LIBERTAD DE EMPRESA Y LA INICIATIVA PRIVADA. -
Principios constitucionales. Doctrina. INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA.
1º. (Art. 32, C. N.). El precepto encierra la filosofía de buscar el equilibrio necesario para el desarrollo de las fuerzas productivas en un marco conceptual cuya premisa mayor está constituida por la libertad de empresa y la iniciativa privada, con el límite supremo del bien común, y con la finalidad de racionalizar el proceso económico.
2º. Cobija todas las actividades y todas las fases del proceso productivo
3º. A términos del artículo 32 de la Carta, la intervención del Estado sólo puede ocurrir a virtud de mandamiento del legislador y su práctica se pone en acción por obra del poder ejecutivo. INTERVENCION EN EL BANCO EMISOR. Diferencia con el artículo 32 de la Constitución Nacional.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. FUNCIONES.
1º. Origen normativo.
2º. Funciones de vigilancia y control en establecimientos bancarios
3º. El análisis de los informes que a la administración pudiera obtener de las entidades sujetas a su control tampoco podrá conllevar la facultad de imponerles el detalle de sus planes. Puede sí solicitarles las informaciones generales que considere necesarias.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. ENTIDADES POR ELLA VIGILADAS. "PLANES GERENCIALES" o "PRESUPUESTO DEL EJERCICIO SIGUIENTE" (Nulidad).
DECLARASE la nulidad de los siguientes apartes de la circular ET 014 de 5 de febrero de 1986, proferida por la Superintendencia Bancaria:
1º. Los numerales 1.1., 1.2., 1.3. y 1.4., correspondientes a los objetivos generales, metas específicas, estrategias y declaración de las premisas de planificación, del plan sustantivo.
Queda, pues, vigente, la obligación a cargo de los destinatarios de la Circular acusada, de remitir los presupuestos a que se refiere la circular, con señalamiento genérico del Plan Sustantivo.
2º. Los numerales 2.1., 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3., 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.I.7., 2.1.8. y 2.1.9., correspondientes a los presupuestos de captaciones, o producción, de colocaciones, de ingresos, por intereses y comisiones o productos de seguros y reaseguros, de ingresos por inversiones, de otros ingresos, de gastos intereses y comisiones de seguros y reaseguros, de gastos administrativos, de gastos de personal y de otros gastos. Queda, pues, vigente la obligación a cargo de los destinatarios de la circular acusada, de remitir presupuestos maestro forma genérica.
3º. Los numerales 3.1., 3.2. y 3.3., correspondientes a estado de pérdidas o ganancias presupuestado, balance general presupuestado y presupuesto de efectivo.
Queda, pues la obligación a cargo de los destinatarios de la Circular acusada de remitir los presupuestos financieros, en forma genérica.
4º. Son, así mismo nulas las siguientes proposiciones de la Circular acusada:
a) " ... surgidas de una visión detallada y rigurosa del futuro de la empresa por parte de sus administradores, puesto que el proceso de presupuestación hace de la planeación una responsabilidad explícita de la Gerencia". del párrafo que comienza diciendo: "El plan sustantivo se refiere ... ";
b) " ... pero en períodos trimestrales con corte en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre, de tal manera que su ejecución se controle en esas fechas". Del párrafo que comienza diciendo: "Los presupuestos maestro y financiero... e) "... si la desviación se repite en dos (2) trimestres, el presupuesto tiene que ser reformulado en enviado a esta Superintentencia dentro de los treinta (30) días siguientes al cierre trimestral". Del párrafo que comienza: "Una vez obtenidos los informes de actuación...". Y,
e) "... y si la desviación se repite en dos (2) trimestres, el presupuesto tiene que ser formulado en enviado a esta Superintendencia dentro de los treinta (30) días siguientes al cierre trimestral". Del párrafo que comienza: "Una vez obtenidos los informes de actuación. . . ". Y,
d) "... y las explicaciones de las desviaciones trimestrales, es preciso que alleguen un ejemplar certificado por el Revisor Fiscal, el día 15 del mes posterior al corte; esto es, en abril, octubre y enero". Esto del párrafo que comienza diciendo:
"De los informes de actuación. . . ".
La Superintendencia Bancaria y sus funciones.
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y siete.
Consejero ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.
Referencia: Expediente número 0564. Actor: Asociación Bancaria. Autoridades Nacionales. Nulidad y suspensión provisional de la Circular número ET 014 de 5 de febrero de 1986, expedida por la Superintendencia Bancaria. Fallo.
Decide la Sección la acción de nulidad intentada por la "Asociación Bancaria" contra la Circular externa número 014 de 5 de febrero de 1986, emanada de la Superintendencia Bancaria.
Se ha surtido el trámite de la única instancia sin que se observe la existencia de causal de nulidad que pudiera invalidar lo actuado.
Las partes y el señor Agente del Ministerio Público han presentado sus alegatos y rendido, respectivamente, su concepto.
El señor colaborador de la Fiscalía Tercera es de criterio que en el fallo se acceda a las súplicas de la demanda.
La Circular acusada. Contenido y alcance.
El acto acusado, Circular ET 014 de 5 de febrero de 1986, dispuso que los Presidentes, Gerentes Generales y Revisores Fiscales de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, financiadoras de vehículos, sociedades administradoras del sistema de crédito, compañías de seguros, reaseguros y sociedades de capitalización debían enviar a la Superintendencia Bancaria, antes del 20 de diciembre de cada año, los presupuestos del ejercicio siguiente, con el fin de que ese organismo pudiera conocer en forma anticipada y cuantitativa los planes generales de esas entidades.
Los presupuestos deberían contener un plan sustantivo, el presupuesto maestro y el presupuesto financiero.
El plan sustantivo debía producirse como un "modelo conceptual que orienta las decisiones de planeamiento, surgidas de una visión detallada del futuro de la empresa por parte de sus administradores" y ajustarse a un esquema que comprendiese los objetivos generales, metas específicas, las estrategias y la declaración de los permisos de planificación.
El presupuesto maestro generaría "a través de las cédulas presupuestadas decisiones claves relacionadas con tasas activas y pasivas de interés, selección de riesgos, crecimiento y desarrollo, programas publicitarios, recursos humanos, necesidades de capitalización, etc.".
En él debería contemplarse lo relativo a las previsiones de captación o producción. colocaciones, ingresos por intereses y comisiones, de productos de seguros y reaseguros, ingresos por inversiones y otros gastos por intereses y comisiones o costos de seguros y reaseguros, gastos administrativos, gastos de personal y otros.
El presupuesto financiero estaría concebido como "un sistema de cuantificar los resultados y las políticas administrativas", siendo un reflejo de los aspectos previstos en el plan sustantivo y la planeación financiera.
El presupuesto financiero incluiría el estado de pérdidas y ganancias presupuestados, el balance general presupuestado y el presupuesto efectivo.
Se establece en la Circular que los presupuestos maestro y financiero se deben preparar por todo el ejercicio, pero para períodos trimestrales con corte en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre.
Si de los informes de actuación la Superintendencia detectara desviaciones "cuyo impacto sean (sic) por defecto superiores o iguales al 15% de los ingresos o por excesos en los inferiores", debían ser explicados y si se repitieran en dos (2) trimestres, tendría que ser reformado y enviado a aquel organismo dentro de los treinta (30) días siguientes al cierre trimestral.
El Revisor Fiscal debía certificar los informes de actuación y las explicaciones de las desviaciones trimestrales, el día 15 del mes siguiente al corte.
La Superintendencia recordaba a los destinatarios de la Circular que el incumplimiento de las indicaciones consagradas en ella darían lugar a las sanciones previstas en la ley.
Se trata, como se ve, de una decisión proferida por autoridades administrativas y que crea obligaciones para sus destinatarios. Es, pues, un acto administrativo, cuyo control jurisdiccional corresponde a esta Corporación y respecto del cual, dado su carácter general, no era procedente, como requisito previo para intentar la acción, agotar la vía gubernativa.
