 0251 contenida en el oficio No. 20  -  0177 del 11 de marzo de 199 1. Valor $18.000 (Fls. 45 a 50).

De los anteriores contratos solo interesan para efectos del estudio de la incompatibilidad propuesta por el demandante, los tres primeros, pues el citado en cuarto lugar se celebró el 11 de marzo de 199 1, con anterioridad a la posesión del doctor Araujo Noguera como Senador de la República.

Para la Sala es relevante, al igual que extraño, que en el contrato celebrado entre el SENA y la Sociedad "VALLENATOS ASOCIADOS LTDA." aparezca como representante de esta última entidad el doctor Alvaro Araujo Noguera, quien conforme a los certificados de la Cámara de Comercio de Valledupar obrantes en autos (fis. 112 y 172 del cuaderno principal), no figuraba como tal, por lo que ha de entenderse que obro en dicho contrato como persona natural. Pero, bien sea que haya contratado a nombre propio o en representación de otro, su actuación es injurídica, puesto que desempeñándose como servidor público celebró con un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que como tal forma parte de la rama ejecutiva del Estado, un contrato de prestación de servicios de publicidad.

Según lo tiene dispuesto el artículo 127 de la Constitución Nacional los servidores públicos están impedidos para "celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales".

En igual sentido el artículo 180 ibídem, expresa en su numeral 2 que a los congresistas les está prohibido celebrar contrato alguno, "por sí o por interpuesta persona" con entidades públicas o con personas que administren tributos, salvo las excepciones que la ley establezca a esta disposición.

De la misma manera, el artículo 282 de la ley 5a. de 1992 al regular el régimen de las incompatibilidades de los parlamentarios, prescribe que, pon las excepciones que establezca la ley, los congresistas no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona contrato alguno con las entidades públicas o con personas que administren tributos.

Conforme a las pruebas aportadas al expediente, se demuestra fehacientemente que el doctor Alvaro Araujo Noguera, durante el término en que ha estado investido de la condición de Senador de la República, celebró, unas veces por interpuesta persona, y otras diciéndose representante de la Sociedad Comercial, 'Vallenatos Asociados Ltda." contratos de, publicidad con las siguientes entidades oficiales:

1.  -   Corporación Autónoma Regional del Cesar, entidad del orden nacional contrato por $1.000.000, celebrado el 3 de abril de 1992, con la Sociedad 'Vallenatos Asociados Ltda." de la cual el Senador es socio.

2.  -   Instituto de Capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello, entidad del orden departamental: 2 contratos por valores de $100.000 y $40.000, celebrados por la Sociedad 'Vallenatos Asociados Ltda.", el primero el 2 de septiembre de 1992 y el segundo el 4 de enero de 1993.

3.  -   Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", Regional Cesar, entidad del orden nacional,  -   contrato por valor de $550.000, celebrado el 14 de julio de 1992 por el Senador Alvaro Araujo Noguera, a nombre de la "Sociedad Vallenatos Asociados Ltda.".

La existencia y celebración de tales contratos llevan a la Sala a dar por establecido que el Senador Araujo Noguera violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas por haber incurrido en las causases de incompatibilidad consagradas en los artículos 127 y 180  -  2 de la Constitución Nacional y 282 de la ley 5a. de 1992, lo cual lo hace acreedor a la sanción de pérdida de la investidura contemplada en el numeral lo. del artículo 183 de la Carta.

La figura de la interpuesta persona en el sistema de contratación oficial, tiene una singular importancia dentro de los esquemas trazados por el Constituyente para la moralización del país y en particular del congreso. Su prohibición persigue erradicar las viejas y tortuosas prácticas que han desnaturalizado la función parlamentaria y que han hecho de su ejercicio un medio fácil de beneficio personal.

Tal  utilización en las transacciones en que el estado actúa como sujeto contractual, conlleva el ocultamiento del verdadero celebrante en los contratos, embazándolo para disfrazar el real propósito que lo motiva al realizar la transacción y que, obviamente, está dirigido a la obtención de un beneficio personal para el congresista, mediante el empleo de medios que le son vedados por la ley, y que se ocultan a través de la utilización sutil y engañosa de un testaferro, el cual puede estar constituído bien por una persona natural o por una persona jurídica.

Para evitar esta forma falaz de contratación, el constituyente como el legislador prohibieron a los parlamentarios celebrar, salvo las excepciones de ley, contratos con las entidades del Estado mediante la utilización de otra persona como sujeto contractual, e incluyeron este impedimento en normas que, según criterio de la H. Corte Suprema de Justicia que la Sala comparte, no solo se refieren

"...a que aquella no se pueda efectuar a través de un apoderado, pues la expresión es tan genérica que incluye cualquier forma de intervención de quien ha sido elegido en la rama legislativa. Por lo tanto, la incompatibilidad que se comenta, surge cuando tras el contratante se encuentran los intereses del congresista...

Ahora bien, el intermediario para la contratación no necesariamente ha dé ser una persona natural, también puede serlo una persona jurídica, la cual, evidentemente, como lo afirma el inculpado, es una persona ficticia distinta de las naturales, lo que no descarta que actúe en esa condición. Y de hecho siempre lo hace, pues no puede desconocerse que el contrato de sociedad tiene como finalidad el beneficio de sus socios..." (Auto, noviembre 19 de 1992, M.P. Dr. Saavedra Rojas).

De estas reflexiones, surge con suficiente claridad que al celebrar la Corporación Autónoma Regional del Cesar, y el Instituto de Capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello los contratos de publicidad a que se ha hecho referencia con la Sociedad Vallenatos Asociados Ltda.", ésta última realizó dichas transacciones como interpuesta persona, en negociaciones que beneficiaron los intereses económicos del senador Alvaro Araujo Noguera, socio mayoritario de la citada sociedad. En tal virtud el citado Senador violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas.

