SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Régimen / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Existencias
Como la existencia y representación de una sociedad de cualquier clase (sea de economía mixta o no) se demuestra con certificado de la Cámara de Comercio que corresponde al lugar de su domicilio social, ésta es la prueba que debe presentarse cuando la persona jurídica que deba intervenir en el proceso sea una sociedad de economía mixta. Si se tratare de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, no habrá necesidad de acreditar su existencia como quiera que debiendo esa existencia a la ley, exclusivamente, el conocimiento de ésta se presume de derecho, pero si la empresa de este tipo es del orden departamental o municipal el demandante deberá acreditar la ordenanza o el acuerdo que la hubiere creado, ya que el conocimiento de tales actos no se presume.
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D.E., treinta (30) de marzo de mil novecientos noventa (1990).
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo.
Referencia: Expediente No. 5974. Actor: Luis Angel Martínez Sendoya.
Agotada la tramitación de ley, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha 17 de junio de 1989, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se inadmitió “la demanda entablada, por falta de jurisdicción” (fls. 27 y 23).
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
1o. El actor dice en su demanda que ejercita una acción pública de nulidad con suspensión provisional del “acto administrativo separable contenido en el Acta No. 125 de la Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A., - EMPOIBAGUE S.A. - de fecha 7 de julio de 1986”, en la parte en dónde consta que el Consejo Directivo de dicha empresa aprobó un contrato de arrendamiento de un local donde funcionaría la entidad.
El mismo actor, en su libelo señala como demandada a “la empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (o sociedad de economía mixta, sujeto al mismo régimen) denominada EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE IBAGUE, S.A. - EMPOIBAGUE, S.A...”.
2o. El quinto inciso del artículo 139 del C.C.A. (tal como fue subrogado por el art. 25 del Decreto Ley 2304 de 1989, que en este punto en nada cambio al que existía) exige acompañar a la demanda “la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso.
El demandante en el presente caso no acreditó en ninguna forma los extremos citados (existencia y representación de la Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A., EMPOIBAGUE S.A., tal vez por pensar que se trata de una persona de derecho público pues la señala como “una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (o sociedad de economía mixta sujeta al mismo régimen)”.
Las empresas industriales y comerciales del Estado constituyen una especie del género entidades descentralizadas (art. 1º, Decreto 3130 de 1968) y su creación debe obedecer a decisión legislativa (art. 76 - 10 de la Constitución Política y art. 6, Decreto 1050 de 1968).
Las sociedades de economía mixta son otra especie del mismo género (art. 1º, Decreto 3130 de 1968) y su existencia se origina no solo en decisión legislativa sino, además, en un contrato de sociedad (art. 8º, Decreto 1050 de 1968) y como lo expresó la Corte Suprema de Justicia “pueden constituirse bajo cualquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio, colectivas, en comandita simple o por acciones, de responsabilidad limitada o anónima, ya que la ley colombiana no señala ninguna en especial” (Sala Plena, sentencia de febrero 27 de 1975, Gacela Judicial No. CLII, pág. 39) y ordinariamente, su capital está formando por aportes estatales y de capital privado.
Se dice que ordinariamente, porque puede darse el caso de sociedades de economía mixta con capital enteramente aportado por entidades públicas, como sucede cuando, también con autorización legislativa, (art. 21, Decreto Ley 130 de 1976), se crean por estas entidades, en cuyo caso quedan sometidas a las normas previstas por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (art. 4º, Decreto Ley 130 de 1976).
Las entidades descentralizadas mencionadas, también pueden ser creadas por los departamentos, intendencias comisarías y municipios, como fue consagrado expresamente por la reforma constitucional de 1968 (art. 187 - 6 y 197 - 4, de la Constitución Política), requiriéndose en este caso, siempre, de estatuto legal que reglamente su creación y funcionamiento. En el orden departamental este estatuto es en la actualidad el Decreto Ley 1221 de 1986 (Código de Régimen Departamental) y en los órdenes intendencia y comisarial el Decreto Ley 467 de 1986. Además, pues, de la ley, su creación requiere o de una decisión de la respectiva asamblea departamental, o del consejo municipal o del Gobierno Nacional, según el orden correspondiente y si se tratara de sociedades de economía mixta, con participación o no de capital privado, de un contrato de sociedad.