Fundamento de la acusación:
La demanda contiene varios argumentos que se enderezan a demostrar la injuricidad de la Circular ET 014 de 1986, y ellos consisten, en síntesis, en lo siguiente:
a) La Superintendencia Bancaria carece de competencia para adoptar la decisión acusada, pues entre las funciones que la ley le señala no existe la de exigir de las entidades sujetas a su control la presentación de los presupuestos a que la medida acusada se refiere.
Cita en apoyo de su argumento las disposiciones contenidas en los artículos 19, 39, 41, 47 y 87 de la Ley 45 de 1923 y el artículo 1º del Decreto 125 de 1978, así como los artículos 48, 50 y 152 del Comercio de Comercio.
Sostiene el actor que la inspección del ejecutivo en las sociedades a que se refiere la Circular versa sobre hechos pasados y no sobre sus planes futuros que se propondría adelantar y que deberían consignarse en los presupuestos exigidos por la medida impugnada los cuales no constituyen una obligación o carga impuesta por la ley a los bancos y entidades financieras;
b) Como estima que los fines de la Superintendencia sólo pueden suplirse, dentro de las pautas legales, halla que al exigir la presentación de presupuestos no contemplados en aquellas, se viola el artículo 20 de la Constitución Nacional, así como el artículo 32, pues la intervención requiere mandato expreso de la ley, y sostiene que en Circular ya referida se encuentra un acto de intervención, sin que previamente se haya expedido ley que lo autorice;
c) De allí deduce que el acto acusado conlleva una violación del derecho a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, pues es del fuero de cada entidad privada fijar sus objetivos y metas y el presupuesto con el que ha de contar para el logro de sus políticas.
Cree el actor que con la medida contenida en la Circular se introduce el germen de una verdadera coadministración, no autorizada en favor del Estado por ser contraria a la iniciativa en una economía de libre empresa
d) Halló que se desconoció también el principio de separación de poderes (art. 55, C. N.) y las atribuciones constitucionales del Congreso, pues por medio de la Circular se adoptan medidas que son del resorte del legislador;
e) Con paralelo argumento estima infringido el artículo 120, numeral 14, pues, en su sentir, la Circular invadió los ámbitos de las funciones del Ejecutivo que deben ejercerse por medio de decretos autónomos y no de circulares de la Superintendencia;
f) Señala el actor que el Código de Comercio, en cuanto a la contabilidad, indica los libros y documentos que deben llevar los comerciantes y no se encuentra entre ellos los relacionados con el presupuesto o planes gerenciales de futuro;
g) Finalmente considera infringido el articulo 3º, inciso 2º del Contencioso Administrativo, pues afirma que la documentación exigida en el acto acusado es contraria al principio de economía debe regir en las actuaciones administrativas.
La suspensión provisional.
El demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue denegada por el señor Consejero conductor del proceso; dicha medida fue suplicada y la Sala de Decisión, tras oír las argumentaciones de las partes, acogió la petición y decretó la medida cautelar solicitada.
Contestación de la demanda.
Durante el traslado de rigor, la Superintendencia Bancaria dio contestación a la demanda y en ella solicitó al Consejo de Estado que denegara las súplicas de la actora.
Los alegatos de conclusión.
a) Las partes alegaron de conclusión dentro del término de ley y sus argumentos han de tenerse en cuenta para proferir este fallo.
En sus memoriales sostuvieron:
I. La parte demandada.
La parte demandada dividió en dos capítulos sus argumentos. El primero lo consagró a una exposición suscinta, que denominó argumentos de administración financiera y argumentos de derecho, respectivamente.
Enmarca la Circular 014 de 1986 dentro de las funciones de alta policía administrativa que competen a la Superintendencia, cuya finalidad es la de "garantizar el bienestar social y económico de todos ciudadanos a través de la protección del ahorro privado", para evitar situaciones de iliquidez, insolvencia o pérdida de solidez de los que conforman el sector financiero.
Para lograr ese objetivo la Superintendencia sostiene que consideró indispensable acudir a los medios modernos de la administración financiera y, específicamente, a la planeación por presupuestos, de cual citó algunas definiciones de la doctrina especializada en es materia.
Al considerar que el control sobre las entidades financieras debe ser no sólo posterior y concordante a sus resultados y decisiones, también anterior a éstas. La Superintendencia afirmó que los elementos de juicio sobre los ingresos del sector financiero permitirían reducir al máximo los riesgos de crisis en el sistema, como las liquidaciones o nacionalizaciones, pues el control a través de presupuestos permitiría una evaluación oportuna en lo financiero y operativo que facilitaría la adopción de correctivos eficaces y medidas de saneamiento oportunas.
En cuanto a los razonamientos jurídicos, sostiene que contrariamente, a lo afirmado por el acto, en la Constitución, artículos 55 y 76, se ha previsto que el legislativo trace las líneas generales en materia de intervencionismo y al Ejecutivo se le faculta para desarrollar y ejecutar la política ya indicada, por contar con el personal y medios requeridos a ese efecto, y que, de todos modos, la circular ley en sentido material.
Reafirma que el artículo 20 de la Constitución Nacional no ha sido vulnerado, pues la Circular no ha creado nuevas infracciones ni nuevas sanciones, pues se ha limitado a reiterar que el incumplimiento de los destinatarios a suministrar la información dispuesta acarreará las sanciones prevista en la ley (Ley 45 de 1923 y Decreto - ley 2920 de 1982).
Asevera que la reformulación que debe ocurrir en casos de que se presenten las desviaciones señaladas en la Circular, "son responsabilidad única y exclusiva de cada institución ya que es función de la administración de cada empresa proyectar su futuro por cualquier mecanismo presupuestal, o similar dado por las ciencias administrativas".
Con enumeración de fallos tanto de la Corte Suprema de Justicia (sentencias de junio 12 de 1962, marzo 31 de 1971), como de los doctrinantes, hace la exégesis del artículo 32 de la Constitución Nacional materia de intervencionismo para sostener que anda errado el actor cuando reduce esa posibilidad únicamente al contexto del referido precepto fundamental, y que la Superintendencia tiene la fuente de sustentación, además, en el artículo 120 - 14, por las razones expuestas en el primer capítulo de su argumentación basada en los principios de administración financiera.
Sobre este particular, se respaldó en el articulo 120 - 15, que autoriza al Ejecutivo colombiano para intervenir en campos específicos de la economía y para ello invoca jurisprudencias de la Corte Suprema Justicia, según la cual, la Superintendencia puede "imponer sanciones a los bancos que no se ajusten al encaje, exigir la suspensión prácticas inseguros, pedir explicaciones, dictar las reglas generales deben seguir los bancos en su contabilidad y establecer otros controles análogos" (fl. 88).
La demanda recuerda fallo de esta Corporación en el cual se sostiene que es claro que para el ejercicio de sus funciones de vigilancia e inspección el Superintendente debe contar con un medio eficaz para ejercerla cual es la facultad de dar instrucciones de carácter general con fuerza obligatoria para que la función de vigilancia sea efectiva y no formal" (subrayas de la Superintendencia).
Relieva entre las facultades del Superintendente, las que permiten decidir o no de la creación de las entidades sujetas a su control, conceder la licencia de funcionamiento, interviniendo en su legalización y llegando a la nacionalización, por lo que no es injurídico que pueda tomar otras medidas más simples, como la solicitud de información de los presupuestos a que se hace referencia en la Circular 014 de 1986.
La naturaleza de la función confiada a la Superintendencia para cumplir tareas de "policía de orden público económico", hace que sus potestades sean amplias para satisfacer cuatro fines señalados por la doctrina: 1º. Velar por los intereses de quienes depositan su confianza en entidades financieras; 2º. Tutelar los intereses de sus accionistas; 3º. Colaborarse en orden al cumplimiento de sus fines en armonía con la política económica del Gobierno, y 4º. Procurar la ejecución de las leyes que se relacionan con esos establecimientos.
