EXP.1941
ACTOR:YIMI JOSE CLARO Y OTROS
ALCALDE DEL MUNICIPIO DE OCAÑA (N. DE SANTANDER)
ELECTORAL SEGUNDA INSTANCIA -APELACION SENTENCIA-
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COINCIDENCIA DE PERIODOS EN EL TIEMPO - Inexistencia / LLAMAMIENTO A OCUPAR TEMPORALMENTE UNA CURUL - Régimen de Inhabilidades / INHABILIDAD DE ALCALDE - Coincidencia de Períodos en el Tiempo
El llamamiento para suplir una falta, bien sea definitiva o temporal, se efectúa teniendo en cuenta los candidatos no elegidos que corresponden a la misma lista del congresista elegido, según el orden estricto de inscripción. El señor José Aquiles Rodríguez Martínez, quien ocupó el segundo renglón de la lista y que no alcanzó la votación para ser elegido como Senador, fue llamado para reemplazar a quien ocupó el primer lugar en la citada lista y resultó elegido como Senador, Dr. Mario Said Lamk, durante el tiempo por el cual le fue concedida la licencia, es decir, entre el 1o. de marzo de 1997 hasta el 31 de mayo del mismo año. En tales condiciones hay que establecer a qué inhabilidades está sometido quien sea llamado a ocupar temporalmente una curul en reemplazo del titular, como sucedió en el caso de autos. El mismo parágrafo primero del artículo 261 de la Carta, enseña que las inhabilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones para cubrir las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia. Es decir, para el caso de autos, desde el 1o. de marzo de 1997 y hasta el 31 de mayo del mismo año. Lo anterior implica que el señor Rodríguez Martínez quedó sometido al régimen de los congresistas, solamente a partir de su posesión, es decir el día 1o. de marzo de 1997, y no desde el momento en que se efectuó la elección del primer renglón. De otra parte, la norma constitucional que consagra la inhabilidad, exige que los respectivos períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente. De acuerdo a lo expuesto, no se podría hablar de coincidencia de períodos porque de una parte, el señor Rodríguez Martínez no fue Senador por elección sino por llamamiento y, como consecuencia, solo hay inhabilidad por el tiempo de su asistencia al Congreso, que fue desde el 1o. de marzo hasta el 31 de mayo de 1997 y el período de los alcaldes va desde el 1o. de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre del año 2000, motivo por el cual no se presenta la superposición de períodos, ni siquiera en forma parcial. Lo anterior permite concluir que no se configura la inhabilidad prevista en la norma constitucional, ni en el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994.
INHABILIDAD E INCOMPATIBLIDAD - Diferencias
Aunque tanto las causales de inhabilidad como las de incompatibilidad tienen origen en la guarda de la moralidad pública, las primeras se caracterizan por ser situaciones anteriores a la elección, que la vicia, porque así lo considera la ley, mientras que las incompatibilidades son aquellas actuaciones que no pueden realizarse durante el desempeño de un cargo determinado. Así las cosas las causales que vician la elección de una persona como alcalde, son de inhabilidad, no las de incompatibilidad referidas al ejercicio de un cargo anterior que pueden ser objeto de sanción disciplinaria pero que no vician, por sí mismas, una nueva elección, salvo que así lo disponga la ley. Se ha dicho, también que las incompatibilidades no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya otra norma que así lo señale.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1.998).
Consejera Ponente: Doctora MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF
Referencia: Expediente No.1941
Actor: Yimi José Claro y otros
Electoral Segunda Instancia - Apelación Sentencia
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de marzo de 1.998, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual denegó las peticiones de la demanda de nulidad de carácter electoral instaurada por el señor Yimi José Claro y otros contra el acto declaratorio de elección del señor José Aquiles Rodríguez Martínez como Alcalde del municipio de Ocaña (N. de Santander).
ANTECEDENTES
Dan cuenta los autos que los demandantes de la referencia, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública electoral, solicitaron la nulidad del acto administrativo que declaró elegido al señor JOSE AQUILES RODRIGUEZ MARTINEZ como Alcalde del municipio de Ocaña, contenido en el acta de fecha 28 de octubre de 1997 suscrita por la Comisión Escrutadora, para el período 1998-2000.
Como consecuencia de lo anterior, solicitan se ordene la exclusión del conteo general de los votos sufragados por dicho candidato, la respectiva convocatoria a elección por la autoridad competente y la comunicación de la sentencia proferida al Gobernador del Norte de Santander para lo de su cargo, conforme a la ley.
Como hechos, la demanda relata los siguientes:
1.- El señor José Aquiles Rodríguez Martínez conformó la lista electoral de aspirantes al Senado de la República, por el período constitucional comprendido entre el 20 de julio de 1994 y el 20 de julio de 1998, que encabezaba el señor Mario Said Lamk Valencia.
