CREDITOS SUPLEMENTALES Y ADICIONALES EXTRAORDINARIOS.
1. Requisitos de orden constitucional.
2. Requisitos de orden legal y reglamentario.
3. Proceso de tramitación.
4. La ley prohibe abrir créditos adicionales para fines que el Congreso hubiese negado durante el trámite de la ley de apropiaciones o al decidir sobre un crédito adicional.
5. Si por reconocimiento de las rentas debe entenderse liquidación de lo que deba recibirse por concepto de impuestos o de cualquier otra renta o recurso de capital, es claro que en este caso y con relación a los recursos provenientes del mayor valor de IMPUESTOS AD VALOREM A LA GASOLINA Y AL ACPM la norma aplicable es el artículo 103, inciso 2º y no la del artículo 101, numeral 2º, pues en este caso el ingreso ya se ha causado.
FONDO VIAL NACIONAL. Normación.
Consejo de Estado. - Sala Plena. - Bogotá, D. E., dieciséis de julio de mil novecientos ochenta y seis.
Consejero ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.
Referencia: Expediente Nº C - 027. Consulta del Gobierno sobre proyecto de decreto, por el cual se adiciona el presupuesto de rentas y recursos de capital y se abren unos créditos adicionales en el presupuesto por la vigencia fiscal de 1986 (Ministerio de Desarrollo Económico y Obras Públicas y Transporte).
El Gobierno Nacional, por conducto del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, presenta a consideración del Consejo de Estado un proyecto de decreto por el cual se adiciona el presupuesto de rentas y recursos de capital y se abren unos créditos adicionales al mismo, para la vigencia fiscal de 1986, a efecto de que la Corporación emita el concepto que prevé el artículo 212 de la Constitución Política.
El monto de las adiciones es de $ 6.047.492.374, suma que provendrá de recursos del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM, por mayor valor del inicialmente calculado.
Documentos remitidos al Consejo de Estado.
El señor Ministro adjunta a la solicitud los siguientes documentos:
1. Dos ejemplares del proyecto de decreto "por el cual se adiciona el presupuesto de renta y recurso de capital y se abren unos créditos adicionales en el presupuesto de gastos de la vigencia fiscal de 1986 (Ministerio de Desarrollo Económico y Obras Públicas y Transporte) por valor de $ 6.047.492.374".
2. Una fotocopia del oficio S.C.M. número 1299 suscrito por el señor secretario del H. Consejo de Ministros, en el cual se afirma que ese organismo en sesión del 24 de junio de 1986 aprobó el proyecto de decreto antes mencionado, y que los gastos a que él se refiere fueron calificados por el Gobierno Nacional como imprescindibles; la mencionada fotocopia viene autenticada por el señor subdirector de Ejecución Presupuestal de la Dirección General del Presupuesto.
3. Certificación del señor subdirector de Ejecuciones Presupuestales de la Dirección General del Presupuesto, según la cual el total de apropiación en el rubro de sentencias a cargo de la nación de la vigencia fiscal de 1986 es de $ 447 millones; el total de acuerdos de ordenación de gastos autorizados por el Consejo de Ministros, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ascendía a la fecha del 25 de junio a $ 327.4 millones, quedando un saldo de apropiación sin acordar por $ 119.0 millones; y que con cargo a éste saldo de apropiación por acordar se han registrado compromisos de sentencias hasta esa misma fecha por $ 18.0 millones, con lo cual existe disponibilidad para ese rubro por $ 101.5 millones y que de dos proyectos de adición presupuestal por $ 30.349.1 y $ 4.593.3 millones, se apropian para el rubro de sentencias a cargo de la Nación la suma de $ 200.000.000 y $ 127.000.000, respectivamente.
4. Certificación del señor subdirector de Ejecución Presupuestal (E) de la Dirección General del Presupuesto en la cual se establece:
- Que el valor total del presupuesto nacional básico de la vigencia de 1986 es de $ 655.294.1 millones;
- Que el 25% de la suma anterior son $ 163.823.5 millones;
- Que el Gobierno Nacional ya ha utilizado de ese porcentaje la cantidad de $ 51.905.972.82;
- Que existe cupo disponible para cursar adiciones al Presupuesto Nacional, sin exceder el 25%, por valor de $ 6.047.492.374.00.
5. Constancia expedida el 12 de junio de 1986 por el señor Secretario General de la Cámara de Representantes según la cual las Comisiones conjuntas de Presupuesto de Senado y Cámara, y el Congreso Nacional, con ocasión del trámite del proyecto de Presupuesto para 1986, en ningún momento negaron el proyecto de créditos adicionales por la suma de $ 6.047.492.374 y que el Congreso se halla en receso.
6. Fotocopia, autenticada por el señor Sub - Director de Ejecución de Presupuesto de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del certificado de disponibilidad número 16, en el cual el señor Contralor General de la República, asevera que la suma de $ 7.697.492.374, que serán generados por el aumento del "gravamen por galón a VEINTISEIS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($26.49) moneda legal, constituye recurso fiscal no incorporado al presupuesto", y por tanto, "puede servir de base para la apertura de créditos adicionales...";
Certifica, asimismo el señor Contralor General de la República, que el cómputo incluido dentro de las Rentas e Ingresos por gastos de acuerdo con la Ley número III de diciembre 13 y el Decreto de Liquidación número 3742 de diciembre 19 de 1985, fue de $ 655.294.149.884.80, cuyo veinticinco por ciento (25%) es la suma de $ 163.823.537.471.20, por lo cual queda un saldo de $ 113.834.757.079.73, el cual, al restársele el valor del certificado que se menciona, arroja la suma de $ 106.137.264.705.73,
7. Fotocopia del oficio UIP - 17 - 449 - 86 del 26 de mayo de 1986, suscrito por el señor Jefe de la Unidad de Inversiones Públicas del Departamento Nacional de Planeación, en el cual se lee que "El Departamento Nacional de Planeación conceptúa favorablemente sobre las siguientes adiciones al Presupuesto de Gastos de Inversión del Fondo Vial Nacional, Fondo Nacional de Caminos Vecinales y Ferrocarriles Nacionales", adiciones que discrimina en relación con el capítulo 21, programa 3801, 3802, 3805, 4101, capítulo 22, programa 1202, programa 3803, 4101, capítulo 61, programa 3804.
8. Fotocopia del oficio PP 05794, suscrito por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte, dirigido al señor Director General de Presupuesto, en el cual le solicita la tramitación de dos certificados de disponibilidad por parte de la Contraloría General de la República, uno por $ 1.650.000 para el adicional, con destino a la realización de obras en la zona afectada por la actividad volcánica del Nevado del Ruiz, por conducto del Fondo Vial Nacional y del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, y otro por $ 6.047.492.374 para el adicional con destino a los organismos previstos en la Ley 30 de 1982.
Los requisitos Constitucionales y legales para la apertura de créditos adicionales:
A fin de examinar la sujeción del trámite seguido para la adición presupuestal solicitada, a las normas jurídicas del Estado, es necesario referirlas a continuación, así sea sucintamente, para establecer la legalidad del crédito que se pretende abrir.
a) Requisitos de orden constitucional.
Dispone el artículo 212 de la Constitución Política que cuando haya necesidad de hacer un gasto imprescindible a juicio del gobierno, estando en receso las Cámaras, y no habiendo partida votada o siendo ésta insuficiente, podrá abrirse un crédito suplemental o extraordinario por el Consejo de Ministros, instruyendo para ello expediente, previo dictamen favorable del Consejo de Estado.
La disposición anterior ha dado lugar a diferentes opiniones respecto del alcance de la intervención que corresponde al Consejo de Estado en esta materia.
