Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10264 de 1999

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CADUCIDAD DEL CONTRATO - Oportunidad para declararla / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Declaratoria en la etapa de liquidación

Sobre la oportunidad que tiene la administración para declarar la caducidad del contrato, esta Sección ha sostenido que de esta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público sólo puede hacerse uso mientras esté vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, ya que una de la limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia "ratione temporis". La CAR declaró la caducidad del contrato mediante la resolución No. 1727 del 29 de junio de 1984. El plazo para la ejecución del contrato según la adición suscrita el 29 de febrero de ese mismo año, se extendió hasta el 2 de abril de 1984. No se discute que el plazo para entrega de los estudios por parte del consultor vencía en esa fecha y que éste cumplió con la entrega oportunamente; sin embargo, el plazo para entender las observaciones que formulara la CAR se extendía hasta el 2 de junio (y es entendible que sea el día hábil siguiente si éste no fue día de despacho), fecha en la cual el contratista también cumplió contestando las observaciones y correcciones que se hicieron a lostrabajos ejecutados. Pero como el contrato podía liquidarse hasta el 2 de junio y aún no se había liquidado, la administración estaba legalmente autorizada para declarar la caducidad del contrato en la oportunidad que lo hizo ante los faltantes e inconsistencias que encontró posteriormente a la entrega. Por lo anterior, el cargo de extemporaneidad alegado por la parte actora no es de recibo para deducir la ilegalidad de dicho acto administrativo y es errónea su apreciación de la liquidación del contrato es tarea sólo de la administración y que no hace parte del plazo del mismo. NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial sentencia del 22 de noviembre de 1485.

CONTRATO ESTATAL - Plazo / PLAZO EN EL CONTRATO ESTATAL - Alcance / POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION - Vigencia / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Potestad de autotutela de la administración / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Término

Cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento delcontratante. Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se

cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que pone término a la vinculación de las partes. el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tiene jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento, La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado, En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento. Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que "terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por determinación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo", la Sala hace las siguientes precisiones: Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista. Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falla de aquél dentro de los dos meses (2) siguientes que hoy establece la ley (art.136 numeral 10 lit. d) c c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez. NOTA DE RELATORIA: Sobre los límites temporales de la Potestad Sancionatoria de la administración en materia de contratación menciona la consulta 1088 de noviembre 8 de 1976. Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 29 de enero de 1988 Expediente 3615 en cuanto rectificó la tesis sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Declaratoria de caducidad / DICTAMEN PERICIAL - Valor probatorio

Encuentra la Sala que con el material probatorio que obra en el proceso se demostró que si existió incumplimiento del consorcio demandante con respecto al alcance final que pretendía la entidad demandada con la celebración del contrato. Para la Sala el consultor entregó la mayoría de los estudios y diseños contratados en forma oportuna y si algunas entregas fueron tardías, no fueron la causa determinante en la decisión de declarar la caducidad del contrato. fue el hecho de no haberse entregado por los demandantes algunos de los informes y la prestación deficiente de algunos de éstos lo que incidió en que el estudio contratado no llenara las expectativas de la administración. Existe coincidencia entre los motivos de inconformidad que tanto durante la ejecución del contrato como luego de su vencimiento la administración manifestó al consultor, con los que desencadenaron la caducidad del contrato. En los mismos motivos coincidieron los interventores del

contrato y en esta parte se aclara que el funcionario que inicialmente tuvo cargo la interventoría, si bien es cierto reconoció que al inicio de los trabajos los incumplimientos del consultor fueron menores y de poca importancia, también lo es que como integrante del comité que evaluó los estudios finales que entregó el consultor, compartió la existencia de dicho incumplimiento, tal como se aprecia en su declaración. Posee valor probatorio el primer dictamen rendido en el proceso en el cual se concluyó que el contratista incumplió parte de los compromisos contractuales, toda vez que los trabajos presentados eran insuficientes y no aptos para la adopción de la política sobre la que versaba en contrato, ya que no obstante ser adverso a las pretensiones del demandante, fue debidamente sustentado luego de un análisis exhaustivo de cada una de las actividades y de los documentos entregados por el consultor, que la Sala encuentra convincente de acuerdo con los criterios de la sana crítica.

ARBITRAMENTO TECNICO EN EL CONTRATO ESTATAL - Finalidad / DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Incumplimiento del contrato

Al arbitramento técnico se acude cuando la disputa no tiene contenido jurídico sino cuando el reparo es sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada materia pueden dirimir, caso en el cual será necesario que los árbitros posean especiales conocimientos sobre asunto que versará la decisión. Con la utilización de esta forma arbitral se solucionan controversias originadas en diferencias puramente técnicas, que no es el caso que originó la declaratoria de la caducidad del contrato 278 de 1982, ya que así para el demandante la causa de ésta haya sido el hecho de no haberse acogido por la CAR la solución que él propuso, no está claramente determinado en los documentos del proceso que sea esta la circunstancia que llevó a la entidad demandada a tomar tal decisión, pero si lo fueron hechos claros y concretos como la no entrega de algunos estudios y la insuficiente información en algunos de ellos, que para la demandada no se ajustaron al alcance de los trabajos señalados en el contrato. De tal forma que los motivos aducidos por la entidad demandada para declarar la caducidad del contrato no correspondían a aspectos estrictamente técnicos que obligaran a la administración a convocar el arbitramento que invoca la parte actora, ya que de lo que se trataba era de evaluar el cumplimiento del consultor, tarea ineludible que debía cumplir la entidad contratante y que por lo tanto estaba sustraída del fuero

arbitral.

CLAUSULA PENAL EN EL CONTRATO - Finalidad / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Indemnización de perjuicios

precisamente la función reparadora de la pena pecuniaria. La importancia de incorporarla en el contrato, radica en que la parte beneficiaria queda eximida de tener que probar los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, teniendo solo la carga de la prueba del daño efectivamente causado que no alcance a cubrir la pena. los perjuicios derivados del incumplimiento del demandante serían la suma de $1'559.313 que corresponde al mayor valor que realmente tuvo que intervenir la CAR para la celebración del nuevo contrato. Esta suma resulta ser inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ($2.546.026), que de acuerdo con los artículos 61 y 72 de los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983 debe imputarse al valor de los perjuicios causados a la entidad contratante. Considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de los perjuicios pretendidos por la entidad pública demandada, ya que en el supuesto de que el perjuicio derivado del incumplimiento hubiese sido superior al valor de la cláusula penal, Esta no acreditó dentro del proceso los conceptos y valores que tuvo que sufragar por el incumplimiento del demandante.

LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Improcedencia descuento de sumas ya pagadas

La entidad pública en la liquidación del contrato de las cuentas de cobro correspondientes a los meses de septiembre de 1983 a febrero de 1984 a título de "VALORES NO RECONOCIDOS POR LA CAR E CUENTAS YA PAGADAS" un valor de $1'125.110.98 y US$ 38,092,60 respectivamente, por concepto de "horas no reconocidas" de personal profesional tanto nacional como extranjero y algunos costos directos. Si las cuentas de cobro que mensualmente presentaba el consultor con la aprobación del interventor, correspondían a horas efectivamente trabajadas por el personal profesional destinado al proyecto y a costos directos efectivamente causados, resulta procedente el cargo que hacen los demandantes en el sentido de que se trata de pagos que se consolidaron a su favor y que no tienen causa legal no contractual para deducirse por la contratante, toda vez que no aparece demostrado que se trate de pagos que se hicieron al contratista como anticipos que tuviera que justificar posteriormente, o de valores adelantados por horas o costos directos que todavía no se habían causado, o "abonos" por su trabajo como lo quiere hacer aparecer la entidad demandada. si el trabajo del consultor no fue recibido "a satisfacción" por la entidad demandada y no colmó las expectativas para el proyecto que emprendería con los estudios y diseños que éste hizo, era suficiente que procediera a declarar la caducidad del contrato y a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Los valores deducidos por tal concepto, deberán devolverse a los demandantes debidamente actualizados, en el evento de que le acto de liquidación del contrato se haya ejecutado por la administración.

CONDENA EN COSTAS - Aplicación de norma procesal / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por inexistencia de conducta temeraria

Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 171 de C.C.A., en armonía con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, había lugar a la condena en costas para el litigante particular que resultara vencido en el proceso sin importar cual hubiera sido su conducta, ésta fue la razón que tuvo el a - quo para ordenarla, también lo es que dicha liquidación a partir de la ley 80 de 1993 (artículo 75, parágrafo 3°), sólo puede darse en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual para cualquiera de las partes, si el juez "encuentra la existencia de temeridad" de alguna de ellas. No obstante ser estas leyes posteriores a la presentación de la demanda, le son aplicables al proceso por tratarse de normas de carácter procesal que tienen vigencia en forma inmediata de acuerdo con el articulo 40 de la ley 153 de 1887. En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada en el proceso y al tenor de la ley 80 de 1993 esta debe ser temeraria. En el presente proceso no se encontró de parte de los demandantes que resultaron vencidos, una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a cuestionar la legalidad de los actos que se profirieron en su contra, lo cual impide la condena por este concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 10264

Actor: Consorcio Gabriel Galvis - Hazen and Sawyer

Demandado: Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez - CAR -

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de agosto de 1994 en la cual se dispuso:

"PRIMERO: Decláranse no probadas las excepciones propuestas.

"SEGUNDO: Deniéganse las pretensiones formuladas en los procesos acumulados No. 2277 y 2608.

"SEGUNDO: (sic) Declárase que el consorcio GABRIEL GALVIS HAZEN AND SAWYER, incumplió el contrato 278 de 4 de octubre de 1.982.

"TERCERO: Deniéganse las demás súplicas del proceso 3076.

"CUARTO: Condénase al Consorcio GABRIEL GALVIS - HAZEN & SAWYER al pago de la totalidad de las costas que se liquidarán en los expedientes Ns. 2277 y 2608. Así mismo, al pago del 50% de las costas que se liquidarán en el expediente No. 3076."

ANTECEDENTES

1. Las demandas

Como consecuencia de la ejecución del contrato No. 278 suscrito el 4 de octubre de 1982, el Consorcio conformado por el señor Gabriel Galvis y la Sociedad Hazen and Sawyer P.C., instauró las siguientes demandas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca:

Demanda del 24 de enero de 1985 (Exp. No. 2277):

"1a.- Que es nula la Resolución #1727 de 29 de junio de 1.984 dictada por el Director Ejecutivo de la Corporación demandada, Dr. Diego Pardo Koppel, por medio de la cual se declaró caducado el Contrato Administrativo de estudios No. 278 celebrado entre la CAR y el Consorcio que represento el día 4 de octubre de 1.982, así como sus prórrogas fechadas el 13 de mayo de 1.983 y 29 de febrero de 1.984, se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria establecida en dicho contrato y se dispuso la liquidación del mismo.

"2a.- Que es igualmente nula la Resolución No. 2759 de 28 de septiembre de 1.984 proferida por la misma autoridad, pero esta vez por el Dr. Francisco A. Yepes, como encargado, por medio de la cual, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución indicada en el punto primero, ésta fue mantenida, con excepción de lo concerniente a una reducción parcial de la cuantía de la cláusula penal pecuniaria.