2.- En el año de 1997, en el mes de marzo, el elegido fue llamado a ocupar la curul de Said Lamk, por falta temporal ya que este último solicitó una licencia no remunerada del 1º de marzo al 31 de mayo de 1,997, según Resolución 09 del 26 de febrero de 1997.
3.- De acuerdo con lo anterior, el señor Rodríguez Martínez prestó los servicios públicos de Senador en la fecha arriba señalada, lo que lo reputa congresista para todos los efectos legales y constitucionales, cobijándolo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sujetos estos funcionarios, dice, por haber ocupado la curul, aunque fuera de forma temporal.
4.- De manera inexplicable, faltando a los principios constitucionales y legales y, conociendo las inhabilidades e incompatibilidades que lo acompañaban, procedió a inscribirse como candidato a elección popular por la Alcaldía de Ocaña para el período de 1998 al 2000, y resultó electo para ese cargo en el pasado debate electoral.
5.- El señor Aquiles Rodríguez Martínez se encuentra bajo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ser elegido y desempeñar el cargo de burgomaestre, toda vez que ostentando su calidad de servidor público (congresista), fue elegido alcalde de Ocaña, dentro de su período constitucional como Congresista.
Como normas violadas señala los artículos 179-8, de la Constitución Nacional, en concordancia con el parágrafo del 95 de la ley 136 de 1994, con el artículo 5 de la ley 78 de 1986, en cuanto hace referencia a las inhabilidades; y el parágrafo del artículo 2o. del Acto legislativo No. 03 del 15 de diciembre de 1993 y los artículos 180 y 181 de la Constitución Nacional, en cuanto hace referencia a las incompatibilidades.
Explican los actores que el poder político se ejerce bajo la Constitución y las leyes, por lo que se han establecido, de una parte, las inhabilidades, o sea, prohibiciones para que una persona sea elegida o nombrada en determinado cargo por no ser elegible y, de otra, las incompatibilidades, que buscan que una persona no ocupe varios cargos públicos por encontrarse imposibilitada para hacerlo.
En cuanto a las inhabilidades expresa que cuando el art. 179-5 de la C.N. y el parágrafo del art. 95 de la ley 136 de 1994 hacen uso de la palabra "nadie" abarca a todos los ciudadanos.
Ahora bien, continúan, el Congreso es una Corporación Pública y la Alcaldía es un cargo público, motivo por el cual se presenta, en el subjudice, una coincidencia en el tiempo en el desempeño de los cargos: el período del alcalde va desde el año 1998 hasta el año 2000 y el período de congresista va desde el año 1994 hasta el año de 1998(julio), por lo cual hay coincidencia parcial en el tiempo. Lo anterior, dicen, implica que no existe discusión en cuanto a la transgresión de estas normas.
Citan jurisprudencia de la Corte Constitucional del año 1993, según la cual el artículo 179-8 de la C. N. es "una norma electoral de carácter general", y señalan que le está prohibido a cualquier ciudadano ser elegido simultáneamente para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los períodos coinciden, así sea parcialmente.
También citan a Ricardo Rivera Ardila, quien señala no solo la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, en más de una corporación o empleo público, sino la prohibición, previa a la elección como congresista, en las circunstancias anotadas. Se requiere que se haya formalizado la renuncia correspondiente.
Igualmente estiman que se transgredió el artículo 5º de la ley 78 de 1986, (que no fue derogado por la ley 136 de 1994), el cual en sus apartes a y b comulga con el criterio constitucional, respecto a las inhabilidades establecidas en el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994 y en el artículo 179 de la Carta Política, siendo además la ley estatuaria, en cuanto se refiere a los alcaldes. Además, son citadas sus disposiciones, como vigentes, en el Código Electoral, en el acápite B) DEL NUMERAL II "NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES VIGENTES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS IMPORTANTES DE LA FUNCION ELECTORAL".
Cita también la parte actora los conceptos del tratadista Rivera Ardila sobre el régimen de inhabilidades de los alcaldes previsto por la Constitución y las diferentes controversias que ha generado.
Respecto de las incompatibilidades, considera que se ha violado el artículo 180 de la Carta Magna porque el señor Rodríguez Martínez fue elegido para un cargo o empleo público, como es la Alcaldía, de acuerdo al art. 314 ibídem. Si un congresista no puede desempeñar un empleo o cargo publico, no puede ser elegido Alcalde, no requiriéndose mayor explicación, dada la claridad del texto (art. 25 de la ley 153 de 1887).