En igual infracción incurrió al contratar con el SENA, como representante de la sociedad 'Vallenatos Asociados Ltda.", la publicidad por valor de $550.000 a que alude el contrato 046 de julio 14 de 1992, habida consideración a que el artículo 127 de la Constitución Nacional prohíbe a los servidores públicos, y los congresistas lo son conforme a la definición del artículo 123 ibídem, "celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas" (subraya fuera de texto).

De acuerdo a lo expuesto, a la Sala no le cabe duda de que el doctor Alvaro Araujo Noguera, en su calidad de Senador de la República, violó el régimen de incompatibilidades de los congresistas por infracción de los artículos 180  -  2 y 127 de la Constitución Nacional y 282 de la ley 5a. de 1992, por lo que el cargo debe prosperar.

Ahora bien, como de acuerdo al parágrafo 2o. del artículo 180 de la Constitución Nación incurre en causal: de mala conducta el funcionario público que celebre, contrariando la ley, contratos con los congresistas, habrá de disponerse poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la comisión de tales hechos a fin de que se adelante la investigación disciplinaría Correspondiente.

En relación con los contratos de mutuo celebrados por el Senador Araujo Noguera con entidades crediticias oficiales de Valledupar y Santafé de Bogotá, la sala no encuentra que dicha situación contraríe el régimen de incompatibilidades del Congreso, por cuánto esta clase de transacción, esta concebida como excepción en el numeral 4o. del artículo 283 de la ley 5a de 1992, que es del siguiente tenor:

"Art. 283. Excepción a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:

4. Usar los bienes y servicios que el estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.

Es claro entonces para la Sala que las operaciones bancarias, como préstamos o créditos, cuentas corrientes, depósitos, giros, etc. que los bancos oficiales ofrecen a su cliente y a la ciudadanía en general, quedan comprendidas bajo la denominación genérica de "servicios que el Estado ofrezca, en condiciones comunes a los que solicitan tales bienes y servicios", y no constituyen, por tanto, incompatibilidad alguna. Por consiguiente, el cargo que se imputa al senador Alvaro Araujo Noguera de haber utilizado los servicios del crédito de la Caja Agraria y del Banco Ganadero así como el de otras entidades crediticias oficiales, es inane.

Como con posterioridad al registro del proyecto de esta providencia se remitió por la Secretaría a este Despacho un memorial del doctor Araujo Noguera otorgando poder al abogado Jaime Araujo Rentería, y un escrito de éste último anunciando la remisión de copias de las respuestas enviadas a la Corporación por la Gobernación del Departamento del Cesar, el Servicio de Salud del Cesar, el Banco de Bogotá y Comercio, y el Banco de Occidente, se hace indispensable precisar, al respecto, lo siguiente:

En cuanto al primer pedimento, se reconocerá personaría para actuar al nuevo apoderado designado por el doctor Araujo Noguera; y en relación con los documentos que se, afirman fueron anexados, éstos, a excepción del relativo al certificado de la Cámara de Comercio de Valledupar, no fueron adjuntados, por lo que carece de veracidad tal afirmación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un todo de acuerdo con su Colaborador Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la *ley,

FALLA:

1o. -  No prospera la excepción sobre trámite inadecuado de la demanda propuesta por el señor representante judicial del demandado.

2o. -  Decrétase la pérdida de investidura como Senador de la República del doctor ALVARO ARAUJO NOGUERA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 2.854.046. de Bogotá.

3o. -  Remítase copia de los contratos y demás documentos obrantes a los folios 10, 11, 12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23,32,33,34,35,36,38,39 y 40 del cuaderno de pruebas, a la Procuraduría General de la Nación a fin de que adelante, si lo estima pertinente, la investigación disciplinaria correspondiente contra los funcionarios que, a nombre del Estado, suscribieron las transacciones comerciales contenidas en los citados folios.

4o. -  Reconócese personería para actuar en el presente proceso, a nombre y representación del doctor Alvaro Araujo Noguera al doctor Jaime Araujo Rentería, portador de la tarjeta profesional No. 19882 del Ministerio de Justicia, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Con la constitución de nuevo apoderado se entiende terminado el poder otorgado al doctor Augusto Hernández Becerra.

Cópiese, notifiquese y cúmplase

Esta providencia fué leída, discutida y aprobada por la Sala en gestión del treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Guillermo Chahín Lizcano, Presidente; Dolly Pedraza de Arenas, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Carlos Betancur Jaramillo, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Miren De La Lombana de Magyaroff Juan de Dios Montes Hernández, Libardo Rodríguez Rodríguez (ausente), Consuelo Sarria Olcos, Julio César Uribe Acosta (Salvo voto), Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro, Delio Gómez Leyva, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Alvaro Lecompte Luna (Salvo voto), Carlos Orjuela Góngora, Yesid Rojas Serrano, Daniel Suárez Hernández , Miguel Viana Patiño, Diego Younes Moreno (Con Salvamento de voto).

Nubia González Cerón, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS DOCTORES JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ Y JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Santa Fe de Bogotá. D.C. veintiséis (26) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Referencia: Expediente No. AC - 632. Actor: JOSEF NAMEN GORAYEB

Con toda la consideración que nos merece la decisión mayoritaria de la Sala'. registramos a continuación las razones por las cuales no la hacemos nuestra.