La Corporación considera que, atendidas las circunstancias, la finalidad, y el texto mismo del texto constitucional, a ella le compete examinar todos los antecedentes de la solicitud del crédito adicional, sea suplementar o extraordinario. Puesto que su intervención ocurre en defecto del Congreso, en alguna medida debe sustituirlo en cuanto al aspecto del control referente a la necesidad y a la urgencia del gasto, así como respecto de los requisitos consagrados en la Carta, la ley y el reglamento, máxime cuando el examen de la cuestión propuesta ha querido la Constitución que ocurra luego de que el Gobierno haya dado cumplimiento al requisito de calificación sobre necesidad o imprescindibilidad del gasto adicional que se pretende, y a las certificaciones de distintas instancias, cuya exactitud, legalidad y justicia no podrían quedar exentas del examen de la Corporación.
Consecuencialmente, la Corporación extenderá el examen del texto del proyecto de derecho a los aspectos de legalidad y de necesidad imprescindible de los gastos a cuyo cubrimiento se destinen los créditos adicionales.
b) Requisitos de orden legal y reglamentario.
El Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y los decretos reglamentarios del mismo, desarrollan el procedimiento que el Gobierno debe seguir para abrir los créditos adicionales, y contienen la indicación de los documentos, informaciones, conceptos previos y demás requisitos del caso.
1. El proceso de tramitación se inicia con la solicitud que el Ministro o Jefe del Departamento Administrativo interesado debe dirigir al Jefe del Departamento Nacional de Planeación, para que éste emita concepto previo favorable a la apertura del crédito (art. 106 EOPGN).
Esa exigencia tiene su razón de ser en la tendencia derivada de la Constitución Política (art. 80, 76, ord. 4º, 118, ord. 3º y 4º, entre otros), a someter la actividad del sector público a planes generales de desarrollo económico y social y, cuando menos, a control del gasto público.
Cuando se trata de gastos adicionales suplementales para inversión pública, en la solicitud inicial se debe indicar:
- Monto votado en el presupuesto en curso para la apropiación que se propone adicionar;
- Monto de lo comprometido por cuenta de esa apropiación;
- Saldo no comprometido de la apropiación en la fecha de formulación de la solicitud;
- Necesidad para atender el servicio en lo que resta del año;
- Valor de la adición solicitada;
- Recursos que se pretenden utilizar para respaldar el crédito solicitado;
- Concepto previo y favorable del DANP, y si se trata de obras cuya ejecución esté comprendida en los Territorios Nacionales, concepto favorable del Departamento Administrativo Nacional de Intendencias y Comisarías.
2. Cuando se trate de gastos adicionales extraordinarios, la solicitud debe contener indicación sobre:
- La ley que autoriza el gasto, o sentencia que reconoce el crédito;
- La cantidad requerida para el gasto;
- Las razones de urgencia o conveniencia que hagan aconsejable la apertura del crédito;
- Las razones para que no se hubiere previsto el gasto incluido en el anteproyecto del presupuesto respectivo.
- Concepto previo y favorable del Departamento Administrativo Nacional de Planeación, y en iguales condiciones, el de DAINCO, cuando se trate de gastos para inversión, en las Intendencias y Comisarías respectivamente, con indicación del carácter del aporte (ayuda financiera, préstamo o aporte de capital);
- Si se trata de ejecución de obras deberá precisarse si la partida prevista que se solicita es suficiente para cumplir los fines propuestos;
- Los recursos que se pretenden utilizar, y si se originan en cancelación de reservas del Balance del Tesoro, ha de indicarse la razón por la cual no fue cubierto el pasivo correspondiente (Art. 2º y 1º del D.R. 1529 de 1978).
El señor Ministro de Obras Públicas y Transporte solicitó - según se infiere del documento suscrito por el Jefe de la Unidad de Inversiones Públicas del D.A. Nacional de Planeación (fol. 20) - , el concepto a que se refiere el artículo 106 del D.O.P.G.N., que se emitió el 26 de mayo de 1986, en sentido favorable.
En el expediente aparecieron inicialmente las informaciones referentes al valor de la adición solicitada, el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación, en cuanto a los créditos adicionales suplementales; y, en cuanto a los extraordinarios, obra la información relativa a la cantidad requerida para el gasto, el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación, aunque sin especificar la naturaleza del aporte.
El Departamento Administrativo Nacional de Planeación, remitió el 8 de los corrientes, a instancia del Ministerio de Obras Públicas y transporte, documentos adicionales que, a juicio del conductor del proceso, se requerían de acuerdo con el E.O.P.G.N., y el D. R. 1529, y con los cuales se ameritan, además de las circunstancias atrás indicadas, el monto de la partida inicialmente votada, el de lo comprometido y saldo no utilizado, la necesidad de gastos, a juicio del Gobierno, el valor de la adición solicitada y ley que autorizó el gasto, en tratándose de los créditos extraordinarios. Sin embargo, no remitió el concepto previo y favorable de DAINCO ni el oficio 15921 del MOPT, ni la solicitud inicial de los créditos adicionales, los cuales se solicitaron posteriormente por el Consejero Ponente en auto de 10 de julio pasado.
2. Cumplido lo anterior, el Ministro del Ramo o el Jefe del Departamento Administrativo Nacional correspondiente, por conducto del Director General de Presupuesto, someterá a consideración del Ministro de Hacienda y Crédito Público, la petición, para que éste a su vez informe de ella al Presidente de la República para que, a juicio del Gobierno decida si hay o no necesidad urgente e imprescindible del gasto.
A folio 20 del expediente enviado al Consejo de Estado por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público el señor Secretario del Consejo de Ministros afirma que los gastos a que se refiere el proyecto de decreto sobre el cual versa este concepto, fueron calificados por el Gobierno Nacional de imprescindibles.
Desde luego que con los documentos remitidos, ha debido enviarse, igualmente, la exposición razonada del Gobierno que acogió la petición del señor Ministro de Obras Públicas y Transporte acerca de la necesidad, imprescindibilidad y urgencia de adicionar suplementaria y extraordinariamente el presupuesto de rentas y recursos de capital y de gastos de la vigencia en curso.
3. Una vez que el Gobierno Nacional ha emitido su concepto sobre la conveniencia de la apertura del crédito, se deberá pedir y obtener el certificado de disponibilidad de la Contraloría General de la República, cumplido lo cual el señor Ministro de Hacienda someterá el expediente del crédito a la aprobación del Consejo de Ministros.
A folio 25, obra el certificado mencionado, suscrito por el señor Contralor General de la República, según el cual afirma que hay disponibles "siete mil seiscientos veintisiete millones, cuatrocientos noventa y dos mil trescientos setenta y cuatro pesos", recurso fiscal no incorporado al 'presupuesto, y por "tanto puede servir de base para la apertura de créditos adicionales".
Esta Certificación, expedida al tenor del ordinal 2º del articulo 101, del Decreto orgánico 294 de 1973, satisface formalmente la exigencia prevista en el artículo 108 ibídem.
4. La ley prohibe abrir créditos adicionales para fines que el Congreso hubiere negado durante el trámite de la ley de apropiaciones o al decidir sobre un crédito adicional (art. 111. ibídem).
Esta exigencia queda satisfecha, a juicio de la Corporación, con el documento que en fotocopia autenticada, obra a folio 24 del expediente, suscrito por el señor Secretario General de la Cámara de Representantes, según el cual, ni "las Comisiones conjuntas de Senado y Cámara ni el Congreso, en sus sesiones ordinarias de discusión y aprobación del Presupuesto Nacional de la vigencia fiscal de 1986, en ningún momento negaron el proyecto de créditos adicionales por la suma de $ 6.047.374..."
5. No podrán abrirse créditos adicionales ni efectuarse traslados presupuestases después del 15 de diciembre de cada año (art. 117, Estatuto Orgánico Administrativo); por la fecha en que se solicitó el crédito adicional aparece que este requisito se halla satisfecho.
6. Una vez obtenido el certificado de disponibilidad mencionado en el numeral 3 anterior, el Ministro de Hacienda (art. 109, E.O.) someterá el expediente a la aprobación del Consejo de Ministros.