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad cobijan no solo al elegido o elegidos sino también a aquellas personas, que "figurando como candidatos en la lista respectiva, no resultaron elegidos, pero en un momento determinado, del período constitucional, son llamados y asumen las funciones de los elegidos, a las corporaciones públicas de elección popular". Aclara que no importa que estas faltas sean temporales o absolutas, como en este caso, en el que el señor Rodríguez Martínez fue llamado a ocupar la curul del senador Lamk Valencia, por lo que quedó comprendido por mandato legal, en las inhabilidades e incompatibilidades que les son propias a los congresistas.
Hace hincapié en que la elección se verificó antes de que se cumplieran seis meses del retiro del servicio público, (en el mes de octubre), es decir, que el congresista elegido alcalde estaba en la primera mitad de su período.
Cita la definición de la Corte Constitucional sobre "período" considerado como el lapso que la Constitución y la ley contemplan para el desempeño de cierta función, siendo aplicable a las inhabilidades cuando en realidad un individuo desarrolla dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función.
Mediante apoderado, el elegido solicitó que no se decrete la suspensión provisional solicitada en la demanda, sustentándolo en escrito que obra a folios 30 a 37.
Mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 1997, la parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal de denegar la suspensión provisional (fls. 39 a 42), al cual desistió mediante escrito presentado el 19 de enero de 1998 (fl. 45).
Durante el traslado para alegar, la parte demandante reiteró el concepto de violación de las normas invocadas y expuso lo siguiente:
En lo que hace referencia al artículo 181 de la Constitución Nacional citó la sentencia del 18 de diciembre de 1996, con ponencia del Dr. Javier Díaz Bueno, donde se señala que la vacancia se debe suplir en orden de inscripción, sucesivo y descendente de la lista sufragada en los comicios. La votación se hace por listas y no individualmente, por lo cual el derecho de suplencia proviene de los comicios, fiel a la voluntad de los electores.
Cita la sentencia del 18 de diciembre de 1996, con ponencia del Dr. Mario Alario Méndez, donde se señala que las inhabilidades son anteriores a la investidura, como resulta de los arts. 179 de la C.N. y 279 de la ley 5ª de 1992. Además señala que el régimen de inhabilidades de los que fueren llamados a ocupar el cargo de congresista es igual que el de los elegidos, solo que el período de inhabilidad en este último caso está referido a la fecha de elección, en tanto que en el primero lo está a la fecha de posesión.
De lo anterior, se deduce que la inhabilidad está establecida, citando como ejemplo que en caso de muerte o renuncia del senador Mario Said Lamk, el hoy alcalde tendría 2 opciones: o renunciar a esa investidura, para que suba el que le sigue en turno en la lista o ir a ocupar la curul del Senado.
La parte impugnadora presentó los siguientes argumentos en su alegato de conclusión:
El numeral 8o del artículo 179 de la Constitución Política se refiere a la concurrencia de dos elecciones en el tiempo, aunque los períodos coincidan de manera parcial. Lo anterior implica que para que se configure esta inhabilidad es necesario hablar de dos elecciones y que los periodos se superpongan cronológicamente.
Por lo anterior, se nota el esfuerzo que hacen los demandantes para encuadrarlo dentro de la inhabilidad invocada, pero no les asiste la razón en sus argumentos pues nunca fue elegido congresista para el período de 1994-1998, ya que él figuraba como segundo renglón y salió elegido, únicamente, el primer renglón.
En lo que se refiere a la causal prevista en el artículo 95 de la ley 136 de 1994, explica que tampoco se configura, pues como se ya se dijo, el elegido como alcalde no lo fue como senador, de manera que no se cumple la condición sine qua non de la inhabilidad invocada.
En lo que se refiere al artículo 5º de la ley 78 de 1986, al igual que en el caso anterior, con relación al literal a), alega que falta el requisito de su elección como congresista.
Tampoco se cumple el literal b) de la citada norma, porque la inhabilidad únicamente se predica para quien hubiere sido congresista "durante la primera mitad de su período" esto es, de julio de 1994 a julio de 1996.
Además, en este caso, el señor Rodríguez Martínez llegó a tener la calidad de congresista únicamente como relevo del titular, conforme al parágrafo 1º del artículo 2º del Acto legislativo No. 3 de 1993, que señala la restricción temporal de la inhabilidad, que rige únicamente durante el tiempo en el que el sustituto suplió la falta temporal del principal.
En cuanto a las incompatibilidades, aclara que la violación de éstas no enerva la validez de una elección, por lo cual aunque se cumplieran los supuestos de hecho de las mismas, la consecuencia no sería la nulidad de la elección, sino las que prevea la ley y la Constitución.
Cita la sentencia del 25 de julio de 1995, Exp. 1321, con ponencia del Dr. Amado Gutiérrez Velázquez, donde se establecen las diferencias entre inhabilidades e incompatibilidades.