"3a.- Que en consecuencia y como restablecimiento del Derecho, se declare que el Consorcio Gabriel Galvis Hazen And Sawyer, como entidad contratante, o sus integrantes Gabriel Galvis Y la Sociedad Hazen And Sawyer, como personas natural la una y jurídica la otra, no incumplieron el contrato No. 278 de 4 de octubre de 1.982 celebrado entre el citado consorcio y la Car, y = (sic) sus adiciones y prórrogas.

"4a.- Que en consecuencia y no habiendo fundamento legal para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que se había pactado en el contrato y que se mandó hacer efectiva a la Compañía de Seguros "SEGUROS UNIVERSAL S.A." por la suma de Un millón quinientos noventa y cinco mil ochocientos dos pesos con sesenta y tres centavos ($1.595.802.63), se ordene devolverla, y se mande a pagar a mis representados los saldos pendientes a su favor por concepto del precio del contrato con sus intereses correspondientes.

"5a.- Que, y también como restablecimiento del derecho, se condene a la Corporación demandada a pagar al Consorcio mencionado, o separadamente a sus integrantes, o a quienes sus derechos representen, el monto de los perjuicios materiales y morales que se les ha causado con la expedición de los actos cuya nulidad se ha pedido.

"6a.- Que la cuantía de los daños y perjuicios morales y materiales a que debe ser condenada la Corporación, se actualice en su valor a la fecha de la sentencia, siguiendo para ello el procedimiento adoptado por el H. Consejo de Estado y por la Corte Suprema de Justicia para casos similares y teniendo en cuenta que el perjuicio moral subjetivo se deberá indemnizar con una suma no inferior al valor de mil gramos oro de puro en la fecha del fallo.

"Si no se pudiere establecer el monto de los perjuicios, ellos deberán mandarse liquidar por el procedimiento establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, y así lo solicito.

"Igualmente deberá despacharse la condena por intereses corrientes y moratorios de las sumas en que se concreten los perjuicios solicitados."

Demanda del 30 de Septiembre de 1985 (Exp. No. 2608):

"1°.Que se declare la nulidad, por ser violatorias de la Constitución y la ley, de las siguientes resoluciones expedidas por el Director Ejecutivo de la Entidad demandada:

a) No. 0326 del 28 de enero de 1.985, por la cual se dispuso liquidar el contrato No. 278 del 4 de octubre de 1.982 y sus prórrogas de 13 de mayo de 1.983 y 29 de febrero de 1.984 suscritos entre las partes demandante y demandada, en la cual además se llevo a cabo efectivamente la indicada liquidación.

b) No. 1539 del 27 de mayo de 1.985, en virtud de la cual se negó la reposición interpuesta contra la resolución identificada en el literal anterior.

"2° Que, con el carácter de restablecimiento del derecho de la parte demandante y como consecuencia de la anulación de los actos señalados se practique por el H. Tribunal una nueve (sic) liquidación del contrato en la cual se respeten los derechos económicos de dicha parte.

"3° Que, con el mismo carácter de restablecimiento del derecho, se declare que la entidad demandada es civil y administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a la parte demandante por la ilegalidad de los citados actos administrativos y se le condene, consecuencialmente, a las indemnizaciones pertinentes de acuerdo con la cuantificación que se establezca en el proceso o que se produzca una condenación en abstracto determinable posteriormente mediante el trámite previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil."

Por su parte la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez - CAR, presentó demanda de reconvención el 19 de junio de 1986 contra el consorcio anteriormente citado, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

" Primera.- Que el doctor Gabriel Galvis, mayor de edad y vecino de Bogotá, identificado con la C. de C. no. 2.945.216 expedida en Bogotá, y la persona jurídica "Hazen And Sawyer", sociedad constituida bajo las leyes de los Estados Unidos de Norteamérica, con domicilio en la ciudad de New York (USA), certificado de incorporación No. A408389 registrado Business Conporation Law, representada en Colombia por el señor José Raúl García, mayor de edad y vecino de Bogotá, o quien haga sus veces, integrantes del consorcio "Gabriel Galvis - Hazen And Sawyer" adjudicatario y parte cocontratante del Contrato Administrativo de Consultoría No. 278 de 4 de octubre de 1982 celebrado entre él y el establecimiento público demandante, son civilmente responsables y en forma solidaria, según las disposiciones contenidas en los artículos contenidas en los artículos 5º y 291 del decreto ley 222 de 1983, por la ejecución indebida y la falta injustificada de ejecución del contrato Administrativo de Consultoría No. 278 de octubre 4 de 1982 celebrado con la Corporación Autónoma Regional de los Rios Bogotá, Ubaté y Súarez - Car-, según lo determinado por la interventoría del Contrato mencionado en Acta de Interventoría de diecinueve (19) de junio de 1984.

"Segunda. - Que, como consecuencia, se condene al doctor Gabriel Galvis, de las condiciones civiles anotadas, y a la firma "Hazen And Sawyer", sociedad constituída bajo las leyes de los Estados Unidos de Norteamérica, con domicilio en la ciudad de New York (USA), (…) a reconocer y pagar en forma solidaria al establecimiento público del orden nacional denominado "Corporación Autónoma Regional de la Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez- Car", con domicilio en Bogotá, los perjuicios materiales resultantes de la infracción del contrato administrativo no. 278 de octubre 4 de 1982 celebrado entre ésta y el citado consorcio, y constituidos por el valor de lo cancelado por el establecimiento público demandante a la firma ILAM Ltda. en desarrollo del contrato no. 062 de 1985 celebrado entre ésta y aquél, para la terminación de los estudios y diseños objeto del contrato que se incumplió por el Consorcio demandado, o por el valor de lo que determinen pericialmente los Auxiliares de la Justicia designados por esta H. Corporación, dentro del término probatorio, lo que se hará con los ajustes previstos en el art. 178 del C.C.A.

"Tercera.- A la sentencia se dará cumplimiento dentro del término previsto en el art. 176 del C.C.A. - (decreto Ley 01 de 1984), y en caso de no hacerse así, se reconocerán por las personas determinadas los intereses comerciales corrientes y de mora previstos en el art. 177 ibídem.

"Cuarta.- Que se condene en costas a la parte demandada".

2. Los hechos

En las demandas se mencionan en síntesis los siguientes:

a) Entre la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez (CAR) y el Consorcio integrado por Gabriel Galvis y la firma "Hazen & Sawyer" representada legalmente en Colombia por el señor José Raúl García, se suscribió el contrato No.278 de octubre 4 de 1982 cuyo objeto consistía en la ejecución de los estudios e investigaciones requeridos y los servicios de ingeniería indispensables para la realización de los diseños necesarios de los sistemas para recolectar, tratar y disponer las aguas residuales domésticas e industriales de los municipios: Tocancipá, Villapinzón, Chocontá, Gachancipá, Suesca y Tenjo.

b) El plazo del contrato se fijó en 12 meses y se dispuso que a los diez meses de iniciados los trabajos el consorcio debía presentar el informe que consignara las actividades adelantadas en la etapa de diseño; los meses restantes se utilizarían por la CAR para evaluar los trabajos presentados y formular los reparos correspondientes.

c) Por acta de 29 de febrero de 1984 las partes convinieron en prorrogar el plazo del contrato hasta el 2 de julio de 1984 y lo distribuyeron así: Hasta el 2 de abril de 1984 para la entrega por parte del consultor de los últimos trabajos sobre el diseño definitivo para el sistema de tratamiento de la solución para el municipio de Villapinzón y las Curtiembres; entre el 2 de abril y el 2 de mayo para la evaluación por parte de la CAR de los trabajos presentados y formular al consultor los reparos correspondientes; entre el 2 de mayo y el 2 de junio para efectuar las aclaraciones o correcciones solicitadas por la CAR y el lapso comprendido entre el 2 de junio y el 2 de julio de 1984 para efectuar la liquidación del contrato.

d) El consorcio entregó los estudios en las fechas convenidas, de tal forma que el último de ellos se entregó oportunamente el 2 de abril de 1984, con lo cual concluyeron legalmente las obligaciones del contratista.

e) Una vez la Corporación procedió a evaluar los trabajos presentados y a hacer las observaciones del caso, el consorcio las respondió el 5 de junio de 1984, ya que el 2 que era el día último para hacerlo no hubo despacho y el 3 y 4 fueron feriados, de manera que es incuestionable que el contrato vencía en esa fecha y a partir de ahí se abrió la etapa de liquidación del contrato.

f) El comité que conformó la CAR para la evaluación de los documentos finales elaborados por el contratista conceptuó que existían serios inconvenientes en la solución dada por el consultor y que por tanto no se debía aceptar la misma. También la interventoría había manifestado que el contratista incumplió con los plazos establecidos en la cláusula primera del contrato adicional de 29 de febrero de 1984, al no entregar el informe completo de diagnóstico y alternativas.

g) Con base en los anteriores informes, la CAR declaró la caducidad administrativa del contrato a través de la resolución No. 1727 del 29 de junio de 1984, invocando el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del consultor y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la cual fue confirmada mediante la resolución No. 2759 de septiembre 28 del mismo año.

h) Considera el contratista que como la caducidad del contrato fue declarada el 29 de junio de 1984, 2 meses y 24 días después de terminados y entregados todos los trabajos por el consultor y cuando ya se estaba en el proceso de liquidación del contrato, dicha caducidad es ilegal por extemporánea, inútil y abusiva, ya que el objeto del contrato se había cumplido no sólo con la entrega de los estudios convenidos, sino también porque técnicamente eran suficientes para los fines que la CAR perseguía con el estudio.

i) Mediante la resolución No. 0326 del 28 de enero de 1985 la CAR liquidó unilateralmente el contrato, la cual confirmó a través de la resolución No.1539 del 27 de mayo de 1985 al resolver negativamente el recurso de reposición interpuesto por el contratista.

j) Dicha liquidación arrojó un saldo a cargo del consorcio de $ 2'810.799,27 y de US$ 36.383.02, toda vez que la CAR descontó al consultor valores de cuentas ya presentadas y tramitadas desde el comienzo del contrato, cuando lo correcto era que arrojara un saldo de $1'370.652,11 y US$ 8.220,46 a favor del contratista adeudados por la CAR por concepto del saldo del valor del contrato facturado hasta la terminación del trabajo.

k) La CAR celebró un nuevo contrato con la firma ILAM Ltda. para la realización de los trabajos que dejó de ejecutar el Consorcio y los que quedaron mal diseñados. Por el valor que le implicó este nuevo contrato solicita los perjuicios materiales y económicos que le causó el incumplimiento del consultor, independientemente de la cláusula penal pecuniaria que se ordenó hacer efectiva en la resolución de caducidad.

3. La sentencia del tribunal

El Tribunal consideró que es legal la resolución por la cual la CAR declaró la caducidad del contrato, toda vez que tanto por el comité asesor que realizó el estudio a fondo sobre el desarrollo del contrato como en el dictamen pericial practicado dentro del proceso de caducidad del contrato, se había demostrado el incumplimiento del contratista.

No encontró que fuese extemporáneo el acto administrativo de la caducidad del contrato, ya que bastaba mirar los acuerdos a que llegaron las partes en el contrato adicional del 29 de febrero de 1984 para deducir que si la caducidad se declaró el 29 de junio de 1984, después de la entidad recibir el informe del comité asesor en el que se determinaban los varios trabajos no cumplidos por el consorcio, dicha decisión fue oportuna puesto que el plazo contractual vencía el 2 de julio siguiente.