Este requisito se halla igualmente satisfecho, según se infiere de lo atestado por el señor Secretario de ese organismo, quien afirma (fl. 20 del expediente) que en sesión del 24 del mes de junio, se obtuvo la referida aprobación.
7. El mayor valor del reconocimiento de rentas sobre el promedio de cómputos presupuestados no podrá servir de recurso para la apertura de créditos adicionales. Con todo, "si después del mes de mayo el reconocimiento de rentas globalmente consideradas permite establecer que éste excederá el calculado" inicialmente, el mayor valor resultante calculado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá ser certificado como un excedente en el Presupuesto de Rentas por el Contralor General de la República y servir, hasta en un ochenta por ciento (80%) para la apertura de créditos adicionales; si hubiere déficit en la vigencia fiscal anterior, el mayor producto de Rentas se destinará en primer lugar, a cancelarlo (art. 103 E. O.).
Con relación a este requisito, si bien obra a folio 36 el cálculo hecho por el Ministro de Obras Públicas y Transporte de fecha 26 de febrero de 1986, oficio 0579 dirigido al señor Director General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el cual el aumento del volumen de consumo de gasolina y ACPM, y el aumento del gravamen al mismo, determinarán un ingreso adicional total de $ 7.697.374; no obra en el expediente de los antecedentes al cálculo que legalmente le corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por otra parte, se trata en este caso de utilizar un cálculo hecho con posterioridad al mes de mayo, momento que no es una caprichosa condición, sino que es el tiempo a partir del cuál se puede calcular con mayores posibilidades de acierto el exceso posible con relación al estimativo inicial, y determinarse el monto de las rentas reconocibles para el resto de la vigencia.
Podría pensarse, como lo pretende el Ministro de Hacienda y Crédito Público con base en el certificado de disponibilidad dado por la Contraloría General de la República, que el recurso que se pretende utilizar se halla normado por el numeral 2º del articulo 101 del Estatuto Normativo del Presupuesto General de la Nación, y que por este aspecto el monto total de los mayores ingresos calculados podrán aplicarse sin la restricción a que se refiere el inciso segundo del articulo 103 ibídem.
Sin embargo la Corporación entiende que la hipótesis contemplada en el numeral 2º, artículo 101 supone que los recursos existen, siendo en consecuencia disponibles inmediatamente, sin necesidad de cálculo ni reconocimiento alguno, en tanto que la hipótesis contemplada en el inciso 2º del artículo 103 se refiere a recursos que se captarán durante el lapso correspondiente a los meses de junio y diciembre de la vigencia fiscal en curso, sujetos a cálculo, reconocimiento y restricciones acordes con la naturaleza probable, pero en todo caso eventual del recurso utilizable.
Si por reconocimiento de las rentas debe entenderse la liquidación de lo que deba recibirse por concepto de impuesto o de cualquiera otra renta o recurso de capital, es claro que en este caso y con relación a los recursos provenientes del mayor valor del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM la norma aplicable es el artículo 103, inciso 2º y no la del artículo 101, numeral 2º, pues en este caso el ingreso ya se ha causado.
Así las cosas, el requisito contemplado en el artículo 103, inciso 2º del Decreto Orgánico número 294 de 1973 no se halla satisfecho.
8. La ley no autoriza, tampoco, la apertura de créditos adicionales si éstos exceden el veinticinco por ciento (25 %) del monto de la ley de apropiaciones aprobada inicialmente.
Según el certificado de la Contraloría General de la República, visible al folio 26, ese 25% alcanza a la suma de $ 163.823.537.471.20.
De la relación de créditos adicionales sobre los que el Consejo de Estado ha emitido concepto favorable, según informe del señor Secretario General de la Corporación visible al folio 39, más el monto del crédito adicional propuesto en este caso, el monto total de los mismos sería de $ 97.705.258.901.97, monto que no supera el límite legal establecido del 25% ya indicado.
9. De acuerdo con las disposiciones del artículo 3º de la Ley 30 de 1982, la distribución que se pretende hacer del mayor valor calculado del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM, se ajustaría a la ley, si el total del crédito pudiera utilizarse de acuerdo con el artículo 101.2. Pero, como se dijo, esa aplicación del total es improcedente visto el origen de los mismos fondos, cuya utilización y cálculo han de sujetarse a la normatividad contenida en el artículo 103, en armonía con el artículo 118 del Estatuto Orgánico número 294 de 1973.
Conclusiones:
En concepto de la Corporación, el proyecto de decreto sobre adición al presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones, en cuantía de $ 6.047.492.374, que ha presentado el señor Ministro de Hacienda, adolece de los defectos siguientes:
De fondo.
Se pretende utilizar para abrir créditos adicionales la totalidad de los recursos disponibles provenientes del cálculo de mayores ingresos derivados del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM.
La utilización de esos recursos se halla regulada por el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional que sólo autoriza utilizar hasta el 80, % de los mismos cuando no existe déficit fiscal.
Según el informe financiero de la Contraloría General de la República, el ejercicio de 1985 se cerró con déficit fiscal superior a los $ 51 mil millones.
Por lo anterior, el proyecto de decreto no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 103 del D. O. 294 de 1973.
De forma.
En los antecedentes remitidos por el señor Ministro de Hacienda no aparecen los siguientes documentos, que deben ser examinados por la Corporación para poder establecer o complementar, en la tramitación de los créditos adicionales, según la Constitución, la ley y el Reglamento:
- La solicitud inicial de apertura de los créditos adicionales, contenida en el oficio número 15921 del MOPT.
- A pesar de que en la adición se prevé la destinación para inversión en los Territorios Nacionales, no aparece el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo Nacional de Intendencias y Comisarías (D.R. 1529 de 1978, art. 1º y 2º), pues no hay duda que el oficio sin número de 11 de julio de 1986 en el cual el jefe de DAINCO ratifica al jefe de la Oficina de Planeación del Ministerio de Obras Públicas y Transporte "que tal como se había coordinado con ese organismo", conceptúa favorablemente sobre la apertura de los créditos adicionales, esa manifestación no tiene el carácter previo que exige el Reglamento y por tanto a juicio del Consejo de Estado, ese requisito no se halla satisfecho.
- Tampoco aparece la actuación del Ministro de Hacienda que contenga la estima del reconocimiento de rentas en suma superior a la inicialmente calculada, y a que se refiere el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte (fi. 36 del expediente) y la Contraloría General de la República (fls. 25 y 26), documentos que tratan, precisamente, del cálculo del mayor valor de los ingresos inicialmente previstos, y que se alcanzará en el "transcurso del presente año".
Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala Plena del Consejo de Estado, sin necesidad de adentrarse en el examen de la urgencia e imprescindibilidad de los créditos adicionales solicitados, emita concepto desfavorable con relación al proyecto de decreto por el cual se adiciona el Presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones por la vigencia de 1986, en cuantía de $ 6.047.492.374.
Comuníquese.
Se deja constancia que la anterior consulta fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de fecha quince (15) de julio de mil novecientos ochenta y seis.
Samuel Buitrago Hurtado, Presidente; Aydée Anzola Linares, Hernán Guillermo Aldana Duque, Guillermo Benavides Melo, Reynaldo Arciniegas Baedecker, Jaime Betancur Cuartas, Carlos Betancur Jaramillo, Jaime Abella Zarate, ausente; Gaspar Caballero Sierra, Enrique Low Murtra, Antonio José de Irisarri R., Humberto Mora Osejo, Carmelo Martínez Conn, Jaime Paredes Tamayo, Simón Rodríguez Rodríguez, Eduardo Suescún Monroy, Julio César Uribe Acosta, Joaquín Vanín Tello, Miguel Betancourt Rey, Jorge Valencia Arango,
Darío Quiñones Pinilla, Secretario General.
CREDITOS SUPLEMENTALES EXTRAORDINARIOS. (Salvamento de Voto).
