Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 157 de 1991

SUSTRACCION DE MATERIA - Improcedencia /  DEROGATORIA - Efectos /  SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos

Aun a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que se hubiesen expedido durante su vigencia

HIDROCARBUROS /  POTESTAD REGLAMENTARIA /  MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - Facultades /  ECOPETROL - Facultades

En ningún momento puede entenderse la facultad de adoptar políticas por parte del Ministerio de Minas, como la de legislar, modificar las leyes sobre la materia o expedir actos administrativos en temas no cubiertos previamente por leyes preexistentes.

Mientras las normas que se invocan como disposiciones a reglamentar (art. 162 D. 444 / 67 y ords. a) y k) del art. 3º L. 1a. / 84) se refieren al volumen de producción que haya de venderse “para la refinación en el país”, el artículo 3º del Decreto 196 / 86 crea, a favor de Ecopetrol, una opción de compra del petróleo “que no se destine a la refinación interna”; es decir, de aquel que, al tenor de los artículos 46 y 162 del D. 444 / 67, el productor tendría derecho a exportar, luego de haber vendido lo que hubiese correspondido para la refinación en el país. Se regula, por consiguiente, una situación opuesta y contraria a la prevista en las normas reglamentadas, dándole a ellas un alcance que el legislador nunca quiso que tuviesen. El artículo 4º del mismo Decreto 196 / 86 tampoco se ajusta a derecho, pues si no existe la facultad de crear la opción a que se refiere el artículo 3º, tampoco existe para determinar los precios de la misma.

DECLARA LA NULIDAD de los artículos 3º y 4º del Decreto 196 de 1986.

Consejo de Estado. -  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. -  Bogotá, D. E., Catorce (14) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991).

Consejero Ponente: Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

Referencia: Expediente No. S - 157. Actor: ROBERTO BRUCE RAISBECK. Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía.

Con fecha 21 de mayo de 1986, el ciudadano Robert Bruce Raisbeck, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el Decreto 01 de 1984, presentó demanda para que, previo el trámite del proceso ordinario, se hicieran las siguientes declaraciones:

“A. PETICIONES

“1. Que se declare que es nulo el artículo primero del Decreto Reglamentario 196 de 1986.

“2. Que se declare que es nulo el artículo tercero del Decreto Reglamentario 196 de 1986.

“3. Que se declare que es nulo el artículo cuarto del Decreto Reglamentario 196 de 1986”.

Las normas impugnadas dicen:

“Artículo 1º. El Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural, al fijar los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburos deben destinar a la refinación en el país, tendrán en cuenta las necesidades actuales y futuras del abastecimiento interno; e igualmente, los factores que inciden en la operatividad  y mecanismos de comercialización necesarios para que el país garantice su abastecimiento, tanto en la actualidad como en el futuro.

“Parágrafo. El Ministerio de Minas y Energía determinará los volúmenes de producción de petróleo de que trata el presente artículo, teniendo en cuenta las características de los yacimientos, la recuperación de las inversiones y la autosuficiencia de crudos en el futuro del país.

“Artículo 3º. Con el fin de prever las futuras necesidades de abastecimiento y satisfacer las exigencias de la industria de los hidrocarburos, Ecopetrol tendrá la primera opción de compra sobre los volúmenes que no se destinen a la refinación interna y sólo en el evento de que la Empresa en mención, no ejercite esta opción, los particulares podrán exportar los excedentes.

“Parágrafo. La Comisión de precios del Petróleo y del Gas Natural y el Ministerio de Minas y Energía, reglamentarán la forma como se ejercerá la aludida opción.

“Artículo 4º. Los precios correspondientes al petróleo que Ecopetrol compre, en desarrollo del artículo anterior, no podrán ser superiores a los precios que rijan para los crudos que se destinan a la refinación interna.”

1. Alegatos de la parte actora

El demandante formula ocho (8) cargos en contra de la norma demandada, los cuales pueden sintetizarse así:

a) Existe falsa motivación del Decreto 196 de 1986, por cuanto no hay congruencia entre los considerandos del mismo y su parte resolutiva, llegando incluso a incurrir el Decreto en contradicciones entre ellas;

b) Violación del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, por cuanto el Decreto reglamentario excede con creces a la norma reglamentada, desconociendo los parámetros y limitaciones consagradas en el artículo 162 del Decreto 444 de 1967 y en la Ley 1a. de 1984.

c) Violación del artículo 31 de la Constitución, por cuanto el artículo tercero “está estableciendo un monopolio sin indemnización previa a los individuos que en virtud del mismo queden privados del ejercicio de una industria lícita” (fl. 29).

d) Violación del artículo 76, numeral 4º de la Constitución, por cuanto “el Ministerio ha dictado normas a partir de consideraciones que competen exclusivamente al Congreso, quien en consecuencia es el único competente para proferir dichas normas..”. (fl. 31).

e) Violación del artículo 80 de la Constitución Nacional, por cuanto “de la violación del artículo 76 ordinal cuarto de la Carta se desprende la violación al artículo 80 de la misma dada la inobservancia de lo dispuesto en éste”. (fl. 33).

f) Violación del artículo 30 de la Constitución, pues al crear una opción de venta “esta consagrando un mecanismo expropiatorio, sin que ley previa hubiese definido los motivos de interés social o de utilidad pública”. (fl. 35).

g) Violación del artículo 669 del Código Civil, inciso primero, por cuanto el artículo tercero impugnado impone limitaciones al derecho de dominio, sin una ley previa que las justifique.

h) Violación del artículo 46, inciso primero, del Decreto Ley 444 de 1967, por cuanto “al imponer el artículo tercero del Decreto reglamentario 196 de 1986 (norma de inferior jerarquía que el Decreto Ley 444 de 1967) una limitación al principio de libertad de exportación, por vía diferente a la ley o a un convenio internacional ha violado el artículo 46 inciso primero del Decreto Ley 444 de 1967”.

2. Alegato de la parte Opositora

La Nación  - Ministerio de Minas y Energía se hizo parte en el proceso a través de apoderado, y en extenso escrito se opone a las pretensiones de la demanda, con argumentos que pueden sintetizarse así:

a) No hay violación por falsa motivación, por cuanto el Ministerio de Minas, al expedir el decreto en cuestión, interpretó las normas superiores de derecho aplicables y procedió en consecuencia a dictar disposiciones claras, ajustadas a derecho, en materia de refinación y comercialización del crudo. Por la misma razón no ha habido violación del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional.

b)No hay violación del artículo 31 de la Constitución, por cuanto, al ser la actividad de refinación un servicio público, el estado puede hacerse cargo de ella, aun cuando respetando los derechos adquiridos por los particulares que los tengan con justo título. Afirma igualmente el opositor que, por tratarse de una acción de nulidad y no una de restablecimiento del derecho, no cabe alegar un posible monopolio estatal, pues no esta demostrado el monopolio.

c) Tampoco cree el opositor que exista violación del artículo 76 numeral 4º de la Constitución, ni del artículo 80 de la misma pues, al no existir ni la Comisión del Plan, ni haberse expedido el Plan General de Desarrollo, los artículos pertinentes no pueden ser violados. Por el contrario, afirma el opositor, el gobierno,  haciendo uso de sus atribuciones legales, lo que pretende es aplicar una política petrolera, que no es más que el conjunto de disposiciones administrativas con que se trata de impulsar el desarrollo petrolero en el país

d) No hay violación del artículo 30 de la Constitución, pues la propiedad tiene una función social que limita el ejercicio absoluto de los derechos que de ella emanan. Así, en el caso presente, el gobierno no ha hecho más que desarrollar tal función, a través de la delimitación de los deberes sociales de la propiedad, al amparo de lo autorizado por la Ley 1a. de 1984.

e) No hay violación al artículo 669 del Código Civil, pues el decreto 196 de 1986 no conlleva el desconocimiento de la propiedad privada, sino ha fijado una nueva política para la refinación y comercialización de petróleo.

f) Por último, no hay violación del artículo 46 del Decreto Ley 444 de 1967, por cuanto la libertad de exportación que tal norma establecía fue, según el opositor, derogada por la Ley 1a. de 1984, particularmente en el ordinal e) de su artículo 3º, el cual autorizó la intervención del Gobierno en todo lo atinente a refinación o exportación de crudos.

3. La vista fiscal

A folios 124 y siguientes aparece el concepto de la Fiscal Segunda del Consejo de Estado quien, en extenso escrito analiza los argumentos del actor y el opositor, para concluir que los  artículos impugnados no infringen las disposiciones constitucionales y legales invocadas, razón por la cual solicita se denieguen las peticiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Puesto que las normas impugnadas se dictaron en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 162 del decreto 444 de 1967, así como en los ordinales a) y k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984, para efectos de su decisión la Sala dividirá su análisis en partes, así:  Primero: la Sustracción de Materia, Segundo: el alcance del artículo 162 del Decreto 444 de 1967; Tercero: el artículo 3º de la Ley 1a. de 1984; y Cuarto: el Decreto 196 de 1986.

Sustracción de materia

Antes de entrar a considerar el fondo de la litis, considera la Sala necesario estudiar el punto de la eventual sustracción de materia que pudiese haber ocurrido en el caso sub - judice, pues es claro que mediante la expedición de la Ley 51 de 1989 se derogó la creación y funcionamiento de la Comisión de Precios del Petróleo y Gas Natural, y se otorgaron a la Comisión de Energía algunas de las funciones que tal entidad hasta esa fecha ejercía, dentro de las cuales estaban aquellas desarrolladas por la norma impugnada. Así, a partir de la vigencia de la mencionada Ley 51, todo lo atinente a la fijación de volúmenes de petróleo crudo necesarios para la refinación interna pasó a ser competencia de la Comisión Nacional de Energía, con los parámetros y criterios generales que tal ley establece, haciendo inocuos por su derogatoria, aquellos contenidos en los artículos 1º y 2º del Decreto 196 de 1986.