Como la existencia y representación de una sociedad de cualquier clase (sea de economía mixta o no) se demuestra con certificado de la Cámara de Comercio que corresponda al lugar de su domicilio social (art. 117, C. de Co.), esta es la prueba que debe presentarse cuando la persona jurídica que deba intervenir en el proceso sea una sociedad de economía mixta. Si se tratare de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, no habrá necesidad de acreditar su existencia como quiera que debiendo esa existencia a la ley, exclusivamente, el conocimiento de ésta se presume de derecho, pero sí la empresa de este tipo es del orden departamental o municipal el demandante deberá acreditar la ordenanza o el acuerdo que la hubiere creado, ya que el conocimiento de tales actos no se presume.
Como en el sub - judice, según lo indico la demanda, se ataca un pretendido acto administrativo de la sociedad de economía mixta del orden municipal, ha debido presentarse el certificado de la Cámara de Comercio del lugar de su domicilio social, lo que por no haberse hecho si el proceso estuviera para fallo, debería dar lugar a una sentencia inhibitoria, que como es sabido “es aquella en la cual el juez ni niega ni afirma que el derecho material pretendido exista, sino que se limita a declarar que no puede resolverse sobre la existencia de ese derecho, o en otras palabras, es aquella en la cual el juez se abstiene de entrar a considerar la cuestión debatida o controvertida. (J. Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal, Tomo I., pág. 364, Ed. A.B.C. Bogotá, 1985) y tiene lugar cuando la relación procesal se constituye irregularmente por defecto en los presupuestos de capacidad para ser parte y demanda en forma o cuando el litisconsorcio necesario es incompleto o hay indebida acumulación de pretensiones” (C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 22 de 1989, Exp. Nº 5494, Actor: María Odilia Muñoz Vda. de Aguirre y otros).
Como el proceso apenas se inicia y se trata sólo de decidir sobre la admisión o inadmisión de la demanda, bastaría lo expuesto para confirmar el auto apelado, pero no por la razón en que se fundó el a - quo para proferirlo. Sin embargo, aun cuando el actor hubiera acreditado la existencia y representación de la sociedad de economía mixta que profirió el acto - que él califica de administrativo - también la demanda debe ser inadmitida por la misma razón que tuvo el a - quo, con base en las consideraciones que siguen:
Se fundó el Tribunal para tomar su decisión en que a) el contrato de arrendamiento a que se refiere la decisión del Consejo Directivo se rige por las normas y principios del derecho privado, de acuerdo con el artículo 273 del Decreto 1333 de 1986, y parte de que, por no haberse pactado cláusula de caducidad, los requisitos que aquél debía cumplir eran los usuales para los contratos entre particulares, según el artículo 254 del “Estatuto de Contratación Administrativa”;
b) “En materia contractual no existe la acción popular, y quien demande, debe demostrar algún interés”, y
c) “Si bien es cierto que se está demandando el acto de aprobación proferido por la Junta Directiva de Empoibagué, ni se está en presencia de un acto administrativo sino que le corresponde (sic) al contrato de arrendamiento celebrado por el gerente, y no es más que un requisito adicional para la validez de tal convenio, y no podría entrarse a conocer de él independientemente, sin que resulte afectado el contrato mismo”.
4o. El demandante apoye su recurso de apelación en que el acto que se acusa es un acto precontractual, separable del contrato, el cual, de acuerdo con el inciso final del artículo 87 del C.C.A. es controlable por medio de las otras acciones previstas en este Código “entre los cuales está - obviamente - la ACCION PUBLICA DE NULIDAD...”.
Pero, dice el apelante, “El cambio, para el suscrito demandante si es muy respetable la opinión sobre una posible falta de jurisdicción, por parte del Tribunal, en cuanto la sociedad demandada participa de la naturaleza de las sociedades de economía mixta, las cuales están sujetas a regímenes distintos de otro tipo de entidades descentralizadas del Estado, como los establecimientos públicos, por ejemplo. Y en este caso, es saludable al revisión de la providencia impugnada por parte el Honorable Consejo de Estado para consolidar un criterio definitivo con respecto a la viabilidad de la acción” (fls. 29 y 30).
5o. De la relación que precede resulta que el actor dice estar ejercitando una acción pública de nulidad con suspensión provisional de un acto administrativo consistente en la aprobación del Consejo Directivo de una sociedad de economía mixta, la Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A. - EMPOIBAGUE S.A., dio a un contrato de arrendamiento de un inmueble.
El artículo 8º del Decreto 1050 define las sociedades de economía mixta como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
El Código de Comercio, a su vez, dice en su artículo 461 que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción, salvo disposición legal en contrario”.