Respecto al acto mediante el cual se liquidó el contrato por parte de la CAR, consideró que éste se ajustó a la realidad desarrollada durante todo el proceso contractual y que además el contratista no logró desvirtuar la presunción de legalidad que pesaba sobre el mismo.

En cuanto a los perjuicios reclamados por la CAR, estimó que pese a estar acreditado el incumplimiento del contratista, la CAR no aportó prueba alguna que acreditara la existencia del perjuicio que se le ocasionó a la administración, puesto que si el perjuicio equivalía al valor del contrato No. 062 que celebró con la firma ILAM para cumplir con las deficiencias dejadas de ejecutar por el consorcio demandante, del testimonio recibido al represente legal de esa firma se desprende que el objeto de ese contrato era diferente al del contrato 278/82.

De otra parte, no le otorgó ningún valor probatorio al dictamen pericial que se practicó en dicho proceso en el cual se conceptuó que el consultor sí había cumplido, ante la falta de fundamentación que exige el art. 241 del C.P.C.

Dos de los magistrados que integran la sala aclararon su voto por considerar que la facultad unilateral de liquidación del contrato que se otorga a la administración, no la autoriza para descontar los pagos ya efectuados porque se atentaría contra la necesaria seguridad jurídica y se le otorgaría una facultad exorbitante a la administración por vía jurisprudencial que la ley expresamente no ha previsto.

4. El recurso de apelación

4.1 La apoderada de la parte actora argumenta que en el caso que se examina no existió razón legal ni temporal para que la administración pudiera declarar la caducidad del contrato, toda vez que "hay discrepancias y faltas de coherencia en las causales de incumplimiento, en las declaraciones rendidas, en la demanda y en la resolución que declara la caducidad" y además ésta fue extemporánea.

Respecto al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, aduce que según el testimonio rendido por el interventor que conoció del contrato desde el inicio hasta finales de 1983 todos los trabajos se ejecutaron, aprobaron y se visaron las cuentas de cobro en señal de conformidad. De igual manera, las actas de entrega de los trabajos son prueba fehaciente del cumplimiento por parte de los consultores; por ello no se entiende cual es el incumplimiento que se le atribuye al contratista en las resoluciones que se demandan.

El recurrente solicita se tenga en cuenta el peritazgo técnico que rindieron los ingenieros Guillermo Galán y Victor Kunh, por cuanto no fue objetado y además "se constituye en el único dictamen enteramente técnico preciso y calificado que obra en los expedientes" y en el cual se respondió clara y concisamente sobre el cumplimiento del contratista.

Aduce que si la CAR no compartió las soluciones planteadas por el consorcio, desconociendo de paso la autonomía técnica que para éste se derivaba de la cláusula 27 del contrato y la idoneidad de los trabajos dada la experiencia que a nivel internacional tenía uno de los integrantes del consorcio que presuponen la excelencia de los mismos, debió entonces haberse acogido al arbitramento técnico establecido en el contrato, antes que declarar la caducidad.

En cuanto a la extemporaneidad de los actos acusados, reiteró lo dicho en la demanda en el sentido de que la declaratoria de caducidad es ilegal por cuanto dicha medida fue tomada por la CAR en junio 29 de 1984 cuando las obligaciones contractuales del consorcio habían concluido desde el 2 de junio de 1984, fecha en la que éste hizo las aclaraciones y/o correcciones que le solicitó la CAR de los trabajos finales que entregó desde el mes de abril ya que el plazo que se extendió hasta el 2 de julio de 1984 era para efectuar la liquidación del contrato "tarea que, por razones obvias de carácter legal y fáctico, no hace parte de la ejecución del mismo".

Consideró igualmente que en la liquidación del contrato la CAR le desconoció al contratista derechos que ya había adquirido, toda vez que los pagos que ya había efectuado fueron con la previa autorización del interventor del contrato, quién dejó constancia escrita de que las actividades del contratista se realizaron a plena satisfacción.

4.2 Por su parte el apoderado de la CAR sostiene que si el tribunal aceptó el incumplimiento del contrato por parte del consorcio contratista, es lógico concluir que dicho incumplimiento le ocasionó perjuicios a la entidad. Aclaró que el contrato que ésta celebró posteriormente con la firma ILAM Ltda tenía como objeto el estudio de las aguas residuales del sector de Villapinzón y las tenerías ubicadas entre éste y Chocontá, lo cual correspondía precisamente a los estudios que no se le aceptaron al consultor o que éste no elaboró, como se desprende del dictamen rendido por los ingenieros Jairo Enrique Rubiano y Hernán Alberto González.

Con respecto a las deducciones que hizo al demandante en la liquidación del contrato, manifiesta que descontó los valores de los trabajos incompletos, no aceptados o dejados de entregar cobrados en cuentas ya pagadas, porque sólo a la entrega de los estudios pudo establecer el incumplimiento del consultor. "En otras palabras puede decirse que los pagos que la CAR efectuaba mensualmente eran abonos a los trabajos que el Consorcio entregaría posteriormente y que los mismos se encontraban condicionados a su aceptación, de acuerdo con lo prescrito por la cláusula vigésima primera (…) sobre los efectos de la caducidad, en la parte que indica que solo se reconocerá lo que corresponda por la parte de la obra recibida".

Alegatos ante esta instancia.

En los alegatos de conclusión tanto el demandante como la entidad pública demandada y demandante a la vez, reiteraron los argumentos esbozados en las demandas y en el escrito de impugnación. El primero para que se tenga en cuenta el cumplimiento total y absoluto de las obligaciones a su cargo durante todo el proceso contractual, quedando demostrada la carencia de fundamento de la declaratoria de caducidad y la extemporaneidad con que se dió la misma y la segunda para insistir en el reconocimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento del contratista.

El Ministerio Público guardó silencio

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será modificada previo el examen de los siguientes aspectos: 1) La extemporaneidad en la declaratoria de caducidad alegada por la parte actora. 2) Las razones de incumplimiento del consultor invocadas por la administración. 3) Los perjuicios derivados del incumplimiento del consultor que reclama la administración. 4) La liquidación del contrato y 5) La condena en costas para el demandante.

1. La extemporaneidad en la declaratoria de caducidad del contrato alegada por la parte actora .

La Sala examinará en primer lugar el cargo de incompetencia temporal que alega el demandante por tratarse del vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo, dado el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política).

El demandante aduce que es ilegal la resolución No. 1727 de 29 de junio de 1984, por medio de la cual el director ejecutivo de la CAR declaró la caducidad del contrato 278/82, por cuanto se expidió cuando ya el contrato estaba vencido y los trabajos habían sido entregados en su totalidad.

Sustenta esta afirmación en el hecho de si bien es cierto las partes habían prorrogado el plazo del contrato hasta el 2 de julio de 1984, a dicho plazo hay que restarle el lapso comprendido entre el 2 de junio y el 2 de julio, el cual se destinaría a la liquidación del contrato, de donde, "el plazo para el cumplimiento de las obligaciones por parte del consorcio venció el 2 de junio de 1984" y éste entregó el 5 de junio (día hábil siguiente) la respuesta a las observaciones que la CAR formuló a los últimos trabajos entregados, razón por la cual en esa fecha terminaron contractual y legalmente sus obligaciones como contratista y se produjo el vencimiento del plazo.

Con base en estos antecedentes la Sala observa lo siguiente:

De acuerdo con la cláusula tercera del contrato 278/82, el plazo del mismo inicialmente se señaló en 12 meses, de los cuales los primeros 10 meses estaban destinados a la elaboración y entrega de los informes por parte del consultor, correspondiéndole por último entregar el que consignara "los criterios de diseño, las características de las obras y en general las actividades adelantadas en la etapa de diseño". Los dos meses restantes, según la cláusula décima tercera, se utilizarían por la CAR para evaluar los trabajos presentados por el consultor y formular los reparos correspondientes (fl. 21 C.3).

Como se afirma en los hechos de la demanda y de acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, el plazo del contrato posteriormente se modificó por medio del contrato adicional del 13 de mayo de 1983, en el cual se estableció otro cronograma para la entrega de los informes por parte del consultor y se concedieron 6 meses para que presentara "un informe de diseño de la solución adoptada y otro de normas de operación y control" (cláusulas tercera y sexta. fl. 39 C.3).

Pero los plazos definitivos para la entrega de los estudios contratados fueron reprogramados en el contrato de adición suscrito el 29 de febrero de 1984 (fl. 45 C.3), en los siguientes términos:

PRIMERA - PLAZO.- Las partes convienen en prorrogar hasta el día 2 de julio de 1.984 el término pactado en la Cláusula Tercera del contrato de adición suscrito el 13 de mayo de 1.983, plazo dentro del cual se presentarán los informes finales, se evaluarán y revisarán los mismos, se harán las correcciones y/o aclaraciones necesarias si las hubiere y en fín se procederá a la liquidación del contrato, todo dentro de los siguientes términos: a) LOS CONSULTORES entregarán el 15 de marzo de 1984, fecha límite y definitiva el informe completo de Diagnóstico y el Informe Completo de Alternativas para el Municipio de Villapinzón y las Curtiembres. b) LOS CONSULTORES entregarán el día 23 de marzo de 1984, fecha límite, los Diseños Definitivos de los Sistemas Recolectores y de Tratamiento, Pliegos de Obras y Equipos, Presupuestos, Plan de Inversiones y Manuales de Operación y Mantenimiento, correspondientes a los municipios de Chocontá, Suesca, Gachancipá, Tocancipá y Tenjo. c) LOS CONSULTORES entregarán el día 2 de Abril de 1984 fecha límite, el Diseño Definitivo para el Sistema de Tratamiento de la Solución para el Municipio de Villapinzón y las Curtiembres, el cual deberá consultar el desarrollo de las siguientes actividades: (…) .

PARAGRAFO PRIMERO.- El período comprendido entre el 2 de abril de 1984 y el 2 de mayo del mismo año será utilizado por LA CORPORACIÓN para evaluar los trabajos presentados y formular los reparos correspondientes. LOS CONSULTORES dispondrán del lapso comprendido entre el 2 de mayo de 1982 y el 2 de junio del mismo año para efectuar aclaraciones y/o correcciones solicitadas por la CORPORACION, si las hubiere y para proceder a la Edición final de los trabajos, siendo entendido que durante los dos (2) meses a que se refiere este parágrafo, LA CORPORACIÓN no reconocerá gasto alguno a los CONSULTORES por ningún concepto, excepto la edición final que se hará en todo caso con cargo al valor adicionado en esta prórroga. PARAGRAFO SEGUNDO.- En el período restante, es decir, el comprendido entre el 2 de junio de 1984 y el 2 de julio del mismo año, se procederá a la liquidación del contrato."

En estas condiciones, afirma el demandante que el trabajo objeto del contrato "concluyó por entrega total el 2 de abril de 1984, y extendiéndose aún más, el 2 ó el 5 de junio del mismo año por entrega de la respuesta a las últimas observaciones de la CAR". Por tanto, si la declaratoria de caducidad se produjo el 29 de junio de 1984, la sola comparación de fechas hace concluir forzosamente que la sanción administrativa se impuso rebasando todas las oportunidades legales y convencionales.