Observa la Sala que la posición de esta Corporación en lo referente a la sustracción de materia no ha sido del todo constante, pues en diversas oportunidades se ha pronunciado en forma diferente sobre la materia. Así, ha dicho que, en tratándose de acciones de nulidad, cuyo propósito “no es otro que el de mantener la legalidad afectada por el ordenamiento enjuiciado, el fallo de fondo es inoperante y superfluo en aquellos casos en que la misma administración haya revocado o sustituido en su integridad la decisión en litigio, ya que el orden jurídico ha quedado restablecido en virtud de la segunda providencia. El pronunciamiento jurisdiccional en este evento, carecería de objeto”. (Sentencia de 11 de julio de 1962, Expediente 929, Sala de lo Contencioso Administrativo).

La posición anterior ha sido reiterada en varias oportunidades, dentro de las cuales se destacan los pronunciamientos de 14 de febrero de 1979 (Expediente 994), 18 de julio de 1975, marzo 13 de 1979 (Expediente 518), 12 de julio de 1988 (Expediente 387 - 10861), octubre 12 de 1989 (Exp. 522) y 24 de noviembre de 1989 (Expediente 1062).

Sin embargo en algunas ocasiones la posición de la Corporación se ha distanciado de la postura mencionada, afirmando que:

“Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado (sic) situaciones jurídicas particulares o puede haber efectos de la misma que  ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado” (Sentencia de agosto 17 de 1984, Sección Cuarta, Expediente 9524).

Tesis que, al igual que la primera, ha sido sostenida en ciertas oportunidades (Sentencias de 9 de julio de 1987, Expediente E - 102, 11 de octubre de l968) y en la cual subyace la preocupación por la burla a la ley que pudiese resultar de la estricta interpretación de la primera de las posiciones planteadas, ya que de hecho se sustraerían del control jurisdiccional aquellas disposiciones derogadas por la administración al momento en que se fuera a decidir sobre su legalidad.

Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.

Así, las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una norma ilegal, seguramente serán también ilegales, independientemente de la vigencia de esta última, o, a contrario sensu, serán legales si ella lo es también. Pero, como en uno u otro evento ambas están amparadas  por la presunción de legalidad, la cual no podría ser controvertida en el evento  de una norma derogada, el resultado  de  lo anterior será necesariamente el de imposibilitar el juzgamiento objetivo del acto particular de que se trate.

Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia.

Por las razones expresadas, y aun a pesar de que se considere que los artículos 1º y 2º del Decreto l96 de 1986 hubiesen sido derogados por la Ley 51 de 1989, esta Corporación estudiará sobre la legalidad o ilegalidad de las normas acusadas, entendiéndose que si prosperara esta última posibilidad, la eventual nulidad decretada lo sería por el término durante el cual las disposiciones anuladas estuvieron vigentes.

Alcance del artículo 162 del Decreto 444 de 1967

El análisis sobre el alcance del artículo 162 del Decreto 444 de 1967, particularmente en su inciso segundo, que por su contenido es el más relevante para el caso sub - judice, no puede hacerse en forma aislada, sin tener en cuenta lo establecido por los artículos lº, 46 y 154 del Estatuto Cambiario, pues tales cuatro artículos forman una unidad temática y conceptual a la luz de la cual habrá de estudiarse el alcance real de lo que el artículo 162 establece.

En efecto, los artículos 154 y 162 desarrollan, para el caso del sector de petróleos, uno de los principios generales que emanan de los artículos lº y 46 del Decreto 444, cual es el referente a la libertad de exportación de los productos nacionales, sin perjuicio de las limitaciones o prohibiciones establecidas por las leyes o los convenios internacionales vigentes, principio este que se enmarca dentro de los criterios rectores y los propósitos generales del Estatuto establecidos en el artículo 1º del mismo.

Es así como, dentro de la filosofía que orienta al Decreto 444 de 1967, y con el objetivo claro de promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario a través del fomento de las exportaciones, el control sobre la demanda  de cambio exterior y el adecuado aprovechamiento de las divisas disponibles, consideró el legislador que era necesario promover la exportación de petróleo crudo, pero sujeta a una serie de restricciones que garantizarán que la misma contribuiría con los claros propósitos cambiarios y de desarrollo del decreto.  Consagró así un capítulo especial, el cual denominó “Régimen Cambiario y de Comercio Exterior del Petróleo y Minería”, cuyas disposiciones, como su nombre lo indica, pretenden, a través de un régimen especial, lograr los propósitos y objetivos planteados.

En términos estrictamente cambiarios y de comercio exterior, pues  a  eso se refieren las disposiciones especiales del Capítulo mencionado, se consideró que a través de los mecanismos establecidos en los artículos 154 y 162, entre otros, se lograban tales propósitos y se equilibraban la necesidad de fomentar la exportación de crudos, con la necesidad de controlar la demanda de divisas y aprovechar las existentes. Así, se estableció como restricción a la libertad de exportación, la que surgía de la necesidad de satisfacer la demanda en el país para refinación de crudos, restricción que quedó consagrada en el artículo 154, al disponer dicha norma que el Ministerio de Minas y Petróleos (hoy y Energía ), determinaría “los volúmenes de producción que los explotadores deban vender para la refinación en el país”, y fijaría “los precios correspondientes”.

Esta restricción, tal cual lo afirma el Ministro de Minas y Petróleos en la época de expedición del Decreto 444, en las Memorias al Congreso de 1967, tuvo su origen en la necesidad de garantizar el autoabastecimiento preferencial de las necesidades de refinación para el suministro interno de derivados del petróleo, o para la exportación de los mismos, por cuanto ella no había quedado adecuadamente plasmada en el Decreto 1056 de 1953, o Código de Petróleos, cuyos artículos 56 y 215 establecían:

“Artículo 56 (inciso primero)

“...los Concesionarios de explotación atenderán de preferencia las necesidades del país, debiendo ofrecer en venta, cuando el consumo de derivados del petróleo así lo exija, la materia prima necesaria para atender dicho consumo, de acuerdo con la reglamentación que haga el gobierno...”

“Artículo 215

“Cuando las regalías, percibidas en especie por el Gobierno, no fueren suficientes para abastecer  el consumo interno de derivados del petróleo, previa solicitud del Gobierno, los Contratistas de exploración y explotación estarán obligados a ofrecer en venta una cantidad tal, que sumada a la regalía, no exceda durante cualquier mes del 50% de la producción de la concesión. Pero cada contratista tendrá derecho a imputar a dicha cantidad el petróleo crudo que este destinado directa o indirectamente, a la refinación dentro del país para atender a las necesidades del consumo interno...”

Del análisis de los artículos transcritos, tal como ellos fueran modificados posteriormente por los artículos 154 y 162 del Decreto 444 de 1967, surge una línea clara y constante que refleja la preocupación del legislador para garantizar la atención de las necesidades nacionales en materia de refinación, así como para dotar al ejecutivo de las herramientas jurídicas adecuadas para lograr tal propósito. Y no tendría sentido que no fuese así, pues, tanto desde el punto de vista de una sana política petrolera, como desde el punto de vista cambiario o comercial, flaco servicio se prestaría al país permitiendo la exportación de productos que, a la vez, tendrían que importarse para la satisfacción de las necesidades nacionales. Ello no solamente podría implicar costos innecesarios, sino además sería inconsecuente con los propósitos expresados en el Estatuto Cambiario, en el sentido de lograr un adecuado aprovechamiento de las divisas disponibles.

Sin embargo, esta intención del legislador, tal como fue plasmada en las normas mencionadas, particularmente en los artículos 154 y 162 del Decreto Ley 444 (según fuera modificado éste último por el Decreto 688 de 1967), no es absoluta, ni puede ejercerse en forma arbitraria, pues está condicionada por los términos y  limitaciones establecidos en la misma Ley. Limitaciones que están  dadas principalmente por tres conceptos.

En primer lugar, se aplica sobre los volúmenes de producción, es decir, sobre aquellas cantidades de crudo que, al tenor de las normas que regulan la contratación y producción petrolera, están los interesados facultados para producir efectivamente producen. En segundo lugar, se refiere a la refinación en el país, es decir, la limitación se aplicará frente aquellas cantidades de crudo que se requieran para ser refinadas en el país, necesidades que por su naturaleza tienen una dimensión temporal, por cuanto estarán sujetas a la capacidad de refinación que se tenga, la cual a la vez se modificará en función de las necesidades de consumo o de exportación de derivados del petróleo. En tercer lugar, se integran las disposiciones de los artículos 154 y 162 del Decreto 444 con las del artículo 46 de dicho estatuto a través de un concepto residual, puesto que la libertad de exportación que éste último artículo consagra se predica exclusivamente de aquellos volúmenes de producción que no se requieran para la refinación en el país.

A la luz de los parámetros anteriores, el análisis del alcance de los artículos 154 y l62 del Decreto 444 de 1967 tiene que entenderse dentro del contexto de lo que el mencionado decreto, és, es decir, un régimen de cambios internacionales y comercio exterior. Así, es fundamental tener en cuenta que tales disposiciones se ubican dentro del Capítulo titulado “Régimen Cambiario y de Comercio Exterior de Petróleo y Minería”. Por consiguiente, allí no se consagra una política sobre producción de petróleo, pues no fue esa la intención del Decreto 444, sino se establecen un rumbo y unas atribuciones claras sobre lo cambiario y sobre el comercio exterior, es decir exportación, importación, régimen de inversiones extranjeras, posesión de divisas, reintegro, etc., aplicables a la actividad de minas y petróleos.