El fallo, en todo su universo, le rinde culto a la normatividad constitucional, pero no al Derecho Constitucional. Y afirmamos esto, porque la Carta de 1991 consagra, a lo largo de su articulado, un sistema de posivitación mixto. En el cual se recogen VALORES SUPERIORES DEL ORDEN JURIDICO POLITICO CONSTITUCIONAL. para vivenciar lo cual basta leer el preámbulo de la misma, donde se preceptúa que para fortalecer la unidad de la nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, se buscará LA JUSTICIA, LA IGUALDAD, LA LIBERTAD Y LA PAZ, dentro de un marco jurídico democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo.

Al lado de los VALORES, la ley de leyes consagra PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, a través de los cuales se delimita el marco político, social y económico, que determinan la forma de ejercicio de los DERECHOS FUNDAMENTALES, lo mismo que los postulados que deben orientar los poderes públicos (artículo 1° a 10°. de la Constitución Nacional).

Prosiguiendo con el estudio de la escala normativa, vienen luego CLAUSULAS, GENERALES, que nos sitúan en el campo de un GRUPO DE DERECHOS FUNDAMENTALES, que se han positivado con tales en la Carta, cuyo real alcance se remite a la expedición de una ley orgánica (artículos 21, 24, 26, 28, 36, 37, 39, 42, 48, 49 Y 50), para no citar sino algunos.

Hay también, en la Constitución, NORMAS ESPECIFICAS O CASUISTICAS, a través de las cuales se proclaman una serie de derechos, sin hacer referencia a SU POSTERIOR DESARROLLO LEGISLATIVO, de lo cual se infiere que su sola positivación constitucional configura su real alcance y significación (artículo 14, 22 etc.).

Finalmente, encontramos en el citado estatuto NORMAS DE TUTELA que buscan garantizar los DERECHOS FUNDAMENTALES (Artículo 86).

A la luz de la anterior jerarquía normativa encontramos que el universo que tiene la normatividad que se recoge en los artículos 179 a 187 de la constitución resulta, en parte sustancial, INCONSTITUCIONAL, con la cual nos adherimos, a la perspectiva jurídica que enseña que es posible encontrar normas constitucionales que violen la constitución. Entre los doctrinantes se destaca el pensamiento del profesor Antonio E. Pérez Luño, quien enseña:

"Partiendo de una teoría general de la Constitución, la normatividad de los valores y los principios se prueba por la existencia de los denominadas "NORMAS, CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES" (Verfassungswidrige verfassungsnormen, en la terminología de la doctrina alemana), con lo cual se intenta subrayar LA PRIMACIA HERMENEUTICA DE LOS VALORES, hasta el punto de determinar LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS PROPIAS NORMAS CONSTITUCIONALES QUE CONTRADIGAN ' SU SENTIDO ... "(Los Derechos Fundamentales. Tercera Edición. Tecnos, página 62) (Destacado nuestro).

En este momento del discurso, nos preguntamos: Los VALORES JUSTICIA, IGUALDAD, y LIBERTAD no resultan acaso violados por el artículo 179 de la Constitución, que en su numeral 4o. preceptúa que de por vida no pueden volver a ser congresistas "QUIENES HAYAN PERDIDO LA INVESTIDURA ... 51" Un ordenamiento positivo JUSTO podrá consagrar una sanción de por vida? un ordenamiento JUSTO podrá disponer que no se puede ser congresista, porque en un momento dado de la existencia se profirió, en contra del parlamentario, una condena a pena privativa de la libertad?

El valor IGUALDAD acaso no se compromete cuando se dispone, en forma muy general, que no podrá ser congresista el que desempeñe cargo privado? a caso no será menester estudiar y definir a la luz de la lógica de lo razonable, si el ejercicio de ese cargo compromete seriamente la labor del parlamentario? será que éste no puede ser el administrado del edificio en que vive, o el presidente de la junta del colegio, donde estudia sus hijos?

Que quiso significar el constituyente cuando le prohibió al congresista "CELEBRAR. CONTRATO ALGUNO" con las entidades públicas?

El fallo, que no compartimos, se detuvo en el estudio de unos contratos celebrados por la SOCIEDAD VALLENATOS ASOCIADOS LTDA. cuyo universo económico invita a la reflexión: El primero por un millón de pesos, los dos siguientes por cien mil y cuarenta mil pesos y el último por quinientos cincuenta mil pesos. La sentencia reconoce que el Doctor Alvaro Araújo Noguera sólo fue gerente por el período comprendido entre, el 20 de marzo de 1988 y el 15 de octubre de 199 1. pues a partir de este momento, en el tiempo físico, la sociedad "VALLENATOS ASOCIADOS LTDA"(Radio Guatapuri), tuvo los siguientes Gerentes:

ALVARO MUÑOZ VELEZ, entre el 16 de octubre de 1991 y el 28 de diciembre de 1992 y María Mercedes Molina Araújo, a partir del 29 de diciembre de 1992. Así las cosas, si el doctor Araújo Noguera no era el Gerente de la citada empresa, cuando se firmaron los contratos, por un millón, cien mil cuarenta mil pesos, por qué causa, motivo o razón se traen a colocación tales actos jurídicos para sustentar el fallo que decreta la pérdida de investidura? Respecto del contrato suscrito con el Sena por quinientos mil pesos ($500.000.oo) cabria preguntar: Por qué no se aceptan las explicaciones dadas por el apoderado del Dr. Araújo Noguera, cuando en el escrito que obra al folio 355, se afirma que el referido acto jurídico fue firmado por éste mucho antes de ser elegido parlamentario? Acaso no es práctica usual en la contratación que el contratista firma el proyecto de negocio jurídico en un momento histórico dado, y  - luego la administración lo suscribe, con posterioridad, en otro muy distinto? Por qué no se manejó la presunción de buena fe? Acaso la presunción de inocencia no es un DERECHO FUNDAMENTAL?