Por último, vuelve a hacer referencia al parágrafo 1º del artículo 2º del Acto Legislativo No. 3 de 1993, como norma especial, donde se hace referencia a la restricción temporal de la inhabilidad para aquellos que suplan faltas temporales (fls.56 a 61).
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 31 de marzo de 1.998, denegó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos:
La causal de inelegibilidad prevista en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Nacional es general y no específica para los congresistas. Se requiere de la doble elección y la coincidencia en el período, para que se configure.
En cuanto hace referencia a la primera condición, cita la sentencia de esta Corporación del 9 de septiembre de 1993, Exp. AC-3866, con ponencia del Dr. Daniel Súarez Hernández, en donde afirma que la inhabilidad solo se configura cuando se trata del ejercicio de funciones en corporaciones o en cargos para los cuales el servidor público ha sido elegido.
También cita la sentencia No. AC4011 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, con ponencia de la Dra. Consuelo Sarria Olcos, donde se señala que se necesita que sean servidores públicos que hayan sido elegidos para desempeñar funciones en dos corporaciones, o en dos cargos, o en una corporación y un cargo.
Bajo estos parámetros, en el subjudice, estima el Tribunal, no se da la doble elección pues el elegido nunca lo fue como senador de la República y, si bien accedió al cargo de senador, fue por un mecanismo diferente a la elección, como es el suplir una falta temporal del principal, conforme a lo previsto en el Acto Legislativo No. 3 de 1993.
La segunda condición, señala el Tribunal, también analizada por el Consejo de Estado, el cual afirma que, además de requerir que los períodos coincidan, es necesario predicarlo de una persona en particular, que ejerza, simultáneamente, funciones en dos corporaciones, en un cargo y una corporación, o en dos cargos, criterio compartido por la Corte Constitucional y que, en el presente caso, tampoco se configura.
En cuanto a la violación del parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994, se puede decir que la situación es idéntica a la anterior, solo que la situación es especifica para los alcaldes.
En cuanto al artículo 5º de la ley 78 de 1986, norma que, dice, puede declararse inexistente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3º de la ley 153 de 1887 "por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" pues, explica, el artículo 95 de la ley 136 de 1994, se encargó de regular la materia en forma integral.
Pero, dice el a-quo, aceptando la vigencia de esta disposición, las circunstancias de hecho no aparecen cumplidas en el subjudice ya que el señor Rodríguez Martínez no fue elegido congresista, por lo cual no se cumple el literal a. Tampoco se cumple el literal b, pues la suplencia no ocurrió en la primera mitad del período constitucional del congresista Lamk Valencia.
En cuanto se refiere a las incompatibilidades, anota, éstas no implican un cuestionamiento de la elección.
Cita la sentencia del 25 de julio de 1995, proferida por la Sección Quinta de esta corporación, donde se diferencian las inhabilidades y las incompatibilidades, para concluir que no es posible edificar la nulidad de un acto electoral sobre una causal de incompatibilidad.
Concluye el tribunal, que al no configurarse la incompatibilidad, ni las inhabilidades se deben desatender las pretensiones de la demanda (fls. 72 a 83).
Mediante escrito presentado en tiempo, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en el cual, luego de reiterar lo expuesto en la demanda y en el alegato de conclusión, agrega:
El artículo 179, numeral 8º de la Constitución nacional, en concordancia con el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994, reiteró que estas normas electorales son de carácter general.
Cita el concepto No. 419, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 15 de agosto de 1996, donde se señala que la renuncia, en sí misma, no habilita para aspirar a alcalde, ya que, si bien se interrumpe la coincidencia de los períodos del cargo de alcalde con el de congresista, subsiste la prohibición que contiene el numeral 1º de la Carta Política, en concordancia con el artículo 180, ibídem.
Respecto del artículo 180 de la C.N., cita un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el cual si un congresista aspira a ser elegido el 26 de octubre de 1997, deberá presentar renuncia y quedar ésta debidamente aceptada con un año de anticipación.
Observa que las sentencias traídas a colación en el fallo de primera instancia han sido objeto de votos aclaratorios y de cambios de criterio, reiterando lo expuesto en el alegato de conclusión en el que cita al H. Consejero Dr. Javier Díaz Bueno.
En cuanto a la afirmación del Tribunal de que el artículo 5º de la ley 78 de 1986 puede estimarse insubsistente, considera que la afirmación es desafortunada por cuanto la ley 136 de 1994 solo derogó las normas contrarias, y además, está certificada por el Código Electoral.
No es cierto, dice, que se le deba dar aplicación al artículo 3º de la ley 153 de 1887, porque la materia no está íntegramente reglamentada, pues en la ley posterior no se reglamentó, por ejemplo, la cuestión de la competencia, por lo cual la vigencia no tiene discusión.