1. Teniendo en cuenta el texto mismo de la Ley 30 de 1982, sería ilegal destinar el producido del impuesto de gasolina a subsanar el déficit fiscal cuando la ley es perfectamente clara al ordenar que el producido del impuesto de gasolina sólo puede destinarse a los fines que establece la misma ley; construcción de carreteras (Fondo Vial), Caminos Vecinales y Ferrocarriles Nacionales.
2. Es inadecuado traspasar, el juicio de imprescindibilidad del ejecutivo al Consejo de Estado.
Salvamento de voto. - Enrique Low Murtra. - Bogotá, D. E., agosto doce de mil novecientos ochenta y seis.
Ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.
Expediente Nº C - 027. Consulta.
Con mucho respeto, pero al mismo tiempo con profunda convicción me permito expresar las razones de mi discrepancia con la providencia que antecede de la cual me aparto radicalmente por considerarla equivocada.
a) No se trata de una situación a la cual pueda aplicarse el artículo 103 del mismo estatuto orgánico de presupuesto. En primer lugar aquí no se trata de una simple variación de la base misma de la liquidación, cumplida por un reajuste en el precio de la gasolina. En segundo lugar, teniendo en cuenta el texto mismo de la Ley 30 de 1982, sería ilegal destinar el producido del impuesto de gasolina a subsanar el déficit fiscal cuando la ley es perfectamente clara al ordenar que el producido del impuesto de gasolina sólo puede destinarse a los fines que establece la misma ley: construcción de carreteras (Fondo Vial), Caminos Vecinales y Ferrocarriles Nacionales. El verdadero sentido de los recursos estudiados está dentro del marco del numeral 2º del artículo 101 del decreto 294 de 1973, vale decir, pueden con ellos abrirse créditos adicionales dirigidos única y exclusivamente a la construcción de carreteras (Fondo Vial), Caminos Vecinales o Ferrocarriles Nacionales.
b) En materia de créditos adicionales no cabe aplicar criterios de exagerado formalismo. Debe desterrarse de nuestro país ese "farragoso" formalismo que empantana y atrasa decisiones de vital importancia como las que se incorporan en este proyecto de crédito adicional. Aquí no se trata de un "proceso" donde está en juego el derecho de defensa sino de una instancia formal para el desarrollo de gastos imprescindibles.
c) La urgencia e imprescindibilidad de las adiciones sometidas a consideración de la Sala salta a la vista. A mi juicio la negativa del Consejo va a implicar demora en obras esenciales al momento histórico que atraviesa el país. Baste señalar algunas de las obras fundamentales que han tenido que pararse en su ejecución por falta de los recursos que se pretendían apropiar en el proyecto a consideración del Consejo: Kl2 - Llano Mateo - Bilbao; Yacopí - Cundinamarca; Aguas Claras - Santana Ramos - Algeciras - Huila; Uré - Versalles - Montelíbano - Córdoba; San Vicente del Caguán - Lozada - Llanos del Yarí - Caquetá; La Cuchilla - Rio Humos - San Sebastián - Cauca; todas ellas carreteras fundamentales en los planes de rehabilitación. Hay otras muchas que aparecen ampliamente justificadas en el expediente: quizá la más importante la que comunica Santa Fe de Antioquia con Chigorodó.
d) Finalmente quiero decir que estoy de acuerdo con la siguiente expresión del ilustre colega Jaime Betancur en cuanto que creo inadecuado traspasar el juicio de imprescindibilidad del ejecutivo al Consejo de Estado. Ello no es ni el espíritu de la norma constitucional, ni su alcance, ni su sentido natural y lógico. En ello quiero corregir un aserto suscrito por mí en providencia reciente de la que fue ponente el doctor Carlos Betancur Jaramillo.
Atentamente,
Enrique Low Murtra.
CREDITOS SUPLEMENTALES EXTRAORDINARIOS (Salvamento de Voto).
El crédito adicional (sub exámine) está regulado por el artículo 101, numeral 2º del Decreto 294 de 1973 y no por el artículo 103 ibídem cual se sostiene expresamente en el dictamen del cual me aparto.
Salvamento de voto del Doctor Simón Rodríguez R. - Bogotá, D. E., septiembre cinco de mil novecientos ochenta y seis.
Consejero ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.
Expediente Nº C - 027. Consulta.
Disiento respetuosamente de la opinión mayoritaria del Consejo de Estado que conceptuó desfavorablemente a la petición de dictamen presentada ante el mismo por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en desarrollo de lo ordenado en el artículo 109 del Decreto 294 de 1973, y respecto del proyecto de decreto por el cual se adiciona el presupuesto de rentas y recursos de capital y se abren unos créditos adicionales en el presupuesto de Gastos de la vigencia fiscal de 1986 (Ministerio de Desarrollo Económico y Obras Públicas y Transporte) por valor de $ 6.047.492.374.
Son razones para ello las siguientes:
1. Considero que el crédito adicional está regulado por el artículo 101, numeral 2 del Decreto 294 de 1973 y no por el articulo 103 ibídem cual se sostiene expresamente en el dictamen del cual me aparto.
En efecto: los recursos ordinarios que se van a utilizar para financiar tales créditos corresponden a ingresos efectivos o reales según lo atestigua el certificado de disponibilidad expedido por la Tesorería General de la República, Esos ingresos surgen de la aplicación de las nuevas tarifas a los combustibles decretadas en diciembre de 1985 y con destino al Fondo Vial, Fondo Nacional de Caminos Vecinales y los Ferrocarriles Nacionales.
No se trata en cambio de recursos ordinarios por reaforos de rentas y por ello es impropio acudir al artículo 103 mencionado que en su inciso 2º contempla la excepción de que aquellos puedan servir para la apertura de créditos adicionales siempre y cuando se cumplieron las exigencias allí indicadas, esto es "...si después del mes de mayo de cada año el reconocimiento de las rentas globalmente consideradas permite establecer que éste excederá al calculado en el Presupuesto inicial, ese mayor valor, estimado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá ser certificado como un excedente en el Presupuesto de Rentas por el Contralor General de la República y servir, hasta en un ochenta por ciento (80%), para la apertura de créditos adicionales. En caso de que existiere déficit en la vigencia fiscal anterior, el mayor producto de rentas se destinará, en primer lugar, a cancelarlo".
2. En cuanto hace al oficio del Departamento Administrativo Nacional de Intendencias y Comisarías, al cual el dictamen no permite asimilar al concepto previo exigido por la normación legal, observo que en verdad no se está frente a un proceso contencioso en que actúen partes contrarias y en donde deba analizarse la prueba con toda la rigidez procesal. No debe olvidarse que más bien se trata del ejercicio de oficio por el Gobierno de una actuación administrativa ante esta Corporación con el fin de obtener un dictamen. Luego la actividad de esta última debe estar orientada por el criterio de coadyuvar a que se cumpla tal cometido y por ello debe haber cierta flexibilidad en la aplicación de los requisitos y documentación correspondientes. Y lo que es más, el mismo Consejo de Estado y dentro de este orden de razonamiento, debe pedir a la Administración la aclaración de dudas y el envío de documentos faltantes con el ánimo de que el expediente se integre y forme en la forma más completa posible.
Con todo respeto,
Simón Rodríguez Rodríguez.
CREDITOS SUPLEMENTALES EXTRAORDINARIOS (Salvamento de Voto).
El recurso de capital que se pretende incorporar al Presupuesto Nacional está gobernado por el ordinal 2º del artículo 101 del Decreto - ley 294 de 1973 y no por el inciso 2º del artículo 103 del aludido estatuto, como lo sostiene la decisión mayoritaria.
Salvamento de voto del Consejero Doctor Jorge Valencia Arango. Bogotá, D. E., once de septiembre de mil novecientos ochenta y seis.
Referencia: Expediente C - 027. Crédito adicional por $ 6.047.492.374.
Me separo de la decisión mayoritaria por considerar que el recurso de capital que se pretende incorporar al Presupuesto Nacional está gobernado por el ordinal 2º del artículo 101 del Decreto - Ley 294 de 1973 y no por el inciso 2º del articulo 103 del aludido estatuto, como lo sostiene la decisión mayoritaria.