Frente a la supuesta transgresión del artículo 3º, inciso 2º del Código Contencioso Administrativo estima la demandada que este argumento es descaminado e improcedente por cuanto la Circular acusada no está causando nuevas erogaciones del Tesoro de la entidad financiera que ella comprende, y destacó que el 90% de las mismas cumplen con las disposiciones de la decisión cuya nulidad pretende obtener la actora.
Rechaza la acusación que cree hallar de parte del actor consistente en la violación con la expedición del acto atacado, del artículo del Código Contencioso Administrativo, pues cree que "mal podría infringir una norma instituida... para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas".
Contraataca la Superintendencia el argumento de la actora consistente en la consideración de que en materia contable la ley señala los medios y términos contables para destacar que, en ese campo, el Superintendente Bancario, por excepción, puede ejercer facultades eriales que le otorga la Ley 45 de 1923, y como la contabilidad tiene principal suministrar información, y el Superintendente puede recibir información, que no se limita a datos históricos y que pueden también exigir no sólo esos sino toda otra información, que es lo que ha hecho la Circular, lo cual resulta, en su opinión legal.
Alegato de la actora.
Con ocasión de la cláusula del debate, la actora expuso sus argumentos para pedir fallo favorable a sus pretensiones y se remitió a las razones que había suministrado anteriormente con ocasión del recurso de súplica propuesto para obtener que se dispusiera la suspensión provisional.
Por ello, es necesario examinar los argumentos expuestos en una y otra oportunidad.
a) Argumentos dados con ocasión del recurso de súplica contra el auto que denegó la suspensión provisional.
La parte demandante sostuvo, con ocasión del recurso de súplica contra el auto que admitió la demanda y denegó la suspensión provisional del acto acusado, que la Superintendencia Bancaria dispone de amplias facultades interventoras en materia de las entidades puestas bajo su vigilancia, carece, con todo, de las que la autoricen para proferir las medidas que contiene el acto acusado, ya que la Ley 45 de 1923, en su artículo 41 habla de informes sobre hechos o actuaciones anteriores, pero no sobre proyecto y planes futuros.
La facultad para restringir a los bancos Prácticas inseguras deriva de la Ley 45 de 1923, pero ello no tiene nada que ver con la obligación de presentar presupuestos y proyectos gerenciales como los exigidos por la circular cuya nulidad impetra la demanda.
Al hablar de la necesaria inspección que ejerce la Superintendencia sobre la actividad de los entes dedicados a la actividad financiera, el señor apoderado de la asociación gremial que ha intentado la acción, sostiene que aquella no es ilimitada ni pues en todo caso esa inspección puede realizarse aún en ausencia de planes gerenciales, y supone que en los argumentos dados para negar la suspensión provisional existe una confusión entre el control fiscal propio del sector público y a cargo de la Contraloría General de República, con el control de inspección ejercitable por la Superintendencia Bancaria sobre las entidades del sector privado, confusa inadmisible e improcedente, dada la finalidad, naturaleza y origen. uno y otro control.
Destaca el señor Procurador Judicial de la actora que en la actualidad el control de la Superintendencia Bancaria es previo, aunque también puede ejercerlo con posterioridad a las actuaciones de compañías del sector financiero, a través de la imposición de multas y sanciones, o de la solicitud y obtención de informes sobre la marcha de los negocios y estado de sus balances y situación de encaje.
Es de parecer que el Consejo de Estado no puede fundar el juzgamiento de la medida acusada en razones de conveniencia o de inconveniencia, pues estima que la apreciación de esas circunstancias es deferida al legislador o al Poder Ejecutivo.
Insiste la actora en que la Circular número 014 de 1986 es inconstitucional o ilegal por carencia de título legal o constitucional en los cuales pretende fundarse, y deniega la pretendida facultad de la Superintendencia Bancaria para, con base en el artículo 39 de la Ley 45 de 1923, exigir la presentación de los proyectos y presupuestos aludidos por la Circular 014; cree que aquella disposición se refiere informes o hechos en el pasado, pero no a posibles proyecciones hechos realizados, cuestiones de pasado, pero no a la posibilidad de que puede ocurrir, cuestiones de futuro.
Al efecto pondera el complemento final y específico del artículo 41 de la ley bancaria, para destacar que la disposición sólo autoriza la solicitud por parte de la Administración de informes sobre hechos pretéritos, como se acaba de decir.
Al discurrir sobre el alcance del artículo 47 de la misma ley insiste en que todas las intervenciones, sanciones y medidas que puede tomar la Superintendencia se refiere a prácticas ocurridas y no por hechos de futura ocurrencia, basados en el presupuesto, pues aquellas se autorizan para corregir y sancionar prácticas inseguras o actuaciones de negocios no autorizados por la ley, o el desencaje bancario o la pérdida de capital de las compañías bancarias.
En cuanto a la posibilidad de exigir que se elaboren los proyectos y presupuestos, derivada de la obligación de llevar la contabilidad, niega la validez de esa deducción, pues no aparece que la ley o el reglamento hayan establecido tal exigencias, pues ella, la mencionada obligación, no puede derivarse de las disposiciones de los artículos 48, 50 y 152 del Código de Comercio.
Afirma que la Superintendencia carece de competencia para intervenir en el mercado público de valores, pues tal función le está encomendada a la Comisión Nacional de Valores en los términos de la Ley 32 de 1972 y disposiciones complementarias.
b) Argumentos del alegato de conclusión.
Con ocasión del alegato de conclusión, la parte actora expuso en capítulos principales sus argumentaciones tendientes a obtener favorable a sus pretensiones.
Bajo el título de consideraciones de fondo, se ocupa del intervencionismo del Estado en Colombia, para relievar, en primer término, que la demanda no cuestiona este aspecto y considera que, por razones bien común la actividad privada puede ser intervenida y que la economía privada, con sus elementos de propiedad, libertad de empresa e iniciativa privada, puede ser dirigida por el Gobierno, previo mandato de la ley, si bien tales intervenciones no pueden ser ilimitadas ni discrecionales.
Al ocuparse de la finalidad, alcance, medio y técnica jurídicos para el Ejecutivo dentro del marco de la ley o de los decretos autónomos, y 15 de la Constitución Nacional, todos los cuales deben ejercerse por Ejecutivo dentro del marco de la ley o de los decretos autónomos, sostiene que la Superintendencia Bancaria sólo puede obrar con base en ese tipo de normas, y en virtud de delegación hecha por el Presidente de la República, todo lo cual refuerza con conceptos de la doctrina y jurisprudencia nacionales.
En esta oportunidad el señor apoderado de la actora reiteró sus aciones relacionadas con la improcedencia de asimilar el manejo de los negocios privados en materia de presupuesto y de control con el presupuesto y controles en materia de bienes del Estado cuales se hallan regulados por principios diferentes, sistematizados la ciencia de la Hacienda Pública, para concluir que no puede pretender la Administración establecer sistemas de controles que fueran te paralelos a los del sector público, asimilado la Superintendencia a la Contraloría General de la República, ya que aquella no vigilar la ejecución de presupuesto de las entidades privadas, no por la Constitución ni por la ley.
Plantea la idea según la cual a los Gerentes y Administradores de las entidades financieras gozan de una "intimidad gerencial" que califica de reducto privado, inviolable, e inherente al manejo de una sociedad, y que la Circular acusada desconoce, al exigir la de los proyectos y presupuesto ya descritos, los cuales corresponden al campo de acción personal de los responsables de las entidades que allí se mencionan, y transgrede así la garantía de la libre la iniciativa privada de los responsables del manejo de las compañías particulares.
En apoyo de sus argumentos invoca el contenido de la circular 034 de 1986 de la misma Superintendencia que, en opinión de la actora, limita el alcance del acto acusado al simple envío de informaciones, cuya omisión darla lugar a las sanciones previstas, aun el alcance objetivo del acto acusado que es el "control integral de las actividades presupuestales", lo cual halla contrario a la filosofía expuesta en materia de intervención y de facultades de los organismos administrativos de control del Estado.