Ahora bien, continúa, aún establecida la vigencia, el tribunal sostiene que no se dan las causales del art. 5º de la ley 78 de 1986, porque Rodríguez Martínez no fue elegido congresista. Considera que el llamamiento del elegido a suplir una falta temporal es producto de la elección, verificada por el constituyente primario, ya que éste formaba parte de la lista, de la cual salió elegido el titular y las siguientes personas están en orden descendente para suplirlo, en caso de vacancia. Además, con el llamado a ocupar el cargo y hecha la posesión, el sucesor queda ungido con esa calidad, de la cual no puede despojarse sino con la renuncia.
Cita el artículo 2º del acto legislativo No. 03 del 15 de diciembre de 1993 y el artículo 181 de la C.N, para reiterar lo expuesto en sus escritos, concluyendo que la inhabilidad de José Aquiles Rodríguez Martínez es para el futuro, desde el día que tomó posesión como servidor público en su calidad de congresista.
No entiende por qué el Tribunal, al referirse a la causal b), hace alusión al senador Lamk Valencia, cuando ésta recae sobre el elegido, no teniendo nada que ver el citado senador.
Además, se ha debido informar por parte de la Sala cuál es el primer periodo de Aquiles Rodríguez Martínez, considerando que el de éste, como sustituto del titular, se cuenta desde la fecha de su posesión, como lo señalan las normas en cita. Si la inhabilidad opera durante el período de asistencia del señor Rodríguez Martínez, el Tribunal debió explicar cuándo y cómo opera la inhabilidad, porque resulta lógico que el citado señor estaba en la primera mitad de su período como congresista, que comenzó el día de la posesión y debió renunciar para aspirar al cargo de alcalde con la antelación que exige la ley para no quedar incurso en las inhabilidades e incompatibilidades propias del cargo que estaba desempeñando.
Una interpretación diferente, añade, consagraría un privilegio a favor de los congresistas, que desempeñen un cargo por llamamiento, no siendo razonable pues todos deben recibir el mismo tratamiento (fls. 85 a 91).
Durante el término de presentación de alegatos, la parte impugnadora presentó el siguiente:
En lo que se refiere al numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política, estima que el argumento presentado por la actora falla porque no se cumple la condición de haber sido elegido congresista para el período 1994-1998, ya que en la lista él figuraba como segundo renglón, saliendo electo solamente el primero. Como no fue elegido, mal podría incurrir el señor Rodríguez Martínez, en la inhabilidad prevista en la norma citada.
Cita al respecto la sentencia la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 14 de abril de 1998, Exp. AC-5358, con ponencia del Dr. Julio E. Correa Restrepo, mediante la cual se falló la acción de pérdida de investidura promovida en su contra por los hoy actores.
Respecto del artículo 95 de la ley 136 de 1994, precisa que el régimen previsto en esta norma es similar al numeral 8º del artículo 179 de la Carta Magna, solo que ésta es genérica para toda elección. Los demandantes acreditan que con la culminación del escrutinio nacional en las elecciones para Senado salió elegido el señor Mario Said Lamk Valencia para el período 1994-1996; pero el segundo renglón, ocupado por Rodríguez Martínez no fue elegido, como ya lo reconoció, dice, el propio Consejo de Estado, motivo por el cual no se cumple con la condición exigida por la inhabilidad invocada.
Respecto del artículo 5º de la ley 78 de 1986, en relación con el literal b), expresa que falta la condición de que hubiera sido elegido congresista en 1994.
Además, dice, tampoco se cumple porque la inhabilidad se predica para quien hubiera sido congresista "durante la primera mitad de su período", esto es, en el subjudice, de julio de 1994 a julio de 1996. Además, se deben tener en cuenta las condiciones en las cuales el elegido llegó a ser senador: en calidad, únicamente, de reemplazo del titular verdaderamente elegido. Es necesario remitirse al parágrafo 1º del artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 1993, que plantea la restricción temporal de la inhabilidad durante el tiempo que el sustituto suplió la falta temporal del principal.
En cuanto hace referencia a las incompatibilidades, considera que en ningún caso enervan la validez de una elección, por lo cual no es una materia propiamente electoral.
Existe una norma especial para quienes reemplazan temporalmente a un miembro titular de corporación pública, que es el parágrafo 1º del artículo 2º del Acto legislativo No. 3 de 1993. Lo anterior implica que las inhabilidades establecidas en la Carta Magna para quienes hubieren sido elegidos congresistas rigen plenamente para quienes fueron llamados a ocupar el cargo por falta absoluta del titular y no para aquellos que suplen una falta temporal.
Con relación al caso del señor José Aquiles Rodríguez Martínez, quien ocasionalmente ejerció funciones de congresista, se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de abril de 1998, cuando aclara que en esta situación, el régimen de incompatibilidades e inhabilidades empiezan a contarse desde el momento de su posesión en el cargo hasta el momento que lo desempeñen.