Bajo el ordinal 2º del artículo 101, cabe el recurso de capital de que se ocupa el crédito adicional propuesto, por tratarse de un incremento en el precio de la gasolina asignado por la Resolución número 01722 de diciembre de 1985, posterior a la expedición de la ley de Presupuesto Nacional. Es, pues, un incremento del impuesto ad valorem, no por defecto en el aforo inicial - caso contemplado en el inciso 2º del articulo 103 - sino por variación posterior de los factores que concurren a determinar la masa sobre la que recae el impuesto.
Creo, pues, que el concepto ha debido ser favorable a la solicitud del Gobierno.
Jorge Valencia Arango, Darío Quiñones Pinilla.
CREDITOS SUPLEMENTALES EXTRAORDINARIOS (Salvamento de Voto).
1. (La consulta sub exámine) El reaforo previsto en el artículo 103 (Decreto - ley 294 de 1973) consiste en volver a estimar o valorar lo ya estimado; en cambio, en el caso que estudia el Consejo de Estado no podía haber una nueva estimación o valoración de algo que no había sido estimado, o valorado, pues presupuestalmente no existía y, por consiguiente, tenía que ser incorporado al presupuesto.
2. El artículo 103, no se refiere a RENTAS DE DESTINACION ESPECIAL. FINALIDAD DE LAS RENTAS CON DESTINACION ESPECIAL.
3. FONDO VIAL NACIONAL. Norma creadora. Objetivos. Funciones. Patrimonio: Producto del impuesto a la gasolina y al ACPM. Finalidad de este impuesto.
4. El artículo 1º del Decreto 294 de 1973, es el que regula, en su numeral 2º, las adiciones presupuestales con base en recursos no incorporados al presupuesto.
5. El recurso existe aunque no se haya causado, aunque no haya sido recaudado y, por tanto, no hayan ingresado a la Tesorería los dineros correspondientes.
6. NECESIDAD IMPRESCINDIBLE DE LOS GASTOS. Concepto.
7. Función del Consejo de Estado de acuerdo con el artículo 212 de la Constitución Nacional.
Consejo de Estado. - Sala Plena. - Salvamento de voto del Consejero Joaquín Vanín Tello. - Bogotá, D. E., diez de septiembre de mil novecientos ochenta y seis.
Referencia: Expediente Nº C - 027. Consulta del Gobierno sobre proyecto de decreto, por el cual se adiciona el presupuesto de rentas y recursos de capital y se abren unos créditos adicionales en el presupuesto por la vigencia fiscal de 1986 (Ministerio de Desarrollo Económico y Obras Públicas y Transporte).
Con el debido respeto me aparto del dictamen desfavorable que con el voto de la mayoría de sus miembros dio el Consejo de Estado respecto de los créditos adicionales que en cuantía de $ 6.047.492.374.00 proyectaba abrir el Gobierno Nacional para aumentar, con base en los recursos provenientes del incremento al impuesto sobre la gasolina y el ACPM, el monto de las apropiaciones para gastos en el presupuesto vigente.
Tales recursos estaban destinados a programas del Fondo Vial Nacional, del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
De la siguiente manera expreso mi inconformidad con el dictamen de la Sala Plena del Consejo de Estado:
1. La cuestión de fondo.
A. Se dice en el mencionado dictamen que es aplicable a los créditos adicionales que envió en consulta el Gobierno, lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 294 de 1973 y no lo previsto en el numeral 2 del artículo 101 ibídem y que, por lo tanto, debieron llenarse los requisitos establecidos en la primera de las citadas disposiciones y deben aplicarse esos recursos a enjugar el déficit fiscal que quedó del año de 1985.
Las objeciones que se hacen en dicho dictamen al proyecto de adiciones presupuestales se sintetizan así:
a) La utilización de esos recursos se halla regulada por el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional que sólo autoriza utilizar hasta el 80 % de los mismos cuando no existe déficit fiscal (fol. 90 del exp.). "Si hubiere déficit en la vigencia fiscal anterior, el mayor producto de las rentas se destinará, en primer lugar, a cancelarlo (art. 103 E. O.)". Como "el ejercicio de 1985 se cerró con déficit fiscal superior a los 51. mil millones de pesos", "el proyecto no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 103 del D. O. 294 de 1973", pues tales recursos deben destinarse a enjugar el déficit fiscal de 1985 (fols. 11 y 13 del exp.).
b) "La Corporación entiende que la hipótesis contemplada en el numeral 2, artículo 101 supone, que los recursos existen, siendo en consecuencia disponibles inmediatamente, sin necesidad de cálculo ni reconocimiento alguno, en tanto que la hipótesis contemplada en el inciso 2º del artículo 103 se refiere a recursos que se captarán durante el lapso correspondiente a los meses de junio a diciembre de la vigente fiscal en curso, sujetos a cálculo, reconocimiento y restricciones acordes con la naturaleza probable, pero en todo caso eventual, del recurso utilizable" (se subraya. fols. 11 infra y 12 supra del exp.).
c) "Si por reconocimiento de las rentas debe entenderse la liquidación de lo que deba recibirse por concepto de impuesto o de cualquiera otra renta o recurso de capital, es claro que en este caso y con relación a los recursos provenientes del mayor valor del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM la norma aplicable es el artículo 103, inciso 2º y no la del artículo 101, numeral 2, pues en este evento el ingreso ya se ha causado" (se subraya. fol. 89 del exp.).
d) "De acuerdo con las disposiciones del artículo 3º de la ley 30 de 1982, la distribución que se pretende hacer del mayor valor calculado del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM, se ajustaría a la ley, si el total del crédito pudiera utilizarse de acuerdo con el artículo 101.2. Pero, como se dijo, esa aplicación del total es improcedente visto el origen de los mismos fondos, cuya utilización y cálculo han de sujetarse a la normatividad contenida en el artículo 103, en armonía con el artículo 118 del Estatuto Orgánico número 294 de 1973" (se subraya. fols. 12 infra y 13 supra del exp.).
No comparto el criterio según el cual en lo concerniente a los créditos adicionales a que se refiere el dictamen es aplicable el artículo 103 y no el 101, numeral 2, del decreto extraordinario 294 de 1973, por las siguientes razones:
1ª El artículo 103 se refiere a recursos incorporados al presupuesto y que son objeto de reaforo; el 101 a recursos nuevos que se pretende incorporar al presupuesto. La primera de las citadas disposiciones tiene como supuesto un error de cálculo por subestimación de los ingresos que habrán de percibirse en la correspondiente vigencia fiscal. Por eso se debe esperar a que se haga después de mayo el reconocimiento de rentas, o la liquidación o determinación de la cuantía "de lo que deba recibirse por concepto de impuesto o de cualquiera otra renta o recurso de capital", como reza el artículo 118 del Decreto 294 de 1973, a fin de establecer si efectivamente hay diferencia entre lo calculado inicialmente y lo estimado después como ingreso probable.
Lo dispuesto en los artículos 103 y 118 del Decreto 294 de 1973 no significa que el recurso no exista o que sea necesario comprobarlo o verificarlo, o siquiera determinarlo. El reconocimiento de que habla el artículo 118 no consiste en una determinación del recurso sino de su cuantía, como el mismo precepto lo dice.
En este caso no se trata, como equivocadamente se asevera en el dictamen de "una suma que provendrá de recursos del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM, por mayor valor del inicialmente calculado; o de una distribución "del mayor valor calculado del impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM" (se subraya. fols. 78, 12 infra y 13 supra del exp.). No. No se trata de una nueva evaluación de rentas mal calculadas por haberse estimado un producido menor del que habría de ser reconocido después del mes de mayo, o sea por una inicial subestimación del producido probable del recurso, sino de uno nuevo, originado en un mayor impuesto ad valorem a la gasolina y al ACPM, por disposición de la ley, circunstancia ésta que encaja en el numeral 2 del artículo 101 del Decreto 294 de 1973, así como la hipótesis que se niega es la consagrada en el artículo 103 del mismo estatuto y, por lo tanto, son ajenos a ella los créditos adicionales que proyectaba abrir el Gobierno.