En un segundo capítulo sobre contestación de la demanda, responde a las afirmaciones de la señorita apoderada de la Superintendencia Bancaria, para rechazarlas, por considerar que las mismas obedecen a errores de apreciación de la demanda.
Concluye su alegato la Asociación Bancaria sosteniendo que la Superintendencia Bancaria produjo el acto acusado sin base en ley reglamento constitucional que la autorizara al efecto, y que no existe norma alguna en el Código de Comercio que permita exigir a las entidades sujetas al control de aquella la presentación y formulación de planes y proyectos gerenciales, por lo cual estima ilegal e inconstitucional el acto acusado.
Concepto fiscal:
El señor Fiscal Tercero ante esta Corporación emitió concepto de rigor, y en él solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda, pues estima que en nuestra legislación no está previsto el control gestión sobre las entidades mencionadas en la Circular número 014, que ese control supone coadministración, y que el control previsto sólo histórico por lo cual cree que la intervención de la Superintendencia está limitada a actos y hechos realizados y que las medidas extremas que ella pueda tomar son transitorias y dentro de la óptica de no agular la gestión y la iniciativa privada.
Consideraciones del Consejo:
Los principios constitucionales, la libertad de empresa y la iniciativa privada.
I
a) La organización del Estado moderno, que se pretende social de derecho, confronta en la óptica de la filosofía política, la oposición entre los derechos individuales y los derechos colectivos o de comunidad.
En los diversos campos de la actividad humana tal oposición es siempre posible. Piénsese en el más amparado de todos: La libertad individual, asediado por el moderno Estado burocrático. El derecho a la propiedad privada de los medios y bienes de producción, afectado por el hecho de existir masas ingentes que carecen de él y que no tienen por fuerza de las circunstancias, restringido por los factores propios de una economía dependiente y periférica.
De otra parte, los intereses colectivos que, por serlo, merecen una protección superior de la organización jurídica estatal. Tales, por ejemplo, el derecho a la prestación en forma permanente y continua de los servicios públicos fundamentales, que implican la restricción al derecho de propiedad, al derecho al trabajo, al derecho a la huelga, y a la libertad individual, que halla su regulación en el derecho de policía, cada día más amplio.
La crisis de la creencia liberal clásica, según la cual la sociedad se desarrolla armónicamente por el libre juego de las fuerzas disimiles que la integran, tan patente en las primeras etapas del desarrollo industrial, forzó a admitir que el Estado tenía el papel de intervenir corregir los desórdenes de la economía de mercado a fin de generalizar un equilibrio en las relaciones de fuerzas contrapuestas en el seno de la comunidad.
Bajo esos principios y con base en la experiencia universal, y desde Ia Constitución de 1886, se había establecido que "cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés , principio constitucional aún vigente que es como el fundamento de la interpretación de todas las garantías individuales reconocidas por la Carta.
La valoración de los demás derechos consagrados en la Constitución debe hacerse teniendo en cuenta ese criterio fundamental: Prevalencia de lo social sobre lo individual, previa definición legal y sin perjuicio de restituciones o indemnizaciones que es sólo consecuencia principio también justo: La repartición equitativa de las cargas públicas.
Un autor, no sospechoso de extremismos, testigo de la crisis y el fracaso de las Repúblicas liberales de comienzos del siglo, la española y la alemana de Weimar, escribió que el colapso del modelo demo - liberal implica una necesaria planificación, en la que no se debía dar lugar a los excesos de las dictaduras totalitarias de la extrema derecha o de la extrema izquierda y confiaba en la capacidad de preservar los valores fundamentales de Occidente a la buena planificación. A este respecto decía: "Quienes no establecen una clara distinción entre una reglamentación ciega y una planificación bien meditada, precisamente porque ambas afectan a un hipotético orden natural de las cosas, nunca serán capaces de comprender la diferencia entre una sociedad prudentemente planificada y las maniobras egoístas de un grupo manipulador" (Karl Manheimm, Libertad y Planificación Fondo de Cultura Económica. México 1942, pág. 15). Y agregaba: "Las democracias aún no han hallado una fórmula para determinar qué aspectos del proceso social pueden ser regidos mediante reglamentación y las dictaduras no se dan cuenta en que intervenir en todo no es planificación. Porque la planificación sólo puede tener un valor positivo si está fuerzas creadoras, es decir, si dirige fuerzas vitales reprimirlas (ibídem, pág. 15).
La idea del autor, centrada en buena parte en la necesidad de transformar la condición humana, no ha podido ser verificada. En cambio, al menos relativamente, la técnica de la reglamentación ha permitido cantonar relativamente en sus linderos a las fuerzas sociales de modo que el conjunto no estalle.
Los redactores de la Reforma de 1936 en Colombia entendían la necesidad de un intervencionismo en la economía y concibieron, entonces, el texto del articulo 32 de la Carta en términos tales que se "garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo titulo... Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaron en derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social' propiedad es una función social que implica obligaciones" (art. 30).
"El Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho.. . " (arts., 26 y 28, parciales).
La inspiración de la Reforma venía de León Duguit y el Ministro de Gobierno Darío Echandía decía en su exposición de motivos:
"La Constitución persigue como finalidad primordial la competencia de cada uno de los organismos por los cuales ejercita el poder público y señalar una valla a los poderes de Estado frente a ciertos derechos del individuo. Cuando se trata, por ejemplo, de reformar la legislación social sobre la base de proteger a las clases no poseedoras, el concepto que inspire la Constitución a lo relativo a la libertad económica puede influir sobre la posibilidad de hacer la reforma legislativa, y entonces, como supuesto necesario de esta reforma, habrá que obtener antes una modificación de la Carta. Otras coyunturas se pueden ofrecer en que la enmienda legal suponga, en primer término, revisión constitucional. Pero lo que tiene una gran importancia práctica, es la cuestión de método. El orden racional es construir primero un plan legislativo de reforma, para corregir la Constitución cuando quiera que se oponga al cambio planeado de las leyes. Este procedimiento, que pudiéramos llamar a posteriori, de resolver la cuestión, es el que mejor cuadra con la necesidad de adoptar las enmiendas constitucionales en legislaturas ordinarias.
"La Constitución sancionada el 5 de agosto de 1886, enmendada en 1910 y vigente aún, ha sido, de tiempo atrás, signo de contradicción y enseña de combate de los partidos políticos. Con una crítica no siempre basada en estudios serios, se ha afirmado por unos que la Carta resulta incompatible con las actuales realidades ambientes y las nuevas concepciones jurídicas, y por otros, que ella es canon intocable y código perfecto, que por una suerte de sentido profético en sus autores, previó situaciones futuras y captó con prodigiosa presciencia las posibles modificaciones del medio en que había de actuar. Entre la irrazonada diatriba y el ciego encomio, es necesario adoptar una posición genuinamente crítica. El efecto de una inspección fría y analítica del faso código, es la convicción de que en él hay partes vivas que corresponden a verdades sociales y políticas que subsisten y partes caducas, que son una traba enfadosa en cualquier empeño por modificar en sentido técnico y actual el conjunto de nuestras leyes y procedimientos de gobierno y administración. Siendo esto así, el proceso racional que atrás queda indicado exigiría, en primer término, una clara discriminación de tales diversos elementos".
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"El Gobierno no confunde la necesidad de regularizar la situación legal de la propiedad privada con el arbitrio desconocimiento del derecho adquirido, y se considera obligado a proteger al poseedor legítimo contra los detentadores.
"Tanto el problema obrero como el agrario están íntimamente conexionados con uno de orden constitucional: El de los poderes de intervención del Estado en la economía privada frente al principio de la libertad económica; y el del concepto de protección a la propiedad y a los derechos adquiridos patrimoniales.