Por ello mismo, las facultades que para el Ministerio de Minas y Energía, o para la Comisión de Precios en esos artículos se señalan, deben entenderse a la luz de tales restricciones, es decir, como una lógica limitación cambiaria o comercial al derecho de libre exportación que consagra el artículo 46; que se aplica sobre lo que los afectados produzcan, es decir, lo que de otra manera podrían libremente exportar, y que se cuantifica teniendo en cuenta las necesidades de refinación internas, es decir, aquello que el país podría o necesitaría en el momento temporal en que se produce el petróleo crudo que, de no existir la restricción anunciada, se destinaría a la exportación. Ello, para regular mejor los cambios internacionales y el comercio exterior, y no para establecer políticas de producción o de refinación, las cuales no están consagradas en el Estatuto Cambiario, ni podrían estarlo, salvo en lo atinente, como ya se dijo, a sus aspectos cambiarios o de comercio exterior.

Alcance de los ordinales a) k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984

Los citados ordinales del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984, por la cual se reforma la estructura orgánica del Ministerio de Minas y Energía, no contienen una atribución nueva para esa entidad, sino se limitan a ratificar las facultades que le habían sido previamente otorgadas a esa entidad por normas anteriores. El ordinal a) reproduce prácticamente lo que en términos generales  había asignado como competencia a los Ministerios en general el artículo 3º del Decreto 1050 de 1968, y que para el Ministerio de Minas y Energía en particular, habían dispuesto anteriormente los artículos lº del Decreto 3161 de 1968 y 2º del Decreto 2301 de 1975. Es por ello que la facultad de “adoptar la política nacional” en las materias específicas que el ordinal a) del artículo 3º de la Ley la. de 1984 da a esta entidad, debe entenderse como la posibilidad que el Ministerio tiene de desarrollar, a través de actos administrativos, aquellas atribuciones o funciones que le hubiesen sido otorgadas por las leyes vigentes sobre petróleos, minas o energía, o la de presentar al Congreso los proyectos de ley que considere necesarios para complementar o modificar las leyes vigentes, o de proponer legislación en aquellos temas sobre los cuales no hay Ley previa. En ningún momento puede entenderse la facultad de adoptar políticas como la de legislar, modificar las leyes sobre la materia o expedir actos administrativos en temas no cubiertos previamente por las leyes existentes.

De igual manera, la facultad que el ordinal k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984 daba al Ministerio de fijar, de acuerdo con la Comisión de Precios del Petróleo, “los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburos deben destinar a la refinación en el país” no era más que la ratificación de la función que en 1967 le habían otorgado los artículos 154 y 162 del Decreto 444, con la sola modificación consistente en que el ordinal mencionado facultaba dicha fijación “de acuerdo con la Comisión”, mientras que en 1967 tal situación no era clara, pues el artículo 54 otorgaba la facultad al Ministerio, y el 162 la daba a la Comisión.

Es decir, salvo lo dicho en el párrafo anterior , y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 51 de 1989, la expedición de los ordinales a) y k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984 no modificó las atribuciones que al Ministerio de  Minas y a la Comisión de Precios le habían dado los artículos 154 y 162 del Decreto 444, ni varió los criterios o parámetros contenidos en tales artículos para el ejercicio de las facultades otorgadas.

El Decreto 196 de 1986

Tres son los artículos impugnados por el demandante, con las argumentaciones expuestas en la parte inicial de esta sentencia. Por ello, la Sala los analizará independientemente, pero en todo caso a la luz de las consideraciones expuestas anteriormente, particularmente en lo referente al alcance de los artículos 46, 154 y 162 del Estatuto Cambiario, así como de los ordinales a) y k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984.

A) El artículo 1º del Decreto 196 establece:

“Artículo lº. El Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural, al fijar los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburos deben destinar a la refinación en el país, tendrán en cuenta las necesidades actuales y futuras del abastecimiento interno; e igualmente los factores que inciden en la operatividad y mecanismos de comercialización necesarios para que el país garantice su autoabastecimiento, tanto en la actualidad como en el futuro.

“Parágrafo. El Ministerio de Minas y Energía determinará los volúmenes de producción de petróleo de que trata el presente artículo, teniendo en cuenta las características de los yacimientos, la recuperación de las inverciones y la autosuficiencia de crudos en el futuro del país”.

El mencionado artículo 1º se limita a definir los criterios que habrán de tenerse en cuenta por el Ministerio de Minas y Energía para efectos del ejercicio de la función que le atribuyen los artículos 154 y 162 del Decreto 444 de 1967. Tales criterios, algunos de ellos bastante confusos por cierto, permiten al Ministerio determinar la forma y monto para el cumplimiento de la obligación a que se ha venido haciendo referencia, confiriendo un cierto nivel de discrecionalidad a esta entidad para establecer las necesidades del abastecimiento interno de refinación, y para considerar los factores que inciden en tal determinación. Ello es ajustado a derecho, por cuanto es indudable que quien tiene la competencia para determinar el monto de tales obligaciones, debe tenerla para definir los criterios generales a la luz de los cuales habrá de tomar sus decisiones, si es que tales criterios no han sido claramente definidos en norma superior. Y en este evento, tales criterios habrán de supeditarse a la limitaciones generales que se desprenden de los artículos 154 y 162 del Decreto 444 de 1967, según fueron analizados anteriormente.

A primera vista podría pensarse, por la vaguedad e imprecisión de algunos de los criterios consagrados, que a través de la aplicación de los mismos, particularmente de aquellos que se refieren al abastecimiento futuro, se podría en contradicción con lo anteriormente dicho, en la medida en que tales expresiones permitirían desarrollar limitaciones indeterminadas e indeterminables, e inclusive, introducir modificaciones a los derechos que pudiesen tener los interesados en materia de producción o exportación de petróleo, sin fundamento legal para ello. Sin embargo, ello no ocurre, pues cualquier interpretación de tales criterios, aun teniendo en cuenta situaciones futuras o eventuales, se tendría que hacer a la luz las limitaciones enunciadas y de  las disposiciones vigentes en cada momento, sin perjuicio  de los derechos o situaciones reguladas por otras normas, referentes a la libertad de exportación o a la producción de hidrocarburos. Por ello mismo, la Sala no encuentra contradicción alguna entre el artículo 1º del Decreto 196 de 1986 y las normas invocadas como violadas, pues la simple fijación de criterios para la toma de decisiones, según se hizo en el artículo impugnado, no implica contrariar tales disposiciones. Ello solamente podría ocurrir en la aplicación concreta de esos criterios en  cada caso particular, si a través de tal aplicación se desconocen los derechos mencionados emanados de disposiciones superiores de derecho.

B) El artículo 3º del Decreto 196 de 1986 dice:

“Artículo 3º Con el fin de prever las futuras necesidades de abastecimiento y satisfacer las exigencias de la industria de los hidrocarburos, Ecopetrol tendrá la primera opción de compra sobre los volúmenes que no se destinen a la refinación interna y sólo en el evento de que la Empresa en mención, no ejercite esa opción, los particulares podrán exportar los excedentes.

Contrario a lo que ocurre en el caso del artículo 1º, estima la Sala que el artículo transcrito viola, de manera clara, lo establecido por los artículos 162 del Decreto 444 de 1967 y 120 ordinal 3º de la Constitución Nacional, pues a través del mismo se pretende regular una situación que, por su naturaleza se aleja  radicalmente de los supuestos de hecho y derecho que prevén las leyes reglamentadas. En efecto, mientras las normas que se invocan como disposiciones a reglamentar, es decir el artículo 162 del Decreto 444 de 1967 y los ordinales a) y k) del artículo 3º de la Ley la. de 1984, se refieren al volumen de producción que haya de venderse para la refinación en el país, el artículo 3º del Decreto 196 de l986 crea, a favor de Ecopetrol, una opción de compra del petróleo que no se destine a la refinación interna. Es decir, de aquel que, al tenor de los artículos 46 y 162 del Decreto 444, el productor tendría derecho a exportar, luego de haber vendido lo que hubiese correspondido para la refinación en el país. Se regula, por consiguiente, una situación opuesta y contraria a la prevista en las normas reglamentadas, dándole a ellas un alcance que el legislador nunca quiso que tuviesen.

En razón de lo expuesto, es forzoso concluir que el artículo 3º del Decreto 196 de 1986, no solamente no tiene fundamento en las normas que dice reglamentar, sino además, al consagrar una debida restricción a la libertad de exportación a que se refiere el artículo 46 del Estatuto Cambiario, lo contradice en forma ostensible, y por consiguiente viola también el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, por cuanto implica un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, a la luz de la cual el gobierno solamente podría dictar los actos administrativos necesarios y / o conducentes para la correcta ejecución de la Ley reglamentada. No se concibe como puede pretenderse que una norma que regula una situación determinada, cual es en este caso la obligación de vender crudos para la refinación interna, pueda utilizarse para crear una situación exactamente contraria, es decir, para establecer una opción de venta del crudo que no se requiere para refinación interna. Por tal razón, procederá su anulación, por violación de los artículos 46, 154 y 162 del Decreto 444 de 1967, de los ordinales a) y k) del artículo 3º de la Ley la. de 1984, y ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución.

C) Dice el artículo 4º del Decreto 196 de 1986

“Artículo 4º. Los precios correspondientes al petróleo que Ecopetrol compre, en desarrollo del artículo anterior, no podrán ser superiores a los precios que rijan para los crudos que se destinan a la refinación interna.”

Para la Sala, el análisis del artículo 4º impugnado esta estrechamente atado a los consideraciones efectuadas, y a las conclusiones a las cuales se llegó en el acápite anterior, referente al artículo 3º del Decreto 196. En efecto, al declararse  la nulidad de esta última norma, el artículo 4º se torno inoperante e inoficioso, por cuanto deja de existir la opción, y por consiguiente no habría lugar a la fijación de precios a que se refiere el mencionado artículo 4º. Sin embargo, y sin perjuicio de lo dicho, considera la Sala que el artículo 4º del Decreto 196 de 1986 no se ajusta a derecho, pues si no existe la facultad de crear la opción a que se refiere el artículo 3º, tampoco existe para determinar los precios de la misma.