El proceso orientado a decretar la pérdida de la investidura no puede convertirse en una cacería de brujas. Tampoco se puede manejar la ilusión de que montando sentencias de condena sobre contratos con una cuantía de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.oo), se va a moralizar el País. El derecho no es norma y no es la ley la que se interpreta sino la conducta humana, en su interferencia intersubjetiva. Ello demandada del juez gran ponderación y esfuerzos superiores para no fallar bajo los efectos de los PREJUICIOS SUBLIMINALES.

Nos preocupa que en los procesos orientados a que se decrete la pérdida de la investidura prevalezca la escuela de la exégesis, el dogma mismo, la creencia muy generalizada de que el derecho es norma y nada más que norma. Manejando esta perspectiva jurídica se pueden cometer muchas injusticias. Esta verdad jurídica lleva al jurista Karl Larenz a enseñar:

"En el curso del siglo XIX, la dogmática degeneró en un conceptualismo estrecho, que  - constituyó un serio obstáculo para la evolución de la jurisprudencia y del mundo del comercio jurídico. Ello hizo nacer reacciones de diferente signo contra el "positivismo jurídico" y el "positivismo legal" términos con los cuales la mayor de las veces entendemos sólo una sobre valoración de la ley y de la dogmática orientada hacia la ley y una subvaloración de los elementos creativos, singularmente de la jurisprudencia, del sentimiento jurídico, de la institución de lo que ESSSER ha llamado una profundización en las posibilidades de la evibincia que existen en la valorización predogmática" (Derecho Justo. Editorial Civitas. Página 25).

La preocupación que confesamos nace del respeto que nos merece la democracia representativa. Si el pueblo selecciona, a su talante, sus representantes, ese hecho nos merece la mayor consideración. El fallo que ordena la pérdida de la investidura no debe ser el fruto de un proceso fácil, montado sobre prueba oficiosa, y aplicación mecánica de la norma. En un país enfermo de envidia y manejado en muchas de sus áreas ciudadanas por el "rumor' o el "chisme", se impone el máximo de prudencia jurídica. Si se entiende por régimen democrático  -  como lo enseña Norberto Bobbio .  el conjunto de reglas de procedimiento para la reformación de decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los interesados", se debe tener mucha cautela al decidir romper el marco inicial que el pueblo se dio para la toma de tales decisiones. Haciendo nuestras, las palabras del citado maestro y filósofo, nos resistimos a contribuir, en casos como el presente, a destruir nuestra democracia " ... siempre frágil, siempre vulnerable, corrompible y a menudo corrompida, para hacerla perfecta". 'No nos seduce la acción de aquellos que .  tomando la imagen Hobbesiana, se comportan como las hijas de Pelias, que despedazaron a su viejo padre para resucitarlo..." (El Futuro de la Democracia. Plaza Janes. 15 y s.s.).

Nos apartamos también de la sentencia cuando avala la tesis de q% el simple nombramiento como Gerente de una sociedad amplia el DESEMPEÑO DE UN CARGO". En este particular, reiteramos la perspectiva jurídica que se recogía en la ponencia inicial presentada por el Dr. Julio César Uribe Acosta, que no fue aceptada por la Corporación, en la cual y en lo pertinente se lee:

"...la Sala encuentra de recibo la perspectiva jurídica que maneja el apoderado de la parte demandada cuando concluye que su poderdante, en puridad de verdad, no ha desempeñado el cargo de Gerente, tomando apoyo en la definición que el Diccionario de la Real Academia de la lengua trae del alcance del citado verbo, que no es otro que: "CUMPLIR LAS OBLIGACIONES INHERENTES A UNA PROFESION, CARGO U OFICIO: EJERCERLOS (Vigésima Edición. 1984. Tomo 1. pág 471). Y se predica lo anterior, porque en el caso sub - exámine no hay prueba alguna que acredite que el demandado haya distraído el tiempo que debe dedicar a sus labores en el Congreso de la República, en tareas propias de la sociedad de la cual es Gerente. La circunstancia de que el escrito que obra al folio 55 del Cuaderno N' 1, le haya manifestado a la Juez Primero Civil que el vehículo que fue decomisado por el DAS no era de propiedad de la firma "COMASAR" sino de la señora Emelina Araújo Noguera no puede dar pie para concluir que EJERCIO el cargo, pues lo que hizo, ni más ni menos, fue poner de presente que el citado bien pertenencia a un tercero con lo cual se limitó a determinar el verdadero dueño del bien. Del acervo probatorio no se vivencia que el Dr. ALVARO ARAUJO NOGUERA haya empleado su tiempo en atender actividades orientadas a la siembra y comercialización de los mismos

"A todo lo anterior se agrega que la sociedad "COMERCIAL AGROPECUARIA DEL CESÁR LIMITADA" tiene un Sub - Gerente, que lo es el señor SERGIO RAFAEL ARAUJO CASTRO. Realidad que deja la vía abierta para que éste lo supla en las faltas accidentales. Temporales o absolutas, como se lee en la escritura No. 3935 del 30 de noviembre de 1988.

"Las causales que permiten decretar la pérdida de la investidura tienen que ser estudiadas por la magistratura a la luz de la lógica de lo razonable, y con prudencia jurídica, pues de lo contrario se corre el riesgo de que se pero en especial que aquellas que pueden encerrar un peligro para el buen acierto en el juicio. Por ello Carlos Ignacio Massini, en su obra "La Prudencia Jurídica' enseña:

"Consiste por lo tanto en la aptitud de discernir y entrever los riesgos que, para la recta dirección de la conducta, se encierran en la multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situación que exige (Obra citada. Abeledo Perrot. Pág -  83). con toda consideración. , Julio César Uribe Acosta, Juan de Dios Montes.

