Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 5334 de 1989

 

INTERVENCION DE TERCEROS / COADYUVANTE / LITISCONSORCIO NECESARIO ACTIVO

La intervención de un tercero en un proceso puede explicarse bien porque se haga parte en él como litisconsorte voluntario o como coadyuvante y el interviniente que llene los requisitos de ley puede escoger una cualquiera de estas formas o ninguna, sin que por hacerlo o no hacerlo se afecte la validez del proceso, pero si es litisconsorte necesario, éste tiene que ser citado o emplazado en legal forma, para que se integre al proceso, de lo contrario presentará la causal de nulidad de que trata el artículo 152-9 del C. de P. C.

LIQUIDACION DEL CONTRATO - Consecuencia / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA

Es cierto lo dicho por el a quo acerca de que la entidad demandada no podía, al ordenar la liquidación del contrato deducir pretensiones indemnizatorias, pero no lo es en cuanto sostiene que terminado el contrato sólo podía liquidarlo, pues, por lo expuesto en su citada sentencia, sí hubiera podido declarar su incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.  Si la administración no liquida unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al plazo de cuatro meses (para la liquidación bilateral), correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que éste reclame por la vía jurisdiccional.  Transcurridos dos años desde la terminación del contrato, ni el contratista podrá exigir la liquidación y/o los perjuicios, ni la administración efectuarla, pues en tal caso habrá caducado cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato.

Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E., once de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Gustavo de Greiff Restrepo.

Referencia: Expediente número 5334.  Actor: Sociedad "Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda.".

Conoce la Sala por vía de apelación la sentencia de 26 de octubre de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 567 a 637, cuaderno 1).  El recurso fue interpuesto tanto por el actor, como por la parte demandada.

I. Antecedentes:

1° La Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda. mediante demanda presentada el 23 de mayo de 1983 solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución número 002 de 10 de febrero de 1983 proferida por el Gerente de la Terminal de Transportes de Girardot S. A. y de los actos administrativos posteriores dictados en desarrollo de la misma, entre ellos, el Acta de Liquidación número 003 de 1983, "pidió, además, que como consecuencia se le restableciera en su derecho y se condenara a la demandada al pago de los perjuicios causados con la toma de posesión de las obras contratadas, con lo cual se privó a la demandante de la posibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales".

2° El a quo, por auto de 7 de julio de 1983 (fl. 161, cuaderno 2) no dio curso a la demanda "por cuanto no se señalan con toda precisión cuáles son los 'actos administrativos posteriores' que se acusan de nulidad..." y porque tampoco se acompañó copia de la Resolución número 003 de 1983 ni se solicitó "su allegamiento previo".

El actor, en escrito presentado el 18 del mismo mes y año (fl. 163, cuaderno 2) acompañó copia de la resolución citada, del acta de liquidación del contrato y de la Resolución número 004 de 1983, agregando que tales "actos administrativos fueron dictados en desarrollo de la Resolución número 002 de 1983, cuya nulidad se demanda en este proceso" y a continuación agregó: "En consecuencia, solicito respetuosamente del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se sirva tener en cuenta, dichos actos, para que en el evento que se declare la nulidad de la Resolución 002, como consecuencia de ello se declare, igualmente, la nulidad de los actos posteriores dictados en desarrollo de la mencionada resolución".

Finalmente, por auto de 16 de agosto del citado año (fl. 272, cuaderno 1) el tribunal admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.

3° Los hechos de la demanda se pueden sintetizar así, advirtiendo que algunos de los expuestos por el demandante constituyen más que hechos, alegaciones jurídicas o simples suposiciones:

a) La demandante celebró con la demandada, el 15 de marzo de 1982, el contrato número 01 de 1982 para la ejecución de obras civiles de interés para la segunda, en el cual se pactaron cláusulas especiales, dentro de las cuales la primera destacó, en su escrito de demanda, las relativas a entrega de las obras, recibo de las mismas, caducidad administrativa, liquidación y posesión de las obras;

b) Los trabajos se iniciaron el 19 de abril de 1982;

c) La sociedad contratante (demandada), desde la suscripción del

contrato, se manifestó "renuente, hostil y ausente de colaboración para el desarrollo y cumplimiento del contrato" por parte de la sociedad contratista (demandante), conducta que se manifestó haciendo entrega tardía y extemporáneo de la zona de trabajo, variando unilateralmente las especificaciones de la obra contratada, desconociendo los acuerdos firmados con la interventoría, como representante del contratante y rechazando actas de recibo de obras aprobadas por la misma interventoría;

d) La obra no tuvo precios definidos ni plazo vigente;

e) La  zona donde se debían adelantar los trabajos contratados

era de difícil cimentación, por tratarse de terrenos arcillosos, cenagosos y carentes de piso firme, lo que dificultó su realización, circunstancia no prevista en la licitación;

