Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 54 de 1989

REGLAMENTO CONSTITUCIONAL - Naturaleza jurídica

Tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades han precisado la naturaleza jurídica de las funciones que el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, otorga al presidente de la República y ya en la actualidad, no hay duda al respecto y se consideran como de naturaleza administrativa.

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION / COMPETENCIA DISCIPLINARIA / BANCO DE LA REPUBLICA

La doctrina y la jurisprudencia aceptan que de conformidad con los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional y 26 de la Ley 25 de 1974, la vigilancia que le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, tiene como objeto los funcionarios públicos y quienes sin ser empleados ejercen funciones públicas.  De acuerdo con las normas vigentes, la Procuraduría General de la Nación sólo puede vigilar a los servidores del Banco de la República cuando ejerzan una actividad que constituya el ejercicio de una función pública.

Consejo de Estado.- Salo, Plena de lo Contencioso Administrativo Bogotá, D. E., veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación A-054.  Recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de julio 17 de 1987 de la Sección Primera del Consejo de Estado.  Actor: Banco de la República.  Fallo.

Procede la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado a resolver el recurso de anulación interpuesto por el señor apoderado de la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia proferida el 17 de julio de 1987 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución número 033 de 16 de octubre de 1985 expedida por el Procurador General de la Nación, relacionada con la vigilancia de dicha Procuraduría General, sobre el Banco de la República.

La sentencia recurrida:

La Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la citada resolución luego de un extenso análisis, cuyos principales argumentos se encuentran agrupados en tres temas a saber:

1. La naturaleza jurídica del Banco de la República.

2. Resolución 033 de 1985: si está afectada de nulidad por los motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad expresados por el demandante y los coadyuvantes.

3. La vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

La Sala sintetiza los planteamientos de la sentencia con relación a cada uno de dichos temas así:

1. Naturaleza jurídica del Banco de la República,

            En la providencia recurrida se afirma que el Banco de la República no es un establecimiento público encargado de atender funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público, de los que define el artículo 5º. del Decreto 1050 de 1968, sino una "entidad de derecho público económico y de naturaleza única, según el Decreto 0386 de 1982, de origen constitucional organizada por acciones, con autonomía administrativa especial, personaría jurídica y patrimonio independiente".

De acuerdo con lo anterior, considera que el Banco de la República es "una entidad que no tiene en realidad una personaría derivada de la Administración Pública, ni introduce en ella actos de carácter administrativo, que no actúa en la esfera de la Administración, sino que opera activamente en la esfera económica de la Nación en su condición de ejecutar de la política monetaria y crediticia de la política de fomento del país y como entidad encargada del manejo de las reservas internacionales.  Y por esa naturaleza única y esa autonomía que posee, al Banco de la República no le es aplicable el régimen de las entidades descentralizadas del orden nacional determinado principalmente por los Decretos 1050, 2400, 3074, 3130 y 3135 de 1968 y 128, 130 y 150 de 1976, según reza el artículo 2º. del decreto en mención.  Las relaciones laborales entre el Banco y sus trabajadores y pensionados son de tipo contractual, regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, con las modalidades y peculiaridades que se derivan de su carácter de empleados de Banca Central".

Todo lo anterior de conformidad con lo previsto en el Decreto 0386 de 1982, así como también lo relacionado con su vigilancia, la cual corresponde, según el artículo 10 del citado decreto a la Superintendencia Bancaria, y en un todo de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 de la Ley 25 de 1923, 5º. del Decreto extraordinario 3233 de 1965 y en la Ley 45 de 1923.

2. Resolución número 033 de 1985: su constitucionalidad y legalidad.

Con relación a este tema, la sentencia recurrida, con fundamento en los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional, y 26 de la Ley 25 de 1974, afirma que la vigilancia que dentro de la actual organización del Estado se atribuye a la Procuraduría General de la Nación recae sobre funcionarios públicos, empleados de la Rama Ejecutiva y las Contralorías y no sobre personas jurídicas como lo dispuso la resolución demandada y es que si la vigilancia tiene por objeto la persona jurídica como tal, esa vigilancia abarcaría todos sus actos y todas las personas que a ella prestan sus servicios, mientras que el control o vigilancia a las personas se limita a su "conducta oficial".

Por compartirlo en su integridad, el fallo transcribe el siguiente aparte del memorial presentado por uno de los coadyuvantes, el doctor Hugo Palacio Mejía:

" ... llevaría a la Procuraduría a inmiscuirse en actos típicos de derecho privado, cumplidos muchos de ellos con recursos privados, y, eventualmente, por algunas personas que no desempeñan función pública de ninguna clase.  En efecto, no es por capricho que las normas legales han organizado al Banco de la República como "entidad de naturaleza única".  Es útil advertir que no puede afirmarse, de ninguna manera, que todas las funciones que el banco desempeña son públicas, ni que todos los bienes que administra tienen carácter público.  Basta recordar que, por disposición de la ley, el Banco tiene accionistas privados, que contribuyen con su aporte, así sea mínimo, al desempeño de la gestión social.  El Banco recibe muchas veces, sin garantía de la Nación, empréstitos externos con el único fin de canalizarlos hacia instituciones financieras, tanto públicas como privadas, en cantidades que a veces superan las que resultarían de aplicar las normas sobre reservas legales.  Estas dos últimas funciones podrían ser desempeñadas también, y de hecho lo son, por entidades que actúan ordinariamente según las normas del derecho privado.  No es indiferente, por lo tanto, establecer un control sobre "el Banco (entidad de capital mixto y que realiza actividades de diverso carácter), o establecerlo, si hubiera norma que lo autorizara, sobre algunas de las personas que trabajan en él.  La facultad de vigilar "el Banco" requeriría una atribución expresa".

Por último, en este tema concluye que de conformidad con la Constitución Nacional, al Ministerio Público incumbe sólo la vigilancia de la conducta oficial de los empleados públicos y no la de los trabajadores oficiales y como las relaciones laborales del Banco de la República con sus servidores son contractuales, no pueden éstos ser vigilados por la Procuraduría y es en este sentido que debe interpretarse el artículo 26 de la Ley 25 de -1974, en el cual también se apoya la resolución enjuiciada.

3. Vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Es por expreso mandato constitucional que le corresponde al Presidente de la República ... la intervención necesaria en el Banco de Emisión….", intervención que no requiere precio mandato  legal y por ello, se afirma que no puede una ley ir en contra de esa clara voluntad del constituyente, ni puede atribuir esa misma competencia de intervención a entidad o funcionario diferente a quien como atribución propia se la atribuyó la Constitución Nacional.

Y fue justamente en desarrollo de esa competencia constitucional propia que el Presidente de la República expidió el Decreto 0386 de 1982 y en su artículo 10 dispuso:

"Por índole preculiar de las operaciones del Banco de la República y por la capacidad técnica y especializada de la Superintendencia Bancaria para investigarlas y juzgarlas, seguirá siendo competencia de ésta, vigilar la observancia de las leyes y reglamentos a que están obligados los directores y trabajadores del Banco de la República, adelantar investigaciones administrativas a que haya lugar, y aplicar el régimen disciplinario correspondiente, todo con arreglo a los artículos 33 de la Ley 25 de 1923 y 5º del Decreto extraordinario 3233 de 1965 y a la Ley 45 de 1923".

Esta previsión de que el Banco de la República sea vigilado por la Superintendencia Bancaria, además de que se había previsto desde la misma Ley 45 de 1923 en su artículo 19, tiene como nota característica fundamental que hace relación con la índole especializada de las actividades y operaciones propias del Banco y la capacidad técnica y administrativa de la Superintendencia Bancaria para ejercerla, ya que ésta cuenta con todos los recursos humanos, técnicos, administrativos, etc., necesarios para tal efecto, lo que no podría realizar la Procuraduría, enfrente a una ley que ha reservado dicha función a la Superintendencia Bancaria.

Finalmente precisa que el argumento fundamentado en el artículo 26 de la Ley 25 de 1974, según el cual la Procuraduría conoce de los procesos disciplinarios contra los empleados de la Rama Ejecutiva y las Contralorías y "quienes sin tener el carácter de empleados ejerzan funciones públicas en estos ramos". sería válido si el Banco de la República cumpliera funciones públicas administrativas o perteneciera a la Rama Ejecutiva del Poder Público, a la cual no pertenece pues es una entidad de derecho público económico y de naturaleza única (art. lo Decreto 0386 de 1982).

Recurso de anulación:

La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado, interpuso el recurso de anulación contra la citada sentencia, respecto de la cual precisa los siguientes cargos:

Primer cargo:

"Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida".

Aunque el recurrente plantea el cargo en los términos textualmente transcritos, desde el comienzo de su desarrollo lo amplía y afirma que la sentencia cuestionada violó directamente la ley por aplicación indebida de los artículos 1º., 2º. y 11 del Decreto 0386 de 1982 y por interpretación errónea de los artículos 10. , 6º., 7º., 13, 14, 23, 24 y 26 de la Ley 25 de 1974, en cuanto le otorgó un entendimiento equivocado, haciéndoles producir efectos de los cuales carecen.

Al desarrollar el anterior planteamiento afirma que el juzgador no tuvo en cuenta que el Banco de la República es una entidad de derecho público a pesar de estar organizado como sociedad por acciones y de tener autonomía, personaría y patrimonio independiente, que realiza funciones públicas especiales y exclusivas, que está controlado por una junta directiva que representa los intereses de la economía nacional y que sus trabajadores desempeñan cargos de confianza.

Considera el recurrente que " ... el Banco de la República al no formar parte de la Rama Ejecutiva, su exclusión es meramente estructural pero no funcional, por cuanto al derivar sus funciones de la Carta Política en los artículos 76.15 y 120.14 se le puede catalogar como parte integrante del cómputo orgánico de la Administración Nacional el cual a su vez forma parte de la Administración Pública y por ello, afirma el recurrente que no es argumento válido para sustraerlo de la vigilancia o supervigilancia de la Procuraduría el hecho de que a dicha entidad no se le aplique el régimen establecido para las entidades descentralizadas al Estado porque se excluyó de su clasificación estructural".

Continúa desarrollando el cargo y cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 23 de agosto de 1984 y de 28 de febrero de 1985, en las cuales se precisa el concepto de Administración enfrente al de la Rama Administrativa, para concluir que " ... el concepto genérico que cubre todo el sistema de organización administrativa estatal es sin duda el de Administración Pública.  Todas las otras, son especies suyas.  La Administración Nacional hace parte de la Administración Pública, no obstante deja por fuera la Administración Departamental y Municipal.  Por lo demás, no sólo se refiere la Nacional a los Organismos Nacionales de la Rama Administrativa (Presidencia de la República, Ministerios, etc.) sino a los Nacionales que no pertenecen al Organo Ejecutivo pero que tienen una organización administrativa, aún cuando desempeñen funciones distintas de las asignadas al Ejecutivo" (subraya el suscrito).  Los organismos como la Procuraduría y las Contralorías no pertenecen a la Rama Legislativa ni a la Jurisdiccional, pero tampoco a la Rama Ejecutiva y sin embargo caben dentro del haz orgánico mayor denominado Administración Nacional y ello entonces acontece con el Banco de la República entidad que deriva el ejercicio de sus funciones de los artículos 76.15 y 120.14 de la Carta Política quien a su vez integra la Administración Pública.

Como otro argumento contra la sentencia cuestionada, dentro del primer cargo, precisa también el señor apoderado de la Procuraduría General de la Nación que no puede aceptarse el planteamiento de que en razón de la vinculación contractual de los servidores del Banco de la República, no pueden ser investigados por la Procuraduría, en cuanto ésta solamente puede investigar empleados públicos, ya que dichos servidores realizan un servicio público, administran dineros del Estado, sus actos en gran parte son de carácter administrativo y tienen derechos y prohibiciones de los previstos para los servidores oficiales (art. 14, Decreto 0386 de 1982) y para efectos prestacionales se les acumula el tiempo trabajado en el Banco con el de servicio a la Nación, departamentos, municipios y entidades descentralizadas.

Precisa luego, los alcances y contenido de la Ley 25 de 1974 y hace especial énfasis en su artículo 14, según el cual la Procuraduría tiene competencia a través de los procuradores regionales, para imponer sanciones o solicitar la imposición de sanciones a los empleados oficiales y en su artículo 26, el cual le asigna el conocimiento  " ... de los procesos disciplinarios contra los empleados de la Rama Ejecutiva y las contralorías y quienes sin tener ese carácter ejerzan funciones públicas"

Vuelve a citar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 8 de agosto de 1985, en la cual al referirse al poder disciplinario se que afirma: "No existen discriminaciones ni privilegios como para pueda afirmarse que hay quienes por su determinado tipo de vinculación con el Estado, están exentos de la vigilancia de la Procuraduría, sobre sus comportamientos oficiales o que sólo algunos de éstos han de soportarla por el significado político de las funciones que cumplen. de servicio al Estado, en cualquiera de sus múltiples  posiciones y en todas ellas a la vez el que determina esa subordinación al poder disciplinario establecido por el constituyente…."