ACLARACION DE VOTO DEL DR. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Referencia: Expediente No. AC - 632. Actor: JOSEF NAMEN GORAYEB

No obstante compartir la decisión adoptada en el proceso de la referencia, me aparto algunas de las consideraciones expuestas en ella en relación con los cargos segundo y tercero formulados por el solicitante de la pérdida de la investidura del Senador Dr. ALVARO ARAUJO NOGUERA.

En primer lugar, y en cuanto hace relación al segundo cargo, he considerado, al igual que otros distinguidos colegas, que no todo empleo o cargo que se desempeñe en el sector privado debe dar lugar a la pérdida de la investidura de congresista. Se necesita que la labor, tarea o función que corresponda a dicho cargo o empleo, impida que el congresista "dedique de manera real su plena capacidad de producción intelectual y su tiempo a las labores propias del parlamento", o que el congresista en ejercicio del cargo o empleo privado "utilice su poder sobre las otras ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios" para su empresa, patrono, etc., como se expresó por los constituyentes de 1991 en el aparte que se transcribe en las páginas 32 y 33 de la sentencia, y no cargos y empleos transitorios, ocasionales y no remunerados, como aquellos que a titulas de a titulo de ejemplo se han puesto, como el miembro de la Junta Directiva en un club social, el de miembro de una Junta de Propietarios Asesora de Administrador de un Copropiedad, etc.

En relación con el tercer cargo, comparto totalmente los planteamientos del señor consejero Dr. Delio Gómez Leyva en su aclaración de voto, además de que debe observarse que, hasta ahora, la posición del Consejo de Estado ha sido la que del contrato estatal que determine la inhabilidad o la incompatibilidad,  debe haber sido celebrado por el elegido en nombre propio y como representante de otra persona, natural o jurídica que contrató con el Estado, salvo que se establezca que la persona jurídica  constituyó para eludir el régimen de inhabilidades o de incompatibilidades, es decir, para servir de testaferro.

En síntesis, que no basta que el elegido o el congresista en ejercicio sea socio de una persona colectiva o moral, para que se de la inhabilidad para ser elegido congresista, o que el congresista en ejercicio viole el régimen de incompatibilidades que determine la pérdida de su investidura pues sí así fuera no cabrían excepciones establecidas por la ley, ya que de todos modos cualquier contrato que celebre una persona jurídica favorece o afecta los intereses económicos de cada uno de los socios que la integran

Con la debida atención,

Miguel González Rodríguez

Fecha Ut Supra.

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28)de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Referencia: Expediente No. AC - 632 Actor: JOSEF NAMEN GORAYEF

Ponente: Dr Miguel Viana Patiño.

Con el respeto acostumbrado para con la Sala y para con los doctores Ernesto Rafael Ariza, Carlos Betancur Jaramillo y Carlos Orjuela Góngora, me ADHIERO a los puntos de vista expuestos por estos colegas, que en síntesis, son los mismos expuestos por mi durante el debate en Sala Plena.

Cordialmente.

Daniel Suárez Hernández

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

No obstante compartir de decisión mayoritaria, en cuanto estimó probado el tercer cargo formulado para solicitar la pérdida de la investidura de senador del Dr. Alvaro Araujo Noguera, en el curso del debate me permití llamar la atención de la Sala acerca de los alcances de la causal de incompatibilidad Prescrita en el Numeral 2. del art. 180 de la Constitución Política. -  En efecto, el carácter de socios o asociado de una persona colectiva o moral no puede dar lugar a considerar que cualquier gestión de asuntos ante las entidades públicas o la celebración con ellas de contrato alguno, deba entenderse como causal de incompatibilidad de aquel para seguir siendo congresista. -

Es indispensable, en primer término, determinar en cada caso la naturaleza de la gestión o contrato, por cuanto no todo contrato o gestión que la empresa realiza implica provecho económico para sus asociados. -  Y, en segundo lugar, salvo que aparezca evidente que la sociedad se constituyó corno interpuesta persona para que su asociado pudiera continuar negociando con las entidades públicas, debe rechazarse la posibilidad de dar probado el cargo por el solo hecho de tener la calidad de socio, a menos que participe personalmente en la gestión o contratación. -  De otro modo se desdibuja el carácter de persona jurídica distinta, de los socios que confiere la ley a la sociedad comercial. Art. 98 del C. de P. C,), al atribuir todos los actos de esta a su asociado. -

Santa Fe de Bogotá D.C., enero 20 de 1994

Amado Gutiérrez Velásquez

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Aún cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada con el caso sub judice, me aparto sin embargo de algunos aspectos de la motivación del fallo referentes al segundo y tercer cargo.

En cuanto respecta al segundo cargo considero que no existe prueba en el proceso de que el senador Alvaro Araújo Noguera hubiera incurrido en la incompatibilidad prevista en el artículo 180 numeral 1°. de la Carta, esto es, haber desempeñado simultáneamente con el cargo de senador el de Gerente de Comercial Agropecuaria del Cesar Limitada, "COMASAR LTDA'.

Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala, estimo, que para que se configure esta causal no basta que aparezca inscrito en la Cámara de Comercio como Gerente un congresista, sino que se requiere, conforme dice la norma, "desempeñar cargo", vale decir, cumplir las obligaciones propias del mismo, ejercitarlas. En el expediente brilla por su ausencia dicha prueba y, por él contrario, consta que la aludida sociedad comercial abandonó sus actividades desde Septiembre de 1991, esto es, antes de que el senador Araújo entrara á desempeñar sus funciones públicas.