Los artículos 154 y 162 del Decreto 444, y el ordinal k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984 autorizan al Ministerio de Minas y Energía para determinar, por los procedimientos allí previstos, los precios de venta del crudo que se destine a la refinación interna o a la exportación. Más no aparece en esas u otras normas facultad alguna para fijar precios de petróleo que se vendan en desarrollo de una opción de compra de crudo no destinado a la refinación, ni para establecer parámetros o topes máximos o mínimos de los mismos. Por consiguiente, procederá su anulación, por violación de los artículos 154 y 162 del Decreto 444 de 1967, del ordinal k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984, y del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero. Declárase la nulidad de los artículos 3º y 4º del Decreto 196 de 1986.

Segundo. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha diez y ocho (18) de diciembre de mil novecientos noventa (1990).

Reynaldo Arciniegas Baedecker, Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Consuelo Sarria Olcos, Jaime Abella Zárate, Joaquín Barreto Ruiz, Salvo el voto; Carlos Betancur Jaramillo, Salvo el voto; José Joaquín Camacho Pardo, Guillermo Chahín Lizcano, Aclaro el voto; Clara Forero de Castro, Miguel González Rodríguez, Myriam Guerrero de Escobar, Amado Gutiérrez Velásquez, Alvaro Lecompte Luna, Con salvamento de voto; Carmelo Martínez Conn, Con salvamento de voto; José Padilla Villar, Con salvamento de voto; Dolly Pedraza de Arenas, Jorge Penén Deltieure, Con salvamento de voto; Carlos Ramírez Arcila, Libardo Rodríguez Rodríguez, Ausente; Julio César Uribe Acosta, Con salvedad de voto; Rodrigo Viera Puerta, Salvo voto; Diego Younes Moreno, Con salvedad de voto.

Nubia González Cerón, Secretaria General.

Nota de Relatoría: La tesis de la providencia anterior fue reiterada en fallo de marzo 6 de SUSTRACCION DE MATERIA - Procedencia (Salvamento de voto)

Sigo con la tesis tradicional de la sustracción de materia, porque la derogatoria del acto general ilegal restablece el imperio de la legalidad abstracta y porque la persona afectada con el acto individual que se dictó con base en aquél posee los mecanismos legales que le permiten el manejo de la excepción de ilegalidad de manera perpetua.

LEY MARCO /  POTESTAD REGLAMENTARIA - (Salvamento de voto)

La Ley 1a. de 1984 es una típica Ley marco. Expedida la Ley marco, la competencia reglamentaria del ejecutivo es amplia; de contenido diferente al que tiene el reglamento común dictado en los términos del numeral 3 del artículo 120 de la Carta. El Gobierno colegisla (en sentido material se entiende) cuando reglamenta una ley, expide un Decreto de facultades extraordinarias o un reglamento con base en una Ley marco. Pero mientras en el primer evento el reglamento no tiene efectos sobre la legislación preexistente, en los dos casos siguientes, ese efecto sí se produce.

SALVAMENTO DE VOTO

DEL DOCTOR CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D. E., enero veintitrés (23) de mil novecientos noventa y uno (1991).

Referencia: Expediente S - 157 Actor: Robert Bruce Raisbeck. Ponente: Dr. Carlos Gustavo Arrieta.

En forma comedida me separo de la decisión mayoritaria dictada en el proceso de la referencia y que aparece fechada el día 14 de enero de 1991.

Mediante ese proveído se declaró la nulidad de los artículos 3º y 4º del Decreto 196 de 1986 “ por el cual se reglamentan los literales a y k del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984, el Decreto 444 de 1967 y se dictan normas sobre comercialización de crudos en el país.”

Son razones de mi discrepancia:

a) La sustracción de materia.

b) El sentido que la sentencia le da a la proposición “ adoptar una política.”

c) El carácter de Ley marco que tiene la Ley 1a. de 1984.

a) La sustracción de materia

Ha dicho la doctrina que cuando se trata del análisis de la causal de impugnación de un acto administrativo “violación de la ley”, en la que debe confrontarse el acto acusado con el ordenamiento jurídico superior que lo fundamenta o le sirve de causa, debe partirse del supuesto de la vigencia de ambos extremos al momento de la decisión final.

En ese orden de ideas se habla o de la sustracción de materia cuando el acto infractor ha desaparecido de la vida jurídica con anterioridad al fallo de legalidad; o de la convalidación por cambio no ya en el acto infractor sino en el ordenamiento que regía al tiempo de su expedición y que hace legal lo que no tenía ese valor o no lo autorizaba. Aquí, como se infiere, la normatividad superior vigente al tiempo de la expedición desapareció o fue modificada.

En torno a los fenómenos enunciados cabe hacer algunas precisiones. Frente al primero, porque la tesis de la sustracción de materia ha sido elaborada exclusivamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a las pretensiones de simple nulidad de actos de contenido general, los cuales por sí mismos no generan efectos concretos; de allí que su derogatoria cuando adolezca de un vicio de ilegalidad, implique el retorno al imperio del orden jurídico abstracto y haga inútil e inocuo un nuevo pronunciamiento jurisdiccional al respecto.

Pero no ocurre igual cosa frente a los actos subjetivos o condición, violatorios de una norma superior y productores de efectos concretos que, eventualmente, causen daño o lesión, porque, tal como lo dijo esta misma Corporación en sentencia de marzo 13 de 1979, con ponencia de Carlos Galindo Pinilla, “en este caso su revocación, con efectos hacia el futuro, no hace inocuo el pronunciamiento judicial de anulación, pues éste retrotrae sus efectos hasta el momento mismo de la génesis del acto para hacerlo desaparecer del ámbito jurídico hasta el punto de crear la ficción o suponer que jamás existió jurídicamente, con lo cual se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”.

Y frente a la segunda o convalidación, toda vez que tal como lo afirma el profesor Mario Rodríguez, “cuando el acto es de carácter general, el vicio por violación de la regla de fondo puede sanearse si las normas superiores con las cuales se estaba en contradicción al momento de expedirse, son modificadas o derogadas en forma que desaparezca la contradicción, porque el acto originalmente nulo por el cambio producido en el ordenamiento superior, deja de perturbar el orden jurídico.

Pero tal como lo anota el mismo autor esto hay que entenderlo “respecto a los actos de carácter general y no a los de carácter individual, porque las situaciones jurídicas concretas sólo pueden definirse de acuerdo con las normas vigentes al momento de la expedición del acto respectivo; de otra manera se dará efecto retroactivo a la nueva norma”.

Fuera de lo dicho puede reforzarse lo anterior con la idea extractada de la doctrina de que en Colombia lo que es perpetuo como acción (se entiende la de nulidad, regulada en el artículo 84 del C.C.A.) es perpetuo como excepción, lo que le permite al demandante de un acto particular alegar la ilegalidad del acto general que le sirvió de fundamento, así éste no haya sido impugnado o anulado.

En este mismo sentido si el acto general también está impugnado en acción de nulidad se presentará un caso de prejudicialidad en el proceso de restablecimiento que gire en torno al acto individual.

En síntesis, sigo con la tesis tradicional de la sustracción de materia, porque la derogatoria del acto general ilegal restablece el imperio de la legalidad abstracta y porque la persona afectada con el acto individual que se dictó con base en aquél posee los mecanismos legales que le permiten el manejo de la excepción de ilegalidad de manera perpetua.

b) La adopción de una política

Estimo que el alcance que la sentencia le da a esta figura es bastante ortodoxo y no se compadece con la realidad que el gobierno  debe manejar en materia de hidrocarburos. Por eso mismo compartí la tesis expuesta por el Consejero Uribe Acosta en la ponencia que no obtuvo la mayoría de la Sala Plena, en el proceso No. 4876 instaurado por el Doctor Carlos Holguín H. Me remito a ese estudio ya que según me lo informó el Doctor Uribe Acosta, él presentaría sus mismos puntos al salvar el voto contra la sentencia que en esta oportunidad me merece reparos.

La ley 1a. de 1984, ley marco

Para mí la Ley 1a. de 1984 es una típica legal marco. Hago míos los serios argumentos expuestos por mis compañeros Barreto Ruiz y Younes Moreno. Además, anoto al margen:

Desde la reforma de 1968 (acto legislativo No. 1) se consideró, como lo afirma el profesor Sáchica, necesario redistribuir algunas competencias entre el Congreso y la rama ejecutiva, por razón de orden práctico. Ciertas materias, sobre todo de índole económica, requieren un trato diferente, técnico, expedito y oportuno. Exigen, por lo demás, como lo afirma el mismo profesor, una información vasta y actualizada de que no dispone el Congreso para legislar con acierto.

Es por eso que en el campo económico desde tiempo atrás se considera más adecuado entregar la iniciativa al ejecutivo, dejándole al legislador la formulación de los sectores dentro de los cuales se debe mover aquél. Esa formulación de trazos o principios la hace así el Congreso en leyes cuadros o marcos, quedándole a la administración la competencia para expedir los reglamentos concretos que las situaciones cambiantes exigen.

Expedida la ley marco, la competencia reglamentaria del ejecutivo es amplia; de un contenido diferente al que tiene el reglamento común dictado en los términos del numeral 3 del artículo 120 de la Carta. Cuando se ejerce esta potestad, el gobierno está en cierta forma constreñido por el texto mismo de la ley, el que limita la competencia a aquellas medidas para su adecuada ejecución. En cambio, cuando el gobierno reglamenta una ley marco, colegisla o comparte el poder legislativo con el Congreso, por permisión constitucional, pudiendo con sus reglamentos modificar o derogar la legislación pre - existente. En este campo el gobierno encuentra su marco de referencia mas en la constitución que en la citada legislación preexistente. Claro está que esos decretos no podrán desconocer los trazos o principios señalados en la ley cuadro.