Para despachar este cargo la Sala anticipa que el contrato No. 278/82 no estaba vencido al momento en que la administración declaró la caducidad, no solamente porque todavía estaba vigente el plazo del contrato, así estuviera en la etapa de liquidación, sino también por la circunstancia de que no se habían extinguido todas las obligaciones del contratista, contrariamente a lo que éste afirma, ni mucho menos las obligaciones de la administración por las razones que a continuación se precisan.

Las potestades de la administración en el contrato estatal.

En sentencia del 22 de noviembre de 1979 (Exp. 1485), como en otras de las que se citaron, sostuvo:

"En forma reiterada ha dicho el Consejo de Estado que la caducidad del contrato solo es procedente cuando éste está vigente y no cuando el contrato ha terminado por vencimiento del plazo contractual o ante la terminación de la obra contratada. La finalidad de la cláusula de caducidad es precisamente dar por terminado el contrato. Pero si ya feneció por vencimiento del plazo o ejecución de las obras, lo único que legalmente procede es su liquidación, para saber quien debe a quien y cuánto o para que se haga uso de las acciones legales que cada parte considere conveniente a sus intereses. (…)"

En sentencia del 29 de enero de 1988 (Exp. 3615) se precisó la doctrina según la cual la administración no podía declarar unilateralmente el incumplimiento de un contrato administrativo de tracto sucesivo después de su vencimiento, dejando a salvo el evento en el que tal declaratoria se hiciera después de ese vencimiento como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Para referirse a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de los poderes exorbitantes, la Sala ha utilizado distintas expresiones tales como que los actos deben proferirse durante el plazo del contrato, o mientras el contrato no se haya vencido, o en vida del contrato, o antes de su vencimiento o fenecimiento, etc. pero no se ha precisado por la jurisprudencia cuál es la vigencia del contrato administrativo, hoy contrato estatal, lo cual constituye una buena razón para que ahora la Sala se ocupe del tema.

1.2 Las obligaciones a plazo.

Es pertinente recordar que en el régimen general de las obligaciones el establecimiento del plazo del contrato señala la exigibilidad de las obligaciones que de él se derivan para cada uno de los contratantes.

De acuerdo al art. 1551 del Código Civil "el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación", lo cual significa que en las obligaciones a plazo -aquellas en las que se ha fijado una fecha determinada para su cumplimiento-, que son las que para el caso interesan, el cumplimiento está supeditado a la llegada de esa fecha, momento en el cual son exigibles las obligaciones que se contrajeron, pero en estricto sentido, no se extinguen todos los derechos que surgieron del contrato.

Obsérvese que en el art. 1625 del Código Civil entre los diferentes modos que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que éste no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen obligaciones pendientes, éstas sólo se extinguirán una vez se haya cumplido con las mismas.

En otras palabras, con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.

1.3 El plazo en los contratos que celebran las entidades públicas.

Las reglas del derecho común acabadas de citar no son ajenas a la contratación con el Estado, pese a que en principio ésta se rige por las normas de derecho público y las especiales sobre la materia.

En los contratos que celebra la administración para la consecución de los fines estatales, el plazo no es únicamente el que se fija para la construcción, reparación o conservación de la obra, si éste es de obra pública, o para la entrega de los elementos si es de suministro, o para la prestación del servicio si es de esta naturaleza, etc., pues el plazo del contrato no se conviene solamente para el cocontratante sino también para la administración, toda vez que de su parte tiene la obligación de cumplir con los compromisos que asumió para con el contratista en los términos que se hayan previsto, vale decir, para la entrega de los terrenos, los diseños o planos para la ejecución de la obra, para ordenar la iniciación de los trabajos, para realizar los pagos, para que el contratista cumpla las órdenes que le imparta, etc. y habrá otros plazos que son comunes a las partes como el previsto para la liquidación del contrato por mutuo acuerdo. De tal forma que el incumplimiento de cualquiera de estos plazos depara para el causante consecuencias sancionatorias y pecuniarias que se hacen más exigentes en el tráfico administrativo al estar de por medio la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante. Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

Para que la administración pueda asumir la dirección y control de la ejecución del contrato y ejercer la correspondiente potestad sancionatoria, se establece un programa o cronograma de trabajo que contiene una serie de plazos parciales, dentro de los cuales el contratista debe ejecutar el contrato de tracto sucesivo. De manera que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura ipso iure o de pleno derecho el fenómeno del incumplimiento contractual. En estos casos, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación para que el contratista cumpla la prestación, conforme al aforismo romano dies interpellat pro homine previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento.

1.4 La etapa de liquidación del contrato.

Durante la vigencia del decreto ley 150 de 1976, disponía el art. 191 que los contratos de obras públicas y de suministro debían liquidarse "una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidos de los mismos", al igual que todos los contratos como consecuencia de la declaratoria de caducidad, terminación por mutuo acuerdo, declaratoria de nulidad o terminación unilateral. El art. 193 señalaba que en el acta de liquidación del contrato además de las sumas recibidas por el contratista por la ejecución de la prestación a su cargo, debían determinarse "las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato" (resaltado de la sala).

El decreto ley 222 de 1983 recogió este mismo texto en sus artículos 287 a 289, pero agregó que se podían determinar en la liquidación del contrato "las indemnizaciones a favor del contratista".

La ley 80 de 1993 por su parte, dispuso en el art. 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por aquellos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar. En cuanto al contenido del acta de liquidación señaló que en ella debían constar "los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo".

Con estos antecedentes busca la Sala resaltar y recordar la importancia que tiene la etapa de liquidación del contrato y los alcances de la misma, ya sea porque se haya realizado de mutuo acuerdo o porque a falta de éste la administración la realice unilateralmente.

Si la ley permite que en esta etapa los contratantes ajusten todas las cuentas que se suscitaron con ocasión de la ejecución del contrato, que puedan hacerse reconocimientos o determinarse indemnizaciones a favor del contratista, que daba lugar hasta para la aplicación de sanciones al contratista (porque eso es lo que se deduce de los derogados artículos 193 y 289 citados), que la administración puede retener las sumas que estime se le deben, todo con ocasión de la ejecución del contrato, no puede jurídicamente tenerse su liquidación como una etapa extraña al plazo contractual.

No en vano la Sala ha considerado que la liquidación del contrato, es un auténtico corte de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quien debe y cuánt, y que cuando se suscribe sin reparos cierra para las partes la posibilidad de ejercer todas las acciones que se originan del contrato. De otro lado, la liquidación del contrato marca el punto de partida para determinar el plazo de la caducidad de las acciones que se deriven del mismo (art. 136 numeral 10, lit. c y d C.C.A ).

De acuerdo con lo anterior, la sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la

liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento.

Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que "terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo", la Sala hace las siguientes precisiones:

Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.

Este pensamiento no es nuevo para la Corporación. Ya la Sala de Consulta y Servicio Civi en relación con los límites temporales para el ejercicio por la administración de la prerrogativa de declarar la caducidad de un contrato consideró que

"(…) Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pública para dar por terminado un contrato por el incumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el término establecido para la ejecución de la obra sin que ella se hubiere terminado, puede la entidad pública decretar inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por excelencia por parte del contratista. La caducidad tiene por sí misma sus consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar la entidad que en los contratos administrativos goza de ese privilegio. Lo contrario, la no declaración de caducidad, podría llevar a un litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para la administración. Es una obligación declararla en los casos de incumplimiento del contratista.

Vale la pena añadir en este punto que una de las causales de caducidad, como es el incumplimiento del contratista respecto al término de que disponía para la realización de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese término expiró. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del incumplimiento del contratista en cuanto al término, la entidad pública lo da por terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la cláusula de caducidad".

Sostener lo contrario podría tener algún fundamento si las potestades sancionatorias y de decisión unilateral de la administración derivaran de las cláusulas del contrato (ex contractus) y no de la ley (ex lege), como han sido concebidas en los estatutos contractuales en los que se les ha dado el alcance de potestades ope legis, esto es, derivadas del sólo ministerio de la ley y por consiguiente irrenunciables, frente a las cuales no se ha señalado un plazo perentorio para su ejercicio. Particularmente, en relación con la caducidad la ley ha señalado que se trata de una cláusula (sic) presunta (art. 65 decreto ley 222 de 1983) o lo que es lo mismo, que se entiende pactada (sic) aún cuando no se consigne expresamente (art. 14 ley 80 de 1993).

En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.

En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste" .

La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y

las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.

Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez.

1.5 El caso concreto.

La CAR declaró la caducidad del contrato mediante la resolución No. 1727 del 29 de junio de 1984. El plazo para la ejecución del contrato según la adición suscrita el 29 de febrero de ese mismo año, se extendió hasta el 2

de abril de 1984. No se discute que el plazo para la entrega de los estudios por parte del consultor vencía en esa fecha y que éste cumplió con la entrega oportunamente; sin embargo, el plazo para atender las observaciones que formulara la CAR se extendía hasta el 2 de junio (y es entendible que sea el día hábil siguiente si éste no fue día de despacho), fecha en la cual el contratista también cumplió contestando las observaciones y correcciones que se hicieron a los trabajos ejecutados. Pero como el contrato podía liquidarse hasta el 2 de julio y aún no se había liquidado, la administración estaba legalmente autorizada para declarar la caducidad del contrato en la oportunidad que lo hizo ante los faltantes e inconsistencias que encontró posteriormente a la entrega. Por lo anterior, el cargo de extemporaneidad alegado por la parte actora no es de recibo para deducir la ilegalidad de dicho acto administrativo y es errónea su apreciación de que la liquidación del contrato es tarea sólo de la administración y que no hace parte del plazo del mismo.

2. Las razones de incumplimiento del consultor invocadas por la administración.

El segundo cargo que formula el demandante al acto acusado consiste en que éste se motivó en un hecho que no existió, toda vez que el consultor entregó los estudios y los diseños que se le encargaron en la oportunidad que se le había señalado y eran suficientes para los fines de la entidad demandada.

Sobre el incumplimiento del contratista la sala encuentra lo siguiente:

2.1 La motivación del acto que decretó la caducidad del contrato.

La entidad demandada motivó la resolución No. 1727 del 29 de junio de 1984 (fl. 32 c.29) en los siguientes incumplimientos de parte del consultor:

"No se presentó el diagnóstico completo de los sistemas de acueducto desatendiéndose la obligación consignada en el numeral 2º) de la cláusula segunda (…)

No se entregó el informe completo de diagnóstico y alternativas en los términos que habían sido establecidos en la cláusula 2ª (…)

El diseño de lagunas como sistema de tratamiento de las aguas negras de los municipios de CHOCONTA, TOCANCIPÁ, SUESCA, GACHANCIPA y TENJO presenta deficiencias en los estudios de vientos, estructuras de entrada y salida y lagunas de lodo, lo que implica incumplimiento del literal b) de la adición firmada el 29 de febrero de 1984.

En relación con la planta de tratamiento de aguas residuales para el municipio de Villapinzón, señaló:

"no existe un estudio técnico - económico de alternativas de tratamiento que permita a la Corporación tener elementos de juicio para adoptar el sistema de tratamiento escogido por los consultores. -La solución diseñada por los consultores carece de soporte de investigación de laboratorio, necesario para la adopción de los parámetros de diseño. En este sentido no se cumplieron los literales a) y c) de la adición del 29 de febrero de 1984.