El artículo 103 habla, en su inciso primero, del "mayor valor del reconocimiento de las rentas sobre el promedio de los cómputos presupuestados", y en el segundo dice: "No obstante lo dispuesto antes, si después del mes de mayo de cada año el reconocimiento de las rentas globalmente consideradas permite establecer que éste excederá al calculado en el presupuesto inicial ... ", previsiones en las cuales no encajan los proyectados créditos adicionales, pues no es el caso de un justiprecio que excederá el monto del que se hizo inicialmente y que entonces pecó por defecto, sino de un recurso que no existía cuando se aprobó el presupuesto (se subraya).
El reaforo previsto en el artículo 103 consiste en volver a estimar o valorar lo ya estimado o valorado; en cambio, en el caso que estudió el Consejo de Estado no podía haber una nueva estimación o valoración de algo que había sido estimado o valorado, pues presupuestalmente no existía y, por consiguiente, tenía que ser incorporado al presupuesto.
2ª El artículo 103 no se refiere, no podía referirse - como lo demostré en reunión de la Sala Plena del Consejo de Estado, cuando se discutió la solicitud del Gobierno - a rentas con destinación especial, pues ellas, salvo mandato expreso, no pueden aplicarse, ni en el 20 % ni en parte alguna, a otras finalidades. Tampoco puede referirse a rentas que por disposición de la ley pertenecen al patrimonio de una entidad pública. Las rentas con destinación especial, sobre todo si hacen parte del patrimonio de una entidad, no pueden aplicarse a suplir faltantes en otros renglones del presupuesto, a pagar gastos de otros organismos del Estado, ni a cancelar el déficit fiscal generado en una vigencia anterior.
Dicho de otro modo, el articulo 103 sólo es aplicable a rentas que no sean de destinación especial y que tampoco estén atribuidas por ley al patrimonio de una entidad oficial y que, por consiguiente, se pueden utilizar para cubrir cualquier gasto, pues están destinadas a todos los gastos del presupuesto y pueden servir entonces para enjugar el déficit presupuestal.
Como es bien sabido, el Fondo Vial Nacional fue creado por la Ley 64 de 1967 para cumplir los siguientes objetivos: "atender a los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras nacionales, el estudio, conservación y mejoramiento de las vías fluviales" y "auxiliar al Fondo Nacional de Caminos Vecinales" (artículo 1º).
Por su parte el artículo 1º de la Ley 30 de 1982 establece que "el Fondo Vial Nacional, además de las funciones que le asignan las disposiciones vigentes, tendrá las de contribuir a los gastos que demande el mantenimiento, mejora y extensión de la red de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia".
Por mandato de las mismas leyes, el Fondo Vial Nacional deberá entregar a la Corporación Financiera del Transporte una suma que el último de los citados estatutos determinó en el sentido de que no sería "superior al cinco por ciento (5%) de la participación de que habla el artículo segundo de esta ley con destino al subsidio del transporte urbano colectivo" (artículo 5º de la Ley 64 de 1967 y 7º de la Ley 30 de 1982).
Según los artículos 2º y 4º de la Ley 64 de 1967, modificado el último por los artículos 2º y 3º de la Ley 30 de 1982, forma parte del patrimonio del Fondo Vial Nacional, que es una persona jurídica, conforme al articulo 1º de la ley primeramente citada, el producto del impuesto a la gasolina y al ACPM. Se exceptuaron de ese impuesto las gasolinas de aviación y el Diesel marino.
De conformidad con las disposiciones antes citadas, el producto del impuesto a la gasolina y al ACPM está destinado al Fondo Vial Nacional y tiene una finalidad exclusiva, cual es atender los gastos e inversiones a que se refieren las leyes 64 de 1967 y 30 de 1982 y, por lo tanto, sin mandato legal expreso, no puede ser dedicado a ningún otro objeto.
Por eso el artículo 6º del Decreto extraordinario 294 de 1973, que consagra la unidad de presupuesto y, por consiguiente, prohibe las destinaciones especiales de ingresos corrientes y las rentas compensadas, dispone: "No obstante lo anterior, las rentas con destinación especial para programas de desarrollo económico y social establecidas por la ley, continuarán aplicándose a dicho objeto, pero sin limitaciones distintas a las establecidas en el presente Estatuto" (se subraya).
Según la anterior disposición del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, el impuesto a la gasolina y al ACPM continuarán teniendo, como parte del patrimonio del Fondo Vial Nacional, las destinaciones específicamente determinadas en las leyes 64 de 1967 y 30 de 1982, que son:
1. Atender los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras nacionales (art. 1º de la Ley 64 de 1967);
2. Atender Ios gastos que demanden el estudio, conservación y mejoramiento de las vías fluviales (artículo 1º ibídem);
3. Auxiliar al Fondo Nacional de Caminos Vecinales (artículo 1º y 4º ibídem y 3º de la Ley 30 de 1982);
4. Contribuir a los gastos que demanden el mantenimiento, mejora y extensión de la red de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia artículos 1º y 3º de la Ley 30 de 1982);
5. Contribuir al subsidio del transporte urbano colectivo, mediante aportes a la Corporación Financiera del Transporte (artículo 5º de la Ley 64 de 1967 y 7º de la Ley 30 de 1982).
Siendo recursos con destinación especial, señalada en la ley, no es posible darles una aplicación distinta en el Presupuesto Nacional, expedido por el Congreso, ni mediante créditos adicionales, sean ellos abiertos por el mismo Parlamento, a solicitud del Gobierno, o por éste, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, ni por el mecanismo de los traslados presupuestales, con lo cual queda excluida toda posibilidad de su empleo para enjugar el déficit fiscal.
Tal destinación no se puede cambiar, esos bienes patrimoniales no se le pueden quitar, total o parcialmente, al Fondo Vial Nacional sino mediante disposición del legislador ordinario o extraordinario que revoque o modifique lo dispuesto en las leyes citadas, o haga una excepción a ellas, como la hizo el Decreto 399 de 1986 con parte de esos recursos, para "atender los gastos ocasionados, o que se ocasionen por la actividad volcánica del Nevado del Ruiz y para mejorar la prestación del servicio público de justicia", mediante "transferencias intergubernamentales a favor de la Nación", conforme a facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por la Ley 7ª del mismo año.
Cabe anotar que las normas que establecen el impuesto ad valorem sobre el ACPM y la gasolina, con destino al patrimonio del Fondo Vial Nacional, son especiales y prevalecen, por lo tanto, sobre las generales; y tienen ese carácter prevaleciente aunque las últimamente mencionadas sean posteriores (artículo 5º de la Ley 57 de 1887). Especiales son las disposiciones de la Ley 64 de 1967 y el artículo 6º del citado Decreto 294 con relación al articulo 103 del mismo estatuto y además de ese carácter tienen el de ser posteriores la Ley 30 de 1982, las disposiciones pertinentes de la Ley 7ª de 1986 y el Decreto extraordinario 399 del año en curso.
Es errado entonces afirmar que "esa aplicación del total (la que pretendía hacer el Gobierno, de conformidad con la ley) es improcedente visto el origen de los mismos fondos", porque precisamente en razón de ese origen tales rentas son aplicables a los fines a que se referían los proyectados créditos adicionales y en ningún caso a enjugar el déficit fiscal que quedó de la vigencia de 1985 (el paréntesis no corresponde al texto).
En suma, esas rentas no están comprendidas dentro de las previsiones del artículo 103 porque no se trata de un reaforo de ingresos presupuestales, por deficiencia en su cálculo inicial. Pero aún en el caso de que se tratara de un reaforo de rentas inicialmente mal calculadas, no se pueden dedicar a cubrir el déficit fiscal, en todo o en parte pues tienen una destinación expresa y específica dada por la ley: Ingresar al patrimonio del Fondo Vial Nacional para que éste ejecute los programas y haga las transferencias que ordena la misma ley.