Existe entre el mandato que para el gobierno contiene una Ley de facultades extraordinarias (artículo 76 numeral 12 ) y el que contiene una Ley marco para el mismo (artículo 76 nl. 22) una gran similitud. En dichos eventos se entrega al gobierno un poder reglamentario amplio, similar al que tiene el Congreso, de contenido y efectos diferentes al que tiene con base en el numeral 3 del artículo 120, que viene a ser solo una competencia complementaria o de detalle para facilitar la ejecución de la ley, pero no más. Es tan amplio el poder que recibe en las dos hipótesis enunciadas en primer término, que el gobierno solo viene a estar limitado, en la primera, por la materia que debe desarrollar y por el tiempo y en la segunda, por el marco de referencia general que le señala. En los dos eventos, la constitución será su fundamento inmediato, como es obvio.

El poder reglamentario así ejercido tiene el mismo alcance que el poder legislador ejercido por el Congreso.

En síntesis de lo dicho:

El gobierno colegisla (en sentido material se entiende) cuando reglamenta una Ley, expide un Decreto de facultades extraordinarias o un reglamento con base en una Ley marco. Pero mientras en el primer evento; el reglamento no tiene efectos sobre la legislación preexistente, en los dos casos siguientes, ese efecto sí se produce.

Con todo respeto,

Carlos Betancur Jaramillo.

 SUSTRACCION DE MATERIA - Procedencia (Aclaración de voto)

Tengo algunas razones para no compartir el análisis planteado por el señor Ponente acerca del tema de la sustracción de materia, puesto que estimo que ha debido dársele a este aspecto el tratamiento que la Sala Plena del Consejo de Estado le ha dado con base en reiterada jurisprudencia que sostiene la no necesidad de emitir fallo de fondo con respecto a normas que han sido derogadas.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Consejero Ponente: Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

Referencia: Expediente No. S - 157. Actor: Robert Bruce Raisbeck.

Deseo manifestar que, aunque comparto plenamente las decisiones adoptadas en el presente fallo, tengo algunas razones para no compartir el análisis planteado por el señor Ponente acerca del tema de la sustracción de materia, puesto que estimo que ha debido dársele a este aspecto el tratamiento que la Sala Plena del Consejo de Estado le ha dado con base en reiterada jurisprudencia. Así, me basta transcribir a continuación una de las muchas providencias en las cuales se sostiene la no necesidad de emitir fallo de fondo con respecto a normas que han sido derogadas:

“El Consejo de Estado ha sostenido (decisiones de 27 de junio y 12 de agosto de 1946, y 14 de febrero de 1947) que cuando se ejercita la acción de simple nulidad contra un acto de la administración que posteriormente queda derogado o sustituido por otro, no hay lugar a entrar al pronunciamiento de fondo en razón de que hay sustracción de materia y falta de objeto práctico en la sentencia. Pero en el evento de que se haya utilizado la acción de plena jurisdicción y en que el acto acusado hubiese causado perjuicios, la controversia debe fallarse para efectos de la reparación.

“Esta jurisprudencia tiene una explicación sencilla; el contencioso popular de anulación persigue el imperio del orden jurídico abstractamente considerado y, de consiguiente, se desarrolla entre dos extremos: la regla violada y el acto violador. Los posibles intereses y derechos subjetivos que se interpongan entre esos dos factores no inciden en la definición de la litis. De allí que si el objetivo concreto de la sentencia de nulidad no es otro que el de mantener la legalidad afectada por el ordenamiento enjuiciado, el fallo de fondo es inoperante y superfluo en aquellos casos en que la misma administración haya revocado o sustituido en su integridad la decisión en litigio, ya que el orden jurídico ha quedado restablecido en virtud de la segunda providencia. El pronunciamiento jurisdiccional, en este evento, carecería de objeto”. (Sentencia de 11 de julio de 1962, Consejero Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta. Expediente No. 929, Anales del Consejo de Estado, pág. 232).

Guillermo Chahín Lizcano.

Fecha: ut supra.

 HIDROCARBUROS /  POTESTAD REGLAMENTARIA /  LEY MARCO /  ECOPETROL - Facultades (Salvamento de voto)   

Opino que si la legislación que ha venido expidiéndose en los últimos tiempos sobre hidrocarburos va encaminada a liberar al país del gasto de divisas por concepto de la compra de gasolina y otros combustibles en el exterior para el consumo nacional, de lógica es que a Ecopetrol se le dé la primera opción de adquirir los excedentes a que hacen referencia las distintas normas. Considero que las normas acusadas no exceden la potestad reglamentaria. La Ley 1a. de 1984 es de aquellas leyes denominadas leyes marco o leyes cuadro, las cuales tienen por finalidad hacer más ágil el funcionamiento de las tareas que deben desarrollar la administración, especialmente en materias encaminadas a la solución de los asuntos económicos.

SALVEDAD DE VOTO

DEL DOCTOR JORGE PENEN DELTIURE

Bogotá, D. E., seis (6) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991).

Referencia: Expediente No. S - 157. Actor: Robert Bruce Raisbeck.

Respetuosamente consigno a continuación las razones por las cuales no comparto la decisión adoptada en la sentencia discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el proceso de la referencia.

1. No comparto la interpretación que se hace respecto del “alcance” del contenido de los artículos 154 y 162 del Decreto 444 de 1967, llamado Estatuto Cambiario, interpretación que dio pie para concluir en la sentencia que “...allí no se consagra una política sobre producción de petróleo...” sino “un rumbo y unas atribuciones claros sobre lo cambiario y sobre comercio exterior... aplicables a la actividad de minas y petróleos...”, por lo cual las facultades del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión de Precios en materia de petróleos, están restringidas conforme a los preceptos del citado Decreto 444 de 1967.

Por el contrario, opino que si la legislación que ha venido expidiéndose en los últimos tiempos sobre la materia va encaminada a liberar al país del gasto de divisas por concepto de la compra de gasolina y otros combustibles en el exterior para el consumo nacional, de lógica es que a la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol” se le dé la primera opción de adquirir los excedentes a que hacen referencia las distintas normas. De otra manera no se ve cómo se cumpliría la finalidad “...de prever las futuras necesidades de abastecimiento y satisfacer las exigencias de las industrias de los hidrocarburos”, conforme al texto del artículo 3º del Decreto Reglamentario 196 de 1986. Esta opinión concuerda con la función que al Ministerio de Minas y Energía se señala en el literal a) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984, en el sentido de “adoptar la política nacional en materia de..., refinación, manufactura, beneficio, transformación y distribución de minerales e hidrocarburos...”, como sobre “todas las actividades técnicas, económicas, jurídicas, industriales y comerciales relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuerzas energéticas del país...”.

Tampoco comparto el criterio de que los artículos 3º y 4º del Decreto 196 de 1986, cuya nulidad se impetró, desbordan respecto de los literales a) y k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984 la potestad reglamentaria que corresponde al Presidente de la República conforme al texto del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, porque cuando en el artículo 3º del Decreto 196 de 1986 se dispone que Ecopetrol “tendrá la primera opción de compra sobre los volúmenes que no se destinen a la refinación interna”, se está adoptando una “política nacional en materia de refinación, manufactura, beneficio y transformación de hidrocarburos, conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984, en relación, además, con actividades económicas, industriales y comerciales del aprovechamiento de recursos no renovables del país. También porque esa prelación para la adquisición de excedentes, en parte tiene la finalidad “de prever las futuras necesidades de abastecimiento” y satisfacción de las exigencias de las industrias nacionales de los hidrocarburos.

Lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 196, sobre precios del petróleo que Ecopetrol adquiera para “prever las futuras necesidades de abastecimiento...”, conforme al contenido del artículo 3º ibídem, concuerda con la atribución que el literal k) de la Ley 1a. de 1984 da para fijar la “forma de pago” a los volúmenes de producción y los precios de ventas para efectos cambiarios y fiscales, de acuerdo con la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural.

Los defectos de ilegalidad que la sentencia advierte para decretar la nulidad de los tantas veces citados artículos 3º y 4º del Decreto 196 de 1986 son, como se ve, de apariencia, que desaparecen cuando se lleva a cabo el cotejo con las normas pertinentes del Estatuto Cambiario y de la Ley 1a. de 1984, y el espíritu de la legislación al respecto, que como quedó dicho, va encaminada a lograr el abastecimiento de las necesidades del mercado interno y aliviar, así, la sangría de dividas que para el país implica la importación de combustible.

2. Se estima que la Ley 1a. de 1984 contiene disposiciones que por su generalidad e imprecisión no se acomodan a nuestro régimen constitucional.

Dicha Ley por su contenido es ciertamente de aquellas leyes denominadas “leyes marco” o “leyes cuadro” que al Congreso de la República le corresponde expedir en uso de la atribución de que trata el numeral 9º del artículo 76 de la Carta Fundamental, para “determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios...” y que por tratarse de esa categoría de leyes son de contenido amplio, con miras a que el Presidente de la República ejerza la potestad reglamentaria como suprema autoridad administrativa de la Nación. Esta clase de leyes tiene por finalidad hacer más ágil el funcionamiento de las tareas que debe desarrollar la administración, especialmente en materias encaminadas a la solución de los asuntos económicos. Con otras palabras, con el fin de hacer más funcional la tarea administrativa en ciertos aspectos de la gestión pública.

Sea lo que fuere la Ley 1a. de 1984 está vigente y mientras no sea derogada o declarada inexequible, es apoyo legal más que suficiente para el Decreto 196 de 1986.