Insiste en que esa potestad fiscalizadora está consagrada en los artículos 216 y 222-6º.- de la Ley 4ª. de 1913, el artículo 4º. del Decreto 2898 de 1953 inciso final, Ley 141 de 1961, artículos 10-14 y 43 Decreto 521 de 1971.

Segundo cargo:

Violación directa de la Constitución Política y de la ley sustancial por interpretación errónea.

En este se do cargo, anota el recurrente que la sentencia cuestionada interpretó erróneamente el artículo 120 ordinal 14 de la Constitución Nacional y los artículos 10 y 10 del Decreto 386 de 1982.

Para fundamentar el cargo, afirma que el ordinal 14 del Decreto 120 de la Constitución Nacional le atribuye al Presidente de la República la intervención en el Banco de Emisión y en desarrollo de esa facultad se expidió el Decreto 0386 de 1982, según el cual se reconoce al Banco de la República como una entidad de naturaleza única, organizado como sociedad por acciones y de conformidad con el citado Decreto 0386 de 1982, artículo 10 es vigilado por la Superintendencia Bancaria, en razón de la índole peculiar y especializada de las actividades que realiza.

Se refiere a los artículos 1º., 19, 33, 39, 41 y 48 de la Ley 45 de 1923, al Decreto 3233 de 1965, al artículo 1º., literal i) y al artículo 22 del Decreto 2870 de 1968, al artículo 18 del Decreto 2617 de 1973, todos relacionados con la vigilancia que ejerce la Superintendencia Bancaria en el Banco de la República.

Cita luego el artículo 9º. del Decreto 2206 de 1963, el artículo 2º. del Decreto 1939 de 1986 y el artículo 80 del Decreto 01 de 1984 relacionados también con funciones de vigilancia del superindente bancario.  Destaca que el artículo 33 de la Ley 45 de 1923 ordena al superintendente bancario poner en conocimiento del procurador general los hechos que justifiquen instaurar acciones o procedimientos contra el establecimiento, director o agente o cualquier empleado que rehuse u omita pagar penas o multas.

Cuando la sentencia recurrida afirma que el Banco de la República no puede ser vigilado por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto esa vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria, está interpretando erróneamente las normas citadas, en cuanto establece que la vigilancia de la Superintendencia Bancaria es excluyente, con lo cual cercena a la Procuraduría " ... una potestad que por virtud de la Carta Política y en desarrollo de la misma, el legislador le ha dado legítimamente..."

Para respaldar la anterior afirmación cita la sentencia de 11 de diciembre de 1981, de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se anuló el término "exclusiva" del artículo 10 del Decreto 340 de 1980.

De acuerdo con lo anterior concluye que se violaron los artículos 120 número 14 de la Constitución Nacional, 1º., 2º. y 10 del Decreto 0386 de 1982, 80 del Decreto 01 de 1984, 9? del Decreto 2206 de 1963, 33 de la Ley 45 de 1923, 143-145 de la Constitución Nacional, y las normas ya citadas en el primer cargo, además de los artículos 216 y 222 numerales 1º. y 6º. de la Ley 4ª. de 1913, 4º. del Decreto 2898 de 1953 y el artículo 43 del Decreto 521 de 1971.

Es del caso anotar que respecto de estas últimas normas no precisa el concepto de violación.

Tercer cargo:

Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea.

Alega que en el fallo recurrido se interpretó erróneamente el artículo 80 del Decreto 01 de 1984 y el artículo 2? del Decreto 0386 de 1982, al afirmar que el Banco de la República no es un establecimiento público encargado de atender funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público, que no tiene personaría derivada de la Administración Pública, ni introduce en ella actos de carácter administrativo.

Lo anterior por cuanto el Banco de la República como parte integrante de la Administración Pública realiza actos administrativos, los cuales están sometidos a los procedimientos y controles previstos en el citado artículo 80 del Decreto 01 de 1984.

Se refiere luego a la sentencia de 19 de julio de 1984 de la Corte Suprema de Justicia en la cual se consideró que la vigilancia señalada al superintendente bancario en el ordinal 5? del citado artículo 80 del Decreto 01 de 1984 encaja dentro de las atribuciones propias de dicho funcionario y no resulta violatorio del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, ni excluye " ... la supervigilancia de la conducta oficial de los funcionarios públicos ni la defensa de los intereses de la Nación que el artículo 143 de la Constitución atribuye al Ministerio Público..."

Afirma que en dicha sentencia, la Corte Suprema de Justicia interpretó el artículo 80 del Decreto 01 de 1984, como la norma con la cual el legislador extraordinario buscó establecer para los actos administrativos del Banco de la República, procedimientos especiales y de excepción, en razón de las propias y especializadas actividades a su cargo.

Por todo lo anterior, concluye el recurrente con relación a este cargo, que el fallo de instancia interpretó equivocadamente el artículo so del Decreto 01 de 1984, al igual que el artículo 2? del Decreto 0386 de 1982 ya que menoscabó las potestades que los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional, la Ley 25 de 1974 y el artículo 33 de la Ley 45 de 1923 le asignan a la Procuraduría General de la Nación.

Cuarto cargo:

Violación directa de la Constitución Política y de la ley sustancial por interpretación errónea.

Se afirma al interponer y sostener el recurso, que la sentencia cuestionada viola por interpretación errónea los artículos 143 y 145 numerales 1º.  y 4º. de la Constitución Política y los artículos 1o, 6o, 7o, 13, 14, 23, 24 y 26 de la Ley 25 de 1974.

Las normas constitucionales citadas le asignan a la Procuraduría General de la Nación la función de "defender los intereses de la Nación" y la de "supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos".

Dichas normas fueron desarrolladas por la Ley 25 de 1974 a través de la cual se reglamentó lo relacionado con la organización y funcionamiento del Ministerio Público y dentro de esta reglamentación se precisan sus competencias en materia disciplinaria y los procedimientos previstos para tal efecto.  Se refiere el memorialista finalmente al artículo 26 de la citada ley, según el cual a la Procuraduría General de la Nación le corresponde el conocimiento de los procesos disciplinarios contra los empleados de la Rama Ejecutiva y las Contralorías y, quienes sin tener ese carácter ejerzan funciones públicas.

Las normas citadas, al regular las competencias de vigilancia y las referentes a cuestiones disciplinarias se refieren a los empleados oficiales y a quienes sin tener ese carácter ejerzan funciones públicas, sin ninguna exclusión.

Cita el recurrente algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y concluye:

"El juez de la Sección Primera, al considerar que al Ministerio Público sólo le compete la vigilancia de la conducta oficial de los empleados públicos y no la de los trabajadores oficiales incluyendo los del Banco de la República, porque tanto la Constitución como la Ley 25 de 1974, únicamente - alude a los empleados públicos, anuló la Resolución 033 de 16 de octubre de 1985.

"Podemos observar a simple vista que la anterior, es una concepción equívoca y errada de lo que realmente prescriben los artículos 143 y 145 de la Carta Política y desde luego de las normas de la Ley 25 de 1974 citadas y analizadas en este cargo, pues si se les hubiera dado el significado o el sentido que realmente tienen el fallo hubiera sido el de sostener la resolución acusada, máxime ' cuando varios artículos de la citada Ley 25 de 1974 - artículos 14 y parte de los artículos 13, 25 y 26- fueron sometidos al control de constitucionalidad por vía de acción de inexequibilidad y la honorable Corte Suprema de Justicia en decisiones de Sala Plena los halló conformes a la preceptiva constitucional.

"Por vía legal y jurisprudencias dicha Corporación definió los alcances de lo que es, la vigilancia y supervigilancia que ejerce la Procuraduría General de la Nación a través de sus funcionarios, incluyendo su jefe - procurador general - respecto de quienes se vinculan al servicio del Estado por intermedio de sus organismos.  Lo que al tenor del artículo 4o de la Ley 169 de 1986, constituye doctrina probable (sentencias núms. 58 de agosto 8 de 1985; sentencia de 5 de junio de 1975, magistrado ponente doctor José Gabriel de la Vega, Gaceta Judicial CLII y CLIII núms. 2393 y 2394, pág. 85; sentencia número 129 de noviembre 15 de 1984, magistrado ponente doctor Manuel Gaona Cruz, Proceso número 1229 y fallo de 24 de junio de 1980, Proceso 774, magistrado ponente doctor Oscar Salazar Cháves, Gaceta Judicial núm. 2403, Tomo CLXII, pág. 164).

"La interpretación errónea que se dio a los artículos 143 y 145 de la Constitución Política y a los de la Ley 25 de 1974, antes descritos, incidieron para que el juzgador en la parte resolutiva del fallo anulara el acto administrativo acusado y se desconociera la atribución dada por el legislador al Ministerio Público en desarrollo de la parte final del artículo 145 del Texto Mayor 'Y las demás que le atribuye la ley' - en los artículos 216, 22.6 de la Ley 4ª. de 1913; 4º. del Decreto 2898 de 1953, inciso final, convertido en ley de la República por la 141 de 1961 y en el artículo 43 del Decreto extraordinario 521 de 1971 cercernándosele a la Procuraduría General de la Nación como parte integrante del mismo el ejercicio de las funciones que realmente posee

Quinto cargo:

Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación.

También argumenta el recurrente que en la sentencia proferida por la Sección Primera, se dejó de aplicar el artículo 33 de la Ley 45 de 1912, el cual ordena al superintendente bancario comunicar al procurador general las situaciones de los establecimientos bancarios, incluido el Banco de la República o de los empleados cuando rehusen el pago de las penas, multas, contribuciones o cuando violen cualquier disposición de la ley bancaria.

Afirma que: "lo anterior implica, que el legislador desarrolló en aquella ocasión el ejercicio efectivo de la vigilancia y supervigilancia que ostenta la Procuraduría General de la Nación a través de sus integrantes, por virtud de los artículos 143 y 145 de la Carta Política, denotándose que dicha atribución significa como atinadamente lo ha venido sosteniendo la honorable Corte Suprema de Justicia, vigilar y supervigilar con mayor poder, a título de la más alta autoridad en la materia la conducta de los empleados y de los funcionarios, ejerciendo sobre ellos el poder disciplinario, directamente o suscitando la imposición de la sanción".

Observa que:

"...a pesar de que el asunto que culminó con la anulación de la Resolución número 033 de octubre 16 de 1985, fue tramitado como acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A., el fallador no tuvo en cuenta las normas que en desarrollo de los artículos 143 y 145 de la Carta Política, ha dictado el Congreso de la República a través de los artículos 216 y 222.6 de la Ley 4ª. de 1913; el inciso final del artículo 4º. del Decreto 2898 de 1953, convertido en Ley 141 de 1961; corno la parte pertinente de los artículos 11, 14 y 43 del Decreto extraordinario 521 de 1971 y, al igual que los ya mencionados de la Ley 25 de 1974.  Dicha inobservancia incidió definitivamente en la anulación de la resolución emitida por el procurador general de la Nación".

Precisados, en los términos anteriores los diferentes cargos propuestos contra la sentencia recurrida, el señor apoderado de la Procuraduría General de la Nación, trae un capítulo de Consideraciones Finales, el cual puede determinarse así:

1. La Corte Suprema de Justicia declaró ajustados a la Constitución los artículos 13, 14, 25 y 26 de la Ley 25 de 1974 (sentencia de 8 de agosto de 1985 y 5 de junio de 1975).

2. La Corte Suprema de Justicia declaró constitucional el artículo 80 del Decreto 01 de 1984 y respecto de su numeral 59 afirmó " ... no es inconstitucional porque no excluye - ni podría excluir - la supervigilancia de la conducta oficial de los funcionarios públicos, ni la defensa de los intereses de la Nación, que el artículo 143 de la Constitución atribuye al Ministerio Público".

3. El Procurador General de la Nación, en la Resolución 033 de 16 de octubre de 1985 en los ordinales 3º. y 6º. del artículo primero se refiere a los procedimientos establecidos en el artículo 80 del Decreto 01 de 1984.

4. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de diciembre de 1981, anuló la palabra "exclusiva" que contenía el artículo 10 del Decreto 340 de 1980, por considerar que con dicho término, excluía la intervención de la Contraloría, que aunque limitada a la gestión fiscal no podía ser impedida por la exclusividad allí consagrada.

5. Según concepto de 20 de noviembre de 1967 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia tienen alcance general y sus interpretaciones obligan a las autoridades de la República, ya que la doctrina constitucional es norma para interpretar las leyes, según el artículo 4º. de la Ley 153 de 1887.

6. El término "intervención", utilizado en la Resolución número 033 de 1985, anulada por el fallo recurrido, ha de entenderse como "ejercicio de las facultades de vigilancia y supervigilancia sobre quienes en calidad de servidores del Banco de la República realizan, actividades que cumple dicha entidad bancaria - nunca como interferencia de la atribución presidencial contenida en el artículo 120-14 de la Constitución Nacional..," "...ya que en él se afirma que la actividad de la Procuraduría se realiza sin perjuicio de la competencia que tiene atribuida la Superintendencia Bancaria y desde luego en coordinación con dicha Unidad Administrativa".