No existe un estudio técnico - económico de alternativas de localización para la disposición de los residuos sólidos de las curtiembres de VILLAPINZON, dejando así de observarse la obligación contenida en el literal c) de la adición del 29 de febrero de 1984, según la cual el consorcio debía presentar un diseño completo."

La Sala constata que la entidad pública demandada para tomar esta decisión se apoyó en el informe de Interventoría del 19 de junio de 1984 (fls. 291 a 297 anexo No. 30), en el que se puntualizaron los anteriores aspectos relacionados con el incumplimiento del contrato No. 278 de 1982 y sus respectivas adiciones y fundamentó la caducidad en la cláusula vigésima primera del mismo, según la cual la corporación podía declarar la caducidad administrativa del contrato "en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales por parte del contratista o cuando los trabajos no fueran satisfactorios a juicio de la Corporación" (subrayas de la sala).

De acuerdo con la cláusula segunda numeral 2 del contrato, era parte de los trabajos "el diagnóstico de la situación actual de los sistemas de acueducto y alcantarillado en cada uno de los municipios" y según la adición que se suscribió el 29 de febrero de 1984, el consultor debía entregar: a) el informe completo de diagnóstico y el informe completo de alternativas para el municipio de Villapinzón y curtiembres, b) los diseños definitivos de los sistemas recolectores y de tratamiento, pliegos de obras y equipos, presupuestos, plan de inversiones y manuales de operación y mantenimiento correspondientes a los municipios de Chocontá, Suesca, Gachancipá, Tocancipá y Tenjo y c) el diseño definitivo para el sistema de tratamiento de la solución para el municipio de Villapinzón y las curtiembres.

A primera vista los cargos de incumplimiento que se le atribuyeron al contratista en el acto demandado, coinciden con los acuerdos contractuales que se acaban de citar, de ahí que sea necesario confrontar si los documentos que entregó el consultor estaban completos y eran suficientes para los programas que emprendería la entidad demandada, como lo afirma el demandante. Lo anterior sólo podrá verificarse con el material probatorio que reposa en el expediente.

2.2 La prueba documental que obra en el proceso sobre el incumplimiento del consultor.

Durante la ejecución del contrato la Interventoría requirió en varias ocasiones al consultor para que cumpliera estrictamente los acuerdos, plazos y programas establecidos, como consta en el oficio No.10607 del 2 de diciembre de 1983 (fl. 344 anexo No. 30) y para que incluyera en los documentos toda la información requerida de acuerdo con la cláusula segunda del contrato ( oficio No.1033 del 7 de febrero de 1984, fl. 333 anexo No. 30).

Con oficio No. 5381 del 25 de abril de 1984 (fecha para la cual supuestamente el consultor ya había entregado los documentos de diseño definitivo) la CAR le solicitó cumplir con lo pertinente al "diagnóstico de la situación actual de los sistemas de acueducto", ya que desde el mes de enero de ese año había solicitado ampliaciones en algunos aspectos y recordó los requerimientos hechos desde ese mismo mes, toda vez que no encontró el referido diagnóstico en los documentos entregados por el consultor (fls. 162 a 164 C. 26).

Mediante oficio No. 5706 del 2 de mayo de 1984 (fl. 58 a 72 C.26), el interventor del contrato remitió al consultor las observaciones que hizo la interventoría y un asesor extranjero a los documentos de diseño de los sistemas de tratamiento de aguas negras de los municipios objeto del contrato y a los planteamientos socio-económicos con respecto a las curtiembres del sector Chocontá -Villapinzón, con el fin de que considerara y revisara una serie de aspectos del estudio. El informe daba cuenta de incoherencias encontradas en algunas evaluaciones y la falta de información sobre la carga industrial y contaminante que llevó a que la CAR tuviera que hacer recomendaciones para la obtención de otras alternativas y estudios adicionales, como puede apreciarse en el informe que obra a folios 59 -72.

Por oficio No. 5747 del 7 de mayo de 1984 la entidad pública una vez más le solicitó al consultor la respuesta a todas las observaciones que hasta entonces había hecho, so pena de no acreditar haber recibido los informes de alternativas y diagnóstico completos (fl. 103 C.26).

Existen otras comunicaciones que se le enviaron al consultor para que en el término destinado a las observaciones y correcciones atendiera los requerimientos y allegara los documentos que quedaban pendientes (fl 104 C.16), hasta llegar al informe final de observaciones contenido en el acta de interventoría del 19 de junio de 1984 (fls. 294-297 anexo 30) en la que se fundamentó la caducidad del contrato, en razón a que para el comité que evaluó los trabajos presentados por el contratista, estos no cumplieron con lo previsto en el contrato original y sus adiciones.

Luego de la declaratoria de caducidad del contrato el contratista mostró voluntad y disposición para realizar los trabajos que fueran necesarios para satisfacer las objeciones que hicieron los técnicos de la entidad pública, algunas de ellas no atendidas porque no las había considerado necesarias y otras bajo el entendido de que constituían obligaciones más allá de las estrictamente contraidas en el contrato y atribuyó las objeciones hechas por la interventoría a diferencias con ella (fls. 205, 234, 236, 238, 243, 246, 262 C.30).

2.3 El testimonio de los interventores.

A folios 120-125 C.3 reposa la declaración rendida por los ingenieros que ejercieron la interventoría del contrato, funcionarios que dieron cuenta de las siguientes circunstancias con respecto al cumplimiento del contratista.

El ingeniero Edgar de Jesús Caicedo Peña quien fuera el interventor del contrato cuando éste se inició y hasta finalizar el año 1983, al hacer el relato sobre la ejecución del mismo dijo:

"El contrato lo suscribió la CAR con este consorcio para adelantar un estudio y diseño de 6 plantas de tratamiento de aguas negras, la CAR me asignó como interventor inicial del contrato. Además yo era jefe de la División de Ingeniería Ambiental de la CAR, dependencia que tenía a su cargo este tipo de actividades. En desarrollo del contrato, mientras yo fuí interventor, se presentaron algunos retrazos (sic) en las actividades del estudio. Recuerdo también que este contrato tuvo una adición que consistió en el estudio y diseño de la solución al tratamiento de aguas negras de las curtiembres. A finales de 1983, la CAR designó como interventor al ingeniero Carlos Vargas, también funcionario de la división de ingeniería ambiental. A partir de esa fecha yo seguía el desarrollo del estudio como jefe de la División, mas no en el detalle del interventor. Sin embargo yo participé en algunas reuniones donde se discutió el estado del contrato y firmé varios documentos en tal sentido; entre esas reuniones se analizó el incumplimiento del contrato y el concepto técnico de la división de ingeniería ambiental fue unánime en el sentido de reconocer incumplimiento del contrato. Sin embargo aclaro que mientras yo fuí interventor los retrazos (sic) eran de menor índole (…) que lo que se encontraron posteriormente en 1984 y que llevaron a la desición (sic) de liquidar el contrato o aplicar sanciones (…)".

Preguntado sobre "en qué consistió el incumplimiento del contrato …" respondió:

"… se habían convenido con los contratistas unas entregas específicas de informes técnicos, en fechas escalonadas, teniendo en cuenta el desarrollo de los estudios y el carácter de cada informe técnico. Esas entregas no se cumplieron a cabalidad y también recuerdo, que a juicio de la interventoría, pues, algunas de ellas no satisfacían lo acordado".

Por otra parte el ingeniero Carlos Hernando Vargas Bejarano funcionario de la CAR que continuó con la interventoría del contrato hasta su terminación, declaró sobre la caducidad del mismo:

" … en relación con las causales de caducidad administrativa, se pueden establecer entre las principales las siguientes: En primer lugar, la no entrega en los términos contados de los estudios de diagnóstico de los sistemas de acueducto de los municipios, incluídos en el objeto del contrato; segundo: algunas deficiencias en los diseños de los sistemas de lagunas de estabilización, diseñadas para los municipios, objeto del contrato, a escepción (sic) de Villapinzón; tercero: la no realización de los estudios de alternativas en los términos contractuales para el caso de la planta de tratamiento de Villapinzón y sus curtiembres, la no ejecución de los estudios de tratabilidad a nivel de plantas piloto, necesarios para sustentar técnicamente la alternativa de tratamiento llevada a diseño; la no presentación del estudio de alternativas de localización del relleno sanitario para la disposición de productos sólidos, de acuerdo con los términos contractuales; en conclusión la no ejecución de los estudios e investigaciones requeridos para sustentar técnicamente el diseño de la planta de tratamiento de los municipios de Villapinzón."

Sobre la forma en que la CAR estableció los motivos que la llevaron a declarar la caducidad del contrato respondió:

"… la evaluación presentada por los consultores, y entiéndase por documentación técnica, los estudios, informes, diseños, planos; fueron evaluados por grupos de profesionales de diferente especialidad, los cuales se turnaron, no fueron siempre los mismos, su trabajo de evaluación a lo largo del contrato. Básicamente se contó con la participación de nacionales y extranjeros y con el personal de ingeniería ambiental, en la parte técnica, los cuales evaluaron el proyecto de acuerdo con su especialidad, quiere decir que los ingenieros civiles la parte civil, los ambientales, la parte ambiental, etc. Se comparó el trabajo presentado por los consultores con los alcances contractuales previstos tanto en el contrato inicial como en las adiciones que se le hicieron. De esta manera se establecieron los pro incumplimientos que conllevaron a la caducidad administrativa. En el archivo reposan cada una de las personas que participaron."

2.4 La prueba pericial.

En el caso subjúdice obran dos dictámenes periciales que se contradicen respecto al cumplimiento del contratista, rendido el primero dentro del proceso No. 2277 promovido por el consorcio consultor para obtener la nulidad de la resolución que decretó la caducidad del contrato y el segundo con ocasión del proceso instaurado por la CAR en contra del contratista por su incumplimiento para el resarcimiento de los perjuicios.

El primer dictamen rendido por los peritos Jairo Enrique Rubiano Rodero y Hernán Alberto González (fls. 447 a 481 C. 29) dió cuenta de los siguientes aspectos:

A la pregunta sobre la oportunidad en la entrega de los documentos por parte del consultor, los peritos encontraron que de acuerdo con el alcance de los trabajos convenido en la cláusula segunda del contrato original, una vez revisaron los informes de actividades del consultor, todos los documentos fueron entregados oportunamente, a excepción de la "elaboración de estudios económicos y financieros, programas de obra e inversión y preparación de pliegos de condiciones" que no fue entregado.

En cuanto a los trabajos objeto del contrato de adición, en el acápite "formulación y análisis de alternativas" encontraron que la "evaluación socioeconómica de alternativas" debía considerarse parcialmente cumplida, toda vez que "se efectuó más con carácter sociológico que como estudio económico de factibilidad". Igual consideración les mereció el "dimensionamiento de alternativas", por cuanto solo fue efectuado parcialmente, ya que se dejaron de analizar otros posibles esquemas. Y no se efectuaron por el consultor la formulación de alternativas para la organización futura, el costo de construcción y operación de cada alternativa, la comparación económica de alternativas y la factibilidad financiera (fl. 453 C.29).