Finalmente, adhiero para fundamentar aún más mi disentimiento, al salvamento de voto elaborado por el señor Consejero Alvaro Lecompte Luna por estar de acuerdo con la argumentación contenida en él, especialmente sobre la interpretación que da a la expresión “adoptar la política nacional”.

Cordialmente,

Jorge Penén Deltiure.

HIDROCARBUROS /  POTESTAD REGLAMENTARIA /  LEY MARCO - (Salvamento de voto)

No compartimos la tesis de la sentencia en el sentido de que la libertad de exportación de los productos nacionales, consagrada en el estatuto de comercio exterior, sea totalmente aplicable a la exportación de crudos, como tampoco el criterio de que el asunto deba orientarse exclusivamente desde la perspectiva cambiaría y de comercio exterior. La Ley 1a. de 1984 es una ley marco, lo cual tiene como consecuencia un margen mayor de potestad reglamentaria para el ejecutivo. Si bien los artículos 3º y 4º demandados se refieren a los crudos que no se requieren para refinación, sino a los excedentes, ello se explica si se tiene en cuenta que tales normas hacen parte de una política petrolera adoptada para “prever las futuras necesidades de abastecimiento...”, razón por la que se da a Ecopetrol la primera opción de compra.

SALVAMENTO DE VOTO

DE LOS DOCTORES JOAQUIN BARRETO RUIZ Y DIEGO YOUNES MORENO

Consejo de Estado. -  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Bogotá, D. E. enero dieciséis (16) de mil novecientos noventa y uno (1991).

Referencia: Expediente S - 157. Actor: Robert Bruce Raisbeck.

De la manera más respetuosa, nos separamos de la decisión adoptada mayoritariamente por la Corporación, por las razones que más adelante se expresan, en cuanto declaró la nulidad de los artículos 3º y 4º del Decreto 196 de 1986 “por el cual se reglamentan los literales a) y k) del artículo 3º de la Ley 1a. de 1984, el Decreto 444 de 1967 y se dictan normas sobre comercialización de crudos en el país”.

1o. Un primer punto fundamental de la materia de los autos gira, a nuestro juicio, en torno del ordinal 3º del artículo 120 de la Carta que le otorga al Presidente de la República la facultad de “ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Constituyen suficiente fuente jurídica para la reglamentación, las siguientes normas:

a) La Ley 1a. de 1984, que en su artículo 3º, le señala al Ministerio de Minas, además de las funciones que le asigna a todos los Ministerios el Decreto Ley 1050 de 1968, las funciones de:

“a) Adoptar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, manufactura, beneficio, transformación y distribución de minerales e hidrocarburos, así como la política sobre generación, transmisión, interconexión, distribución y establecimiento de normas técnicas en materia de electricidad, y, en general sobre todas las actividades técnicas, económicas, jurídicas, industriales y comerciales relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país, en concordancia con los planes generales de Desarrollo.

 ...

k) Fijar, de acuerdo con la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural, los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburos deben destinar a la refinación en el país y su forma de pago, los precios de venta y los que correspondan, para efectos cambiarios y fiscales, a los hidrocarburos de exportación y sus derivados y los valores que hayan de reintegrarse cuando la producción no se procese en el territorio nacional en las correspondientes proporciones.”

b) Es fuente jurídica igualmente, el Decreto Ley 444 de 1967, conocido como Estatuto Cambiario, que en su artículo 154 reza textualmente:

“El Ministerio de Minas y Petróleos determinará los volúmenes de producción que los explotadores deban vender para la refinación en el país y fijará los precios correspondientes.”

c) Por su parte, el artículo 4º del Código de Petróleos declaró “de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución...”.

Y el artículo 58 de la misma codificación dispuso: “Los concesionarios de explotación atenderán de preferencia las necesidades del país, debiendo ofrecer en venta, cuando el consumo de derivados del petróleo lo exija, la materia prima necesaria para atender a dicho consumo, de acuerdo con la reglamentación que haga el Gobierno.”

2o. No compartimos la tesis de la sentencia en el sentido de que la libertad de exportación de los productos nacionales, consagrada en el estatuto de comercio exterior, sea totalmente aplicable a la exportación de crudos, como tampoco el criterio, de que el asunto deba orientarse exclusivamente desde la perspectiva cambiaría y de comercio exterior, porque el propio legislador igualmente ha incorporado en materia de hidrocarburos, otros principios inspirados en el interés nacional, que obligan a interpretar de manera interrelacionada y sistemática todo el conjunto normativo sobre el tema.

3o. Como una de las normas que se reglamentan por el Decreto 196 de 1986, es la Ley 1a. de 1984 “Por la cual se reforma la estructura administrativa del Ministerio de Minas y Energía y se determinan las funciones de sus dependencias”, es conveniente precisar su naturaleza jurídica.

Se trata, por su contenido, de una ley orgánica que desarrolla la estructura de la administración nacional, y tiene origen constitucional, en el ordinal 9º del artículo 76 de la Carta, que atribuye al Congreso la facultad de determinar la estructura de la Administración Nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos.

Estas leyes, si nos basamos en la exposición de motivos de la Reforma Constitucional de 1968, de la cual proviene el mencionado canon, es una ley marco, lo cual tiene como consecuencia un margen  mayor de potestad reglamentaria para el ejecutivo. En efecto, se lee lo siguiente en la exposición de motivos de tal innovación constitucional:

“art. 7º. Las reformas contempladas en el artículo 76 implican una nueva concepción de las atribuciones que correspondan a las ramas legislativa y ejecutiva del poder público en el estado moderno, cuando éste ha asumido importantes funciones en los campos económico y social antes vedados a los Estados no intervencionistas.

Los cambios propuestos parten de la idea básica de que en materias económicas, fiscales y administrativas el legislador debe limitarse a señalar pautas generales al Ejecutivo, dictando únicamente la orientación política en dichas materias (atribuciones 9a., 10a., y 22). Es al gobierno al que le corresponde desarrollar y ejecutar esa política porque es el que cuenta con el personal y los medios técnicos requeridos para dar adecuada y oportuna respuesta a los problemas que la vida contemporánea plantea en los campos señalados...” (la subraya no es del texto).

4o. Si bien es cierto que los artículos 3º y 4º del Decreto acusado, se refieren a los crudos que no se requieren para refinación, sino a los excedentes, ello se explica si se tiene en cuenta que tales normas hacen parte de una política petrolera adoptada en este caso  - como lo dice el propio decreto demandado -  para “prever las futuras necesidades de abastecimiento y satisfacer las exigencias de la industria de los hidrocarburos”, razón por la cual se da a Ecopetrol, la empresa oficial del Estado en la materia, la primera opción de compra, y ello debe ser así, si como se ha visto, toda la legislación sobre el particular, está orientada a la satisfacción de las necesidades nacionales.

Por lo anterior, estimamos que el ejecutivo no excedió la potestad reglamentaria en la expedición del decreto acusado.

Joaquín Barreto Ruiz, Diego Younes Moreno.

Nota de Relatoría: A este salvamento adhiere el Consejero José Padilla Villar.

HIDROCARBUROS /  POTESTAD REGLAMENTARIA /  MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - Facultades /  ECOPETROL - Facultades (Salvamento de voto)

La facultad de “adoptar la política nacional” en materia de hidrocarburos no consiste en la mera posibilidad de presentar proyectos de ley para que sea el Congreso el que adopte finalmente esa política nacional, porque ya no sería el Ministerio quien la adoptase, sino la ley o el Congreso. El decreto reglamentario, en ninguno de los artículos cuestionados quebranta o va más allá de la Ley 1a. de 1984 que reglamenta, ni los artículos 154 y 162 del Decreto Ley 444 de 1967. Cuando las normas demandadas indican qué factores debe tener en cuenta el Ministerio para fijar los volúmenes de producción, de tal manera que se asegure el abastecimiento del país; al precisar que Ecopetrol tendrá la primera opción de compra y al precisar lo que hace a los precios en que Ecopetrol compre, está en prudente y sana armonía con las normas del Decreto Ley 444 de 1967 que se han mencionado.

SALVEDAD DE VOTO<R>DEL DOCTOR ALVARO LECOMPTE LUNA

A LA SENTENCIA DISCUTIDA Y APROBADA POR LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORPORACION, DE FECHA CATORCE (14) DE ENERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO (1991) (SESION 18 DE DICIEMBRE DE 1990).

Bogotá, D. E., veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991).

Referencia: Radicado No. S - 157  - IMPORTANCIA - . Actor: Robert Bruce Raisbeck.

Muy respetuosamente, el suscrito consejero se permite manifestar a continuación su cordial disentimiento con la mayoría de la Sala respecto de las tesis sostenidas en la providencia arriba referenciada, el que descansa en las siguientes razones:

1a. Demandáronse de nulidad tres de los artículos del Decreto Reglamentario 196 de 1986. Por el primero se indica al Ministerio de Minas y Energía para que, cuando vaya a fijar los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburos deben destinar a la refinación en el país, de acuerdo con la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural, tenga en cuenta “las necesidades actuales del abastecimiento interno”, y “los factores que inciden en la operatividad y mecanismos de comercialización necesarios para que el país garantice su abastecimiento, tanto en la actualidad como en el futuro”.

De suerte que este artículo no hace otra cosa que reglamentar un aspecto de la facultad genérica que la ley reglamentada (la Ley 1a. de 1984) confirió al Ministerio de Minas y Energía, para decirle que cuando vaya a fijar o a adoptar una política en lo que hace la fijación de los volúmenes de producción de hidrocarburos, que se vayan a destinar a la refinación, de acuerdo con la Comisión que menciona, tenga en cuenta las necesidades presentes y futuras para el abastecimiento interno y los factores que inciden en la operatividad y mecanismos de comercialización necesarios para que el país garantice su abastecimientos  - presente y futuro -  de algo tan importante para la marcha del país como es el petróleo y el gas natural. No cree el suscrito que ello vulnere en lo más mínimo el denominado poder reglamentario que la Carta fundamental otorga al presidente de la república en su triple condición de jefe del Estado, de jefe del Gobierno y de jefe de la Administración.