"Los artículos 31 de la Constitución y 5° del Acto legislativo número 3 de 1910, dominan nuestro derecho privado y están inspirados en un concepto de los derechos individuales que ya no parece compatible con las modalidades económicas del mundo contemporáneo, con la urgencia de poner limitaciones a la actividad individual en beneficio común, y con la evolución del concepto de libertad en un sentido realista.
"Sobre todo a partir de la postguerra, una intensa actividad legislativa de todos los países cultos trata de poner las normas del derecho positivo a tono con las exigencias de la vida social y con las enseñanzas de la doctrina. Semejante universal movimiento de rectificación y de progreso en las leyes tiene necesariamente que influir sobre el criterio con que ahora hayan de apreciarse aquellos textos de la Constitución del 86 que se refieren a la definición y protección de los derechos del patrimonio privado individual. Por esto, es evidente que son estos textos los principalmente afectados de caducidad. Aun cuando es verdad que la Carta establece la regla de que en el conflicto entre el interés público y el privado deberá prevalecer aquél, el principio de que no podrá haber expropiación sino mediante indemnización previa y plena y mandato judicial, resulta demasiado riguroso y ocasionado a sacrificar muchas veces el justo interés de la sociedad a particulares egoísmos. La idea actual de que la propiedad debe ejercitarse como una función social, impone más flexibilidad en la Constitución para permitir al legislador apreciar los múltiples matices que en la realidad ofrece el problema de las indemnizaciones.
"Tanto la enmienda en el principio de la protección constitucional a la propiedad y a los derechos adquiridos, como la relativa a la intervención del Estado en la economía privada con un sentido de protección al trabajo, están previstas en el siguiente proyecto presentado por el Ministro de Gobierno al Congreso de 1934" (La Reforma Constitucional de 1936, Cámara de Representantes, págs. 15 y ss.).
La intervención en la actividad de las personas privadas comenzó antes de su consagración constitucional. Y fue precisamente la Ley 45 de 1923 sobre Superintendencia y Banca, un ejemplo de lo anterior. Pero por razón de la deformación mitificante del culto a la norma escrita, se quiso consagrar el principio a nivel de canon constitucional el cual fue reformado en 1945 y 1968.
Gerardo Molina en su excelente libro "Las ideas liberales en Colombia", enseña que:
"El concepto de intervención del Estado tiene antecedentes en la historia colombiana, tanto en lo que se refiere al derecho público y a la actividad oficial como en el orden de las ideas. Lo que se hizo en 1936 fue consagrarlo de modo terminante, como una manera de ser del poder público y erradicar lo que pudiera quedar de leseferismo. Para nosotros todo Estado es intervencionista; lo que varía es la intensidad y el fin que se busca, de beneficio a unos sectores o a otros. Así no pecaron contra dogma los radicales del siglo pasado, cuando sus gobiernos practicaron, cual más, cual menos, el intervencionismo.
"Pero no sólo los liberales lo hicieron. Los conservadores obraron de manera similar, y de ese modo la Constitución de 1886 establecía en el artículo 44 la inspección de las industrias en relativos a la moralidad, la seguridad y la salubridad públicas y disponía que la ley podría exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones médicas y auxiliares. El Acto legislativo número 1 de 1918 avanzó más al disponer que la ley podrá ordenar la revisión y fiscalización de las tarifas y reglamentos de las presas públicas de transporte, y que se deberá exigir títulos idoneidad para el ejercicio de la abogacía. El Acto legislativo número 1 de 1921 prescribió a su turno que la ley podrá restringir la producción y el consumo de los licores y de las bebidas mentadas.
". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
"Por eso el artículo en referencia no salía del aire. Eran muchas las raíces internas, y también las externas, pues cinco años antes había dispuesto el constituyente de la España republicana : 'El Estado podrá intervenir por ley en la explotación y coordinación de industria o empresas, cuando así lo exigieron la racionalidad de la producción y los intereses de la economía nacional"'.
De la lectura de los antecedentes de lo que hoy es el artículo 32 de la Carta, el intérprete halla, y así lo consagra la Sala, que el precepto encierra la filosofía de buscar el equilibrio necesario para el desarrollo de las fuerzas productivas en un marco conceptual cuya premisa mayor está constituida por la libertad de empresa y la iniciativa privada, con el límite supremo del bien común, y con la finalidad, ya propuesta por Karl Manheim de racionalizar el proceso económico, de cuyos mecanismos, que adoptó el constituyente colombiano, el de la planificación, que no ha tenido hasta ahora desarrollo práctico.
Y la finalidad de la intervención, el desarrollo integral, que debe entenderse tanto en el plano de lo social colectivo como en el de personal, le pone el toque filosófico y moral al precepto.
Los principios y los mecanismos previstos para realizarlos, deben buscar, y esa es su justificación, el desarrollo integral, personal, o si se prefiere, individual y colectivo de la Nación simultáneamente.
La doctrina nacional, entiende que el artículo 32 citado contiene un límite claro a la libertad de empresa y a la industria privada.
En esta materia la concepción colombiana es total, en el sentido que la intervención cobija todas las actividades y todas la fases proceso productivo.
Pero no es totalitaria, porque no ocurre dentro de un régimen colectivista ni en la concepción de que el Estado lo sea todo y el individuo nada. Es total y democrática, porque esa intervención ha de producirse para unos fines sociales fijados en la Constitución, por mecanismos de ejercicio del poder político, también reglado, no arbitrario finalidades también especificadas en la Carta, como son las de a empleo de los recursos humanos y naturales, en una concepción de equilibrio entre ingresos y salarios, en un proceso de desarrollo económico cuyas metas son la justicia social y el mejoramiento común e integrado de la comunidad nacional, con énfasis en el de las clases proletarias.
El Senador Carlos Restrepo Piedrahita, en su condición de ponente del proyecto de Reforma Constitucional de 1968, decía:
"El Estado planificador del desarrollo inevitablemente determina, por razones técnicas, que el Ejecutivo sea el agente al cual se imputan las tareas de previsión, de formulación y de ejecución de la política de desarrollo y por esa razón es dotado de facultades especiales - como las relativas a planes y programas y a gastos públicos - que sin duda acrecientan cuantitativamente y cualitativamente la función gubernamental. Pero, como se ha visto atrás, debe haber un coeficiente democrático que se produzcan concentraciones incondicionadas en un solo órgano, destructoras del equilibrio o proporción mínima de contrapeso y control dentro del Estado. Y así, en el Estado democrático planificador, el poder de soberanía económica, es decir, el poder de decisión fundamental sobre el plan no sólo permanece en el Legislativo sino que además tiene que ser complementariamente fortalecido con poderes adicionales de vigilancia sobre la actividad del Gobierno.
Y en la especie denominado 'Estado Judicial de Derecho', es decir, aquél donde se ha institucionalizado, como en Colombia, control jurisdiccional de constitucionalidad de los actos del Legislativo y del Ejecutivo, así mismo debe proveerse a una de las facultades contraloras de los jueces sobre tales actos".
Y otro de los constituyentes, el representante Salazar Movilla expresaba así, invocando la autoridad de Mannheim y, esta vez, la de Muñoz Amato:
"Dos clases de planificación se conocen hoy. La planificación de las llamadas democracias populares cuya organización institucional los doctrinantes de Occidente calificaban como fraude institucional. Y la planificación de las democracias occidentales que algunos distinguen con el concepto de planeación para la libertad, pensando fijar de esta manera su diferencia fundamental con la planificación de los países socialistas. La notoria recuperación europea y el rápido crecimiento de su producción en el marco de una mayor intervención estatal o de lo que se conoce con el nombre de economía concertada han demostrado el éxito de planeación democrática. Uno de los comentadores de la Encíclica Mater et Magistra dice al respecto:
" 'La planificación es, ciertamente, hoy la idea clave de los Estados contemporáneos. Pero surge en seguida la interrogación sobre el grado de participación del Gobierno en la libre iniciativa de los particulares que la planificación entraña. Por otra parte, aunque la idea planificadora es originariamente económica, produce hoy día impactos sociales, políticos y administrativos de suma envergadura, por lo que el tema tiene, inevitablemente, una traducción política que palpita en libros como el de Hayek que la considera como una verdadera servidumbre'.