Alegatos de los coadyuvantes en la instancia:

El doctor Hugo Palacios Mejía, quien actuó como parte coadyuvante o de instancia, se hace presente para defender la sentencia cuestionada a través del presente recurso de anulación y luego de hacer, una síntesis de la citada providencia y del recurso de anulación interpuesto contra ella, plantea sus argumentos en favor de la sentencia, los cuales precisa la Sala así:

1. El recurrente no cuestionó la argumentación que tuvo en cuenta la Sección Primera para proferir su decisión, de considerar que de conformidad con el artículo 145 de la Constitución Nacional y con el artículo 26 de la Ley 25 de 1974, la facultad de vigilancia de la Procuraduría recae sobre personas naturales, únicas respecto de las cuales tiene sentido la expresión conducta oficial, y no sobre personas jurídicas.

Afirma que "esta argumentación, como se observa es independiente de las otras que usó el Consejo para alcanzar su decisión, y es suficiente, por sí misma para que tal decisión conserve su fuerza".

2. En la sustentación del recurso de anulación se presentan contradicciones, fundamentalmente en la formulación de los cargos primero, segundo y tercero.

Desarrolla la anterior afirmación anotando que " ... mientras en el primer cargo se afirma que hubo aplicación indebida del artículo 1º. del Decreto 0386 de 1982 (que tiene una importancia sustancial en el litigio, porque define la naturaleza jurídica del Banco de la República), en el cargo segundo se dice que ese artículo se interpretó en forma errónea.  Del mismo modo, en el cargo primero se indica que hubo aplicación indebida del artículo 2º. del mismo decreto, mientras que en el cargo tercero se pretende que hubo interpretación errónea del mismo" (subrayas del texto).

Agrega que la aplicación indebida de los artículos 1º. y 29 del Decreto 0386 de 1982 no es compatible con su interpretación errónea, por cuanto la aplicación indebida se refiere a la aplicación de una norma a una situación que ella no regula, mientras que la interpretación errónea implica la aplicación de una norma a una situación regulada por ella, pero dándole un alcance distinto al que le corresponde.

Por ello no es posible que los artículos 19 y 2º. del Decreto 0386 de 1982 hayan sido aplicados en forma indebida e interpretados erróneamente al mismo tiempo.

Descarta la posibilidad que existe en el régimen de la Casación Civil de que se estudien en forma independiente las diversas causases y cargos del recurrente, pues allí existe norma expresa, el artículo 375 inciso 2º. del Código de Procedimiento Civil, que así lo autoriza, mientras que en la jurisdicción administrativa no existe tal disposición y el fallador debe tener en cuenta los argumentos de las partes (art. 170 del Decreto 01 de 1984) y si estos son contradictorios, debe negar las pretensiones.

3. "El cargo tercero se funda en la interpretación errónea de una norma que no se mencionó siquiera en las consideraciones de la Sala".

Afirma el coadyuvante que la sentencia recurrida no menciona en su parte considerativa el artículo 80 del Decreto 01 de 1984, no hace ninguna interpretación de la citada norma y por ello no pudo tener ninguna incidencia en su parte resolutiva.

4. El cargo quinto se refiere a la violación de una norma que no es ley sustantivo: el articulo 33 de la Ley 45 de 1923.

Según dicho artículo, el superintendente bancario debe poner en conocimiento del procurador las infracciones a la ley bancaria o la renuencia de cualquier persona o entidad en pagar las penas o multas que se le hayan impuesto, lo cual es una cuestión puramente procedimental.

Por otra parte, afirma, que la citada norma no consagra para el procurador una facultad de vigilancia o sanción administrativa sobre los establecimientos bancarios, sino que por el contrario reconoce que dicha vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria y que al procurador, como encargado de velar por los intereses de la Nación, se le encarga de ejercer las acciones del caso para el recaudo de las multas o cuando haya infracciones de la ley que puedan hacer aconsejable la intervención de los jueces.

5. Según el memorialista, ninguno de los cargos, con excepción del quinto, consiste en la falta de aplicación de una norma y ello, porque esa norma no existe: el presidente tiene facultad para intervenir en el Banco de la República de acuerdo con el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional; la Superintendencia Bancaria tiene la vigilancia del Banco de la República, en virtud de diferentes normas, pero a la Procuraduría no se le atribuye expresamente en ninguna.  Por ello la sentencia de instancia se apoyó en la no aplicabilidad al caso de autos de la Ley 25 de 1974.

Por lo anterior, los planteamientos del recurrente con relación a las normas citadas como violadas parten de la base, de desconocer las atribuciones expresas del presidente y el superindente y la exclusión del régimen ordinario administrativo que el Decreto 0386 de 1982 establece para el Banco de la República.

Además, la tesis sostenida por la Procuraduría llevaría a que sobre unas mismas materias y unas mismas personas coincidan dos facultades de vigilancia y sanción lo cual es opuesto a la economía administrativa y no podía ser lo que buscaron el constituyente y el legislador al regular el tema.

6. Acepta el doctor Palacios Mejía, que el Banco de la República en algunos casos expide actos administrativos, que algunos de sus servidores son empleados públicos, que cuenta con recursos públicos, pero sostiene que ello no significa que sea parte de la Administración, ni justifica la intervención de la Procuraduría en los términos previstos en el acto anulado.  Anota que el Banco de la República es el ejecutor de las políticas monetaria y cambiaría que fija la junta monetaria y de su junta forman parte ministros, jefes de departamento administrativo, entre otros y sobre todos ellos atribuciones de vigilancia la Procuraduría, así como las tiene respecto del superintendente bancario quien si no ejerce sus funciones de vigilancia a los bancos, puede ser sancionado disciplinariamente por la Procuraduría.

Así que no es que las competencias propias del Banco de la República o la conducta de quienes realizan allí funciones públicas no sean objeto de vigilancia por parte de la Procuraduría, sino que ésta debe ejercerse sin interferir con las que corresponden al presidente de la República y al superintendente bancario y por ello concluye que:

"...la vigilancia de la Procuraduría debe recaer sobre quienes dictan las normas monetarias y cambiarias que aplica el Banco, y sobre quienes vigilan la aplicación que el Banco hace de ellas.  A la Procuraduría puede corresponder una 'supervigilancia', es decir, un control sobre quienes ejercen la vigilancia, antes que una vigilancia de la misma naturaleza, y sobre las mismas materias y personas que la confiada a otros órganos públicos (texto subrayado).

"El procurador puede, legítimamente, instar al superintendente a que vigile y sancione los errores que se cometen en el Banco de la República al ejercer funciones públicas; y puede exigirle información y responsabilidad por la manera como vigile al Banco y a sus empleados.  Lo que no es posible, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es que haya una coincidencia de controles de diversas entidades sobre las mismas materias, sobre las mismas personas y en el mismo grado de proximidad".

Por su parte, el doctor Ramón Eduardo Madriñán de la Torre, quien también fue reconocido como parte coadyuvante de la demanda en la instancia, se opone a las pretensiones del recurrente con base en los siguientes argumentos:

1. "a) Cargos 1º., 2º., 3º., y 4º.

"Bajo el concepto de violación directa de la Constitución Nacional y de la ley sustancial, por aplicación indebida o por interpretación errónea, el recurrente pretende construir la causal única de recursos de anulación contemplada en el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo, dando a la 'Doctrina Constitucional' un alcance vinculatorio que no tiene, pues lo dispuesto en el artículo 4? de la Ley 153 de 1987 y lo expresado en la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia que cita sobre el particular, no dan a la 'Doctrina Constitucional' el carácter de norma sustantivo y el papel vinculatorío que se le atribuye en tal carácter no puede ir más allá de los puntos expresos y concretos que fueron objeto del cotejo de las disposiciones acusadas con las constitucionales que se estiman violadas, y las referencias en las partes motivas a otros aspectos relacionados con la decisión que declara la exequibilidad o inexequibilidad no pueden tener otro valor hermenéutica, por generales que sean sus términos, que el señalado en el artículo 26 del Código Civil.

"En el caso concreto del recurso, observo y en ello quiero llamar la atención del honorable Consejo de Estado, que la pretendida violación directa de los artículos 143 y 145, numerales 1º. y 49, de la Constitución Nacional y de los citados del Decreto 0386 de 1982 y de la Ley 25 de 1974, se apoya en la transcripción de apartes de sentencias que hacen referencia a otras disposiciones legales y en las cuales, se habla de la función de la Procuraduría de defender los intereses de la Nación".

En efecto, afirma que la sentencia de 19 de julio de 1984, sobre el artículo 80 del Decreto 01 de 1984 no es pertinente al caso sub judice por cuanto no puede entenderse la función de la Procuraduría como la posibilidad de inmiscuirse en cualquier sector o actividad de la vida nacional, so pretexto de que pueden hallarse involucrados intereses de la Nación, sino que su función se refiere a la representación de esos intereses en juicio o fuera de él, tal como lo interpretó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 23 de agosto de 1984.

Tampoco es procedente a su juicio, la cita de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declaró constitucionales algunos artículos de la Ley 20 de 1974, relacionados con las funciones de la Contraloría General de la República, pues en dicha Ley 20 de 1974 hay disposiciones expresas con relación al Banco de la República y que tienen que ver con la gestión fiscalizadora, como lo son el resultado de la cuenta especial de cambios o la incineración y destrucción de billetes.

La sentencia de 15 de noviembre de 1984 sobre los artículos 19 y 20 del Decreto 2137 de 1983 no es aplicable en el presente caso pues se refiere a la calidad del funcionaria.

Y concluye:

" ... La doctrina que tal sentencia incorpora, como las otras traídas a colación por el recurrente, por transcendentales que sean, no tienen la generalidad que es propia de la ley (art. 4º., C. C.) ni el valor de interpretación con autoridad que también es propio de la ley (art. 25, C. C.). Por lo demás, ni la jurisprudencia ni la doctrina tienen vocación de aplicación analógica".

2. Cargo 5o.

Afirma que este cargo es el mejor argumento a favor de la sentencia recurrida.

Desarrolla la anterior afirmación y considera que el artículo 33 de la Ley 45 de 1923 " ... recogen a cabalidad la facultad, exclusiva y excluyente, de la Superintendencia Bancaria para conocer por vía disciplinaria de las infracciones en que incurren los directores y representantes legales y funcionarios de las entidades sometidas a su inspección y control permanente".

Según el citado artículo la función del procurador surge una vez que la Superintendencia Bancaria ha ejercido su competencia de inspección y vigilancia para fines disciplinarios y es necesaria su intervención para defender los intereses de la Nación y promover la ejecución de lo dispuesto por el superintendente bancario.

Alegatos de las partes:

El señor apoderado de la Procuraduría General de la Nación presentó oportunamente su alegato y allí reitera fundamentalmente los argumentos expuestos en el memorial sustentatorio de recurso de anulación, agregando algunas citas jurisprudenciales y finalmente introduce un argumento nuevo el que denomina "cosa juzgada" y que lo refiere a los artículos 80.5 del Decreto 01 de 1984; artículos 13.25 y 26 de la Ley 25 de 1974 y artículo 10 del Decreto 0386 de 1982, respecto de los cuales afirma se da la institución de la cosa juzgada, toda vez que ya se pronunció al respecto, la Corte Suprema de Justicia.

Por su parte, el señor representante del Banco de la República, dentro del término de traslado prescrito en el artículo 204 del Decreto 01 de 1984 presentó su alegato, para referirse al recurso de anulación y allí controvierte cada uno de los cargos propuestos contra la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación, en los términos que se precisan a continuación:

1. Primer cargo:

Afirma que no puede darse la aplicación indebida de los artículos 19, 2º. y 11 del Decreto 0386 de 1982, en la sentencia recurrida, pues dichas normas regulan y "expresa y exclusivamente" lo relacionado con la naturaleza jurídica del Banco de la República, sus características propias, su organización, sus funciones y su régimen jurídico, y la Sección Primera las aplicó al Banco de la República y no a otra persona, natural o jurídica.

Agrega que el recurrente se contradice al admitir, por una parte, que el Consejo de Estado se basó en los planteamientos anteriores y luego sostener que no tuvo en cuenta que el Banco de la República es una entidad de derecho público, que realiza funciones especiales y exclusivas, que es el ejecutor de la política monetaria del gobierno y que sus trabajadores desempeñan cargos de confianza.

Considera el libelista que precisamente, en todo lo anterior se fundamentó el Consejo de Estado y si esos fundamentos son aceptados y compartidos por el recurrente, es contradictoria su posición al atacar la sentencia en cuestión.

Se refiere luego a la interpretación que se le da en el memorial sustentatorio del recurso al artículo 145 de la Constitución Nacional y precisa que en ninguno de sus cuatro primeros numerales se le asigna al procurador general de la Nación, la función de vigilancia sobre el Banco de la República, la cual pretendió desarrollar la Resolución número 033 de 1985, anulada en la instancia.

Anota que en cuanto el ordinal 1º. del citado artículo 145 le atribuye al procurador general de la Nación la función de "Cuidar de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen cumplidamente sus deberes" podría pensarse que allí surge esa función de vigilancia, sin embargo es impertinente aplicar dicha norma al Banco de la República, toda vez que ésta se refiere a "funcionarios públicos" los cuales necesariamente han de ser personas naturales y no jurídicas, como lo es el Banco.