En cuanto al documento normas de operación y control, encontraron que "se efectúo como manual de manejo y no como política de manejo que era lo solicitado".

A la pregunta de si desde el punto de vista de la ingeniería civil y de la ingeniería sanitaria los trabajos elaborados eran suficientes y aptos para que la CAR adoptara la política o programa para el conjunto zonal o para cada municipio según el contrato, los peritos concluyeron que

" (…)

8. Desde el punto de vista de Ingeniería Civil y sanitaria los trabajos elaborados son insuficientes y, por ende, no resultan aptos para la adopción de la política de que tratan los considerandos de los contratos, no solamente por manifiesto incumplimiento de los mismos en lo que hace relación con el estudio adicional que hemos denominado "Curtiembres", sino también por dos graves omisiones en el cumplimiento del contrato principal, a saber diagnóstico de acueductos y análisis financieros-pliegos de licitación."

Por el contrario el segundo dictamen rendido por los señores José Guillermo Galán Gómez y Victor Kuhn Naranjo (fl. 148 y 149 C.3), señaló que

"(…)

a). Según memorando interno No. DIA 229 dirigido a la doctora OLGA LUCIA TORO P. Jefe oficina jurídica por parte de Carlos H. Vargas Bejarano -Jefe Sección Control Contaminación con fecha 19 de junio de 1984 se deduce que el Consorcio presentó oportunamente el día 5 de junio de 1984 las respuestas a las observaciones realizadas por la CAR al documento final.

Por otra parte en nota 7738 del 7 de junio de 1984 la CAR manifestó que el informe final estaba en proceso de evaluación por parte de la Subdirección Técnica, lo que implica aceptación de los términos del documento final y el cumplimiento del trabajo presentado por los consultores.

En consecuencia el dictamen es que los estudios objeto del contrato se llevaron a cabo en su totalidad y fueron presentados oportunamente a la Corporación.

b). Desde el punto de vista técnico de Ingeniería Civil y Sanitaria los trabajos realizados por el consorcio si son suficientes y aptos para que la Corporación pueda adoptar la política o programa previsto en las consideraciones primera y segunda del contrato No. 278 de 1982 y en las consideraciones consignadas en la adición del mismo contrato de mayo 13 de 1983, pues a pesar de que en un comienzo presentaban deficiencias en estudios de vientos, estructuras de entrada y salida y lagunas de lodos estos fueron corregidos posteriormente.

c). En nuestro concepto el Consorcio sí entregó los estudios y diseños a que estaba obligado de acuerdo a los numerales 2 y 6 de la cláusula segunda del contrato 278 de 1982 y en los numerales 2 y 3 del contrato adicional del 13 de mayo de 1983, obligaciones resumidas por las partes en el literal C de la cláusula primera del contrato adicional del 29 de febrero de 1984, pues como afirmamos en el punto anterior las deficiencias fueron corregidas oportunamente.

d). En nuestro concepto no era necesario la contratación con la firma ILAM LTDA., pues el estudio hecho por el consorcio daba explicaciones de alternativas fuera de la recomendada, que dan mérito a la viabilidad de los estudios realizados, desde el punto de vista de la ingeniería civil y sanitaria."

2. 5 La valoración de la prueba.

Para la Sala el consultor entregó la mayoría de los estudios y diseños contratados en forma oportuna y si algunas entregas fueron tardías, no fueron la causa determinante en la decisión de declarar la caducidad del contrato. Fue el hecho de no haberse entregado por los demandantes algunos de los informes y la presentación deficiente de algunos de éstos lo que incidió en que el estudio contratado no llenara las expectativas de la administración.

Existe coincidencia entre los motivos de inconformidad que tanto durante la ejecución del contrato como luego de su vencimiento la administración manifestó al consultor, con los que desencadenaron la caducidad del contrato. En los mismos motivos coincidieron los interventores del contrato y en esta parte se aclara que el funcionario que inicialmente tuvo a cargo la interventoría, si bien es cierto reconoció que al inicio de los trabajos los incumplimientos del consultor fueron menores y de poca importancia, también lo es que como integrante del comité que evaluó los estudios finales que entregó el consultor, compartió la existencia de dicho incumplimiento, tal como se aprecia en su declaración.

Se observa que el demandante adujo que con relación a la persona que ejerció la interventoría del contrato en la época de su terminación, se presentó desviación de poder para la expedición de la caducidad del mismo, cargo sobre el cual no se aportó ningún elemento de juicio que permita inferir una finalidad torcida de la administración o distinta al buen servicio, esencial para que prospere este cargo.

También posee valor probatorio el primer dictamen rendido en el proceso en el cual se concluyó que el contratista incumplió parte de los compromisos contractuales, toda vez que los trabajos presentados eran insuficientes y no aptos para la adopción de la política sobre la que versaba el contrato, ya que no obstante ser adverso a las pretensiones del demandante, fue debidamente sustentado luego de un análisis exhaustivo de cada una de las actividades y de los documentos entregados por el consultor, que la Sala encuentra convincente de acuerdo con los criterios de la sana crítica, además de que los peritos tuvieron en cuenta las razones que invocó la CAR al momento de celebrar el contrato principal y sus adiciones, cual era la de "adelantar programas tendientes a evitar los vertimientos de aguas industriales sin tratamiento y aguas residuales domésticas crudas a los cuerpos receptores, para recuperar y mantener la calidad de éstos, adecuada a los usos que han sido destinados" y para ello requería "adoptar un sistema para el tratamiento y disposición adecuada de las aguas residuales, justificando, mediante comparación de alternativas, la solución adoptada" . Y otra más era la de obtener "una solución a nivel de diseño definitivo para los efluentes del grupo de curtiembres que se encuentra localizado en los municipios de Chocontá y Villapinzón sobre las riberas del Río Bogotá" y "definir una política socioeconómica y técnica para el futuro, en cuanto al manejo de las curtiembres ..".

De otra parte, dicha prueba se ajustó a las cuestiones solicitadas en la demanda y que ordenó el tribunal a los peritos, quienes atendieron cada una de las preguntas dirigidas a resolver las discrepancias acerca del incumplimiento del contratista.

Por el contrario en el segundo dictamen puede repararse que los peritos hacen un juicio de valor sin fundamentación alguna, toda vez que presumieron que si el informe final de los consultores fue entregado oportunamente y sometido a un proceso de evaluación por parte de la CAR, ello implicaba "aceptación de los términos del documento final y el cumplimiento del trabajo". Se repite, este punto no era el relevante, ya que el incumplimiento del contratista fundamentalmente se atribuyó a la falta de algunos documentos que no entregó y a la insuficiencia de información que no cumplió con las exigencias pactadas en el contrato y sus respectivas adiciones.

La Sala estima que el poder probatorio que el tribunal restó al segundo dictamen fue acertado, porque en efecto éste no contó con "la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos" que exige el art. 241 del Código de Procedimiento Civil, condiciones con las que si contó el primero.

De tal modo que si en los documentos finales entregados por el consultor la administración encontró inconsistencias y faltantes de acuerdo con la evaluación que realizaron personas idóneas, tal como aparece en los informes del comité que la realizó y que en su concepto eran indispensables para los programas de la administración, estaba legalmente facultada para tomar la decisión de declarar la caducidad del contrato, decisión que igualmente fue debidamente sustentada en una de las causales de caducidad estipulada contractualmente en los siguientes términos:

"CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA.- CADUCIDAD.- La CORPORACION podrá declarar la caducidad administrativa del contrato en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales por parte de los CONSULTORES, cuando haya ocurrencia de cualquiera de las causales establecidas en el artículo 49 del Decreto 150 de 1976 y en especial por las siguientes: Cuando los trabajos no fueren satisfactorios a juicio de LA CORPORACION………" (resaltado de la sala).

De tal forma que no se logró desvirtuar que la CAR no contaba con serias razones para adoptar esta medida, caso en el cual la presunción de legalidad que cobija al acto que decretó la caducidad permanecerá incólume, pues existen una serie de circunstancias que acreditan que el cumplimiento del contratista fue parcial y no satisfizo los intereses de la administración, conclusión a la que también se llega al apreciar el primer dictamen pericial y los testimonios rendidos por los interventores (fls. 120 a 129 del cuad. C.3), así como al analizar los demás elementos probatorios obrantes en el proceso.

Por lo anterior, el cargo de la falsa motivación de la resolución No. 1727 de junio 29 de 1984, no prospera.

2.7 El arbitramento técnico pactado en el contrato.

También aduce el demandante que la CAR no debió declarar la caducidad del contrato, ya que si no compartía las soluciones planteadas por el consultor debió acogerse al arbitramento técnico que se había pactado en el contrato.

Advierte la Sala que este cargo no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración sólo la hace la parte actora en el recurso de apelación que ahora se desata.

En el contrato 278 de 1982 el arbitramento técnico se pactó en la cláusula vigésima sexta en los siguientes términos:

ARBITRAMENTO TECNICO-. Las diferencias de carácter técnico que se susciten con relación al presente contrato y que no pudieren ser superadas directamente por las partes contratantes, serán sometidas a la decisión de un tribunal de Arbitramento Técnico, compuesto en la forma prevista en el artículo 76 del decreto 150 de 1976 y a cuya designación se procederá así: El tribunal se convocará a petición de cualquiera de las partes, mediante aviso que deberá dar a la otra, por carta certificada y en la cual, designará simultáneamente el árbitro que le corresponda. La parte contraria dispondrá de un término de diez (10) días, contados a partir de la fecha de aviso de convocatoria para designar el árbitro respectivo. Los dos (2) árbitros nombrados procederán a solicitar el nombramiento del tercero (3º) a la sociedad Colombiana de Ingenieros…"

El artículo 76 del decreto ley 150 de 1976 señalaba que el arbitramento técnico podía pactarse en los contratos de obra, caso en el cual los árbitros debían ser ingenieros o arquitectos, según el caso, que cumplieran con todas las normas legales vigentes para el ejercicio de la profesión. Valga aclarar que en vigencia de este decreto, las actividades relacionadas con la ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación, hacían parte del objeto de los contratos de obras públicas (art. 68), actividades que el decreto ley 222 de 1983 y posteriormente la ley 80 de 1993 recogieron como objeto de los contratos de consultoría (arts. 115 y 32 ord. 2º, respectivamente).

A pesar de que las normas de contratación estatal ya se ocupaban de la posibilidad de pactar en los contratos con el Estado la cláusula compromisoria y particularmente el arbitramento técnico, nada decían sobre él las normas del proceso arbitral que traía el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio que fueron derogadas por el decreto ley 2279 de 1989, pero vigentes para el momento en que se celebró el contrato.

Este decreto señala que el arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico y en este último caso los árbitros deben ser "profesionales especializados en la respectiva materia" (arts. 1º y 7o) y se podrá acudir a él "cuando las partes convengan someter a la decisión de expertos en una ciencia o arte las controversias susceptibles de transacción que entre ellas se susciten…" (art. 46), definición que permanece en el art. 111 de la ley 446 de 1998 en los siguientes términos: "…Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitramento es técnico" (art. 170 decreto 1818 de 1998).