En lo concerniente al tercer cargo. considero que las causales de pérdida de investidura de los congresistas son taxativas y, por consiguiente, de interpretación restrictiva. Por tal razón estoy en desacuerdo con la referencia que se hace al artículo 127 de la Carta, pues estimo que la causal de incompatibilidad es la prevista en el numeral 2o. del artículo 180 ibídem, y es la de celebrar contratos, por si o por interpuesta persona, con las entidades públicas o las personas que administren tributos.

Respecto con los contratos celebrados con la corporación autónoma regional del Cesar y el instituto de capacitación para adultos Rosita Dávila de cuello que obran a, folios 13, 33 y 35 del cuaderno de pruebas y a que  alude a folio 38 del fallo, solo aparece que hubiera sido celebrado el primero por Alvaro Muñoz Velez como representante legal de vallenatos asociados ltda y que se hubiera dado la orden a radio Guatapurí respecto a los otros dos. no aparece prueba alguna que permita afirmar que la sociedad vallenatos asociados limitada acudió a través de su gerente como testaferro o intermediario del señor Araújo noguera no creo que la sola circunstancia de que este sea socio de dicha persona jurídica permita tener a esta como interpuesta persona del congresista. No se requiere, a mi juicio, que aparezcan pruebas de que el hizo gestiones y estas fueron la causa eficiente para la celebración del contrato.

En los demás aspectos de la motivación, comparto las consideraciones de la mayoría de la sala.

Fecha Ut Supra

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Referencia :Expediente No. AC - 632 Actor: JOSEF NAMEN GORAYEB

Con el mayor respeto me permito apartarme de la decisión mayoritaria que antecede por las siguientes razones:

En primer termino, el art. 183 de la C.N. Atribuye la competencia para dictar el decreto de perdida de investidura al Consejo de Estado.

Esta competencia, por estar prevista como especial a términos del art. 2375 de la C.N., Le corresponde a la corporación en pleno, es decir, integrada por los miembros de todas sus salas y secciones.

En consonancia con lo anterior, el art. 304 de la ley 5ª de 1992 atribuyo la competencia en mención al consejo pleno.

En tales condiciones en el presente caso debía conocer del negocio la sala plena del consejo de estado.

A más de lo anterior, se observa también, que la C.N. establece que el decreto de perdida de investidura deberá producirse dentro de un termino veinte días hábiles contados a partir de la fecha de la solicitud formulado por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano (art. 183).

Esta disposición aparece repetida en mencionado art. 304 de la ley 5° de 1992.

Pero, se observa, no hay procedimiento ordinario o especial que permita tomar una decisión sobre el, particular en el termino previsto por la constitución y la ley.

Por su parte la ley 5° de 1992 en el mismo articulo citado prevé que "la ley fijara el procedimiento especia judicial correspondiente a la acción publica de perdida de la investidura, en lo que al consejo de estado se refiere".

En tales condiciones es claro que mientras no exista el procedimiento especial no es posible tramitar la solicitud, por cuanto no se ha establecido la forma de cumplir lo ordenado por el C.N.

En tales condiciones considero que la sala contenciosa no tenía competencia para' decidir el negocio, ni disponía de un procedimiento que garantizara el cumplimiento del termino previsto en la constitución nacional.

De los señores consejeros,

Miren de la Lombana de Magyaroff

Fecha Ut supra

ACLARACION DE VOTO DEL DR. DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá D.C., doce (12) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Referencia: Expediente No. AC - 632 Actor JOSEF NAMEN GORAYEB

Consejero Ponente Doctor Miguel, Viana Patiño

No obstante compartir la decisión de fondo, me aparto de las consideraciones que en el tercer cargo hacen relación a la prohibición que consagra para los congresistas el numeral 2° del artículo 180 de la carta.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades publicas o ante las personas que administren atributos ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por si o por supuesta persona contrato alguno, la ley establecerá las excepciones a esa disposición.

En efecto, el afirmar que al celebrar contratos de publicidad la sociedad "Vallenato Asociados ltda" con la Corporación Autónoma del Cesar y el Instituto de Capacitación para Adultos Rosita Dávila de Cuello, aquella fue utilizada como interpuesta persona para realizar operaciones que beneficiaron a su socio mayoritario, Dr. Alvaro Araujo Noguera, tal afirmación se aleja de lo previsto en el ordenamiento jurídico propio de las sociedades mercantiles, ya que a términos del artículo 98 del Código de Comercio, "la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados".

Ciertamente, cuando la ley confiere personalidad jurídica a la sociedad, estamos frente a un sujeto dotado de los atributos propios para adquirir derecho y contraer obligaciones, lo cual tiene como efecto en el escenario jurídico. de que ellos y estas, se radican en cabeza de su titular, vale decir, le son propios, esto es, pertenecen al sujeto, el denominado sociedad, sin poderse afirmar, salvo prueba en contrario, que las relaciones jurídicas realizadas para o por el sujeto, hayan sido efectuadas para efectuar positiva o negativamente,, la órbita patrimonial de alguno de los asociados

.

No. La personalidad jurídica toma al contrato de sociedad en nuevo sujeto, el cual es independiente y distinto de sus socios, razón por la cual los derechos y las obligaciones que adquiere le pertenecen; no es posible, por tanto, atribuir tales' derechos y obligaciones a las asociadas o a algún asociado en particular. Para que lo anterior fuera posible, sería indispensable que existiera previo pronunciamiento sobre desconocimiento de la personalidad jurídica como se consagra en algunas legislaciones para remitir el "abuso de la personalidad jurídica", o el manipuleo Je esta por los asociados para fines no requeridos por el legislador, doctrina de un gran auge en el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, o sea, la del allanamiento de la personalidad jurídica cuya denominación corriente les. la del "disgregard of legal entity", que en nuestro medio en materia de concordatos - D.L. 350 de 1989, -  se consagra para reprimir conductas realizadas en fraude a los acreedores.