Precisa, que si bien, el Banco de la República cumple principalmente funciones públicas de carácter económico, también realiza actividades de índole privada, en algunos casos con recursos privados y no del Estado y por intermedio, eventualmente, de personas que no desempeñan función pública alguna.  Y si la Procuraduría ejerciera vigilancia sobre "el Banco" como lo pretendió la resolución demandada, estaría inmiscuyéndose en asuntos regidos por las normas del derecho privado, sin que exista autorización para ello.

Pero es que aún cuando la resolución se hubiera referido a los funcionarios del Banco, la vigilancia tampoco sería procedente, toda vez que ellos no son funcionarios públicos, son empleados particulares y su relación laboral se rige por el Código Sustantivo del Trabajo.

Precisa luego que:

"Del artículo 145 tan sólo podría pensarse, en gracia de discusión, que el señor procurador derivara la facultad de vigilancia sobre el Banco de la República de lo dispuesto por el numeral 5º., a cuyo tenor son funciones especiales del jefe del Ministerio Público "las demás que le atribuya la ley" y se ha esgrimido como contentivo de esa facultad la Ley 25 de 1974.  Desde ahora debe anotarse que a lo largo y ancho del proceso judicial solamente se ha mencionado y analizado el artículo 26 de la referida Ley 25 de 1974; es el único que cita la Resolución 033, es el único a que se alude en la demanda del Banco de la República, es el único que se lee en los alegatos de las partes y es el único, igualmente, que se encuentra mencionado en la sentencia cuya anulación se pretende ahora.  Por ello, es insólito y carece de todo fundamento acusar a la Sección Primera del honorable Consejo de Estado - como se la acusa en el escrito en que la Procuraduría interpone el recurso extraordinario de anulación - de haber violado en forma directa, por interpretación errónea, los artículos lo, 6o, 7o, 13, 14, 23 24 de la Ley 25, normas que ni siquiera fueron citadas en la sentencia y que los falladores no consideraron para nada y, obviamente, no interpretaron.  Es gratuito el cargo de haber interpretado erróneamente unos artículos que no fueron objeto de interpretación.

"Es inoficioso hablar de estos artículos de la Ley 25: basta su simple lectura para convencerse de que no tienen relación cercana ni remota con lo que es materia de debate en el proceso..."

Con relación al artículo 26 de la Ley 25 de 1974, considera que dicha norma se refiere a los procesos disciplinarios que puede adelantar el Ministerio Público respecto de empleados de la rama ejecutiva y de las contralorías y de quienes sin tener el carácter de empleados ejerzan funciones públicas en las mismas rama ejecutiva y contralorías, pero como el Banco aunque ejerce funciones públicas no es empleado, ni funcionario público, no está sometido a la vigilancia del procurador prevista en los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional y como no ejerce funciones públicas ni en la Rama Ejecutiva, ni en las Contralorías, tampoco es aplicable el artículo 26 de la Ley 25 de 1974.

Agrega que como de conformidad con el artículo 63 de la Constitución Nacional, de acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que el Banco de la República es una entidad sui generis de derecho público económico y de naturaleza única según lo dispone el artículo 1º. del Decreto 0386 de 1982, no existe norma alguna que atribuya a la Procuraduría General de la Nación la función de vigilar al Banco de la República, ésta no puede ejercer dicha vigilancia y sobra la discusión sobre el tema relativo a la "administración pública", planteado por el recurrente y del cual nada regulan ni los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional ni las normas de la Ley 25 de 1974.

2. Segundo cargo:

Considera que el cargo se reduce a cuestionar el carácter excluyente que la sentencia da al control que respecto del Banco de la República se atribuye a la Superintendente Bancaria, citando para el efecto la sentencia de 11 de diciembre de 1981 de la Corte Suprema de Justicia con relación a la vigilancia de la Contraloría General de la República en el Banco de la República y según la cual esta última sí procede porque la vigilancia que las normas pertinentes atribuyen a la Superintendencia Bancaria respecto del citado Banco, no es exclusiva.

El opositor al recurso anota cómo dicha jurisprudencia no es aplicable al caso de autos, toda vez que en la sentencia citada, se trataba del control fiscal que expresamente la Constitución Nacional en sus artículos 59 y 60 atribuye al contralor, mientras que con relación a la Procuraduría no existe norma que le atribuya la función de vigilancia sobre el Banco de la República como ya se precisó al analizar el cargo primero.

Tercer cargo:

Para rebatirlo, en primer término, el señor apoderado del Banco de la República se remite a los planteamientos hechos con relación a los cargos anteriores y además se refiere a la alegada interpretación errónea del artículo 80 del Decreto 01 de 1984 y anota que la sentencia de 19 de julio de 1984 de la Corte Suprema de Justicia sobre su constitucionalidad no se opone a lo ya precisado, y la inspección y vigilancia que el citado artículo 80 en su numeral 59 le atribuye a la Superintendencia Bancaria no excluye la que el artículo 143 de la Constitución Nacional le atribuye a la Procuraduría, pero respecto de los funcionarios públicos y los del Banco no lo son.

Anota que:

"La acusación que se formula a la Sección Primera, de haber violado el artículo 80 del Decreto 01 de 1984 y el inciso 3º. del artículo 2º. del Decreto 0386 de 1982 es pues totalmente infundada: la Sala falladora los interpretó correctamente.  Y no sobra reiterar una vez más que según la Resolución 033 ya anulada, la vigilancia de la Procuraduría pretendía ejercerse no sobre las funciones meramente administrativas que pudiera cumplir el Banco sino sobre sus actividades de carácter económico relacionadas con las políticas monetaria, cambiaría, de balanza de pagos, etc., todo lo cual está bajo la vigilancia exclusiva de la Superintendencia Bancaria a título de la intervención que confiere el artículo 120-14 de la Carta al presidente de la República como atribución constitucional propia, exclusiva y no compartida ni compartible".

Cuarto cargo:

Considera que este cargo es, en lo esencial, repetición de lo ya  analizado y por ello para atacarlo se refiere a lo ya expuesto con relación a los cargos anteriores.

Pero adiciona sus argumentos y afirma que es "injusto y carente de justificación" considerar que hubo violación por interpretación errónea Je normas que, como los artículos 1º., 6o, 7o, 13, 14, 23 y 24 de la Ley 25 de 1974, no fueron ni interpretadas, ni siquiera citadas como violadas, en el fallo.

Y no lo fueron, porque se refieren a temas diferentes de los cuestionados en la instancia.

Insiste en que la vigilancia a que se refieren los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional se extiende a los empleados públicos 5 no puede recaer en una persona jurídica como lo es el Banco de la República, el cual además se rige por normas de derecho privado

Quinto cargo:

Al respecto dice textualmente:

"La simple lectura del citado artículo 33, cuyo texto es de una claridad meridiana y que no admite interpretación distinta de la única que fluye de sus propios términos, es el mejor argumento en favor de las tesis que he venido sosteniendo en este escrito y alegando desde la demanda que presenté en solicitud de que se declarara nula la Resolución 033, nulidad que declaró el honorable Consejo de Estado en su sentencia ahora recurrida.

"Lo que el referido artículo 33 dice es lo que cualquier desprevenido lector tiene que entender: que si como culminación del ejercicio de la vigilancia que sobre el Banco de la República o sobre cualquier otro establecimiento bancario ejerza la Superintendencia Bancaria se impusiere alguna pena o multa a cualquier empleado, director o agente del establecimiento o a éste, y el afectado se rehusare a pagar la pena o multa, el superintendente deberá, cuando a su juicio los hechos lo justifiquen, ponerlos en conocimiento del procurador general de la Nación para que éste cumpla el deber de 'instaurar o hacer instaurar las acciones o procedimientos a que haya lugar' contra el afectado; de igual modo ha de proceder el superintendente cuando cualquier establecimiento bancario rehusare u omitiere pagar alguna contribución a la que estuviera obligado según la ley bancaria.

"Tratar de deducir de este claro texto legal que la Procuraduría puede ejercer la función de vigilancia sobre el Banco de la República no tiene un calificativo adecuado, si no se quiere usar términos que pudieran considerarse desobligantes.  Precisamente la norma hace la debida diferenciación entre las funciones que competen a uno y otro de los organismos: la vigilancia y el poder disciplinario y sancionatorio sobre los establecimientos bancarios, incluido el Banco de la República, corresponden a la Superintendencia Bancaria su misión, resulta alguna obligación en favor del Tesoro Nacional y a cargo de un establecimiento bancario o de cualquiera de sus empleados, directores G agentes por concepto de pena o multa que la Superintendencia le baya impuesto en ejercicio de su labor de vigilancia y de su poder sancionatorio, o por concepto de contribución que deba cubrir según el régimen bancario, entrará entonces en juego la misión posterior - muy distinta a la de vigilancia y sanción que necesariamente ha de antecederla - que de defender los intereses de la Nación y de hacer cumplir las disposiciones administrativas asigna al Ministerio Público el articulo 143 de la Constitución Nacional: el fisco tiene derecho a percibir el monto de la multa o de la contribución, y en caso de que el obligado se rehusare a cubrirla, el procurador será noticiado para que instaure o haga instaurar las acciones judiciales o los procedimientos a que haya lugar para la efectividad del derecho que asiste al tesoro oficial".

Concepto fiscal:

El señor Fiscal Primero de esta Corporación en su vista de fondo conceptúa que el recurso de anulación interpuesto por el señor apoderado de la Procuraduría General de la Nación no debe prosperar y fundamenta su criterio en lo siguiente:

Según la Constitución Política la intervención en el "Banco de los Bancos" corresponde al presidente de la República de conformidad con el ordinal 14 del artículo 120.

Con base en ello, fue que se expidió el Decreto 0386 de 1982 y en su artículo 10 se le atribuyó la vigilancia del citado Banco a la Superintendencia Bancaria, lo cual es una reiteración de lo que ya había establecido la Ley 45 de 1923, en su artículo 19.

Y finalmente afirma que:

"Planteado entonces que existe un régimen jurídico que jerárquicamente no puede ser soslayado, tanto por esa prevalencia normativa dada por su ubicación dentro de la escala de normas como por su especialidad, cual es la disposición constitucional ampliamente comentada durante todo el proceso, este despacho llega a la conclusión de que todas las demás disposiciones que sirvieron de fundamento jurídico para expedir el acto demandado deben ceder ante la misma, como en efecto se consideró en la providencia recurrida".

Consideraciones de la Sala:

Durante la vigencia de los artículos 194 y siguientes del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado desarrolló jurisprudencialmente diferentes aspectos con relación al recurso de anulación allí regulado y precisó que dicho recurso tenía características propias, de estricto cumplimiento, que no podía entenderse cómo una instancia adicional que permitiera revisar un proceso ya terminado, que el análisis requerido para resolverlo ha de referirse necesaria y exclusivamente a la comparación entre la sentencia impugnada y las normas citadas como violadas sin que sea posible al fallador analizar los aspectos propios de las instancias y que de acuerdo con el artículo 197 del citado decreto, la  única causal de anulación era la violación directa de la Constitución o de la ley sustantiva.

Y con relación a este último aspecto ha considerado que en el recurso extraordinario de anulación, sólo ha de admitirse como ley Congreso Nacional y los decretos dictados  por el presidente de la República con fuerza de ley (sentencia de 3 de agosto de 1988.  Expediente núm. 082-R.  Anulación, actor Mario Alirio Méndez).

Dentro de este contexto, procede la Sala a resolver el caso en estudio.

Se observa que en los cargos que plantea el recurrente se citan como normas violadas las siguientes:

Artículos 120 ordinal 14, 143 y 145 ordinales 1º. y 4,) de la Constitución Nacional.

Artículos 1º., 2º. , 10 y 11 del Decreto 0386 de 1982.

Artículos 1º. 6o, 7, 13, 14, 23, 24 y 26 de la Ley 25 de 1974.

Artículo 33 de la Ley 45 de 1923.

Artículo 80 del Decreto 01 de 1984.

Es claro que las normas constitucionales y legales citadas, pueden invocarse como violadas en el recurso de anulación y que enfrente a ellas procede el análisis de la sentencia impugnada.

En cuanto al Decreto 0386 de 1982 es necesario considerar que se trata de un reglamento constitucional, expedido con fundamento en el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, el cual a la luz de la doctrina y la jurisprudencia no tiene carácter legislativo.

En efecto, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades han precisado la naturaleza jurídica de las funciones que el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, otorga al presidente de la República y ya en la actualidad, no hay duda al respecto y se consideran como de naturaleza administrativa.