"Pero planificación no quiere decir necesariamente socialización, confusión, que, no obstante, ha dado lugar a arduas que tienen por telón de fondo el temor a la amenaza de la libertad. La función de formular sistemáticamente los programas del Gobierno - esto y no otra cosa es la planeación - no se opone en manera alguna ni tiene porqué oponerse, a la liberta económica, o, como dice Muñoz Amato, no está identificada con ningún tipo de ideología. Pero todo parece haber quedado resuelto desde que Mannheim teorizó la compatibilidad de la planificación la libertad: Es ciertamente posible la supervivencia de la libertad del hombre dentro de un sistema Planificado".
La conclusión de esta parte, consiste en afirmar que el Estado moderno colombiano es intervencionista, y que por ello puede incidir en los procesos de la economía en cualquiera de sus fases y que tal intervención es, por principio, indicativa; no impositiva, aunque podría adaptarse en tiempo de crisis para superarla.
II
Dentro de los trazos generales que se dejan reseñados a grandes rasgos, la Constitución, en normas particulares, ha previsto otras posibilidades de intervención estatal. Para los efectos de esta decisión, la Sala se ocupará particularmente de la actividad de inspección y control a las entidades financieras.
a) La acción del Poder Legislativo.
A términos del ya comentado artículo 32 de la Carta, la intervención del Estado sólo puede ocurrir a virtud de mandamiento del legislador y su práctica se pone en acción por obra del Poder Ejecutivo.
A su turno, el artículo 120, numerales 14 y 15 confiere al Presidente de la República la facultad de ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco Emisor y en las actividades de personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento inversión de los fondos provenientes del ahorro privado; así mismo, le compete ejercer la inspección necesaria sobre los demás establecimientos de crédito y las sociedades mercantiles, conforme a leyes.
Una primera diferencia salta a la vista en cuanto a estas dos atribuciones: La primera puede ejercerla directamente el presidente, la segunda la ejerce conforme a las leyes. La primera no supone mandato legal. La segunda lo requiere.
Como en el caso de autos se trata de saber si la Circular ET 014 de 1986 tiene un respaldo legal o, más ampliamente dicho, jurídico, debe la Sala examinar si el señor Superintendente Bancario tiene facultad dada por ley de las que exige el numeral 15 del artículo 120 de institución Nacional, o por decreto autónomo o ley anterior a 1968, que le permita ejercerla en relación con las entidades aludidas por el artículo 120 - 14 de la Codificación Fundamental.
La Sala considera, con todo, necesario afirmar que las facultades de los artículos últimamente citados no podrían entenderse sino como expresión de intervencionismo estatal en materia del servicio público de banca que el Gobierno, por virtud de ley, ha autorizado prestar a particulares.
Superintendencia Bancaria y sus funciones.
La atribución constitucional dada al Presidente de la República por los artículos 32, 120, numerales 14 y 15 de la Constitución Nacional se han desarrollado respectivamente en reglamentos constitucionales leyes y decretos reglamentarios que, por la complejidad de sus funciones, han atribuido a la Superintendencia Bancaria la tarea de retar el ejercicio de esa tarea, naturalmente bajo la jerarquía presidencial.
La Superintendencia ejerce así funciones atribuidas directamente la ley, bajo la dirección e instrucción del Presidente de la República.
La Ley 45 de 1923, previó al efecto una sección bancaria, así:
"Artículo 19, Sust. 1º, Ley 57 de 1931: El articulo 19 de la Ley 45 de 1923 quedará así:
"Créase dependiente del Gobierno una Sección Bancaria encargada de la ejecución de las leyes que se relacionen con los bancos comerciales, hipotecarios, el Banco de la República y todos los demás establecimientos que hagan negocios bancarios en Colombia. El Jefe de dicha Sección se llamará Superintendente Bancario, será colombiano y tendrá la supervigilancia de aquellos establecimientos bancarios, y ejercerá todas las facultades y cumplirá todas las obligaciones que se le confieran pongan por la ley.
"La Superintendencia Bancaria tendrá un sello oficial que contendrá el escudo nacional con la leyenda 'República de Colombia. Superintendencia Bancaria'. Todo documento que lleva el sello mencionado y que expida el Superintendente Bancario relacionado con la existencia legal de cualquier establecimiento Bancario, será prueba de dicha existencia legal".
En lo referente a las funciones de vigilancia y control, se asignó al Superintendente "visitar y examinar, personalmente, o por medio de sus delegados o inspectores, por lo menos una vez cada a aviso al establecimiento bancario que haya de visitar, al República y a todos los bancos, de acuerdo con las disposiciones de este articulo y del artículo 40 de la ley sobre establecimientos bancarios".
"En cada uno de dichos exámenes se investigará la situación y recurso del establecimiento bancario, el monto y naturaleza de su encaje, sus cuentas con otros bancos en Colombia y en el exterior, la manera de dirigir y manejar sus negocios, la conducta de sus Directores, la inversión de sus fondo, la seguridad y prudencia de su manejo, la garantía ofrecida a aquellas a cuyo favor están constituidas obligaciones, si las prescripciones legales se han cumplido en la administración de sus negocios y las demás cuestiones que el Superintendente disponga averiguar. Este tendrá la facultad de hacer revisiones especiales o parciales cuando, a su juicio, lo requiera el interés público.
"El Superintendente y los Inspectores tendrán la facultad de interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen y revisión de un establecimiento bancario y para exigir la comparecencia de cualquier persona para la revisión expresada. El Superintendente y sus Inspectores pueden hacer uso de las medidas coercitivas a que se refieren los artículos 627 y 641 del Código Judicial".
El articulo 41 previno:
"El Superintendente deberá exigir a todos los establecimientos bancarios a que sea aplicable la presente ley, inclusive el Banco de la República, que le presenten informes respecto de su situación, de tiempo en tiempo, en las fechas que determine y en la forma y con el contenido que él mismo prescriba.
"Dicho funcionario designará, al menos cinco veces en cada año, la fecha en que cada establecimiento bancario, incluyendo el Banco de la República, deba presentarle el informe. Este informe deberá versar sobre la situación del establecimiento que aparezca en una fecha anterior al aviso, la que será fijada por el Superintendente. Este informe deberá publicarse por el Banco en un periódico del lugar donde tenga el centro principal de sus negocios, y sí allí no se publicare ninguno de bastante circulación, en uno del lugar más cercano, dentro de quince días después de haberse presentado al Superintendente.
"Si algún establecimiento bancario, inclusive el Banco de la República, dejare de rendir algún informe exigido por el Superintendente, dentro de diez días, contados desde la fecha fijada, o dejare de incluir en él algún asunto requerido por el Superintendente, éste podrá imponer a tal establecimiento una multa a favor del Tesoro Nacional, por la suma de cien pesos ($ 100.0o), por cada día en que el informe haya sido demorado o en que se deje de informar sobre el asunto omitido, a menos que el término para ello haya sido prorrogado por el Superintendente, como se prevé en el artículo 45 de esta ley".
La Superintendencia tiene, entonces, atribuciones amplias que le permiten inspeccionar a las entidades sujetas a su vigilancia a efecto de garantizar la estabilidad, la seriedad y el buen resultado de la financiera que la ley les autoriza realizar.
La naturaleza de la actividad bancaria y de las corporaciones e intermediarios financieros, la crisis del sistema bancario que ha asolado al país en los últimos años, atribuible, en buena parte, a la falta controles efectivos del sistema derivado de la oportuna intervención del Poder Ejecutivo, los intereses económicos de la sociedad que se confían a las entidades del sector y el concepto de servicio público de la actividad, permite al Estado el ejercicio de un poder de control y vigilancia intensas que justifican la adopción de medidas tendientes conjunto general a preservar el sistema de la libre empresa y de la iniciativa privada, amparándola contra los riesgos de crisis o deficiente administración.