Con el debido respeto.

Delio Gómez Leyva

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALVARO LECOMPTE LUNA

EN EL FALLO CALENDADO A PRIMERO (1°) DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES (1993), APROBADO POR LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DEL CONSEJO DE ESTADO EN SESION DE TREINTA (30) DE NOVIEMBRE DEL MISMO AÑO  -  RADICADO No. AC - 632 -  ASUNTOS CONSTITUCIONALES -  (PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA DEL SENADOR ALVARO ARAUJO NOGUERA)  - DEMANDANTE: JOSEF NAMEN GORAYEB

Muy respetuosamente, no comparte el suscrito la decisión ni las consideraciones acogidas por la distinguida e ilustrada mayoría de la Corporación,, privada de su investidura de congresista al senador Alvaro Araujo Noguera. En lo único en que comparte el criterio de la Sala, es en lo atinente al examen del primer cargo que el demandante quiso endilgar al senador Araujo por haber omitido su inscripción en el libro de registro de intereses privados de la aludida alta Cámara del Congreso; el análisis que se hace respecto a ese primer cargo es, en opinión del suscrito, perfectamente ajustado a los alcances de la normas sobre la materia y que consideraciones de la Sala explica satisfactoriamente.

Pero en cuanto atañe al segundo y al tercer cargo, que fueron los que incidieron en que la demanda fuera próspera, disiente por completo quien escribe estas líneas y esa posición suya es la esencia del presente salvamento de voto.

En efecto: el numeral 1 del artículo 180 de la Constitución prohíbe a los congresistas "desempeñar cargo o empleo público o privado". Obsérvese entonces que lo que se prohíbe es el desempeño, es la dinámica del ejercicio del cargo o del empleo y no el mero hecho o  - circunstancia de aparecer en una escritura pública como gerente de una sociedad comercial. Lo que se prohíbe, en otras palabras, es la gestión, el desarrollo que el cargo o empleo implican.

De manera pues que esta causal de incompatibilidad surge de la circunstancia de que el desempeño del cargo o empleo público o privado sea efectivo, actual, de tal manera que estorbe el cumplimiento de la tarea legislativa y de las demás funciones que corresponden al ciudadano elegido para integrar el Sanado de la República.

Entonces, si aparece en autos que desde septiembre de 1991 las actividades de la Cooperativa de la cual el doctor Araujo aparece como gerente fueron abandonadas y que, además, solo el l' de diciembre de ese mismo año comenzó a actuar como senador el ciudadano Alvaro Araujo Noguera, no se ve cómo pueda concluirse que el senador Araujo haya quebrantado el régimen de incompatibilidades, como lo dice el fallo del cual se disiente. Una cooperativa como la que aparentemente gerencia el doctor Araujo es, ante todo una empresa y las empresas han de tener una actividad, algo que esté presente en el desarrollo de su objeto social. Si por razones de fuerza mayor desde antes de su posesión como senador, la cooperativa en cuestión ha dejado de desarrollar sus actividades, es decir la principal de siembra y comercialización del cultivo de algodón, es obvio concluir, en opinión del suscrito, que no hubo desempeño simultáneo del cargo de senador y del cargo de gerente.

Además de lo anterior, resultaría completamente ilógico que el desempeño de cualquier cargo, por parte de un congresista fuera incompatible con sus funciones de tal; así por ejemplo, ser director o presidente de un club social o de una junta administradora de un edificio de propiedad horizontal. Por lo tanto, en' cada caso particular o específico para concluir si ha habido quiebra del régimen de incompatibilidades ha de examinarse la circunstancia que implica el cargo o empleo que se desempeña.

En cuanto al tercer cargo, o sea de que el doctor Araujo es socio de la compañía Vallenatos Asociados Ltda 'que explota la emisora de radio Guatapurí, el suscrito comparte íntegramente el razonado estudio que hace el señor magistrado Delio Gómez Leyva, pues no se puede confundir las actividades de una persona jurídica con las actividades de los socios individualmente considerados. Afirmar que en la celebración de los contratos de la emisora de radio con la Corporación Autónoma Regional del Cesar y el Instituto de Capacitación para adultos "Rosita Dávila de Cuello", ella fue utilizada como interpuesta persona para realizar operaciones que beneficiaron en últimas a sus socio Araujo Noguera, es desconocer el ordenamiento jurídico de las sociedades mercantiles y de las sociedades en general, de que éstas, una vez constituidas legalmente, forman personas jurídicas distintas de los socios individualmente considerados. Sostener que un congresista no pueda ser socio de cualquier sociedad mercantil o civil es demasiado exagerado. Los senadores y representantes continúan siendo personas miembros del cuerpo social, y por tanto sería absurdo prohibirles o vedarles la participación en esta clase de entes. La persona jurídica es un nuevo sujeto, independiente y distinto de sus socios y no es posible atribuir sus derechos y obligaciones a quienes estén asociados a ellas. Para determinar que en un caso dado existe un obrar por interpuesta persona, o sea un abuso de la personalidad jurídica, es algo que debe aparecer de manera fehaciente en el caso que se esté juzgado, lo que no ocurre, evidentemente, en el caso de autos.

Por todo lo anterior, estima el suscrito que las pretensiones de la demanda no han debido tener vocación de prosperidad.