En este sentido pueden citarse las  siguientes providencias:

- Sentencia de 14 de junio de 1974, expedientes acumulados 1932, 1939, 1940, 1942, 1958, Consejo de Estado Sección Primera.  Consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo.  Allí se dijo:

"... La Sala procede a determinar la naturaleza y el alcance jurídico de esta disposición, a saber:

"1.  La naturaleza jurídica.  Este aspecto consiste en determinar si las facultades que el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución concede al presidente de la República son administrativas, o si deben considerarse como legislativas, para deducir, en uno u otro caso, las correspondientes consecuencias jurídicas.  A ello procede la Sala mediante las siguientes consideraciones:

" a) El artículo 120 de la Constitución determina las funciones del Presidente de la República como 'suprema autoridad administrativa'.  En consecuencia, el ordinal 14 ibídem le atribuye una competencia administrativa con la finalidad indicada por la misma Constitución.  Es cierto que el enunciado del artículo 120 de la Constitución también hace referencia a las funciones del presidente como 'jefe del Estado', pero con el objeto de aludir, como se explicó, a su carácter de director de las relaciones diplomáticas, como dispone concretamente el ordinal 20 de la misma disposición.  Además, en la hipótesis de que comprendiere otras atribuciones del presidente, la conclusión sería la misma, por una parte, porque la naturaleza jurídica de éstas se determina, no por su enunciado sino por su significado específico y, por otra, porque todas las facultades enumeradas en la norma, distintas de la relativa a las relaciones con otros Estados, específicamente la del ordinal 14, son, orgánicamente, de índole o naturaleza administrativa, por definición diferente de las que corresponden a la rama legislativa, o, por excepción, al Gobierno en los casos en los cuales puede expedir, como se ha expuesto, decretos con fuerza de ley (artículos 118, ordinal 89, 214 y 216 de la Constitución).

"b) El carácter administrativo de las atribuciones otorgadas al Gobierno por el artículo 120, ordinal 14 de la Constitución también se determina por el aspecto material, sobre la base de considerar que la función administrativa implica, básicamente, el cumplimiento o la ejecución de la Constitución y la ley, mientras que la legislativa consiste, fundamentalmente, en la posibilidad jurídica de adoptar, de conformidad con la Constitución, las opciones políticas esenciales para la dirección del país, como el plan de desarrollo económico y social y de obras públicas y la intervención general en la economía para su realización y para lograr el 'desarrollo integral', cuyo cumplimiento incumbe al Gobierno.

"c) Se podría argüir, contra lo expuesto, que el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución le otorga al presidente una competencia directa y autónoma y que, por este motivo, los actos que dicte con base en él tienen la jerarquía y la fuerza normativa de la ley.

"Pero este argumento, que no toma en consideración el conjunto, armónico y coherente, de los principios del régimen constitucional, no es fundado porque desconoce que las ramas del poder público ejercen, orgánica y materialmente, funciones diferentes; porque el Gobierno, como se ha demostrado, sólo excepcionalmente tiene competencia para expedir decretos con fuerza de ley (artículos 118, ordinal 8º., 214 y 216 de la Constitución); porque la Constitución define y delimita las funciones legislativa y administrativa y en ésta comprende la adscrita al presidente, como 'suprema autoridad administrativa', por el artículo 120, ordinal 14, de la misma Carta; porque es principio esencial del Derecho Público Colombiano, que se deduce de los artículos 20 y 63 de la Constitución, que los empleados públicos sólo pueden hacer lo que les esté atribuido expresamente y porque el presidente, fuera de los casos excepcionales, taxativamente señalados por los artículos 118, ordinal 8º. y 214 de la Constitución, no tiene facultad de expedir decretos con fuerza de ley, porque, en la hipótesis de que se aceptare esta posibilidad, se violaría el principio constitucional, que se deduce de los ordinales 19 y 29 del artículo 76 de la Constitución, según el cual el Congreso, con las expresas salvedades indicadas, tiene privativa competencia legislativa, por cláusula general, sobre todas las materias no señaladas específicamente, las cuales sólo pueden ser suspendidas, modificadas o derogadas, por la Constitución, la ley o los actos asimilados a la ley; porque, si se considerara, en el caso específico que se analiza, que el Congreso y el Gobierno pueden ejercer indistintamente ¡a función legislativa, se confundiría inconstitucionalmente las atribuciones de aquéllos y hasta se crearía la posibilidad de que sus actos se puedan contraponer, coetánea y válidamente, no obstante que los artículos 1º.  y 55 de la Constitución afirman la unidad del poder público, que éste se ejerce por medio de ramas que tienen, en principio, funciones separadas pero armónicas y que los artículos 214 y 216 de la Constitución instituyen el control jurisdiccional de la constitucionalidad de la ley, orgánica y materialmente considerada, y de los actos administrativos del Gobierno, adscrito, respectivamente, a la Corte Suprema de Justicia y, de conformidad con la ley (artículo 34, ordinal 10, del C. C. A.), al Consejo de Estado pertenecientes, con la misma jerarquía, a diferentes jurisdicciones, entre otros motivos, por usurpación de poder; y porque, en consecuencia, por definición, las competencias asignadas a cada una de las ramas del poder público en este caso la atribuida específicamente al presidente de la República, orgánica y materialmente son exclusivas y, como tales, no pueden coexistir, lógica y constitucionalmente, con otras idénticas y paralelas.

"De todo lo expuesto se concluye que el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución otorgó al presidente de la República una facultad administrativa, cuyo alcance se debe deducir, coordinadamente, de su contexto y naturaleza, en relación con los demás pertinentes principios constitucionales".

- Sentencia de 25 de agosto de 1976, Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, Expediente 2214 y'10019, consejero ponente Miguel Lleras Pizarro.

"Según el artículo 55 de la Constitución, el Congreso, el Gobierno y los jueces tienen funciones separadas y aunque al ejercerlas están obligados a colaborar armónicamente en la realización de los fines del Estado, esta colaboración no puede crear confusión porque al separarlas en tres las ramas del poder obedeció el constituyente no sólo a la necesidad de dividir el trabajo por especialidades para facilitar su cumplimiento, sino el más alto principio político según el cual es garantía de la libertad y de los derechos que de ella se derivan el que las reglas a que debe sujetarse la conducta de los gobernados sean adoptadas por sus representantes elegidos directamente, que la ejecución de tales reglas sea vigilada e impulsada por el Gobierno cuya cabeza es también elegida por el pueblo y que las actuaciones de una y otra de las anteriores ramas sean juzgadas sobre su regularidad y consecuencias por los jueces a quienes, a partir del año de 1957, para asegurarles su independencia y su libertad, se les desvinculó del patrocinio de Gobierno y Congreso salvo en cuanto hace a las expensas de sus emolumentos.  Tal intencionada división de facultades constituye una de las características básicas del sistema democrático republicano y si alguna excepción pudiera establecerse sólo sería admisible con texto expreso y no por la vía de la interpretación doctrinal.  Aunque por la materia, ley y reglamento son similares, no lo son por su origen ni por ¡os campos u objetivos a que pueden aplicarse, tampoco por la naturaleza de los fenómenos que deben regular ni por la eficacia y límites de su obligatoriedad, hasta el extremo de que los reglamentos son anulables en la medida en que contradigan la ley, y ésta sí desobedece la Constitución.  La fuerza legislativa, aunque limitada, que se reconoce a los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de los artículos 121 y 122, no deriva de interpretación jurisprudencias sino del texto expreso de la Constitución y cuando quiera que el constituyente haya de crear excepciones al principio de la separación de funciones en el ejercicio de las que competen a cada una de las ramas del poder público deberá estatuirlo con 'exactitud matemática' por la ya mencionada razón de que aunque las excepciones confirman el principio general, la regla democrática se construyó desde el comienzo sobre la separación como garantía contra la arbitrariedad, tomada esta palabra en su exacto sentido de acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictadas sólo por la voluntad o el capricho.  Como la función legislativa no ha sido expresamente trasladada al Gobierno ni del texto del ordinal 14 del artículo 120 aparece explícito tan extraño propósito y como es ligereza concebir que dicha función legislativa pueda ejercerla simultáneamente una y otra de las ramas del poder público, porque la competencia legislativa constituye unidad no parcelable ni compartible, a menos que se acepte la definición, o la vaguedad de su atribución, calidades que no pueden predicarse de nuestro estatuto fundamental, no obstante sus varias incongruencias, excesos retóricas incorrecciones gramaticales y laxitudes técnicas, es indispensable concluir que los actos derivados del ejercicio de los preceptos del artículo 120 numeral 14 son administrativos con toda la amplitud y todas las limitaciones que son propias de esta función, que no son sustitutivos de la ley sino diferentes y que los decretos que se hayan dictado con posterioridad a la reforma constitucional de 1968 no son derogatorios de leyes preexistentes por su natural capacidad sino por la legislación anterior subrogada por la propia Constitución al cambiar la competencia, será incompatible con los actos administrativos promulgados con posterioridad a la vigencia de la reforma de aquel año, pero no inhabilitantes de la futura potestad del Congreso, en esa materia, en la medida y con la oportunidad que juzgue necesarias

". . ………………………………………………………………………."

"La tendencia a reconocer fuerza legislativa a los actos resultantes del ejercicio de la competencia del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución puede ser consecuencia de equiparar la fuerza legislativa con la obligatoriedad, que son dos fenómenos evidentemente distintos.  Tanto las leyes como los actos administrativos son obligatorios mientras no sean anulados por la autoridad competente o no resulten en conflicto con preceptos constitucionales.  La obligatoriedad del acto legislativo y la del acto administrativo son equiparables con una principal nota diferencial que consiste en que la ley siempre está subordinada a la Constitución solamente a sus reglas en tanto que el acto administrativo debe respetar tanto la Constitución como la ley, pero los frutos de cada una de estas funciones son igualmente obligatorios en cuanto no traspasen los límites que distinguen el orden o el campo propio de cada una".

- Sentencia de 9 de junio de 1987, Corte Suprema de Justicia, Expediente número 1541, magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz.

"Pero hay más, porque el artículo 120, ordinal 14 de la Carta, defiera al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, la atribución constitucional de intervenir en las actividades de las personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, no se puede pensar ni admitir que la voluntad del constituyente llegase hasta el extremo de excluirlas del vigor y de la fuerza de las leyes a las que en todo momento deben sometimiento colectivo, incluso a las que preven la intervención general de la economía de acuerdo con el artículo 32 de la Carta; tal idea sería absurda y a ese extremo llegaría la argumentación del actor de aceptarse su fundamentación, por lo que se descarta.

"Tampoco cabe restricción, en el preciso punto que se estudia, a la facultad legislativa en razón de las atribuciones constitucionales del ejecutivo que se señalan, puesto que éste las conserva plenamente pero sólo sobre las actividades propias que indica con claridad el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución, que son precisamente las actividades profesionales de las personas que manejan el ahorro privado".

De conformidad con lo hasta aquí expuesto se concluye que el citado Decreto 0386 de 1982, no tiene fuerza legislativa y por lo tanto, de conformidad con el artículo 197 del Decreto 01 de 1984 y según la jurisprudencia citada, no es posible invocarlo como norma violada en el presente recurso de anulación.

Por ello la Sala procede al análisis de cada uno de los cargos que se plantean contra la sentencia recurrida, en relación con las demás normas invocadas.

Primer cargo:

Interpretación errónea de los artículos 1º., 6o, 7o, 13, 14, 23, 24 y 26 de la Ley 25 de 1974.

La Ley 25 de 1974, por la cual se expidieron " ... normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario. . . " en los artículos citados por el recurrente precisa: que el Ministerio Público comprende la Procuraduría General de la Nación y las Fiscalías y Personerías a que se refiere la Constitución y las leyes (art.1º.), las funciones del procurador delegado en lo Civil (art. 6º.), las funciones de la Procuraduría delegada para la contratación administrativa (art. 79), qué funcionarios de la Procuraduría ejercen la vigilancia administrativa (art. 13), las sanciones que pueden ser impuestas o solicitadas por los funcionarios titulares de la vigilancia administrativa (art. 14), la obligación del superior inmediato y del jefe del organismo administrativo que inicie acción disciplinaria, de dar aviso a la Procuraduría General de la Nación y de ésta, si está adelantando investigación por los mismos hechos y con relación a los mismos acusados, de informar a las autoridades administrativas para que suspendan el diligenciamiento y le remitan las diligencias en el estado en que se encuentren (art. 23), la información que los funcionarios competentes de la Procuraduría deben dar a los jefes de los organismos administrativos o a los superiores inmediatos sobre averiguaciones disciplinarias de sus subalternos, para que se abstengan de abrir investigación administrativa (art. 24) y los funcionarios competentes para conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados de la Rama Ejecutiva y las Contralorías y quienes sin tener el carácter de empleados ejerzan funciones públicas (art. 26).

Del contenido brevemente enunciado de las normas que se alega fueron erróneamente interpretadas, puede establecerse que ninguna de ellas con excepción del artículo 26 de la citada Ley 25 de 1974, hacen referencia a los aspectos que se han planteado en la controversia de instancia y en el presente recurso de anulación, todos ellos relacionados con la vigilancia del Banco de la República por parte de la Procuraduría General de la Nación.