De ahí que el artículo 1º del Decreto 975 de 1950 haya previsto desde entonces que:
"Artículo 1°. Las funciones de inspección y vigilancia sobre los establecimientos en el primer considerando de este Decreto, que las disposiciones legales allí mismo enunciadas, atribuyen al Superintendente Bancario, serán las siguientes:
"a) Conocer por sí mismo, o por medio de subalternos suyos debidamente autorizados, sin restricción alguna, todos los negocios y operaciones, de dichos establecimientos o uno cualquiera de dichos negocios y operaciones, para cerciorarse de que se ajustan en cada caso a las disposiciones legales, así como a los estatutos, reglamentos y órdenes superiores, tanto en su fondo como en su forma.
"El Superintendente o sus agentes pueden, en consecuencia, examinar los libros, correspondencia y documentos de cualquier clase en que consten los negocios y operaciones o estén relacionados con ellos, practicar arqueos, inventarios físicos o inspecciones de cualquier clase de bienes, hacer verificaciones y confrontaciones de los datos, documentos y demás elementos de juicio, e interrogar de palabra o por escrito a los funcionarios o empleados y a los particulares en relación con los negocios y operaciones del establecimiento vigilado, pudiendo para ello hacer uso de las facultades que les confiere el inciso 3° del artículo 4° de la Ley 57 de 1931, sustitutivo del 39 de la Ley 45 de 1923, cuando sea necesario;
b) Estudiar la organización del establecimiento y la manera de administrar sus bienes y negocios y de ejecutar sus funciones para verificar su eficiencia en la prestación de los servicios que le corresponden, la seguridad y previsión contra riesgos innecesarios y perjuicios evitables y la razonable economía de los gastos, debiendo formular sobre estos puntos a la junta directiva y al gerente las observaciones que crea necesarias dando cuenta de ellas al Gobierno".
Esa previsión, justificada para tiempos normales, se hace mucho más importante, conveniente y legal para épocas como la actual, acosada por los quebrantos de la tradicional seguridad del sistema financiero y se inscribe en la política general del sistema de economía de mercado en un estado intervencionista para el desarrollo dentro del concepto amparado por el artículo 32 de la Constitución .
La normal intervención de la Superintendencia Bancaria sobre las entidades sujetas a su control es ciertamente histórica, pero no es la única posible, pues, precisamente, la estabilidad del sistema y la finalidad del control indican que la Superintendencia puede y debe tomar las medidas necesarias para evitar en el futuro colapso financieros. Es un control a prevención el que se requiere para ese efecto y, sin él, nada podría evitarse si la acción de verificación sólo pudiera ser posterior. Bien es cierto que esta es una de las preocupaciones del legislador, pero no la única como se desprende de los textos transcritos, cuya finalidad es permitir la prevención de hechos que puedan vulnerar el sistema a fin de tomar o indicar los convenientes correctivos.
Al mismo tiempo que se autoriza al Superintendente para tomar medidas de mayor o menor gravedad hasta desembocar en la toma de posesión de entidades sujetas a su vigilancia, ocurrencias que denuncian la inadecuación o falta de adopción de las medidas de control previstas, exista también, en favor del organismo de control, la autorización para que en cualquier tiempo se cerciore si las actividades y negocios financieros de sus vigilados se ajustan no sólo a la ley, a prácticas comerciales, bancarias y financieras, sanas, estables seguras.
La ley autoriza a la Superintendencia Bancaria, en cualquier momento, para visitar a las entidades sujetas a su control a fin de verificar "la manera de dirigir y manejar sus negocios (art. 31, Ley 45 de 1923), la inversión de sus fondos, la seguridad y prudencia de manejo".
Y la moderna concentración de ingresos y captaciones por parte del sistema financiero, supone, para la seriedad y éxito de su gestión, en la cual, en tratándose del sector financiero, tienen interés común entidad financiera y el Estado, que puedan asegurarse a través planes y proyecto.
El profesor de Administración de Empresa, Glem A. Welsch, en su libro "Presupuestos: Planificación y control de utilidades" editado por Editorial Prentice / hall Internacional y reeditado en Colombia por Carvajal S. A., enseña:
"Hoy, para un observador perceptivo es obvio el alto grado de eficiencia administrativa en muchas situaciones diversas. Las presiones competitivas, ya sea en empeños comerciales o no comerciales, imponen en la administración la necesidad de emplear, de una manera sofisticada, enfoque y técnicas administrativas que han sido desarrolladas y validadas como especialmente apropiadas para realizar el proceso administrativo con máxima eficacia a largo plazo. No es necesario buscar excesivamente en la literatura disponible - los programas de desarrollo administrativo actualmente en progreso o las memorias de conferencias dedicadas a la materia de la administración general - para observar que en años recientes el concepto general de la planificación y control de utilidades ha adquirido un papel único y pertinente. Para mantener el equilibrio con la competencia entre empresas con ánimo de lucro, la administración moderna ha encontrado que debe establecer su curso con anticipación y usar técnicas apropiadas para asegurar la coordinación y control de operaciones. Siguiendo un enfoque de planificación y control total de utilidades ha encontrado amplia aceptación en las compañías mejor administradas. Al observar compañías bien administradas, investigadores han encontrado generalmente que casi todas estas compañías utilizaron un programa total de planificación y control en forma continua".
Y agrega:
"... la planificación y control de utilidades descansa en la convicción de que una administración puede planear y controlar el futuro a largo plazo de la empresa mediante la toma de una serie continua de decisiones bien concebidas; el concepto conduce a la prosperidad planeada en contraposición al suceso fortuito . . . " (op. cit., págs. 2 y ss.).
El éxito de la actividad empresarial se hace más posible a pesar las variables del mercado, cuando la administración privada se propone metas y adopta los planes para lograrlo, así como las medidas de ejecución y de control de sus objetivos.
Tal medida de ayuda administrativa es, a juicio de la Sala, tanto más conveniente para las entidades del sector financiero, cuando que el manejo masivo de las economías de los particulares y del Estado y del circulante general de la Nación, puede por imprudencia y falta de previsión, causar colapsos que amenacen seriamente al sistema en conjunto.
No se encuentra, entonces, en la exigencia de que las entidades bancarias y del sector financiero den a conocer en términos generales a la administración sus presupuestos o planes, una injerencia indebida de la Administración Pública de control, tanto más cuanto que la ley bancaria, en los diferentes artículos citados, contiene disposiciones que apuntan en ese sentido concreto, que la Sala no puede soslayar y que interpreta a la luz de la dinámica de los nuevos hechos sociales y económicos.
Sobre este tema J. F. Weston y E. F. Brigham expresan que:
"Un presupuesto no es otro que un plan financiero. El presupuesto de una familia detalla las fuentes de su ingreso y describe cómo se gastará este último: Alimentos, vivienda, transporte, diversión, educación, ahorro, etcétera. Análogamente, el presupuesto federal indica las fuentes del ingreso y asigna defensa, la asistencia social, la agricultura, la educación y otros renglones. También él presupuesto de la empresa es detalla cómo se gastarán los fondos en mano de obra, materias primas, bienes de capital y la manera en que se obtendrán los fondos para estos gastos. De igual modo que el presupuesto federal puede usarse como medio para asegurarse de que los diversos ministerios limiten sus gastos a cantidades especificadas, el supuesto de la corporación sirve además para formular los planes de la empresa y ejercer control sobre los distintos departamentos
". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
"Fundamentalmente, este proceso es un método para mejorar las operaciones; es un esfuerzo continuo para hacer que el trabajo se realice en la mejor forma posible. Sin embargo se lo ha considerado un instrumento para limitar los gastos. Sin embargo es un instrumento para obtener el uso más producto y lucrativo de los recursos de la compañía. El presupuesto requiere un conjunto de normas de cumplimiento o metas que se pueden comparar a los resultados reales; este proceso se denomina control de los planes. Es un procedimiento de vigilancia, revisión y valoración continua del rendimiento respecto a normas establecidas con anterioridad.