Porque precisamente la Ley 1a. de 1984, es decir, la reglamentada, radicó en el Ministerio de Minas y Energía la competencia de adoptar políticas en las materias que detalla y el Decreto 196 lo único que hace es facilitar, dar pautas al Ministerio para la adopción de políticas en ese rubro.

Contrariamente a lo que piensa la distinguida mayoría que acogió la ponencia que ahora es sentencia, por “ADOPTAR” ha de entenderse, en la acepción usada por el legislador, “ABRAZAR”, “SEGUIR” un derrotero en esas materias; “POLITICA” significa aquí derrotero, sendero, camino en beneficio de la “POLIS”, de la “CIVITAS”. Y al abrazarla, al seguir el derrotero, al seguir la política en esas materias, al trazarla, necesariamente ha de practicarla, porque si no se tornaría en algo carente de pragmatismo en algo tan eminentemente pragmático, en algo tan cargado de cuestiones de orden práctico y cambiante, como es lo que rige en el campo de la economía, y máxime en una economía de mercado como la nuestra, dentro de lo cual se desenvuelve  - no hay duda -  la exploración, explotación, transporte, refinación, manufactura, etc., etc., del petróleo y demás hidrocarburos, lo que no es dable ignorar por el legislador y tampoco al Gobierno, ni a la Administración.

La facultad de adoptar la política nacional en esas materias no consiste, como lo ha creído la respetable tesis acogida por la mayoría, en la mera posibilidad de presentar proyectos de ley para que sea el Congreso el que adopte finalmente esa política nacional, porque ya no sería el Ministerio quien la adoptase, sino la ley o el Congreso, lo que pragmáticamente se saldría de la agilidad y de la prontitud conque debe procederse  - se repite -  en algo tan cambiante como es la economía petrolera. Amén de que la ley no dice que el Congreso deba adoptar la política, sino el Ministerio. Seguramente el Congreso, al expedir la Ley 6a. (sic) de 1984, fue consciente de su natural parsimonia, lentitud. Y el petróleo y demás hidrocarburos no dan espera, ni en Colombia ni en cualquier otro país del mundo.

Naturalmente que la norma legal dice que la adopción de esas políticas nacionales debe estar en concordancia con los planes generales de desarrollo, no para referirse a lo que como tal denomina el art. 80 de la Constitución  - que jamás ha sido desarrollado ni puesto en práctica, convirtiéndose en letra muerta esperando sin esperanza una ulterior proyección legal - , sino a los que señale el Gobierno al tenor de las mismas pautas que sobre el tópico señala el art. 80 en su sexto inciso.

2a. Por otra parte, el ordinal k) del art. 3º de la Ley 1a. de 1984 dice que corresponde al Ministerio de Minas y Energía FIJAR, DE ACUERDO CON LA COMISION DE PRECIOS DEL PETROLEO Y DEL GAS NATURAL los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburos deben destinar a la refinación en el país y su forma de pago, los precios de venta y que correspondan, para efectos cambiarios y fiscales, a los hidrocarburos de exportación y sus derivados y los valores que hayan de reintegrarse cuando la producción no se procese en el territorio nacional en las correspondientes proporciones.

De consiguiente, tampoco se rebazó en este punto lo ordenado por la ley ni se invadió la órbita reservada por la Constitución al legislador, sino por el contrario, al señalar cómo debía hacer el Ministerio para ello, precisó un rumbo enmarcado en la previsión presente y futura. Y recuérdese que el futuro es un ya, un tiempo que se va convirtiendo en presente a cada instante para convertirse inmediatamente en pasado.

3a. El decreto reglamentario, en ninguno de los artículos cuestionados por el actor, quebranta o va más allá de la Ley 1a. de 1984 que reglamenta. Pero es más: no viola los arts. 154 y 162 del Decreto Ley 444 de 1967. Antes bien, guarda una armonía cabal con los principios generales que los artículos citados consagran y los adecúa a la vida contemporánea. El Decreto Ley 444 de 1967 fue expedido con proyección de futuro, de sabia prudencia como fruto de una de las más esclarecidas inteligencias colombianas y de uno de los más equilibrados estadistas patrios. Y de allí que lo que se haga con posterioridad a él en este mundo tan cambiante de la economía, no sea más que una evolución y una adaptación a esa realidad.

Obsérvese cómo el Decreto 444 de 1967, visto y mirado en su conjunto, si bien establece la libertad de exportación de productos nacionales, establece limitaciones a esa libertad y dice la ley o los convenios internacionales podrán establecer esos límites y esas prohibiciones. Y como la Ley 1a. de 1984 al darle al Ministerio de Minas y Energía la facultad de adoptar políticas en esas materias y la de fijar los volúmenes de producción, creó límites, señaló prohibiciones aunque sometidos al cambio súbito que pueda ocurrir en lo que hace a los hidrocarburos. Por lo tanto, cuando los arts. 1º (y su parágrafo), 3º (y su parágrafo) y 4º del Decreto 196 de 1986 indica qué factores debe tener en cuenta el Ministerio  - de acuerdo con la Comisión de Precios - , para fijar los volúmenes de producción, de tal manera que se asegure el abastecimiento del país, según las características de los yacimientos, la recuperación de inversiones y la autosuficiencia de crudos; al precisar que ECOPETROL tendrá la primera opción de compra sobre los volúmenes que no se destinen a la refinación interna y que sólo en el evento de que esa empresa no la ejercite, los particulares podrán exportar los excedentes, y al precisar lo que hace a los precios en que ECOPETROL compre, está en prudente y sana armonía con las normas del Decreto Ley 444 de 1967 que se han mencionado.

4a. El ponderado estudio que la señora Fiscal 2a. del Consejo de Estado sometió a la consideración de la Sección Tercera de esta Sala es totalmente compartido con el suscrito y al mismo se remite.

Con lo brevemente expuesto, cree el suscrito suficientemente explicado su posición jurídica y filosófica en torno al difícil y espinoso tema que le ha tocado afrontar en esta oportunidad.

Muy cordialmente,

Alvaro Lecompte Luna.

 HIDROCARBUROS /  POTESTAD REGLAMENTARIA /  FALLO EXTRAPETITA - (Salvamento de voto)  

Al servir de soporte para la decisión la presunta violación de normas no citadas en la demanda, la Sala erró al fallar extrapetita. No existe ninguna contradicción entre lo dispuesto en los artículos 3º y 4º anulados y el literal a) del artículo 3º de la Ley 1a. / 84, porque la finalidad de tales normas está dirigida al aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país, porque además, es competencia del Gobierno fijar los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburos deben destinar a la refinación en el país, para garantizar el abastecimiento interno de la Nación.

SALVAMENTO DE VOTO

DEL DOCTOR CARMELO MARTINEZ CONN

Bogotá, D. E., treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991).

Referencia: Expediente No. S - 157. Actor: Robert Bruce Raisbeck.

Con el mayor respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me permito consignar a continuación los aspectos que considero acertados de la sentencia y también aquellos de los cuales me separo, a saber:

1o. Considero acertada la doctrina de la sentencia en cuanto establece la posibilidad, o mejor, la necesidad de pronunciamiento jurisdiccional de fondo en aquellas demandas de nulidad de actos generales que han dejado de tener vigencia, apartándose, o desechando la doctrina de la sustracción de materia y declararse inhibido, toda vez que estimo necesario que la jurisdicción contenciosa administrativa haga su pronunciamiento, por cuanto pueden estar pendiente la solución de controversias sobre actos individuales dictados en cumplimiento del acto general que ha sido demandado en acción pública y que al momento de dictarse sentencia ha dejado de existir en el mundo jurídico, entre otras razones, porque de no hacerse así, no habría manera de fallar la acción de restablecimiento del derecho de los particulares contra los actos individuales que les causan perjuicios, dado que existe la presunción de legalidad del acto administrativo, que en tal caso no solo sería el individual, sino el del carácter general en el cual se apoya. Estimo pues acertado ese pronunciamiento doctrinario de la sentencia, el que además, ha sido siempre la doctrina de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a la cual pertenezco.

2o. No comparto en cambio, la nulidad decretada de los artículos 3º y 4º del Decreto demandado por las razones que a continuación expongo:

a) Fallo Extrapetita. Para llegar a la nulidad de los artículos 3º y 4º del Decreto Reglamentario 196 de 1986, la demanda funda tal nulidad en la contradicción que no comparto de tales normas, con los artículos 1º, 46, 154 y 162 del Decreto 444 de 1967.

En este punto observo que el fallo es extrapetita, es decir, por fuera de lo pedido, por cuanto en la demanda, que es el marco jurídico dentro del cual debe moverse el sentenciador, no se indicó como violado sino los siguientes artículos, por falsa motivación, los literales a) y k) del artículo 3º de 1984; el artículo 162 del Decreto 444 de 1967, y el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional y los artículos 30 y 31, 76 ordinal 4º, 80 de la Constitución Nacional y el inciso 1º del artículo 46 del citado Decreto 444 / 67. No se mencionó como disposición violada los artículos 1º y 154 del Estatuto Cambiario; por tanto, al servir de soporte para la decisión la presunta violación de tales disposiciones, la Sala erró al fallar extrapetita, porque es bien sabido que el juez de lo contencioso administrativo, no puede hacer pronunciamiento distinto sino en relación con lo pedido, y en los términos en que fue pedido. Este aspecto lo considero fundamental y sobre él hay abundante jurisprudencia.