En efecto: la definición de la organización interna de la Procuraduría General de la Nación, del concepto de Ministerio Público, de las funciones a cargo de los diferentes procuradores delegados y de las que corresponden a sus dependencias internas, la precisión de las posibles sanciones a imponer por los titulares de la vigilancia administrativa, la regulación de algunos trámites que en materia de investigaciones deben cumplirse, no son temas que permitan establecer si la competencia fiscalizadora propia de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con nuestra Constitución, abarca al Banco de la República; por ello, como lo anota el señor apoderado del Banco, dichas normas no se citaron en el acto demandado, ni en la demanda, ni en la sentencia ahora cuestionada y con relación a ellas no es cierto que se configure el cargo de interpretación errónea ya que si no se consideraron y no se interpretaron, no pudieron incidir en la decisión de la instancia.

No sucede lo mismo con el citado artículo 26 de la Ley 25 de 1974 el cual al definir las competencias en materia de procesos disciplinarios se refiere a los que se tramiten contra quienes sin tener el carácter de empleados ejerzan funciones públicas, es invocado como fundamento del acto demandado y se menciona en la sentencia recurrida.

Por lo expuesto el análisis de este cargo debe limitarse a establecer, si en el fallo recurrido hubo o no una interpretación errónea del citado artículo 26 de la Ley 25 de 1974 y si ésta incidió en su parte resolutiva.

No hay duda para la Sala que la interpretación del artículo 26 de la Ley 25 de 1974 tuvo incidencia en la sentencia de instancia y que dicha interpretación fue correcta y no errónea, como pasa a demostrarse.

El citado artículo, tal como se anotó, fue base de la Resolución número 033 de 1985 demandada ya que ésta en su parte considerativa afirma que: " ... la discusión sobre su naturaleza jurídica (la del Banco de la República) y sobre la de las relaciones con sus empleados es irrelevante para los efectos de la presente resolución , dado el carácter público indiscutible de las funciones a que su parte resolutiva se refiere, todo en vista de que la Ley 25 de 1974, en su artículo 26-1, otorgó competencia disciplinaria al procurador general para investigar a "quienes sin tener el carácter de empleados públicos ejerzan funciones públicas. . .

Por su parte, la sentencia consideró que dicho artículo en perfecta concordancia con los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional, se refiere a la vigilancia propia del Ministerio Público respecto de funcionarios y empleados públicos mientras que la resolución demandada pretende que esa vigilancia sea ejercida en una entidad como tal: lo cual implicaría el control de todas las actividades del Banco de la República, inclusive las de carácter privado, realizadas con fondos privados y las cuales no constituyen el ejercicio de funciones públicas.

La anterior interpretación es correcta a juicio de la Sala, toda vez que a la luz de la Constitución y de los términos mismos del artículo 26 de la Ley 25 de 1974: evidentemente, al Ministerio Público tal como lo prevé el artículo 143 de la Constitución Nacional, le corresponde "supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos" y según el artículo 145 de la misma Carta es función del procurador general de la Nación "cuidar que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación, desempeñen cumplidamente sus deberes" (se subraya).

Y es por ello que el invocado artículo 26 de la Ley 25 de 1974, sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de la vinculación laboral para quienes ejercen funciones públicas, establece el control por parte del Ministerio Público.

Lo anterior permite afirmar a la Sala, que la interpretación que la sentencia recurrida hizo del artículo 26 de la Ley 25 de 1974 fue la adecuada al distinguir la vigilancia que allí se atribuye respecto de las personas naturales que ejercen funciones públicas y la cual con fundamento en la Constitución Nacional corresponde a la Procuraduría General de la Nación y la que pretendía asignarle a dicha entidad la resolución anulada, sobre el Banco de la República, sin que haya ningún fundamento constitucional ni legal para tal efecto, razón por la cual el cargo de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 25 de 1974, no puede prosperar.

Los argumentos planteados por el recurrente relacionados con la estructura de la Administración, la no existencia de privilegios o discriminaciones en materia de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación, son temas que no tienen relación con las normas citadas como fundamento del cargo y por ello no es del caso analizarlos dentro del recurso de anulación.

Finalmente, en relación con el presente cargo, y específicamente con el argumento del recurrente, según el cual, la Procuraduría General de la Nación tiene competencia para investigar a los empleados públicos, a los trabajadores oficia'  'es y a quienes sin tener ese carácter ejerzan funciones públicas, la Sala considera:

La doctrina y la jurisprudencia aceptan que de conformidad   con  los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional y 26 de la Ley 25 de 1974, la vigilancia que le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, tiene como objeto, los funcionarios públicos y quienes sin ser empleados ejercen funciones públicas.

Es una realidad que el Estado, en la actualidad, cuenta con la colaboración de los particulares, para el cumplimiento de las funciones que le son propias, cuando para tal efecto se encuentren debidamente habilitados, y esto ha sido reconocido en nuestra legislación positiva, y concretamente en el artículo número 82 del Decreto 01 de 1984, cuando al definir el objeto de la   jurisdicción contencioso administrativa prescribe que ".. está instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas, y de las privadas cuando cumplan funciones públicas ... (se subraya).

En este sentido se pronunció también la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 8 de agosto de 1985, con ponencia del magistrado Carlos Medellín.

As! que la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación recae sobre los funcionarios públicos y quienes sin serio, colaboren con el Estado en el ejercicio de funciones públicas.

El Banco de la República, definido como entidad de derecho público económico y de naturaleza única, ejerce con exclusividad la función de emisión que corresponde al Estado, realiza actividades de giro, depósito, descuento y redescuento, es el guardián de les reservas internacionales y ejecuta las políticas fijadas por la junta monetaria, de acuerdo con un régimen jurídico especial.

De las actividades realizadas por el Banco, algunas corresponden a las propias de las actuaciones del ámbito económico y financiero, regidas por normas civiles y comerciales, y dentro de su ámbito de competencia, fijado por sus normas orgánicas, realiza también actividades que constituyen el ejercicio de funciones públicas y en esos casos, sus decisiones tienen el carácter de actos administrativos, sometidos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así, las competencias que el Decreto-ley 444 de 1967 le atribuye a la oficina de Cambios del Banco de la República, de registro, control y reglamentación de valores y contratos en moneda extranjera, inversiones de capital extranjero, remesas de utilidades y préstamos externos, para citar, solamente algunas a título de ejemplo, constituyen funciones de carácter público y así lo reconoció el Consejo de Estado, en auto de 11 de diciembre de 1970, Sección Primera, Anales 1970, 2º. semestre Tomo 79, números 427-428, página 255.

La tesis que ahora reitera esta Corporación, en el sentido de afirmar que el Banco de la República ejerce funciones públicas, a través de actos administrativos, ya fue propuesta en sentencia de 13 de septiembre de 1979, Sección Cuarta, Expediente 4970.  Actor: Julio Mario Santo Domingo y otros, ponente: doctor Alfonso Angel de la Torre, Anales del Consejo de Estado Tomo  XCVII, páginas 268 a 276, cuando dijo:

"Armonizando las nociones técnico-jurídicas de redescuento expresadas anteriormente; el criterio autorizado de la Sala de Consulta sobre la naturaleza jurídica del Banco de la República; y la definición que da la ley de las sociedades de economía mixta, fácil es comprender que aún cuando el Banco de la República es un ente de servicio público que en un momento dado puede realizar actos administrativos de acuerdo con disposiciones expresas de la ley, las operaciones típicas bancarias que realice están sujetas a las reglas del derecho privado y por lo tanto no pueden considerarse actos administrativos sujetos al control jurisdiccional, como es el caso del redescuento bancario comercial al que nos estamos refiriendo" (se subraya).

Y en sentencia de 13 de julio de 1988, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del honorable consejero doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker, Expediente R-052, se pronunció sobre un recurso de anulación de una sentencia proferida respecto de oficios (actos administrativos) expedidos por el Banco de la República.

También las normas positivas reconocen esta posibilidad y así expresamente se consagra en el artículo 80 del Decreto 01 de 1984 y en el artículo 2º. del Decreto 0386 de 1982.

Precisado lo anterior, cuando un funcionario del Banco de la República realice una actividad que sea función pública, podrá ser objeto del control que le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional y 26 de la Ley 25 de 1974.

Pero ello no implica, que la Procuraduría pueda vigilar indiscriminadamente al Banco y todas sus actividades, como lo pretendía la resolución anulada, pues se trata de un control restringido, respecto de las personas naturales que realizan una función pública.

Por otra parte, es claro, que si dicho control le corresponde a la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en la Constitución y la ley, deberá ejercerlo dentro de los parámetros estrictos allí establecidos, y su reglamentación corresponde al presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le asigna el ordinal 39 del artículo 120 de la Carta.

Segundo cargo:

Violación directa de la Constitución Política y de la ley sustancial por Interpretación errónea: (art. 120 núm. 14 Constitución Nacional, arts. 1º. y 10 del Decreto 0386 de 1982).

El recurrente precisa este cargo únicamente con relación a las normas anotadas pero luego al desarrollarlo se refiere también a las siguientes: artículos 2º., 19, 33, 39, 41, 43 y 48 de la Ley 45 de 1923, al Decreto 3233 de 1965, al artículo 2º.  literal i) y al artículo 22 del Decreto 2870 de 1968, al artículo 18 del Decreto 2617 de 1973, al articulo 9º. del Decreto 2206 de 1963, al artículo 2º. del Decreto 1939 de 1986 y al artículo 80 del Decreto 01 de 1984, así como a todas las normas citadas en el primer cargo.

Luego de excluir lo relacionado con el Decreto 0386 de 1982 por las razones ya expuestas, se establece que las anteriores normas, con excepción de las que se refieren a la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación (Ley 25 de 1974), regulan algunas funciones del superintendente bancario, y otras que corresponden a la Superintendencia, como entidad.

El cargo de violación se refiere fundamentalmente  a dos aspectos que se alegan fueron interpretados erróneamente por el fallo recurrido. Son ellos: a) El carácter exclusivo de la vigilancia de la Superintendencia Bancaria en el Banco de la República; b) La especialidad del control que ejerce la Superintendencia Bancaria respecto del Banco de la República.    

La sentencia recurrida consideró que el Banco de la República como entidad, no podía ser objeto del control que la Constitución y la ley le asignan a la Procuraduría General de la Nación ya que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le atribuye el  ordinal 14  del artículo 120 de la Constitución Nacional profirió el Decreto 0386 de 1982 y en su artículo 10, asignó dicha vigilancia a la Superintendencia Bancaria, en razón de su especialidad y por considerar que la vigilancia del Ministerio    Público recae sobre la conducta oficial de los funcionarios y no sobre la entidad.

Por su parte, el recurrente para cuestionar la interpretación dada por el fallo, afirma que le da un carácter de exclusivo al Control de la Superintendencia Bancaria y ataca esta posición, con base en la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 11 de diciembre de 1981 con ponencia del Consejero Mario Enrique Pérez, actor: Alvaro Tafur Galvis, mediante la cual se anuló el término "exclusivo" del artículo 10 del Decreto 340 de 1980.

No es válido el argumento planteado por el recurrente con base en la  jurisprudencia citada, porque mientras el control fiscal que corresponde a la Contraloría General de la República expresamente se consagra en la Constitución Nacional, no existe ninguna disposición ni constitucional, ni legal, que establezca la competencia de vigilancia administrativa, respecto del Banco de la República, por parte de la Procuraduría General de la Nación, la cual se quiso reglamentar en la Resolución número 033 de 1985. Si no hay norma expresa que atribuya dicha competencia, ésta no existe, ni aún cuando se considere que la competencia que el ordenamiento jurídico le atribuye al superintendente bancario no es exclusiva.

No comparte la Sala, los planteamientos del recurrente en este aspecto.

b) Especialidad del control que ejerce la Superintendencia Bancaria respecto del Banco de la República.

De conformidad con las normas que lo rigen, el Banco de la República, como banco emisor previsto por la Constitución Nacional, ejerce con exclusividad el atributo de la emisión de la moneda, que Corresponde al Estado, es el guardián de las reservas internacionales del país, tiene funciones de giro, depósito, descuento y redescuento y es el ejecutor de las políticas monetaria, cambiaría y crediticia que fija la junta monetaria.

Y es que la junta monetaria dicta las normas en materias monetarias, y crediticias, el Banco de la República y los demás Bancos las ejecutan y la Superintendencia Bancaria vigila su cumplimiento.

Del enunciado general de las actividades que le corresponde desarrollar al Banco de la República, puede establecerse que se trata de operaciones de carácter técnico y algunas exclusivas, que implican el manejo de criterios y conceptos especializados, no los comunes dentro de las actividades que se realizan por las entidades bancarias y por las ordinarias del Estado y por ello, la entidad encargada de su control administrativo y disciplinario debe estar en capacidad de evaluar las operaciones, decisiones y en general su actividad y sus funcionarios.  Así, ese control desde 1923 le ha sido atribuido a una entidad también especializada y técnica, como lo es la Superintendencia Bancaria.

En efecto, la Ley 25 de 1923 "orgánica del Banco de la República", en diferentes artículos, establece el control y vigilancia que corresponde al superintendente bancario respecto del Banco de la República, algunos controles con relación al cumplimiento de las funciones que le son propias y otros aplicables en desarrollo de la vigilancia disciplinaria de sus funcionarios.