A esta modalidad de arbitramento se acude cuando la disputa no tiene contenido jurídico sino cuando el reparo es sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada materia pueden dirimir, caso en el cual será necesario que los árbitros posean especiales conocimientos sobre el asunto que versará la decisión

Con estas precisiones se pone de presente que con la utilización de esta forma arbitral se solucionan controversias originadas en diferencias puramente técnicas, que no es el caso que originó la declaratoria de la caducidad del contrato 278 de 1982, ya que así para el demandante la causa de ésta haya sido el hecho de no haberse acogido por la CAR la solución que él propuso, no está claramente determinado en los documentos del proceso que sea esta la circunstancia que llevó a la entidad demandada a tomar tal decisión, pero si lo fueron hechos claros y concretos como la no entrega de algunos estudios y la insuficiente información en algunos de ellos, que para la demandada no se ajustaron al alcance de los trabajos señalado en el contrato.

De tal forma que los motivos aducidos por la entidad demandada para declarar la caducidad del contrato no correspondían a aspectos estrictamente técnicos que obligaran a la administración a convocar el arbitramento que invoca la parte actora, ya que de lo que se trataba era de evaluar el cumplimiento del consultor, tarea ineludible que debía cumplir la entidad contratante y que por lo tanto estaba sustraida del fuero arbitral.

3. Los perjuicios derivados del incumplimiento del contratista.

Con relación a la condena al pago de perjuicios que la CAR pretende para el demandante por el incumplimiento del contrato, que le fue negada por el a-quo ante la falta de prueba de los mismos, la Sala precisa lo siguiente:

La entidad pública tasó los perjuicios que le causó el incumplimiento del demandante en una suma igual a la que le representó celebrar con la firma ILAM Ltda. el contrato No. 062 de 1985 para la terminación de los estudios y diseños que no realizó el Consorcio, los cuales para el tribunal de instancia no fueron demostrados y con mayor razón ante el testimonio del señor Francisco Antonio Pérez Silva gerente de la firma contratista, quien manifestó en la declaración rendida ante el tribunal que dicho contrato no tenía como objeto continuar el contrato celebrado con el consorcio demandante, "ya que éste incluía 6 sistemas de tratamiento para igual número de municipios de la sabana y el celebrado con ILAM LTDA. solamente se refería con el municipio de Villapinzón y las tenerías ubicadas entre éste y Chocontá" (Cfr. fls. 126 a 129 C.1).

La Sala encuentra que el tribunal no se detuvo a analizar si el nuevo contrato celebrado por la demandada correspondía a las actividades que dejó de ejecutar el consorcio demandante.

Se tiene que de acuerdo con la cláusula primera del contrato No. 062 de 1985 la sociedad ILAM Ltda. se comprometió con la CAR a la ejecución de las actividades e investigaciones indispensables para "el estudio de diseño de la planta de tratamiento de las aguas residuales del municipio de Villapinzón y las curtiembres artesanales del sector Chocontá - Villapinzón" (fls. 268 a 285 C. 29).

Era parte del objeto del contrato No.278 de 1982 el tratamiento de las aguas residuales de seis municipios entre ellos el de Villapinzón y en cuanto al diseño de las curtiembres del sector Chocontá -Villapinzón, dicha actividad correspondió al objeto de la adición del contrato que celebraron las partes con fecha del 13 de mayo de 1984.

En estas condiciones, la declaración rendida por el gerente de la sociedad con la cual se suscribió el nuevo contrato hay que tomarla en el sentido de que en verdad el objeto del mismo no era igual al que se había celebrado con el consorcio y no podía serlo, toda vez que el incumplimiento de éste no fue total sino parcial . De manera que el objeto del contrato No. 062 era lógico que solo comprendiera las actividades que faltaron con respecto a dos de los seis municipios incluidos en el proyecto (Villapinzón y Chocontá), situación que armoniza con lo informes de la entidad demandada y la motivación del acto administrativo acusado.

Lo anterior no sólo evidencia que el objeto del contrato No. 062 de 1985 resulta coincidente con lo que era parte del objeto del contrato No. 278 y sus respectivas adiciones, sino también que los trabajos que realizó el consorcio demandante no fueron completos y que la demandada se vio abocada a terminarlos a través de otro consultor.

Para determinar si hay lugar a los perjuicios reclamados por la administración y por el monto que los tasó, debe ponerse de presente que la entidad demandada hizo efectiva en la resolución 1727 del 29 de junio de 1984 la cláusula penal pecuniaria que se había pactado en el contrato No. 278 de 1982.

En la cláusula vigésima del mencionado contrato se señaló:

" (…) LOS CONSULTORES se obligan para con la CORPORACION a pagar la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SESENTA Y DOS ($2'546.062.oo) PESOS cantidad en la cual se halla incluido el valor en dólares a la tasa de cambio de $65.98, equivalente al diez (10%) por ciento del valor del contrato a titulo de indemnización por los posibles perjuicios que pueda causar en caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento total o parcial de las obligaciones que por medio de este documento se adquieren….."(subrayado por fuera de texto).

Cuando las partes estipulan el monto del resarcimiento para un caso futuro de incumplimiento o retardo, lo que están haciendo en la práctica y a eso enderezan su voluntad, es a liquidar preventivamente el daño resarcible y en ello consiste precisamente la función reparadora de la pena pecuniaria. La importancia de incorporarla en el contrato, radica en que la parte beneficiaria queda eximida de tener que probar los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la otra parte, teniendo solo la carga de la prueba del daño efectivamente causado que no alcance a cubrir la pena.

Con base en lo anterior la Sala tendrá en cuenta la siguiente información que extrae del expediente:

- El valor del contrato No. 062 de 1985 celebrado con ILAM Ltda. fue la suma de $4'955.955.oo, que según la pretensión de la entidad pública es ese valor el de los perjuicios sufridos.

- El valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato No. 278 de 1982 y que se ordenó hacer efectiva en la resolución de caducidad del mismo es de $ 2'546.062.oo

En principio podría decirse que hubo una mayor inversión de la administración para terminar los trabajos, representada en la diferencia entre el valor del contrato y el valor de la cláusula penal, esto es por la suma de $2.409.893.

Pero estima la Sala que si el contrato No. 278 de 1982 celebrado con el consorcio demandante no se ejecutó en su totalidad en la medida en que hubo incumplimiento parcial del mismo, el valor de dicho contrato y sus adiciones no se agotó en su totalidad y quedó un saldo a favor de la demandada, como en efecto sucedió:

- El valor del contrato 278 de 1982 y sus adicionales era la suma de $24'494.230.oo y US$ 248.013,77.

- De acuerdo con la liquidación del contrato, a los demandantes se les facturaron las siguientes sumas: $21'979.890,94 y US$240.745,82 respectivamente.

- La diferencia entre el valor del contrato y las sumas finalmente pagadas al consorcio es de $ 2'514.339,06 y US$ 7.267,95

- El excedente a favor de la CAR, o sea el equivalente a lo dejado de ejecutar por el consorcio es de $3'396.642, que resultan de sumar al excedente en pesos colombianos ($2.514.339,06) el valor en dólares, convertido a pesos colombianos a la tasa representativa del mercado de marzo 7 de 1985 que corresponde a la fecha en que la entidad celebró el nuevo contrato (US$ 7.267,95 x$121,48 = $882.303)

- La diferencia entre el valor del contrato No. 062 y el excedente a favor de la CAR por el valor del contrato no invertido: $4'955.955 - $3'396.642 = $1'559.313.

En este orden de ideas, los perjuicios derivados del incumplimiento del demandante serían la suma de $1'559.313 que corresponde al mayor valor que realmente tuvo que invertir la CAR para la celebración del nuevo contrato. Esta suma resulta ser inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria ($2.546.026), que de acuerdo con los arts. 61 y 72 de los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983 debe imputarse al valor de los perjuicios causados a la entidad contratante.

Considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de los perjuicios pretendidos por la entidad pública demandada, ya que en el supuesto de que el perjuicio derivado del incumplimiento hubiese sido superior al valor de la cláusula penal, ésta no acreditó dentro del proceso los conceptos y valores que tuvo que sufragar por el incumplimiento del demandante.

4. La liquidación del contrato

Por último la Sala analizará la liquidación unilateral del contrato No.278 de 1982 realizada por la entidad demandada a través de la resolución No. 0326 del 28 de enero de 1985, la cual fue confirmada por la resolución No.1539 del 27 de mayo de 1985 (fls. 56 a 70 C.8), y que en esencia resolvieron que el consorcio demandante debía reintegrar a favor de la entidad demandada los siguientes valores: $2.810.799,27 y US$36.383,02, incluido el valor de la cláusula penal pecuniaria .

Las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la nulidad de los anteriores actos y a que se practique por el juez una nueva liquidación. En esencia, concreta su inconformidad con dichos actos en que la entidad pública procedió a descontar sumas ya pagadas por la ejecución del contrato, valores que legítimamente ingresaron a su patrimonio; la retención de las sumas correspondientes a la facturación del mes de marzo de 1984 y la deducción del valor de la cláusula penal, aspectos que la Sala resolverá en el mismo orden.

4.1 El descuento de sumas ya pagadas.

En el acto de liquidación se detalló el valor total de las cuentas que le fueron pagadas al contratista durante la ejecución del contrato, las cuales ascendieron a la suma de $21.979.890,94 y US$240.745.82, respectivamente, montos con los que están de acuerdo los demandantes como los que realmente facturaron y les fueron pagados entre la cuenta No 1 del mes de noviembre de 1982 y la cuenta No.16 del mes de febrero de 1984 (hecho No.10-2 de la demanda).

La entidad pública en la liquidación del contrato descontó de las cuentas de cobro correspondientes a los meses de septiembre de 1983 a febrero de 1984 a título de "VALORES NO RECONOCIDOS POR LA CAR EN CUENTAS YA PAGADAS" un valor de $1.125.110.98 y US$ 38.092,60 respectivamente, por concepto de "horas no reconocidas" de personal profesional tanto nacional como extranjero y algunos costos directos, e hizo la siguiente salvedad:

"Los valores no reconocidos tienen en cuenta las actividades que el consorcio consultor no presentó a satisfacción de la corporación o dejó de cumplir, según consta en la parte motiva de la resolución No. 1727 de 1984".

Aquí, en contra de lo afirmado por el Tribunal en el sentido de que dichos descuentos se ajustaban a la realidad del contrato, la Sala estima que si bien es cierto la administración pública goza por ministerio de la ley de la facultad de liquidar unilateralmente el mismo, cuando el contratista no se presente a la liquidación o ante el desacuerdo de las partes, dicha prerrogativa ha de ejercerla de tal manera que todos los conceptos que representen disminución y cargas económicas para el contratista se encuentren debidamente justificados.

De conformidad con la cláusula sexta del contrato se previó con relación a los pagos al consultor:

"FORMA DE PAGO: Los consultores presentarán a la Corporación mensualmente y por separado sus respectivas cuentas de cobro, en dólares, en el caso de Hazen and Sawyer y en pesos colombianos Gabriel Galvis ingeniería, en las cuales se incluyan detalladamente: tarifas, gastos generales, gastos directos y honorarios de personal, en cada caso acompañadas de los respectivos comprobantes, las cuales se pagarán en la moneda que se causen, una vez recibida la aprobación de la Corporación" (subrayas de la sala).