Por eso resulta superfluo, para desechar la aplicación del artículo 103 del Decreto 294 de 1973, determinar si se trata de un recurso nuevo, no presupuestado, originado en el incremento del impuesto de que se ha hecho mención, que es el caso, o de uno incluido en el presupuesto y cuyo monto fue inicialmente subestimado, que no lo es, pues de todas maneras las sumas correspondientes hacen parte del patrimonio del Fondo Vial Nacional, de suerte que no pueden ser utilizadas con el propósito que indica el dictamen, sin que se violen los estatutos legales citados en este salvamento de voto.
3ª Es el artículo 101 del citado Decreto 294 de 1973 el que regula, en su numeral 2, las adiciones presupuestales con base en recursos no incorporados al presupuesto. Según dicho artículo, el crédito adicional puede fundarse, entre cuatro posibilidades que prevé, en esta circunstancia certificada por el Contralor General de la República: "Que existe un recurso ordinario, o una operación de crédito, que no se ha incorporado en el presupuesto en curso, y que, por tanto, puede servir de base para la apertura del crédito de que se trate" (se subraya).
Y este es el caso: un recurso ordinario que no se ha incorporado en el presupuesto vigente o en ejecución. Por consiguiente, esta es la norma aplicable a los créditos adicionales respecto de los cuales solicitó dictamen el Gobierno.
Cabe advertir que en dicha disposición la expresión denominativa "recurso ordinario" se usa en contraposición a la de "operación de crédito", que es un recurso extraordinario, y no en el sentido restringido que a "ingreso corriente" da el artículo 10 del mismo estatuto, y que al paso que los numerales 1 y 4 del citado artículo 101 están estructurados sobre la base de que no exista déficit fiscal, que es exigencia expresa en el segundo y tácita pero obvia en el primero, los numerales 2 y 3 no establecen esa condición.
No es exacto que un recurso exista sólo en cuanto sea "disponible inmediatamente", es decir, cuando "el ingreso se ha causado", como se afirma en el dictamen. El recurso existe aunque no se haya causado, aunque no haya sido recaudado y, por tanto, no hayan ingresado a la Tesorería los dineros correspondientes.
Conforme al criterio expuesto en el dictamen aprobado por la mayoría, no existirían para el Estado recursos distintos de los causados, más exactamente, de los dineros que hayan ingresado a la Tesorería.
Con esa acepción restringida no se entiende en Hacienda Pública ni en el Decreto 294 de 1973 que existe un recurso. Aun en el caso del artículo 103, en coordinación con el 118, el recurso existe y de lo que se trata es, simplemente, de determinar su cuantía.
Para el mismo numeral 2 del artículo 101, la realización de una operación de crédito implica que existe un recurso que se puede incorporar al presupuestó, sin que la norma exija que se hayan recibido, en todo o en parte, los dineros correspondientes.
En el caso que se estudia, el producto del mayor valor del impuesto a los combustibles es un recurso previsto en una ley y existe para efectos de su incorporación al presupuesto. Este recurso existe desde que quedó incrementado el impuesto a la gasolina y al ACPM; más aún, está "ingresando en la Tesorería General de la República desde el mes de enero de 1986", según informa el Director General del Presupuesto (fol. 40 del expediente).
Y si los recursos se están percibiendo desde el mes de enero, no se da precisamente, en este caso, la condición que el dictamen deduce del precepto que consideró aplicable a las adiciones presupuestales sobre las cuales versó: "... la hipótesis contemplada en el numeral 2º del artículo 103 se refiere a recursos que se captarán durante el lapso correspondiente a los meses de junio a diciembre de la vigencia fiscal en curso. . . " (fols. 88 infra y 89 supra del exp.).
Finalmente, respecto de los ingresos a que se refiere el dictamen de esta Corporación, la Contraloría General de la República, con la competencia que le da la ley con fundamento en la Constitución, expidió certificado de disponibilidad, que no se puede desconocer, según el cual "la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 7.697.492.374.00) Moneda Legal, que serán generados como consecuencia del aumento del gravamen por galón a VEINTISEIS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 26.49) Moneda Legal, constituye un recurso fiscal no incorporarlo al presupuesto, y por tanto, puede servir de base para la apertura de créditos adicionales, certificación que se expide al tenor de lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 101 del Decreto - ley 294 de 1973" (se subraya fol. 25 del expediente).
B. Precisa hacer dos observaciones, casi marginales, a conceptos contenidos en dicho dictamen, pues ellos reflejan una tendencia que ha comenzado a abrirse paso en el Consejo de Estado.
a) Según el primero de tales conceptos esta Corporación debe ejercer control en cuanto "a la necesidad y a la urgencia del gasto", tiene que extender su examen al aspecto de la "necesidad imprescindible de los gastos a cuyo cubrimiento se destinen los créditos adicionales" (fol. 82 del expediente). Y aunque al final del dictamen se dice que no es necesario "adentrarse en el examen de la urgencia e imprescindibilidad de los créditos adicionales solicitados", ello es sólo porque se considera que las objeciones hechas al proyecto del Gobierno son suficientes para dar concepto desfavorable; pero esa salvedad y las afirmaciones a que se hizo antes referencia son claramente indicativas del criterio mayoritario sobre el particular.
Esa posición está de acuerdo con la tesis que empieza hacer carrera en la Corporación, según la cual compete al Consejo de Estado calificar la imprescindibilidad y la urgencia del gasto.
Disiento de esa opinión.
El concepto de imprescindibilidad del gasto está expreso en el articulo 212 de la Constitución Nacional; el de la urgencia del mismo ha sido elaborado en la Sala con motivo del estudio y discusión de créditos adicionales respecto de los cuales ha solicitado dictamen el Gobierno.
Como dije en alguna ocasión en Sala, el concepto de imprescindibilidad no contiene en sí mismo ninguna referencia de índole temporal: lo imprescindible es simplemente aquello de que no puede uno prescindir, abstenerse, privarse u omitir, hoy, mañana o nunca. Pero la Constitución lo enmarca dentro de un preciso límite de tiempo, referido al interregno parlamentario: "... estando en receso las Cámaras..." De ahí el concepto de la oportunidad del gasto.
Quiere decir que los conceptos de imprescindibilidad y de oportunidad del gasto son de origen constitucional; expreso el uno, tácito el otro.
El artículo 212 de nuestra Carta es claro y terminante al establecer la exclusiva y autónoma competencia del Gobierno para calificar si un gasto es imprescindible, lo que descarta todo control o valoración del juicio del Ejecutivo por parte del Consejo de Estado, al cual no le dio esa función. Pero eso no impide que esta Corporación encuadre el juicio del Gobierno sobre la imprescindibilidad del gasto dentro de un concepto de oportunidad, aquel indicado por la propia Constitución: el receso de las Cámaras. Con relación a ese concepto de oportunidad deben tenerse en cuenta dos momentos: aquel en que se pide y se emite el dictamen y aquel en que se va a efectuar el gasto, circunstancias que no pueden sustraerse al examen del Consejo de Estado. No puede éste emitir dictamen sobre créditos adicionales estando reunido el Congreso, ni lo puede dar favorable, estando aquél en receso, para un gasto que evidentemente se va hacer después, cuando estén reunidas las Cámaras, hipótesis esta última que puede admitir contadas y bien justificadas excepciones, que no es el caso de ilustrar aquí con ejemplos.
Pero de ese marco determinado por estas dos cuestiones - cuándo se pide y se da el dictamen y cuándo se va a efectuar el gasto - no puede salirse el Consejo de Estado para entrar a calificar su imprescindibilidad y urgencia, pues no le fue otorgada esa facultad, por una parte, y, por la otra, carece de los elementos de juicio de que dispone el administrador, es decir, el Gobierno.