Así en algunos apartes del artículo 28 de la Ley 25 de 1923 se dispuso:

"El Banco está obligado a dar al superintendente bancario los informes que éste le exija, y a someterse al examen de dicho funcionario, en la forma que él mismo lo solicite, en armonía con lo establecido en las leyes..."

"Además de los informes arriba mencionados, el Banco presentará semanalmente al superintendente bancario, en el día que éste determine, un balance del Banco, en la forma que el mismo funcionario prescriba. . .

... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...

"No será permitido al Banco cargar descuentos, intereses o comisiones de cualquier clase, distintos de aquellos que semanalmente comunique al superintendente bancario, y el Banco de la República notificará a dicho superintendente sin demora alguna cualquier cambio que haga en las ratas respectivas.

"Las faltas de cumplimiento de lo prescrito en el anterior inciso o la falsificación a sabiendas de cualquiera de los datos exigidos en de una multa no mayor de este artículo, hará responsable al Banco de una multa no mayor de mil pesos por la primera infracción y no mayor de cinco mil pesos por cada una de las subsiguientes.  La multa será impuesta por el superintendente bancario, y de la providencia de éste podrá apelarse ante el ministro del ramo.

"Los referidos informes semanales del Banco de la República serán publicados cada semana, dentro del tercer día siguiente de la fecha de ellos, en el Diario Oficial y en otros periódicos de bastante circulación que determine el superintendente bancario".

"... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..."

"El superintendente bancario podrá, con la aprobación del ministro del ramo, exigir que este informe mensual se rinda de tal manera que muestre separadamente los datos mencionados respecto de la oficina principal del Banco, de cada una de sus sucursales y de todo el Banco, comprendidas oficinas principal y sucursales" (se subraya).

Y en su artículo 33 de la misma Ley 25 de 1923 prescribió:

"Los directores y el gerente del Banco que autoricen o ejecuten operaciones prohibidas en esta ley, incurrirán, cada vez, en la pena de multa de $ 500 a $ 2.000 que les impondrá el superintendente bancario, y serán removidos de su cargos.  Si de tales operaciones se hubieren seguido perjuicios al Banco, serán personal y solidariamente responsables de tales perjuicios" (se subraya).

Por su parte la Ley 45 de 1923, sobre establecimientos bancarios, al regular en su Capítulo II, lo relativo a las facultades y deberes del superintendente bancario, precisó en sus artículos 19-39 y 41:

"Artículo 19.  Créase dependiente del Gobierno una Sección Bancaria encargada de la ejecución de las leyes que se relacionen con los bancos comerciales, hipotecarios, el Banco de la República, y todos los demás establecimientos que hagan negocios bancarios en Colombia.  El jefe de dicha Sección se llamará superintendente bancario; será colombiano y tendrá la supervigilancia de todos aquellos establecimientos bancarios, y ejercerá todas las facultades y cumplirá todas las obligaciones que se le confieran e impongan por la ley.

"... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .."

"Artículo 39.  El superintendente deberá visitar y examinar, personalmente o por medio de sus delegados o inspectores, por lo menos dos veces en cada año, y sin previo aviso al establecimiento que haya de visitar, el Banco de la República, todos los bancos comerciales nacionales o extranjeros, hipotecarios y cualesquiera otros de los establecimientos bancarios sujetos a las disposiciones de esta ley".

"... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..."

"Artículo 41.  El superintendente deberá exigir a todos los establecimientos bancarios a que sea aplicable la presente ley, inclusive al Banco de la República, que le, presenten informes respecto de su situación, de tiempo en tiempo, en las fechas que determine y en la forma y con el contenido que él mismo prescriba.

"Dicho funcionario designará, al menos cinco veces en cada año, la fecha en que cada establecimiento bancario, incluyendo el Banco de la República, deba presentarle el informe.  Este informe deberá versar sobre la situación del establecimiento que aparezca en una fecha anterior al aviso, la que será fijada por el superintendente. .."

"Si algún establecimiento bancario, inclusive el Banco de la República, dejare de rendir algún informe exigido por el superintendente, dentro de diez días, contados desde la fecha fijada, o dejare de incluir en él algún asunto requerido por el superintendente, éste podrá imponer a tal establecimiento una multa a favor del Tesoro Nacional, por la suma de cien pesos ($ 100), por cada día en que el informe haya sido demorado o en que se deje de informar sobre el asunto omitido, a menos que el término para ello haya sido prorrogado por el superintendente como se prevé en el artículo 45 de esta ley".

La Ley 57 de 1931 modificatoria de la Ley 45 de 1923, en sus artículos 1º. y 4º. se refirió a los artículos 19 y 39 de la citada Ley 45 de 1923, para introducirles alguna modificación, pero mantuvo - lo ya anotado que disponía que el Banco de la República está sometido al control de la Superintendencia Bancaria.

Posteriormente, la Ley 82 de 1931 por la cual se reformó la Ley 25 de 1923 amplió las competencias atribuidas al superintendente bancario respecto del Banco de la República, ya citadas y ordenó:

" ... Si durante el período de sus funciones cualquier director de la Clase D o de los nuevos directores previstos en esta base dejare de reunir las condiciones mencionadas, a juicio del superintendente, dejará vacante el puesto y lo reemplazará el respectivo suplente".

"... ... ... ... ... ... ... ... ... ."

"Las utilidades líquidas del Banco de la República se distribuirán del modo siguiente:

.".. ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... .."

"b) Cinco por ciento (5 por 100) para recompensas y fondo de jubilación de los empleados, de acuerdo con la reglamentación que dé a este asunto la Junta Directiva del Banco de la República con la aprobación de la Superintendencia Bancaria

Luego, en su articulo 2º., al sustituir el artículo 4º. de la Ley 25 de 1923, previó en algunos de sus numerales:

"(10) En caso de que algún Banco no pueda comprar las acciones que debe poseer, de acuerdo con los incisos 8º. y 9º. de este artículo, a un precio igual o inferior al valor en los libros del Banco de la República, según aparezca en su balance, o al precio promediado a que se hayan vendido tales acciones, en el mercado durante el año anterior - calculando tal promedio por el número de acciones vendidas a cada precio - como lo determine el superintendente bancario, el Banco de la República deberá emitir y vender a dichos Bancos, por dinero, las cantidades de acciones requeridas por éstos, a un precio equivalente al que tengan las acciones en los libros del Banco o al que resulte del promedio del precio comercial expresado, escogiendo entre los dos el que sea más alto".

... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...

"(12) El Banco, oído el concepto del superintendente bancario, y con el voto favorable de diez directores por lo menos, podrá emitir acciones de dividendo, cuando lo juzgue conveniente".

En su artículo 8º., al modificar el artículo 18 de la Ley 25 de 1923 dispuso:

"(2) Cuando quiera que las reservas en caja del Banco bajen del mínimo legal del cincuenta por ciento (50 por 100), el Banco estará sujeto a las siguientes sanciones, que le serán impuestas por el superintendente bancario y que ingresarán, durante los períodos de las respectivas deficiencias de reserva, al Tesoro Nacional".

También, en su artículo 11 modificó el artículo 28 de la Ley 25 de 1923 y ordenó que:

El Banco estará obligado a dar al superintendente bancario los informes que éste le exija, y a someterse al examen de dicho funcionario, en la forma que él mismo lo solicite, en armonía con lo establecido en las leyes..."

"Además de los informes arriba mencionados, el Banco presentará mensualmente al superintendente bancario, en el día que éste lo determine, un balance del Banco, en la forma que el mismo funcionario prescriba".

"…………………………….."

"No será permitido al Banco cargar descuentos, intereses o comisiones de cualquier clase distintos de aquellos que mensualmente comunique al superintendente bancario, y el Banco de la República notificará a dicho superintendente, sin demora alguna, cualquier cambio que haga en las ratas respectivas.'

"Las faltas de cumplimiento de lo prescrito en el anterior inciso o la falsificación a sabiendas de cualquiera de los datos exigidos en este artículo, harán responsable al Banco de una multa no mayor de mil pesos ($ 1.000) por la primera infracción, y no mayor de cinco mil pesos ($ 5.000) por cada una de las subsiguientes.  La multa será impuesta por el superintendente bancario, y de la providencia de éste podrá apelarse ante el ministro del ramo.

"Los referidos informes mensuales del Banco de la República serán publicados cada mes, dentro de los diez días siguientes a la fecha de ellos en el Diario Oficial y en otros periódicos de bastante circulación que determine el superintendente bancario.  Sendos extractos de estos informes, suficientemente explícitos, serán transmitidos por correo a las sucursales o agencias que tenga establecidas el Banco en las capitales de los departamentos y en otras ciudades importantes, a fin de que sean conocidos del público.

"El superintendente bancario podrá, con la aprobación del ministro del ramo, exigir que este informe mensual se rinda de tal manera que muestre separadamente los datos mencionados, respecto de la oficina principal del Banco, de cada una de sus sucursales y de todo el Banco, comprendidas la oficina principal y sucursales".

Finalmente, en su artículo 14 autorizó al Gobierno para celebrar un contrato con el Banco para emitir documentos cambiables a su presentación por monedas de plata y ordenó que: " ... La Superintendencia Bancaria supervigilará la emisión y circulación de tales certificados".

Por su parte, el Decreto extraordinario 3233 de 1965, en su artículo 5? ordenó:

"Artículo quinto.  Cuando el superintendente bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier establecimiento sometido a su vigilancia, se cerciore de que éste ha violado una norma de su estatuto, de alguna ley o reglamento, o cualquier otra a que deba estar sometido, y cuya transgresión no tenga señalada otra sanción en la ley bancaria, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa, a favor del Tesoro Nacional, no menor de dos mil pesos ni mayor de cincuenta mil, graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores.

"Cuando cualquier director gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del superintendente bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento o cualquier norma a que el establecimiento deba sujetarse, el superintendente podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de diez mil pesos ($ 10.000.00) a favor del Tesoro Nacional, a menos que la violación esté expresamente sancionada por la ley bancaria.  El superintendente podrá además exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará esta determinación a todas las entidades vigiladas.

"Parágrafo.  Las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma",

De las normas transcritas, cuya enumeración no es taxativa, puede establecerse que el control del Banco de la República, corresponde a la Superintendencia Bancaria y abarca dos aspectos: el primero, relacionado con todas las actividades que realiza para el cumplimiento de las funciones que le asigna la ley, control que se realiza a través de los informes periódicos que el Banco debe presentar a la Superintendencia Bancaria y que ésta puede. solicitar y de visitas e investigaciones, y el segundo, referido a los funcionarios que realizan dichas actividades y a quienes puede sancionar por violación de los estatutos de la entidad o de las leyes que regulan la actividad especializada que les corresponde; dichas sanciones van desde aquellas de tipo pecuniario, hasta la remoción del infractor.  Se trata, de un control disciplinario y especializado.

Lo anterior se estableció desde la creación misma del Banco de la República y de la Superintendencia Bancaria e implica una situación especial y diferente, en frente a los controles ordinarios de las actividades que realiza el Estado en ejercicio de sus funciones o que realizan otras entidades que colaboran con el Estado en el logro de los fines que le son propios.

Así como se da al Banco de la República el carácter de entidad de derecho público económico, de naturaleza única, sometida a un régimen jurídico especial, en la cual el Estado encuentra un instrumento fundamental para el cumplimiento de sus actividades en el campo económico, con "autonomía administrativa especial" y a la cual no le es aplicable el régimen de las entidades descentralizadas del orden nacional, así también se ha dado un tratamiento especial a sus controles y han sido atribuidos a una dependencia especializada, la Superintendencia Bancaria.

Si de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, es claro que existen mecanismos de control administrativo y disciplinario especiales, respecto del Banco de la República y de sus funcionarios, atribuidos a la Superintendencia Bancaria, tal con lo acepta el recurrente, no tiene justificación la existencia de una duplicidad de controles enfrente al citado Banco, como lo estableció '.a Resolución número 033 de 1985, pretendiendo con base en interpretaciones de ley y jurisprudencia, atribuir ese mismo control a la Procuraduría General de la Nación, ya que por lo demás, a ésta le corresponde solamente la vigilancia de quienes ejercen funciones públicas.

A juicio de la Sala, por no existir norma expresa que atribuya a la, Procuraduría General de la Nación, la vigilancia del Banco de la República como entidad y estar vigentes normas, que teniendo en cuenta el carácter técnico y especializado de sus actividades, la atribuyen a un organismo también técnico y especializado: la Superintendencia Bancaria, la interpretación que la Sección Primera hizo de las normas citadas en este cargo, fue acertada.

Tercer cargo:

Al plantear este cargo, el recurrente alega la interpretación errónea del artículo 80 del Decreto 01 de 1984.

De la lectura de la sentencia que puso fin a la instancia se observa que en ella no se menciona el citado artículo, ni se hace ninguna interpretación de él.  Lo anterior sería suficiente para desechar el cargo de interpretación errónea del artículo 80 del Decreto 01 de 1984.