Caracterizan a las sociedades de economía mixta:
a) Ser de creación o autorización legal y contractual. A semejanza con otras entidades descentralizadas (establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado), las sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas por la ley, pero a diferencia con ellos no basta la autorización o creación por la ley, sino que se requiere la celebración de un contrato de sociedad que se rige por el Código de Comercio en cuanto a sus requisitos de forma y de fondo.
b) Tener funciones industriales o comerciales. en estos se asemejan a las empresas industriales y comerciales del Estado, pero más a las sociedades comerciales privadas, pues existirá reparto de utilidades o pérdidas lo que no sucede en las primeras.
Como en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, la ley puede adscribirles funciones de carácter administrativo de manera excepcional.
c) Poseer personería jurídica. El inciso 2º del artículo del Código de Comercio lo dice: “La sociedad una vez constituida, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Este atributo lo tienen también las empresas industriales y comerciales del Estado.
d) Tener autonomía administrativa. Los socios, en el contrato social determinar la forma de funcionamiento de los órganos que la componen Asamblea de Socios, Junta Directiva o Consejo Directivo, Gerente, presidente o representante legal, etc.
El Título VII del Libro Segundo del Código de Comercio contiene las disposiciones especiales que rigen la forma de funcionamiento de este tipo de sociedades.
El artículo 13 del Decreto 3130 de 1968 expresa que “en los estatutos de las sociedades de economía mixta que gocen de ventajas financieras o fiscales o que tengan a su cargo la prestación de un servicio público, se señalarán los actos que requieran para su validez el voto previo y favorable de los representantes del gobierno en sus órganos directivos”, lo que confirma que son los mismos socios quienes, en el contrato social, determinan el grado de control interno a que se sujeta la sociedad, de acuerdo con la ley, naturalmente.
e) Su capital está formado con aportes públicos y privados. Los aportes públicos, o mejor, del Estado pueden consistir, “entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, etc. El Estado también podrá aportar concesiones” (art. 463 C. de Co.).
Como lo expresa el doctor Libardo Rodríguez en su obra Derecho Administrativo - General y Colombiano (Editorial Temis 5a. edición, Bogotá 1989, pág. 102), “Esta conformación de su capital hace que también en este aspecto la sociedades de economía mixta sean más autónomas respecto del poder central que las empresas industriales y comerciales del Estado. En efecto, al existir participación económica de los particulares, estos intervienen en el manejo y adopción de decisiones según el monto de su aporte. O sea, que ya no es el Estado quien decide por sí solo, sino que tiene que utilizar el acuerdo de voluntades con sus socios”.
“Inclusive en materia de control fiscal también se muestra esta mayor autonomía, pues según lo ha considerado la jurisprudencia, “la supervigilancia fiscal de la contraloría solo llega hasta el momento del aporte de la nación a la sociedad de economía mixta, para reanudarse posteriormente sobre los dividendos o utilidades que puede percibir la nación en el ejercicio social por virtud de su aporte. (Corte Suprema de Justicia, sent. 24 de abril de 1980, G.J., T. CLXII, págs 70 y ss.)”.
f) El poder central ejerce cierto control sobre ellas. Este poder se manifiesta, entre otros casos en el nombramiento por parte del Presidente de la República, de representantes en la Junta o Consejo Directivo (art. 28, Decreto 1050 de 1968) y en la exigencia del voto afirmativo de los representantes del Gobierno para la de ciertos actos (art. 13, Decreto 3130 de 1968).
Lo que se deja dicho sobre poderes del gobierno y control fiscal se aplica a las sociedades de economía mixta del orden departamental y municipal, referido claro está, a los gobiernos de estas entidades territoriales.
De las características anotadas importa destacar la referente a las funciones industriales o comerciales que lleva a sentar que a las actividades de las sociedades de economía mixta se aplica, como regla general, el derecho privado y solo por excepción el derecho público. Estos últimos casos serán los relativos a las relaciones de dichas sociedades con la administración central, departamental o municipal, en su caso; cuando la ley les confiera expresamente el ejercicio de funciones administrativas; en materia contractual, en los eventos que enseguida se indican; y en materia laboral, cuando la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del 90%, sus empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en sus estatutos serán empleados públicos.