"Establecer normas requiere una comprensión realista de las actividades que realiza la empresa. Las normas arbitrarias, fijadas sin una comprensión básica de los costos mínimos determinados por la naturaleza de las operaciones de la empresa dan resultados contraproducentes. Representan objetivo imposible o normas demasiado vagas" (Fundamentos de Administración Financiera, pág. 129).
No se trata naturalmente de que la administración de control sustituya a la empresa privada, sino de que pueda contar con los elementos básicos que le permitan una información sobre el curso de sus negocios, la política que piensa adelantar, las inversiones que piensa ejecutar, los controles que haya de utilizar, todo con la mira en la estabilidad y seguridad de los intereses generales del público y los particulares del sector financiero mismo, en cuyo beneficio debe obrar el control, para garantizar la supervivencia del sistema.
Lo que no podría la administración sería imponerle a la empresa privada determinados objetivos o finalidades en forma caprichosa obligarla a cambiar sus planes. Estos, conocidos por la administración, permitían hacer las observaciones y advertencias conducentes a prever colapsos financieros. Y ese es su papel, en la óptica de la función de vigilancia y control. No de sustitución de la iniciativa privada, lo que supone otro mecanismo, al de la nacionalización, reversión o reconversión de las empresas.
El análisis de los informes que la Administración pudiera obtener de las entidades sujetas a su control tampoco podrá conllevar la facultad de imponerles el detalle de sus planes. Puede sí solicitarles las informaciones generales que considere necesarias.
De ahí que una minuciosidad en la determinación de la forma como tales planes y presupuestos deban realizarse, va en contravía de la noción misma de inspección y vigilancia y entra en el campo vedado de intervención excesiva que ni la ley busca ni la Constitución autoriza, en la medida que tales precisiones de detalle impliquen restricción innecesaria y, eventualmente, indicación caprichosa de los planes en sus mínimos desarrollo.
La Circular Externa ET 014 de 1986 de la Superintendencia Bancaria a juicio de la Sala, ha excedido en algunos de sus términos las capacidades, autorizaciones y fines de vigilancia que la ley le ha otorgado esa Agencia Gubernamental al precisar en detalle qué debe contener el plan sustantivo, y el presupuesto maestro del ejercicio de a que esa decisión se refiere, así como en lo referente a la documentación detallada de los puntos referentes a balance general y presupuesto de efectivo.
La libertad de las entidades del sector se verían limitadas excesivamente al aceptarse la imposición de modelos de presupuestos, o bajo denominaciones que pueden ser revisadas, sin perjuicio de la finalidad de la intervención buscada.
Por ello, la exigencia de que el plan sustantivo se refiere al modelo conceptual, "surgido de una visión detallada y rigurosa del futuro de la empresa por parte de sus administradores, puesto que el proceso de presupuestación hace parte de la planeación como responsabilidad explícita de la Gerencia", constituye restricción a la iniciativa propia de la empresa que la Sala habrá de invalidar, pues considera suficiente elemento de información la presentación del plan sustantivo de modo que los elementos fundamentales de conocimiento e información buscados, se incluyan con libertad por las entidades del sector.
En fin, no puede exigirse a los revisores fiscales la certificación que prevé la circular sobre explicaciones de las desviaciones trimestrales, pues toda certificación versa por ley hechos cumplidos y no sobre esperanzas o proyectos.
También, a juicio del Consejo, la Circular se ha excedido al disponer que la desviación entre la presupuestación y la ejecución conlleva obligación para la entidad financiera de presentar un nuevo presupuesto ajustado.
En esta hipótesis, la gravedad de la situación y las aplicaciones del resultado del ejercicio, pueden dar lugar a otras medidas correctivas y de control de que está investida la Superintendencia, dentro del ejercicio tradicional de control y vigilancia que ha venido ejerciendo, nada le permite a ésta obligar a las empresas a adoptar las correcciones que la desviación entre objetivos y resultados detectada por la Administración le pareciera procedentes, pues ella no puede desplazar la autonomía de las empresas privadas. Lo previsto con los planes o presupuestos sólo tendrá un carácter informativo para efectos del control. Nada más, pero tampoco nada menos.
Las anteriores razones pueden resumiese diciendo que, por estar la actividad bancaria y la de las Corporaciones financieras relacionadas con un servicio público, respecto del cual la Constitución, la ley y los reglamentos autorizan la intervención del Estado, para preservar el funcionamiento del sistema, la Superintendencia tiene facultad para pedir informes que deben corresponder a mecanismos de buena administración de los dineros que aquellas se les confíen por el público, informes obtenibles con base en presupuestos.
Que la facultad de solicitar esos informes no permite, según la ley colombiana, a la Superintendencia Bancaria imponer condiciones de detalles tales que el modelo de desarrollo empresarial se vea anulado por los modelos oficialmente adoptados y que tampoco es lícito imponer a las empresas del sector modelos presupuestales con base en las desviaciones en la ejecución de los planes y con fundamento en el criterio unilateral de la administración.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla:
Declárase la nulidad de los siguientes apartes de la Circular ET 014 de 5 de febrero de 1986, proferida por la Superintendencia Bancaria :
1º. Los numerales 1.1., 1.2., 1.3. y 1.4., correspondientes a los objetivos generales, metas específicas, estrategias y declaración de las premisas de planificación, del plan sustantivo.
Queda, pues, vigente, la obligación a cargo de los destinatarios de la Circular acusada, de remitir los presupuestos a que se refiere la Circular, con señalamiento genérico del plan sustantivo.
2º. Los numerales 2.I., 2.1.1., 2.1.2., 2.1 3., 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.1.8. y 2.1.9., correspondientes a los presupuestos de captaciones, o producción, de colocaciones, de ingresos por intereses y comisiones o productos de seguros y, reaseguros, de ingresos por inversiones, de otros ingresos, de gastos por intereses y comisiones o costas de seguros y reaseguros, de gastos administrativos, de gastos de personal y de otros gastos.
Queda pues, vigente la obligación a cargo de los destinatarios de la Circular acusada, de remitir presupuestos maestros en forma genérica.
3º. Los numerales 3.I., 3.2., y 3.3., correspondientes a estado pérdidas o ganancias presupuestado, balance general presupuestado y presupuesto de efectivo.
Queda, pues, vigente la obligación a cargo de los destinatario de la Circular acusada de remitir los presupuestos financieros, en forma genérica.
4º. Son, así mismo nulas las siguientes proposiciones de la Circular acusada:
a) "... surgidas de una visión detallada y rigurosa del futuro de empresa por parte de sus administradores, puesto que el proceso presupuestación hace de la planeación una responsabilidad explícita de la Gerencia", del párrafo que comienza diciendo: "El plan sustantivo se refiere. . . ";
b) " ... pero en períodos trimestrales con corte en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre, de tal manera que su ejecución se controle en esas fechas". Del párrafo que comienza diciendo: "Los presupuestos maestro y financiero ... ".
c) "... y si la desviación se repite en dos (2) trimestrales, el presupuesto tiene que ser reformulado y enviado a esta Superintendencia dentro de los treinta (30) días siguientes al cierre trimestral". Del párrafo que comienza: "Una vez obtenidos los informes de actuación. . . ", y
d) "...y las explicaciones de las desviaciones trimestrales, es preciso que alleguen un ejemplar certificado por el Revisor Fiscal, el día 15 del mes posterior al corte; esto es, en abril, julio, octubre y enero. Esto del párrafo que comienza diciendo: "De los informes de actuación ...".
Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese el expediente y cúmplase.
Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Jaime Abella Zárate, Hernán Guillermo Aldana Duque, Consuelo Sarria , Carmelo Martínez Conn, Ausente.
Jorge A. Torrado, Secretario.