Sin embargo, es del caso precisar, enfrente a los argumentos del recurrente lo siguiente: el artículo 80 en cuestión, cuyo título es "Procedimiento de ejecución de políticas monetarias, cambiarias y de crédito", previó unas reglas y procedimientos, para los actos administrativos de las instituciones que con facultades de naturaleza única c diferentes a las propias de las instituciones financieras, se encarguen de la ejecución de las normas y políticas monetarias, cambiarias y crediticias.  Y en su último ordinal, el cual fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia numero 70 de 19 de julio de 1984 ordenó: "La inspección y vigilancia sobre todos los aspectos de estos procedimientos y sobre la conducta de las personas que los realizan, corresponderán al superintendente bancario".

Esta última previsión reitera la competencia que diferentes normas ya citadas al analizar el segundo cargo, le atribuyen a la Superintendencia Bancaria para vigilar las actividades del Banco de la República y a sus servidores.  Y se habla del Banco de la República, porque tal como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en el fallo citado, aunque la norma no lo menciona, no hay ninguna duda de que dicho artículo se refiere justamente a dicha entidad, pues es la que de conformidad con sus normas orgánicas está encargada de la ejecución de las normas y políticas monetarias, cambiarias y crediticias, con facultades propias y diferentes a las que las leyes y reglamentos confieren a las demás instituciones financieras.

Si de acuerdo con lo expuesto, es la Superintendencia Bancaria, la entidad competente para ejercer vigilancia especializada respecto del Banco de la República y de sus empleados, de acuerdo con reiteradas normas que así lo han establecido, no encuentra la Sala que la sentencia recurrida haya violado por interpretación errónea, el citado artículo 80 del Decreto 01 de 1984, cuando llega a la misma conclusión: a la de considerar que es la Superintendencia Bancaria y no la Procuraduría, la que debe vigilar al Banco de la República y a sus empleados.

La afirmación de la sentencia citada de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que 'La vigilancia atribuida a la Superintendencia Bancaria en el ordinal 59 del artículo 80 en cuestión, no excluye la que corresponde al Ministerio Público respecto de funcionarios públicos es válida a juicio de la Sala y coincide con lo expuesto, por cuanto como ya quedó establecido, a la Superintendencia Bancaria, le corresponde una vigilancia especializada sobre el Banco de la República v sobre sus servidores a través de un control disciplinario, también especializado, mientras que la vigilancia que ejerce la Procuraduría recae sobre aquellos empleados del Banco que ejerzan función pública.

Lo expuesto, lleva a la conclusión de que la sentencia cuestionada, no infringió el artículo 80 del Decreto 01 de 1984 y por ello, el cargo no prospera.

Cuarto cargo:

Se alega la interpretación errónea de los artículos 143 y 145 numerales 1º. y 49 de la Constitución Nacional y los artículos 1º., 6º., 7º., 13, 14, 23, 24 y 26 de la Ley 25 de 1974.

Aunque el recurrente cita como violados por interpretación errónea los mismos artículos de la Ley 25 de 1974 que ya fuero n analizados al resolver el primer cargo y que la sentencia no menciona, ahora refiere su argumento a los artículos 143 y 145 de la Constitución Nacional que sirvieron de fundamento a la resolución anulada, los cuales afirma no establecen ninguna excepción a la fiscalización o vigilancia que corresponde a la Procuraduría General de la Nación, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, y por ello esa vigilancia se ejerce tanto respecto de empleados públicos, como de trabajadores oficiales.

Es cierto que el artículo 143 de la.  Constitución Nacional atribuye a la Procuraduría General la función de defender los intereses de la Nación, pero esa función se refiere a la defensa de los intereses mismos del Estado cuando éstos se encuentren en controversia o amenazados, por ello la figura de los fiscales como funcionarios de la Procuraduría, quienes pueden actuar ante las diferentes instancias de la jurisdicción, en defensa precisamente de los intereses de la Nación, de los intereses públicos, pero esta atribución de origen constitucional no puede confundirse con la vigilancia disciplinaria que a la misma Procuraduría General de la Nación le corresponda -, no para "defender los intereses de la Nación' sino precisamente como organismo contralor de la conducta oficial de los empleados públicos y de quienes sin serio ejercen funciones públicas.

Y es esta última, la competencia de vigilancia por excelencia, a cargo de la Procuraduría General de la Nación, por expreso mandato constitucional.

Pero, es claro que dicha vigilancia se ejerce respecto de las personas naturales que adquieren el carácter de empleados públicos y son controlados en cuanto a su conducta oficial y de aquellas que sin ser empleados públicos ejercen función pública.

Se trata pues de la vigilancia de las actuaciones oficiales de las personas naturales, en las cuales encuentra el Estado el elemento subjetivo de sus órganos, para expresar a través de ellos su voluntad o de quienes siendo particulares colaboran con el Estado en el logro de sus fines.  Pero no puede confundirse, con la vigilancia y control de las entidades como tales, ya que en este último evento, la vigilancia y control se ejerce globalmente respecto de la entidad y de todas sus actividades, y puede incluir o no, la vigilancia disciplinaria de las personas que allí presten sus servicios.

La Resolución número 033 de 1985 de la Procuraduría General de la Nación, incurrió en la anterior confusión y por eso reguló la vigilancia del Banco de la República, por parte de la Procuraduría General de la Nación, sin que evidentemente, dicha competencia le hubiere sido atribuida, ni por la Constitución Nacional, ni por la ley y por ello la sentencia aquí recurrida interpretó adecuadamente el artículo 143 de la Carta al anular el acto impugnado.

Con relación al artículo 145 se precisan como violados sus ordinales 1º. y 4º.  El ordinal 1o. del citado artículo se refiere a la función especial que corresponde a la Procuraduría de "Cuidar de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen cumplidamente sus deberes".  Y la sentencia recurrida, además de que no se refirió específicamente a este ordinal, tampoco lo interpretó erróneamente, ya que al anular la resolución de la Procuraduría General de la Nación, tuvo en cuenta precisamente que la competencia de vigilancia que a ésta le corresponde es sobre los funcionarios y no sobre las entidades y sus actividades.

El ordinal 49 del mismo artículo 145, atribuye a la Procuraduría la competencia para nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia, norma que no se refiere al tema de que trata la sentencia.

Con relación a los artículos 1º., 6º., 7º, 13, 14, 23 y 24 de la Ley 25 de 1974, son válidas las Afirmaciones que se hicieron al analizar el primer cargo, en el sentido de que su contenido no se refiere a la controversia planteada en la instancia y en el presente recurso de anulación, ya que en ellos se alude al concepto del Ministerio Público, a la organización interna de la Procuraduría General de la Nación, a las funciones que los procuradores delegados y de sus dependencias, a las  sanciones y trámites y procedimientos que deben cumplirse en el campo de las investigaciones disciplinarias.  Y como no regulan el punto controvertido no fueron citadas por la sentencia cuestionada, ni por ella interpretada ni errónea ni correctamente.

Con relación al artículo 26 de la misma Ley 25 de 1974,  según el cual la  Procuraduría General de la Nación le corresponde vigilar a quienes ejercen Públicas  aunque no sean empleados públicos, observa la Sala que la resolución de la Procuraduría fue anulada por cuanto estableció la vigilancia del Banco de la República como entidad globalmente considerada, mientras que la competencia de la Procuraduría General de la Nación sólo tiene como sujeto pasivo las personas naturales; por ello, a juicio de la Sala, no se observa interpretación errónea del citado artículo 26 de la Ley 25 de 1974, tal como ya se estableció.

El hecho de que todos esos artículos de la Ley 25 de 1974, hubieren sido objeto de pronunciamiento de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia, no modifica su contenido, el cual se refiere como lo afirma textualmente el recurrente a  "... quienes se vinculan al servicio del Estado..." , o sea a personas naturales y no a entidades como lo es el Banco de la República.

El artículo 145 de la Constitución Nacional en su parte final, luego de numerar las funciones de la Procuraduría General de la Nación, prescribe: Y las demás que le atribuye la ley" y el recurrente alega, adicionando así el cargo, que la sentencia recurrida desconoció las atribuciones que a la Procuraduría General de la Nación le atribuyen los artículos 216 y 222 numeral 6o de la Ley 4ª. de 1913, el artículo 4º. inciso final del Decreto 2898 de 1953 y el artículo 43 del Decreto 521 de 1971.

Pero al revisar dichas normas, se observa que ninguna de ellas le atribuye a la Procuraduría General de la Nación la vigilancia de las entidades y menos la del Banco de la República, que pretendió reglamentar el acto anulado.

Así las cosas, no encuentra la Sala que este cargo pueda prosperar.

Quinto cargo:

Se plantea la falta de aplicación del artículo 33 de la Ley 45 de 1923. Dicho artículo reza:

"Si cualquier establecimiento bancario a que esta ley sea aplicable rehusare u omitiere, después de la debida notificación pagar alguna contribución de las que esta ley establece,  o si cualquier establecimiento bancario o cualquier empleado, director o agente de él rehusare u omitiere, después de la debida notificación, pagar alguna pena o multa en que haya incurrido de acuerdo con lo previsto en esta ley, el superintendente deberá, cuando a su juicio los hechos lo justifiquen, poner estos hechos en conocimiento del procurador general, quien deberá instaurar o hacer instaurar las acciones o procedimientos a que haya lugar con tal persona, corporación, oficial, director, agente o empleado, igual conducta deberá seguir el superintendente cuando cualquiera otra persona o corporación violare alguna de las disposiciones de esta ley".

Tal como puede establecerse de la lectura de la norma transcrita, lo que allí se prescribe es un mecanismo para hacer efectivas las contribuciones que la Ley 45 de 1923 establece a cargo de los establecimientos bancarios y las multas que se hubieren impuesto a los empleados, directores o agentes y a los establecimientos bancarios.

Y el mecanismo para hacerlas efectivas, ante la renuencia de los responsables, es justamente que el superintendente bancario, ponga en conocimiento del procurador general de la Nación, dicha situación, con el fin de que se instauren las acciones a que haya lugar.

0 sea que si la Superintendencia Bancaria, en ejercicio de la vigilancia que le corresponde respecto del Banco de la República establece que hay obligaciones pendientes a favor del Estado, por los conceptos de multas o de contribuciones a cargo de dicho establecimiento bancario o de uno de sus empleados, agentes o directores, deberá informar al organismo encargado de "defender los intereses de la Nación", como lo es la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el artículo 143 de la Constitución Nacional.

As! interpretando el artículo 33 de la Ley 45 de 1923, no encuentra la Sala, que la sentencia acusada lo haya violado por falta de aplicación, pues como ya quedó precisado, no consagra una vigilancia especial a cargo de la Procuraduría General de la Nación, sino que simplemente precisa y desarrolla para el caso específico la función que a dicha entidad le corresponde de "defender los intereses de la Nación".

Lo anterior es suficiente para desechar el cargo.

Consideraciones finales:

Estudiados y resueltos en los términos anteriores cada uno de los cargos propuestos en el recurso de anulación, la Sala considera del caso precisar lo siguiente:

1. La Procuraduría General de la Nación está encargada de vigilar la conducta oficial de los empleados oficiales y de quienes sin serlo ejerzan funciones públicas (arts. 143 y 145 Constitución Nacional, y 26 Ley 25 de 1974).

2. El Banco de la República, como entidad de derecho público económico, de naturaleza única, realiza actividades de giro, depósito, descuento y redescuento, controla las reservas internacionales y con el carácter de entidad especializada forma parte del conjunto de organismos, a través de los cuales cumple el Estado con sus funciones en materia económica, en la ejecución de las políticas establecidas por la junta monetaria; por ello, puede ejercer y de hecho ejerce funciones públicas a través de verdaderos actos administrativos.

3. El control general del Banco de la República corresponde a la Superintendencia Bancaria y comprende todas sus actividades y el poder disciplinario especializado, para imponer sanciones, inclusive la remoción de quienes desconozcan las normas que regulan su actividad, también especializada.

4. De acuerdo con las normas vigentes, la Procuraduría General de la Nación, no tiene la función de vigilar al Banco de la República.  Solamente puede vigilar a los servidores de éste, cuando ejerzan una actividad que constituya el ejercicio de una función pública.

Como la sentencia recurrida anuló la Resolución número 033 de 1985 del Procurador General de la Nación, por cuanto ésta desconoció los aspectos enunciados, en cuanto consagraba la vigilancia y control general del Banco de la República por parte de la Procuraduría General de la Nación, el recurso de anulación, no puede prosperar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de su Sala Plena de lo Contencioso administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

No prospera el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia de julio 17 de 1987 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente a la Sección de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Antonio J. de Irisarri Restrepo, presidente; Aydeé Anzola Linares, ausente; Jaime Abella Zárate, ausente; Reynaldo Arciniegas Baedecker, ausente; Guillermo Benavides Melo, ausente; Carlos Betancur Jaramillo, Clara Forero de Castro, Gustavo de Greiff Restrepo, Guillermo Chahín Lizcano, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Euclides Londoño Cardona, Carmelo Martínez Conn, ausente; Jorge Penen Deltieure, Consuelo Sarria Olcos, Alvaro Tafur Galvis, conjuez; Julio César Uribe Acosta, ausente.

Nubia González Cerón, Secretaria.