En consideración a lo expuesto, solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia (fls. 99 a 104).
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Señora Procuradora Décima Delegada ante el Consejo de Estado solicita la confirmación de la providencia de primera instancia, por los siguientes motivos:
En cuanto hace referencia a la violación del numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Nacional, en armonía con el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994, estima que el Constituyente consagró como causal de inelegibilidad, la elección para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y cargo público, buscando evitar la acumulación de la representación popular en una sola persona y la dedicación de manera exclusiva al ejercicio de la función inherente al cargo para el cual se eligen.
Lo anterior, permite inferir que la norma que prevé la inhabilidad hace referencia a los casos en los cuales se accede mediante elección popular.
Por otra parte, la coincidencia de períodos debe ser real, es decir, que una persona elegida ejerza dos investiduras o una investidura y un cargo de manera simultánea, en el mismo periodo, como bien lo señaló el Tribunal.
Previo estudio del acervo probatorio, cita la sentencia de esta Sala del año 1997, exp. 1627, con ponencia del Dr. Luis Eduardo Jaramillo, donde se señala que el sistema de reemplazo de las faltas de los miembros del Congreso, se realiza en orden sucesivo y descendente de la misma lista electoral de quien deja la vacante, siendo apenas obvio que "la fuente de la investidura no es la elección sino el llamado que se hace para cubrir la vacante".
De conformidad con lo expuesto, las inhabilidades para ser Senador de la República en el caso del señor Rodríguez Martínez, surgen desde el momento en que asume el cargo de senador y durante el período que actúa como tal.
En cuanto a las incompatibilidades, considera que se extienden durante el período en que se desempeñe como senador, por cuanto éstas solo son predicables respecto de quien es elegido, y aclara que la violación del régimen de incompatibilidades no genera nulidad de la elección.
Ahora bien, para que el supuesto fáctico establecido en la norma generara la consecuente nulidad, es requisito indispensable que el ejercicio de la función de senador fuere simultáneo al de la función de alcalde, o que quien, siendo senador fuera elegido alcalde, circunstancia que no se presenta en el sublite. Además, la doble elección se predica de quien ha sido elegido, que no es del caso, pues quien fue elegido como alcalde no lo fue como senador.
Por lo anterior, anota, no se configura la inhabilidad invocada ya que el alcalde de Ocaña no ocupó el cargo de senador como consecuencia de una elección, sino por llamamiento y, ni los períodos, ni el ejercicio de los cargos fueron simultáneos.
En cuanto a la transgresión de la ley 78 de 1986, coincide con la decisión del Tribunal, ya que de conformidad con lo establecido con el artículo 3º de la ley 153 de 1887, esta ley se encuentra insubsistente por existir una nueva, la 136 de 1994, que regula la materia íntegramente.
En lo que hace referencia al régimen de incompatibilidades, explica que el numeral 1º del artículo 180 de la Carta Política, es predicable solo para los congresistas, condición que no se le puede endilgar al elegido como burgomaestre, ya que este solo actuó de manera transitoria y en el momento de la elección de alcalde no se hallaba investido como congresista.
Por otra parte, los regímenes exceptivos son de naturaleza taxativa, no siendo posible darles aplicación extensiva o analógica, por lo cual solo cobija a los congresistas sin poder extenderse a servidores públicos distintos a los indicados.
Por último, el régimen de incompatibilidades no trae como consecuencia la declaratoria de nulidad de una elección (fls. 109 a 122).
CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 29 de la ley 78 de 1.986.
EL FONDO DEL ASUNTO
Procede la Sala a analizar los cargos planteados a la luz de las normas que se invocan como violadas :
Primer Cargo
Considera la parte actora que con la elección del señor José Aquiles Rodríguez Martínez se quebrantaron el artículo 179-8 de la Constitución Nacional, en concordancia con el parágrafo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 por cuanto el elegido al desempeñarse como Senador de la República, en forma temporal, quedó cobijado por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que están sujetos los congresistas. En consecuencia, el elegido se encontraba inhabilitado para aspirar a la alcaldía del municipio de Ocaña, por ostentar la calidad de Senador, cuando fue elegido burgomaestre de esta localidad.
Las normas invocadas como violadas son del siguiente tenor:
Constitución Nacional.
" Art. 179.- No podrán ser congresistas:
1.- ...................
8.- Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente".
Ley 136 de 1994:
"Art. 95.- Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien:
1)………………………………..
Parágrafo.- nadie podrá ser elegido simultáneamente alcalde o miembro de una corporación o cargo público, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente."
De la anterior transcripción se deduce, que las dos normas establecen una inhabilidad, es decir, una causal por la cual no se puede aspirar a ser elegido ni como congresista ni como alcalde, si se está en las circunstancias que se mencionan en las disposiciones.