Era lógico por consiguiente, que la administración pagara mensualmente los costos que se causaran en el desarrollo del contrato, fundamentalmente por costos de personal (horas trabajadas) y por los costos directos que efectivamente se hubieren causado en ese respectivo mes y no otra justificación tenía la presentación de los respectivos comprobantes y la aprobación de las cuentas por el interventor.

La entidad demandada justifica los descuentos que hizo en el hecho de que sólo al término del contrato y una vez le fue presentado por el consultor el informe final tuvo capacidad de conocer la bondad de los trabajos, planteamiento que de tener aceptación por el juez llevaría a que los pagos parciales por el sistema de actas de obra o cuentas de cobro, usuales en los contratos de tracto sucesivo, se constituyan en "pagos condicionados" susceptibles de revisión y de reintegro si a la culminación del contrato los trabajos no resultaren satisfactorios para la contratante.

La cláusula vigésima primera del contrato en la que también justificó esa decisión la entidad demandada, señalaba que una vez ejecutoriada la declaratoria de caducidad se procedería a la liquidación del contrato y a reconocerle a los consultores solo "lo que les corresponda por parte de la obra recibida por la CORPORACION, de acuerdo con las disposiciones contractuales y cuyo valor no hubieren cubierto." Esta cláusula más que servirle de fundamento a la administración para la deducción efectuada a las cuentas del contratista, lo que permite es afirmar la obligación de reconocimiento y pago de lo ya ejecutado por éste.

Significa lo anterior que si las cuentas de cobro que mensualmente presentaba el consultor con la aprobación del interventor, correspondían a horas efectivamente trabajadas por el personal profesional destinado al proyecto y a costos directos efectivamente causados, resulta procedente el cargo que hacen los demandantes en el sentido de que se trata de pagos que se consolidaron a su favor y que no tienen causa legal ni contractual para deducirse por la contratante, toda vez que no aparece demostrado que se trate de pagos que se hicieron al contratista como anticipos que tuviera que justificar posteriormente, o de valores adelantados por horas o costos directos que todavía no se habían causado, o "abonos" por su trabajo como lo quiere hacer aparecer la entidad demandada.

Si el trabajo del consultor no fue recibido "a satisfacción" por la entidad demandada y no colmó las expectativas para el proyecto que emprendería con los estudios y diseños que éste hizo, era suficiente que procediera a declarar la caducidad del contrato y a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Los valores deducidos por tal concepto, deberán devolverse a los demandantes debidamente actualizados, en el evento de que el acto de liquidación del contrato se haya ejecutado por la administración, de acuerdo con las reglas de actualización que se definen en el numeral siguiente.

4.2 Cuenta del mes de marzo de 1984.

Los demandantes aducen que la demandada debe cancelar las siguientes cuentas:

Factura mes de marzo de 1984	$890.091.34	US$8.220.46
Costos de estudios de suelos	$480.560.77
Saldo a favor del consorcio	$1.370.652,11	US$8.220.46

Dicho saldo coincide con el detalle de las cuentas que elaboró la demandada en la liquidación de los anteriores conceptos pero que reconoció deber por un valor menor: $598.507,51 por concepto de cuenta de marzo de 1984 y $ 262.790 por estudio de suelos. La diferencia con la cuenta de los demandantes corresponde a la deducción que efectuó como valores no reconocidos en depuración similar a la efectuada con respecto a la cuentas de septiembre de 1983 a febrero de 1984, pero que en este caso no había cancelado y por ello retuvo.

En cuanto a las sumas en moneda extranjera la liquidación de la demandada arrojó un saldo de US$1.709, 58, ya que reconoció que los trabajos del consultor ascendían $8.265,93 pero descontó US$6.556,.36 por "las actividades que el consorcio consultor no presentó a satisfacción de la Corporación o dejó de cumplir…"

Por consiguiente, también en este caso la Sala encuentra que no son procedentes las deducciones o retenciones que la demandada practicó de la cuenta de los demandantes del mes de marzo de 1984 y el valor de la misma deberá cancelarse por la administración, con base en la siguiente liquidación:

Capital moneda colombiana	Capital en dolares	Conversión TRM* enero 25 de 1985 (fecha liquidación)	total capital pesos colombianos
$1.370.652,11	8.220,46	US$8.220,46 x$ 115,99=$953.491.15	2.324.143

*Tasa representativa del mercado.

Dicho valor será actualizado con la siguiente fórmula:

Vp = Vh x Indice final

Indice Inicial

Vp = $ 2'324.143,26 x 106,54 jun/99

5,53 ene/85

Suma total debida al Contratista (A): $ 44'776.532,17

Intereses moratorios sobre la suma debida

Periodo	Valor histórico	Indice de precios aplicable	Valor histórico actualizado	Valor aplicando tasa del 12% anual
febrero - diciembre 1985	$ 2'324.143,26	no se aplican al periodo	$ 2'324.143,26	$ 255.655,75
enero - diciembre 1986	$ 2'324.143,26	6,61 dic/85 5,69 feb/85	$ 2'699.927,40	$ 323.991,28
enero - diciembre 1987	$ 2'699.927,40	8,03 dic/86 6,61 dic/85	$ 3'282.816,25	$ 393.937,95
enero - diciembre 1988	$ 3'282.816,25	9,85 dic/87 8,03 dic/86	$ 4'025.939,22	$ 483.112,70
enero - diciembre 1989	$ 4'025.939,22	12,58 dic/88 9,85 dic/87	$ 5'141.757,90	$ 617.010,94
enero - diciembre 1990	$ 5'141.757,90	15,86 dic/89 12,58 dic/88	$ 6'482.375,22	$ 777.885,02
enero - diciembre 1991	$ 6'482.375,22	21,00 dic/90 15,86 dic/89	$ 8'583.220,65	$ 1'029.986,47
enero - diciembre 1992	$ 8'583.220,65	26,63 dic/91 21,00 dic/90	$ 10'884.341,23	$ 1'306.120,94
enero - diciembre 1993	$ 10'884.341,23	33,33 dic/92 26,63 dic/91	$ 13'622.797,34	$ 1'634.735,68
enero - diciembre 1994	$ 13'622.797,34	40,86 dic/93 33,33 dic/92	$ 16'700.495,02	$ 2'004.059,40
enero - diciembre 1995	$ 16'700.495,02	50,10 dic/94 40,86 dic/93	$ 20'477.112,10	$ 2'457.253,45
enero - diciembre 1996	$ 20'477.112,10	59,85 dic/95 50,10 dic/94	$ 24'462.178,82	$ 2'935.461,45
enero - diciembre 1997	$ 24'462.178,82	72,81dic/96 59,85 dic/95	$ 29'759.252,12	$ 3'571.110,25
enero - diciembre 1998	$ 29'759.252,12	85,68 dic/97 72,81 dic/96	$ 35'019.540,19	$ 4'202.344,82
enero - diciembre 1999	$ 35'019.540,19	100,0 dic/98 85,68 dic/97	$ 40'872.479,21	$ 4'904.697,50
		TOTAL (B) =>		$ 26'897.363,6

TOTAL A RECONOCER AL CONTRATISTA (A) + (B) = $ 71'673.895,77.

4.3 La cláusula penal pecuniaria.

Al no proceder la nulidad de la resolución No.1727 del 29 de junio de 1984, por medio de la cual la entidad demandada declaró la caducidad del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $2.546.062, se mantiene dicha determinación y es procedente la deducción que hizo la entidad pública demandada en el acto de liquidación del contrato.

En el evento de que la entidad pública demandada no haya ejecutado este acto administrativo o la resolución 0326 de 1985 contentiva de la liquidación del contrato, en los términos del art. 64 del C.C.A., podrá efectuar la compensación con las sumas que se le condena a pagar a favor de los demandantes de acuerdo con el art. 1714 del Código Civil, la cual operará para los saldos insolutos a cargo de éstos, teniendo en cuenta si hizo o no efectiva la garantía de cumplimiento por valor de $1.595.802.63 como se dispuso en la resolución No. 2759 del 29 de septiembre de 1984, que confirmó la caducidad y redujo el monto del valor que debía asumir la compañía de seguros garante del contratista en el pago de la pena pecuniaria.

Para la operación de la compensación, la demandada seguirá la mismas reglas de actualización aplicadas por la Sala para la suma que debe pagar a los demandantes.

Las costas del proceso.

Frente a la condena al pago de las costas para el consorcio demandante dispuesta en el numeral cuarto de la sentencia apelada, la sala revocará el mismo por las siguientes razones:

A pesar de que dicha condena no fue impugnada por los demandantes, la inconformidad con la misma aparece implícita en el recurso toda vez que la apelación se dirige a que se revoque la sentencia del tribunal en su integridad.

Si bien es cierto que de conformidad con el art. 171 del C.C.A. en armonía con el art. 392 del Código de Procedimiento Civil, había lugar a la condena en costas para el litigante particular que resultara vencido en el proceso sin importar cual hubiera sido su conducta, ésta fue la razón que tuvo el a-quo para ordenarla, también lo es que dicha liquidación a partir de la ley 80 de 1993 (art.75, parágrafo 3°), sólo puede darse en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual para cualquiera de las partes, si el juez "encuentra la existencia de temeridad" de alguna de ellas.

En igual sentido se dispuso en la Ley 446 de 1998:

"Art. 55. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso en los términos del Código de procedimiento Civil."

No obstante ser estas leyes posteriores a la presentación de la demanda, le son aplicables al proceso por tratarse de normas de carácter procesal que tienen vigencia en forma inmediata de acuerdo con el art. 40 de la ley 153 de 1887.

En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada en el proceso y al tenor de la ley 80 de 1993 esta debe ser temeraria.

Por temeridad se ha entendido en el ámbito procesal "la actitud del litigante que demanda o excepciona a sabiendas de su falta de razón o en otras palabras, la malicia que utilice para entorpecer el proceso.

En el presente proceso no se encontró de parte de los demandantes que resultaron vencidos, una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a cuestionar la legalidad de los actos que se profirieron en su contra, lo cual impide la condena por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de agosto de 1994, la cual quedará así:

1. Niéganse las súplicas de las demandas presentadas por el CONSORCIO GABRIEL GALVIS - HAZEN AND SAWYER en contra de la resolución No. 1727 del 29 de junio de 1984, por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté Y Suárez - CAR, declaró la caducidad del contrato No. 278 de 1982.

2. No se condena al pago de perjuicios materiales en favor de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RIOS BOGOTA, UBATE Y SUAREZ - CAR., por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

3. Declárase la nulidad parcial de las resoluciones No. 0326 y 1539 del 28 de enero y 27 de mayo de 1985, por medio de las cuales la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RIOS BOGOTA, UBATE Y SUAREZ - CAR liquidó unilateralmente el contrato No. 278 de 1982.

4. Condénase a LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RIOS BOGOTA, UBATE Y SUAREZ - CAR al pago de la suma de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 71'673.895,77) al consorcio GABRIEL GALVIS HAZEN AND SAWYER, sobre la cual podrá efectuar las compensaciones a que hubiere lugar en los términos de los numerales 4.1 y 4.3 de la parte motiva de esta sentencia.

5. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente de Sala

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

CARLOS ALBERTO CORRALES

Secretario Sección

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10264 de 1999

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