En lo que interesa para la materia que debe decidirse en el subjudice, hay que anotar que en el campo contractual todos los contratos que estas sociedades de economía mixta celebren, se consideran regidos por el derecho privado y solo cuando el estado posea el 90% o más de su capital social y los contratos que celebre sean los de obras públicas y empréstitos y o de otra clase en los que se incluya la cláusula de caducidad (arts. 3º y 34 del Decreto 3130 de 1968; 3º del Decreto 130 de 1976; 1º, 221 y 257 del Decreto 222 de 1983, y 256 y 259 del Decreto 1222 de 1986; y 164 del Decreto 1333 de 1986), se consideran administrativos y sometidos al derecho público.
De acuerdo con lo anterior, solo en los casos en que por excepción se aplica el derecho público a las sociedades de economía mixta y que arriba se han enumerado, los actos que expidan serán actos administrativos y los conflictos que surjan sobre ellos serán de competencia de la jurisdicción contencioso - administrativa.
6o. En el caso de autos, como el acto acusado se refiere solamente a la aprobación por parte del Consejo Directivo de la Sociedad de Economía mixta municipal, denominada Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A. EMPOIBAGUE S.A. de un contrato de arrendamiento, sin cláusula de caducidad, es claro que este acto no tiene el carácter de administrativo en sentido lus administrativo y, por consiguiente, la decisión sobre su legalidad no es de competencia de la jurisdicción de los contencioso - administrativo (art. 82 C.C.A.).
En mérito de lo expuesto,
SE RESUELVE
Confírmase el auto proferido el 17 de junio de 1989 por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio del cual se inadmite la demanda en el caso de la referencia.
Notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha 29 de marzo de 1990.
Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala (Aclaración de voto); Gustavo de Greiff Restrepo, Antonio J. Irisarri Restrepo, Julio César Uribe Acosta.
Félix Arturo Mora Villate, Secretario
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SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Régimen / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Existencia (Aclaración de voto)
Si la capital social de EMPOIBAGUE S.A. es todo público, no puede calificarse en forma alguna como de economía mixta, porque en éstas tiene que existir forzosamente tanto este capital como el privado. Otra cosa es que según su volumen su tratamiento sea diferente. Así si la sociedad de economía mixta tiene un capital público superior al 95%, no dejará de ser tal, pero su régimen jurídico será el mismo de las empresas industriales del Estado. La regla del inciso 5o. del artículo 139 del C.C.A. (art. 25 Decreto 2304 de 1989) no hace excepciones en cuanto a la prueba de la existencia y representación legal de las personas de derecho público, cualquiera fuere su origen o nivel. No debe exigirse esa prueba como anexo de la demanda.
ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff.
Referencia: Expediente No. 5974. Actor: Luis Angel Martínez Sendoya.
Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria, adoptada el 30 de marzo del presente año, pero solo en su parte motiva.
Son razones de mis discrepancia, las siguientes:
1. No existe duda de que EmpoIbagué S.A. o Empresa de Obras Sanitarias de Ibagué S.A. es una persona de derecho público. Pero esto no le daba pie al actor para confundir su naturaleza al hablar “de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (o sociedad de economía mixta, sujeta al mismo régimen)”.
2. Si su capital social del ente mencionado es todo público, no puede calificarse en forma alguna como de economía mixta, porque en estas tiene que existir forzosamente tanto este capital como el privado. Otra cosa es que según su volumen su tratamiento sea diferente. Así si la sociedad de economía mixta tiene un capital público superior al 95%, no dejará de ser tal, pero su régimen jurídico será el mismo de las empresas industriales del Estado.
3. La Sociedad de capital totalmente estatal no podrá llamarse de economía mixta mientras subsiste esa conformación patrimonial. Será simplemente una sociedad estatal o empresa comercial o industrial del Estado y su régimen jurídico será el propio de ésta y no el de aquélla.
4. La regla del inciso 5º del artículo 139 del C.C.A. (artículo 25 del decreto 2304 de 1989) no hace excepciones en cuanto a la prueba de la existencia y representación legal de las personas de derecho público, cualquiera fuere su origen o nivel. No debe exigirse esa prueba como anexo de la demanda. Donde el legislador no distingue, no debe hacerlo al intérprete. Parece excesivo para los organismos creados por ordenamientos seccionales departamentales o municipales que no entran en la presunción del conocimiento de la ley. Pero, esa es la ley y la norma se expidió así en 1984, pese a las advertencias que se le hicieron a la comisión asesora.
El carácter público de Empoibagué está por fuera de duda.
Con todo respeto.
Carlos Betancur Jaramillo.
Bogotá D.E., abril 18 de 1990.