En relación con la norma constitucional, artículo 179-8, debe precisarse, como lo ha dicho la Sala en anteriores oportunidades que, por la forma en la que aparece redactada, consagra una inhabilidad que cobija a todas las personas, no solo a los aspirantes al Congreso, y consiste en que nadie puede ser elegido para más de una corporación o más de un cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los períodos correspondientes coinciden en el tiempo, aunque sea parcialmente. Esta disposición no establece la simultaneidad en las elecciones sino la coincidencia, así sea parcial, de los períodos.
Por su parte, el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994, establece la inhabilidad con fundamento en la simultaneidad de las elecciones como alcalde o miembro de una corporación o cargo público, si hay coincidencia de períodos, así sea en forma parcial. En esta disposición se observa, entonces, que aparte de establecer como elemento de la inhabilidad, la coincidencia de los períodos, añade la simultaneidad de la elección para alcalde o miembro de corporación y cargo público.
Se observa, entonces, que frente a la norma legal, la constitucional es más amplia porque solo exige la coincidencia de períodos, así sea parcial, mientras que la segunda, al requisito señalado, añade la simultaneidad en las elecciones de que se trate.
Como las dos disposiciones se invocan como violadas, en el presente caso se debe analizar si hay coincidencia aunque sea parcial de los períodos de congresista y alcalde, aunque no se trate de elecciones simultáneas.
En el informativo obran las siguientes pruebas:
- Certificación del Secretario General del Senado de la República, de fecha 19 de noviembre de 1997, donde hace constar que el señor José Aquiles Rodríguez Martínez fue elegido Senador de la República, en segundo renglón, por la circunscripción nacional, para el período constitucional 1994-1998.
- Certifica, además, que tomó posesión del cargo ante la Mesa Directiva de la Corporación el 1º de marzo de 1997, según resolución 09 del 26 de febrero de 1997, en reemplazo del Dr. Mario Said Lamk Valencia, por el término de 3 meses, ocupando la curul hasta el día 31 de mayo de 1997 (Fl. 16).
- Acta de Posesión fechada el 1º de marzo de 1997 del señor Rodríguez Martínez, como "Senador de la República en el segundo renglón de la lista que encabeza el Doctor Mario Said Lamk Valencia, quien solicitó licencia no remunerada, a partir del (1) de marzo del año en curso, por término indefinido. Que fue concedida mediante Resolución de la Mesa Directiva Número (no aparece citado)" (Fl. 17).
- Formulario E-26, por medio del cual se efectuó la declaratoria de elección del señor José Aquiles Rodríguez Martínez como alcalde del municipio de Ocaña (Fl. 18).
Del análisis de los documentos anteriores se deduce que el señor José Aquiles Rodríguez Martínez fue posesionado como Senador de la República, en reemplazo del Dr. Mario Said Lamk, quien solicitó una licencia temporal.
Ahora bien, la Carta Política señala en sus artículos 134 y 261, adicionados por los artículos 1º y 2º del acto legislativo número 3 de 1993 (diciembre 16), cómo se suplen las faltas temporales y definitivas de los miembros de las Corporaciones Públicas.
Dicen las disposiciones :
"Artículo 134º.- Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral. "
"Artículo 261º.- Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.
Son faltas absolutas, además de las establecidas por la ley, las que se causan por: muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente.
Son faltas temporales las causadas por: la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor.
La licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses.
Los casos de incapacidad, calamidad doméstica y licencias no remuneradas, deberán ser aprobadas por la mesa directiva de la respectiva corporación.
Parágrafo 1º.- Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia.
Parágrafo 2º.- Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente."
De lo anterior, queda claro que el llamamiento para suplir una falta, bien sea definitiva o temporal, se efectúa teniendo en cuenta los candidatos no elegidos que corresponden a la misma lista del congresista elegido, según el orden estricto de inscripción.
En este punto, la Sala debe hacer algunas precisiones en relación con la certificación arrimada como prueba y que obra a folio 16.
Con base en las normas hasta aquí transcritas e interpretadas y demás pruebas arrimadas, se observa, que lo afirmado por la certificación del Secretario del Senado es impreciso pues no puede reemplazarse un senador titular a quien se concede una licencia con otro senador, también titular, por haber sido elegido.
Del contexto de la certificación se deduce que el señor José Aquiles Rodríguez Martínez, quien ocupó el segundo renglón de la lista y que no alcanzó la votación para ser elegido como Senador, fue llamado para reemplazar a quien ocupó el primer lugar en la citada lista y resultó elegido como Senador, Dr. Mario Said Lamk, durante el tiempo por el cual le fue concedida la licencia, es decir, entre el 1o. de marzo de 1.997 hasta el 31 de mayo del mismo año.