Lo anterior no quiere decir que el juicio del Gobierno pueda traspasar límites de veracidad y de razonabilidad, seria contrario a toda evidencia.
En esta forma rectifico mi posición favorable al dictamen de que fue ponente el Doctor Carlos Betancur Jaramillo (exp. Nº C - 020) en lo que implica aceptación de la competencia del Consejo de Estado para calificar la urgencia del gasto, que si fuera pertinente también la modificaría en cuanto se excluye del sistema de los créditos adicionales todo aquel que esté destinado a satisfacer necesidades comunes, cualesquiera que sean.
b) El otro concepto que no comparto se expresa en el dictamen de la Sala en los siguientes términos: "Puesto que su intervención (la del Consejo de Estado) ocurre en defecto del Congreso, en alguna medida debe sustituirlo en cuanto al aspecto del control referente a la necesidad y a la urgencia del gasto..." (El paréntesis no corresponde al texto transcrito).
En mi opinión, el Consejo de Estado no sustituye, ni siquiera "en alguna medida", al Congreso; es decir, no lo sustituye de ninguna manera, pues sus funciones, con relación a los créditos adicionales, son muy distintas y es más bien al Gobierno a quien corresponde actuar en sustitución de las Cámaras Legislativas. Según el artículo 212 de la Constitución Nacional, la función de abrir créditos adicionales al presupuesto corresponde al Congreso y al Gobierno, en receso y en lugar de aquél; la del Consejo de Estado es emitir dictamen dado este último caso.
Por otra parte, los conceptos de imprescindibilidad y oportunidad del gasto contenidos en la norma constitucional y el de urgencia del mismo que tiende a convertirse en requisito exigido por el Consejo de Estado, no juegan para nada, en absoluto, cuando es el Congreso quien abre los créditos adicionales al presupuesto. Dichos conceptos no caben en esa circunstancia normal, el Congreso no hace tales calificaciones y no hay entonces posibilidad de que al efecto lo sustituya el Consejo de Estado.
Il. La cuestión de forma.
Sobre este aspecto de la solicitud del Gobierno se dice en el dictamen del Consejo de Estado: (ver el concepto del cual se salva voto)
"En los antecedentes remitidos por el señor Ministro de Hacienda no aparecen los siguientes documentos, que deben ser examinados por la Corporación para poder establecer o complementar, en la tramitación de los créditos adicionales, según la Constitución, la ley y el Reglamento:
"La solicitud inicial de apertura de los créditos adicionales, mencionada en el oficio número 15921 del MOPT.
"A pesar de que en la adición se prevé la destinación para inversión en los Territorios Nacionales, no parece el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo Nacional de Intendencias y Comisarías (D.R. 1529 de 1978, art. 1º y 2º), pues no hay duda de que el oficio sin número de 11 de julio de 1986 en el cual el jefe de DAINCO ratifica al Jefe de la Oficina de Planeación del Ministerio de Obras Públicas y Transporte 'que tal como se había coordinado con ese organismo', conceptúa favorablemente sobre la apertura de los créditos adicionales, esa manifestación no tiene el carácter previo que exige el Reglamento y por tanto, a juicio del Consejo de Estado, ese requisito no se halla satisfecho.
"Tampoco aparece la actuación del Ministro de Hacienda que contenga la estimación del reconocimiento de rentas en suma superior a la inicialmente calculada, y a que se refiere el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte (fol. 36 del expediente) y la Contraloría General de la República (fols. 25 y 26), documentos que tratan, precisamente, del cálculo del mayor valor de los ingresos inicialmente previstos, y que se alcanzará en el 'transcurso del presente año' " (fol. 91 del expediente).'
"........ ...... ...... ...... ...... ..... ...... ...... ...... ....... ......... ........... ........ ............ ...…."
No voy a decir que el Gobierno puede exonerarse de cumplir las condiciones y los trámites que establece la ley, conforme lo ordena el articulo 212 de la Constitución Nacional, y que le está permitido al funcionario correspondiente desestimar los requisitos exigidos en el Decreto reglamentario 1529 de 1978 para solicitar la apertura de un crédito adicional, tanto suplemental como extraordinario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación (D. E. 294 de 1973). Pero observo que en un caso no procedía la actuación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se echa de menos en el dictamen, en el otro no hubo omisión por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y la inicial del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías fue subsanada, como se verá a continuación:
a) En lo que concierne a la falta de "la solicitud inicial de apertura de los créditos adicionales, mencionada en el oficio número 15921 del MOPT", considero que es suficiente la afirmación hecha por el Ministro de Obras Públicas y Transporte en un documento público, para que se acepte que ella existió, aunque no aparezca en el expediente.
Son varios los documentos del informativo que indican que la iniciativa para la apertura de los créditos adicionales fue del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y que éste hizo la correspondiente solicitud, así:
1. El oficio número 19716, de fecha 4 de julio de 1986, suscrito por el Ministro de Obras Públicas y Transporte, del cual se transcribe lo siguiente: "Con el objeto de complementar mi comunicación PP - 15921 del pasado 27 de mayo, me permito hacer algunos planteamientos acerca de las razones que nos llevaron a solicitar la adición, al presupuesto puesto de la actual vigencia, del mayor valor por el incremento en el precio de los combustibles en el pasado mes de enero" (se subraya. fol. 42 del expediente).
2. El oficio número 847, del 7 de julio del año en curso, dirigido por el Director General del Presupuesto al Secretario General del Consejo de Estado, en el cual se lee: "Igualmente adjunto copia del oficio VM 19716 del 4 de julio de 1986 suscrito por el señor Ministro de Obras Públicas que incluye tres anexos relacionados, oficio con el cual se adiciona la comunicación 15921 con la cual se presentó inicialmente la solicitud de apertura de créditos adicionales por parte de dicho Ministerio" (fol. 40).
3. La documentación que figura del folio 55 al 64 del expediente, que seguramente hizo parte de la solicitud de apertura de los créditos adicionales, pues son cuadros con diversos datos que, bajo el membrete de MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE, tienen los siguientes títulos: "SOLICITUD DE CREDITO ADICIONAL EXTRAORDINARIO...", "SOLICITUD DE CREDITO ADICIONAL SUPLEMENTAL...", "SOLICITUD PRESUPUESTO ADICIONAL SUPLEMENTARIO...", "SOLICITUD PRESUPUESTO ADICIONAL EXTRAORDINARIO. . . "
Lo anterior indica que hubo solicitud de apertura de los créditos adicionales, formulada por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.
b) A folios 73 y 74 del expediente aparece el concepto del Departamento Administrativo de Intendencias y Comisarías, con el único defecto de no ser previo, pero se dio y si se omitió inicialmente era factible subsanar esa falta como se hizo. No es siquiera posible pensar que porque no se dio en forma previa nunca después se podía dar, como si la correspondiente actuación administrativa fuera un juicio con etapas preclusivas de modo que lo que no se hizo en su oportunidad no se pudiera hacer después.
No es este un proceso en que hay partes que deben estar colocadas en un plano de igualdad y proceder con entera lealtad, sin que se tome alguna de ellas o se le otorguen ventajas indebidas, principio que se violaría con actuaciones sorpresivas y pruebas extemporáneas de una en perjuicio de la otra. Lo que adelantó el Gobierno fue un simple trámite administrativo enderezado a abrir créditos adicionales para satisfacer con ese incremento presupuestal necesidades públicas.
c) Puesto que la norma aplicable en el presente caso es el artículo 101, numeral 2, y no el artículo 103 del Decreto 294 de 1973, no había lugar a la "actuación del Ministro de Hacienda que contenga la estimación del reconocimiento de rentas en suma superior a la inicialmente calculada", como se demostró en la parte de este salvamento de voto concerniente a la "CUESTION DE FONDO". Como se dijo allí, no se trataba de reaforar rentas estimadas en menor valor que el calculado después del mes de mayo, sino de incorporar un recurso nuevo al presupuesto.
Joaquín Vanín Tello.