Con todo respeto

Alvaro Lecompte Luna

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Referencia: Expediente No. AC - 632 Actor: JOSEF NAMEN GORAYEB

Ponente: Doctor Miguel Viana Patiño

Con todo respeto presento esta aclaración de voto a la decisión mayoritaria de la Sala adoptada el 1° del mes en curso.

Estoy fundamentalmente de acuerdo con la declaración hecha por el señor Consejero Ariza Muñoz, ya que no se probó adecuadamente la causal referente a "desempeñar cargo o empleo público". El ejercicio de cargo privado no se prueba con la escritura social ni con la simple certificación de la Cámara de Comercio correspondiente, sino con otras pruebas que pongan en evidencia el real y efectivo ejercicio del cargo. Además, estimo que por cargo privado, para los efectos aquí previstos, no puede entenderse cualquiera, así sea intrascendente o irrelevante. No; hay que entender que el cargo privado colida en cierta forma con la actividad congresional, no solo por la coexistencia temporal, sino porque pueda presentarse a que ese cargo se vea beneficiado con esa especial circunstancia. Así, no podría aceptarse, por ejemplo, que por el hecho de que el congresista sea el presidente de la junta administradora del edificio en donde vive, estaría inhabilitado para ejercer como senador o representante. En igual sentido habrá que interpretarse con cierta amplitud cuándo el cargo ejercido sea en cumplimiento de designación hecha por una sociedad de familia y en la cual se maneje todo o parte del patrimonio familiar.

Comparto la sentencia en cuanto considera, así, que los cargos primero y segundo no resultaron probados. Estimo si que el cargo tercero estuvo bien estudiado.

Casos como el aquí estudiado ponen en presente que, dada la drástica de las causales contemplada en el artículo 183 de la carta, las causales de desinvestidura amerita una reforma y en algunas de ellas ciertas limitaciones temporales. Así, por ejemplo, la pérdida de investidura con efectos de por vida en causales como la segunda y la tercera no tiene sentido ni ponderación. Como también es excesiva en casos como el aquí estudiado.

Con todo respeto,

Carlos Betancur Jaramillo

Santafé de Bogotá D.C. diciembre 10 de 1993.

ACLARACION DE VOTO DEL DR. CARLOS ARTURO  ORJUELA GONGORA

A LA SENTENCIA DICTADA EL lo DE DICIEMBRE DE 1993 EN EL EXPEDIENTE No. AC - 632  - SOLICITUD DE PERDIDA DE INVESTIDURA COMO CONGRESISTA DEL DOCTOR ALVARO ARAUJO NOGUERA -  ACTOR: JOSEF NAMEN GORAYEB - .

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Aunque compartí lo resuelto mayoritariamente por la Sala en este asunto considero necesario dejar sentadas algunas precisiones, como tuve ocasión de, hacerlo en otros eventos similares, a saber:'

1°) De suyo, los artículos 179 y 180 de la Carta Fundamental están entrelazados y por ende, cuando el último señala que los congresistas no podrán desempeñar "cargo o empleo público o privado", es menester hacer una distinción semántica y jurídica en lo que hace con estos vocablos. En efecto, el Constituyente del. 91 quiso profesionalizar la actividad política congresional; esto es, que quienes ostenten esa calidad de representantes del pueblo dediquen de manera preferente su tiempo y sus esfuerzos al logro de las metas que interesan primordialmente a la comunidad entera. Sin embargo, estas expresiones no pueden significar que de allí en adelante el respectivo Senador o Representante no pueda tomar parte en actividades de tipo gremial, social, científico, altruistas u otras similares, en donde también jueguen un papel preponderante los intereses o fines comunes o   generales. Nada obsta para que un congresista pueda ser miembro de u comité o junta de una entidad dedicada a labores filantrópicas; o a una institución científica o gremial como las academias, colegios de profesionales, clubes, etc.; o a que pueda ser designado miembro de la junta administradora del barrio o del edificio en el cual habita con su familia; y en otra clase de organismos donde su calidad de congresista no tiene ninguna relevancia especial y por consiguiente, no le va a significar disfrutar de prebendas o privilegios, o utilizar su investidura para obtener un provecho económico o comercial de índole particular, lo cual sí sería censurable y contrario a los propósitos del Constituyente.

2° Otra cosa es el desempeño de cargos o empleos de tiempo parcial o completo, en el sector privado o en el oficial, que por sus funciones o sus metas determinen un abandono o descuido por parte del congresista de sus deberes superiores como representante del pueblo, y a través de los cuales pueda invocar su investidura para perseguir o recibir favores, prebendas o beneficios que lesionen su sagrada tarea y deterioren su imagen como agente de la comunidad.

3) En consecuencia, creo que en la medida en que el congresista ejerza adicionalmente una "dignidad" y no propiamente un "oficio, ocupación o destino", empleo público o privado según la Carta, no se hace incurso en una de las causal ' es constitucionales de incompatibilidad. 0 sea, que si esa dignidad o destino no corresponde a lo que en el sector privado es un verdadero contrato de trabajo y en el sector público una relación legal o reglamentaria, o contractual administrativa con algún organismo oficial, no debe considerarse,  -  porque ello representaría una injusticia - , que ha transgredido sus deberes o violado las prohibiciones que la Carta Política y la ley le señalan.

4°) Naturalmente, sería interesante y tal vez lo mas conveniente, que el propio legislador se encargue de señalarle el alcance y contenido a estas expresiones  - cargo y empleo - , para evitar las confusiones que la ausencia de una definición puede engendrar.

Atentamente,

Carlos Arturo Orjuela Góngora.