Y en cuanto a la violación o a la falta de sustento legal de los artículos 3º y 4º del Decreto 196 / 86, baste con transcribir las normas supuestamente en conflicto para que quede claro que tales artículos no contrarían la norma reglamentada y que si hay algún desbordamiento del sistema legal, él no proviene de estos artículos, sino de la misma Ley 1a. de 1984, y es bien sabido que la competencia del Consejo de Estado para anular normas generales es solo sobre las de carácter administrativo, pero no de aquellas que tengan carácter legal, por cuanto en tal caso, el pronunciamiento corresponde a la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de su función de guarda de la Constitución Nacional.

Los textos en supuesto conflicto, dicen así:

“La Ley 1a de enero 10 de 1984: Artículo 3º: Literales a) y k) reglamentados en el Decreto 196 / 86, que fueron anulados y que se dictaron con base en estas normas, dicen:

“Artículo 3º: Además de las funciones que señala a los Ministerios el Decreto 1050 de 1968, y de las disposiciones legales y reglamentarias en vigencia, el Ministerio de Minas y Energía ejercerá las siguientes:

“a) Adoptar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, manufactura, beneficio, transformación y distribución de minerales e hidrocarburo, así como la política sobre generación, transmisión, interconexión, distribución y establecimientos de normas técnicas en materia de electricidad, y, en general lo de todas las actividades técnicas, económicas, jurídicas, industriales y comerciales relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del País en concordancia con los planes generales de desarrollo”. (Lo subrayado no es del texto).

“...”

“k) Fijar, de acuerdo con la Comisión del Precio del Petróleo y del Gas Natural, los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburo deben destinar a la refinación en el País y su forma de pago, los precios de ventas y los que correspondan, para efectos cambiarios y fiscales a los hidrocarburo de exportación y sus derivados y los valores que hayan de reintegrarse cuando la producción no se procese en el territorio nacional en las correspondientes proporciones”. (Lo subrayado no es del texto).

A su turno, los artículos 3º y 4º del Decreto 196 de enero 17 de 1986, anulados en la sentencia tienen el siguiente tenor literal:

“Artículo 3º:  Con el fin de prever las futuras necesidades de abastecimiento y satisfacer las exigencias de las industrias de los hidrocarburos, Ecopetrol, tendrá la primera opción de compra sobre los volúmenes que no se destinen a la refinación interna y solo en el evento de que la empresa en mención, no ejercite esta opción, los particulares podrán exportar los excedentes”. (Lo subrayado no es del texto).

“Parágrafo: “La Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural y el Ministerio de Minas y Energía reglamentarán la forma como se ejercerá la aludida opción”.

“Artículo 4º: Los precios correspondientes al Petróleo en desarrollo del artículo anterior, no podrán ser superiores a los precios para los crudos que se destinen a la refinación interna”.

Como es fácil observar, no existe ninguna contradicción entre lo dispuesto en los artículos 3º y 4º anulados, y el literal a) del artículo 3º de la Ley 1a. / 84, porque la finalidad de tales normas está dirigida al aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país, según el literal a), y, porque además, conforme al literal k) es competencia del Gobierno fijar, los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburo deben destinar a la refinación en el país, para garantizar el abastecimiento interno de la Nación, de suerte que lo dispuesto en estos artículos que fueron anulados está íntimamente ligado con la norma contenida en el artículo 1º del mencionado Decreto 196 de enero de 1986, cuya anulación negó la Sala, acertadamente, y que dice así:

“El Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con la Comisión de Precios del Petróleo y del Gas Natural, <MI>al fijar los volúmenes de producción que los explotadores de hidrocarburo deben destinar a la refinación en el país, tendrán en cuenta las necesidades actuales y futura del abastecimiento interno; e igualmente, los factores que inciden en la operatividad y mecanismo de comercialización necesario para que el país garantiza su auto abastecimiento, tanto en la actualidad como en  el futuro”. (Lo subrayado no es del texto).

“Parágrafo: El Ministerio de Minas y Energía determinará los volúmenes de distribución del petróleo de que trata el presente artículo, teniendo en cuenta las características de los yacimientos, la recuperación de las inversiones y la auto suficiencia de crudo en el futuro del país”.

Queda clara la conexidad del artículo primero del Decreto 196 de 1986, cuya nulidad negó la Sala en la misma sentencia, con los artículos 3º y 4º que fueron anulados.

Comparto integralmente el criterio expuesto por los doctores JOAQUIN BARRETO RUIZ y DIEGO YOUNES MORENO, en relación con la naturaleza jurídica de la Ley 1a / 84, al considerarla como ley cuadro, para justificar la amplitud del reglamento que se critica en la sentencia, que a mi modo de ver, está absolutamente encuadrada dentro de la norma reglamentada.

Por otra parte, en el caso eventual de que tales normas tuvieren en contradicción, con derechos de exportadores garantizados en el artículo 46 inciso primero, Decreto 444 / 67, habría que concluir que la contradicción es con la Ley 1a / 84 y no con los decretos reglamentarios, y, en tal caso, la Corporación carece de competencia para cualquier pronunciamiento. Además, cuando una disposición legal esté en contradicción con otras de igual rango y posterior debe considerarse insubsistente. En efecto, en el caso sub - lite, por ser especial la materia relativa a hidrocarburos, las disposiciones de la Ley 1a. / 84 tienen aplicación preferente.

Atentamente,

Carmelo Martínez Conn.

 Ponente Doctor Jaime Abella Zárate. SUSTRACCION DE MATERIA - (Salvamento de voto)

En tratándose de un acto generador de situaciones generales e impersonales, sobre las cuales se ejercita la acción de nulidad o contencioso objetivo, él, es decir, el acto administrativo no es excluible a priori del designio de mérito, bien para sostener con la correspectiva decisión la presunción de legalidad que ab initio lo reviste, ora para el proferimiento de la nulidad que de él se suplica por la vulneración de mandatos de rango superior so pretexto de considerar, con una incuestionable precariedad de cimentación que él per se, no produce efecto concreto alguno y derivar de ese supuesto la conclusión procesal de la inocuidad de un pronunciamiento jurisdiccional de fondo cuando aquél ha sido derogado.

SALVAMENTO DE VOTO

DEL DOCTOR RODRIGO VIEIRA PUERTA

Consejo de Estado. -  Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. -  Bogotá D. E., catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991).

Referencia: Expediente No. S - 157. Actor: Robert Bruce Raisbeck.

De manera respetuosa, me permito discrepar de la decisión adoptada por la Sala Plena en el proceso de la referencia, con fecha 14 de enero de 1991, adhiriéndome a las razones expuestas por el Dr. Carlos Betancur Jaramillo en su salvamento de voto, en cuanto al aspecto de fondo o sustantivo; y acogiéndome de ella en el aspecto tratado de la sustracción de materia en la parte que de esa providencia reza, y que el suscrito cita a título de síntesis:

“Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y en el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legitimidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo”.

Y ello por las consideraciones que me permito consignar que a la vez fueran aducidas como razones en la sentencia de septiembre 20 de 1990, expedientes 1043 - 1074, del suscrito como ponente:

La tesis de la sustracción de materia en el proceso contencioso administrativo, con la consecuente decisión inhibitoria, supone en lenguaje negativo el desaparecimiento de un interés jurídico en el proceso y correlativamente en su acepción positiva, el reequilibrio de un orden jurídico conculcado en el evento en que el acto infractor haya sido objeto de derogación expresa o tácita. Ese restablecimiento automático que parece obrarse, depura y mundifica en consecuencia el orden legal, dentro del marco de la finalística propia de la legitimidad que lo estructura, en general, de las manifestaciones de voluntad administrativa, que le infieren padecimiento.

Empero, y en su tradicional lineamiento jurisprudencial como génesis de la figura sub - estudio, se suele distinguir con relación a ella entre el acto creador de una situación general, del generante de una subjetiva, personal y concreta, para pregonar del primero la ausencia de un contingente efectual en la órbita de los derechos subjetivos, lo cual lo excluye de una atención procesal de mérito cuando la derogación ha obrado como causa eficiente el retorno al imperio de la legalidad, por estimar entonces que el respectivo pronunciamiento por el órgano jurisdiccional en su esfera sustancial se torna inocuo y, predicar del segundo la necesidad de una decisión judicial, cuando el acto enjuiciado ha causado quebranto o es susceptible de incidir en la esfera de intereses jurídicamente protegidos.

La preanotada distinción traduce un aserto no exento de posibles desviaciones en la teleología procesal que caracteriza y especifica la sentencia como una decisión culminante que trasunta y evidencia la verdad de lo por ella deducido; Res judicata pro veritate habetur, y que en la órbita de la contención administrativa, por imperativo lógico solo podría, alternar entre el sostenimiento de esa manifestación de voluntad o situación administrativa, por su conformidad con la ley (secundum legem) o su límite contrario, la sanción nulatoria (contra legem), proposición que, por razón de su naturaleza, la sentencia,“... el asunto se sitúa, entre los extremos de mantenimiento del acto impugnado o su anulación ...”, como lo afirma Vedel citado por el tratadista Carlos Betancur Jaramillo.

Significa lo precedente que, en tratándose de un acto generador de situaciones “generales” e “impersonales”, sobre las cuales se ejercita la acción de nulidad o contencioso objetivo, él, es decir, el acto administrativo no es excluible a priori del designio de mérito anotado, bien para sostener con la correspectiva decisión la presunción de legalidad que ab initio lo reviste, ora para el proferimiento de la nulidad que de él se suplica por la vulneración de mandatos de rango superior so pretexto de considerar, con una incuestionable precariedad de cimentación que él, per se, no produce efecto concreto alguno y derivar de ese supuesto la conclusión procesal de la inocuidad de un pronunciamiento jurisdiccional de fondo cuando aquél ha sido derogado.

Se enfatiza que el suscrito no comulga con la sentencia en su aspecto de fondo, que explica así el salvamento de voto que se consigna.

Atentamente,

Rodrigo Vieira Puerta.