En tales condiciones hay que establecer a qué inhabilidades está sometido quien sea llamado a ocupar temporalmente una curul en reemplazo del titular, como sucedió en el caso de autos. El mismo parágrafo primero del artículo 261 de la Carta, antes transcrito, enseña que las inhabilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones para cubrir las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia. Es decir, para el caso de autos, desde el 1o. de marzo de 1.997 y hasta el 31 de mayo del mismo año.
Lo anterior implica que el señor Rodríguez Martínez quedó sometido al régimen de los congresistas, solamente a partir de su posesión, es decir el día 1º de marzo de 1997, y no desde el momento en que se efectuó la elección del primer renglón.
De otra parte, la norma constitucional que consagra la inhabilidad, exige que los respectivos períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente.
De acuerdo a lo expuesto, no se podría hablar de coincidencia de períodos porque de una parte, el señor Rodríguez Martínez no fue senador por elección sino por llamamiento y, como consecuencia, solo hay inhabilidad por el tiempo de su asistencia al Congreso, que fue desde el 1o. de marzo hasta el 31 de mayo de 1.997 y el período de los alcaldes va desde el 1o. de enero de 1.998 hasta el 31 de diciembre del año 2.000 motivo por el cual no se presenta la superposición de períodos, ni siquiera en forma parcial.
Lo anterior permite concluir que no se configura la inhabilidad prevista en la norma constitucional, ni en el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994, siendo aplicables los mismos argumentos para las dos normas citadas.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
Segundo Cargo.
La parte actora considera que la elección acusada infringió los literales a) y b) del artículo 5º de la ley 78 de 1986, que a la letra dice:
" ARTICULO 5º. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado Alcalde quien:
- Simultáneamente sea elegido Congresista, Diputado, Concejal, Consejero Intendencial o Comisarial;
- Sea Congresista durante la primera mitad de su período."
Se observa :
En relación con las leyes anteriores a la promulgación de la Constitución de 1.991, la Sala ha dicho que siguen vigentes aquellas que no pugnen contra las nuevas normas constitucionales y siempre que no hayan sido derogadas, modificadas o reemplazadas por un nuevo ordenamiento sobre la materia.
En el caso concreto de las inhabilidades, ha dicho también la Sala que la ley 136 de 1.994, reguló las relativas a alcaldes municipales por lo que en ese preciso asunto las disposiciones de la ley 78 de 1.986 así como las de la ley 49 de 1.987, dejaron de regir.
Tan cierto es lo anterior que la simultaneidad en la elección de que habla el literal a) del art. 5º de la ley 78 de 1.986, fue establecida de manera más amplia en el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1.994 ya estudiada, y la correspondiente al literal b) desapareció, como tal, de la nueva legislación, que adoptó otras, que al no ser mencionadas en la demanda no merecen análisis alguno.
De lo anterior se deduce que no prospera el cargo.
Tercer cargo
Considera la parte actora que el señor Rodríguez Martínez está incurso en las incompatibilidades previstas en los artículos 180, 181 y el parágrafo del artículo 2º del Acto Legislativo No. 03 de 1993.
Ya al estudiar el primer cargo se esbozó la diferencia entre incompatibilidades e inhabilidades.
Reiteradamente ha dicho la Sala que aunque tanto las causales de inhabilidad como las de incompatibilidad tienen origen en la guarda de la moralidad pública, las primeras se caracterizan por ser situaciones anteriores a la elección, que la vician, porque así lo considera la ley, mientras que las incompatibilidades son aquellas actuaciones que no pueden realizarse durante el desempeño de un cargo determinado.
Así las cosas, las causales que vician la elección de una persona como alcalde, son las de inhabilidad, no las de incompatibilidad referidas al ejercicio de un cargo anterior que pueden ser objeto de sanción disciplinaria pero que no vician, por sí mismas, una nueva elección, salvo que así lo disponga la ley.
Se ha dicho, también, que las incompatibilidades no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya otra norma que así lo señale, lo que no sucede con las disposiciones en estudio, ni aparecen invocadas por la demanda, motivo por el cual no prospera el cargo propuesto por la parte actora.
En tales condiciones las súplicas de la demanda deben ser despachadas desfavorablemente por lo que es procedente confirmar la sentencia del Tribunal.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el Concepto de la Procuradora Delegada en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrado Justicia el nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
- - Confírmase la sentencia apelada de fecha 31 de marzo de 1.998, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
- - En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha
MIREN DE LA LOMBANA DE M. MARIO ALARIO MENDEZ Presidente
LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA ROBERTO MEDINA LOPEZ
IBETH VILLEGAS BOTERO
Secretaria
(EXP.1941 YIMI JOSE CLARO Y OTROS APELACIÓN SENTENCIA)