f) La sociedad contratante, en forma unilateral e injusta, en el mes de octubre de 1982, "sirviéndose de su voluntad discrecional, abusando de su Poder (sic) y excediéndose en sus funciones de Agente de la Administración toma posesión de las zonas en donde la sociedad contratista adelanta las obras y expulsa a los trabajadores y representantes", con lo cual dice se le privó de la posibilidad de terminar los trabajos licitados y contratados, de hacer entrega formal de la obra realizada y se la puso en situación de tener que dar por terminado los contratos de trabajo, cancelar créditos y remisiones y no pudo retirar de la obra materiales, maquinaria y elementos de trabajo, los cuales se perdieron, causándole grave perjuicio;

g) Después de la toma de posesión de las obras, la sociedad demandada "para darle ropaje formal a su ¡lícito proceder, el abuso del derecho, la extralimitación, con fecha 28 de octubre de 1982, dicta la Resolución número 002 de 1982" por la cual "resuelve decretar la caducidad administrativa del contrato de 5 de marzo de 1982... " y sin hacer referencia al pago de perjuicios, restitución de dineros, daños causados o sumas a deber, se limitó "a disponer el pago de las pólizas suscritas para asegurar al Contratista en el cumplimiento del contrato";

h) Tanto el contratista como la aseguradora (Compañía de Seguros Comerciales Bolívar) interpusieron recurso de reposición contra dicha Resolución 002 de 1982, recurso que fue resuelto por medio de la Resolución 001 de 24 de enero de 1983, en la cual se revoca la declaración de caducidad por considerar que se había hecho en forma extemporáneo, a pesar de lo cual en su artículo 2° ordena tramitar la liquidación del contrato;

i) La Resolución 001 de 1983 (en concepto del actor) liberó a la compañía aseguradora de su obligación por razón de las pólizas de seguro otorgadas "para garantizar el cumplimiento del contratista, el uso indebido del anticipo y la permanencia de las obras";

j) Con fecha 10 de febrero de 1983, la sociedad demandada (contratante) dictó la Resolución número 002 en la cual "partiendo del presupuesto de que la entidad contratista, Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda., había incumplido el contrato" resolvió ordenar la liquidación del contrato, incluir dentro de ella los perjuicios sufridos por la contratante, encargar de la liquidación del contrato al doctor Alvaro Gaviria R. y notificar a la aseguradora que debería responder por las sumas que resultaron a cargo del contratista en dicha liquidación;

k) Ni el contratista ni la aseguradora interpusieron recursos contra la Resolución número 002 de 1983, la que por consiguiente "se halla legalmente ejecutoriada";

l) Interpretando la cláusula 12.02 del contrato, la liquidación debía estar precedida de la declaración de la caducidad administrativa del contrato, pero la resolución en donde así se hizo (la número 002 de 1982) había sido revocada por la Resolución número 001 de 1983, por lo cual, la administración "no sólo ha perdido el derecho de hacer la liquidación, sino que ha perdido la competencia para efectuarla", la que, entonces, para el actor, corresponde "a la Rama Jurisdiccional del Poder Público";

m) Como el articulo 3° de la Resolución número 002 de 1983 declara el incumplimiento del contratista y condena al asegurador a responder por las sumas que resultaron a cargo del contratista en la liquidación definitiva, la contratista quedó liberada de la responsabilidad contractual derivada del contrato, "por los presuntos daños y perjuicios que en desarrollo del contrato hubiera podido causar al contratante y a los terceros";

n) Pero la aseguradora también quedó liberada de su obligación en virtud de la revocatoria de la declaración de caducidad que contiene la Resolución número 001 de 1983;

o) Los fundamentos jurídicos que informan la Resolución número 002 de 1983 son los contemplados en el Decreto 150 de 1976, el que fue derogado a partir de 2 de febrero de 1983, por el Decreto 222 de 1983.  "La administración no puede invocar normas inexistentes para producir providencias que afecten intereses generales o particulares',;

p) La Terminal de Transportes de Girardot S. A., en desarrollo de la Resolución número 002 de 1983, el 21 de abril de 1983, liquidó el contrato 001 de 1982.  El acta no fue aprobada por la sociedad contratista, porque su contenido no correspondía a la realidad y porque "tampoco se presentaron los comprobantes, recibos y documentos que respaldaran los guarismos y conceptos que en ella se anotaban".

4° La sociedad Seguros Comerciales Bolívar, quien expidió dos pólizas de seguros (una, la número 55220, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandante y la otra, la número 55214, para garantizar la correcta inversión del anticipo), mediante escrito presentado el 25 de julio de 1983 (fls. 179 a 220, cuaderno 2) solicitó su reconocimiento como parte, "para coadyuvar la demanda" y expresó que si no se aceptaba la demanda o la coadyuvancia misma, pedía "en subsidio" que se le admitiera "la presente demanda como principal e independiente de aquélla y que si se optaba por lo último pedía también la acumulación de demandas, conforme al Código Contencioso Administrativo y al Código de Procedimiento Civil, si subsiste aquella que pretendo coadyuvar".

Con su escrito dijo pretender la nulidad de los mismos actos acusados en la demanda, restableciendo a la aseguradora en su derecho, mediante su desvinculación de cualquier responsabilidad y condenando a la parte demandada al "valor de los perjuicios que se demuestren en el proceso".

En el mismo auto de admisión de la demanda, de fecha 16 de agosto de 1983, se reconoció a la sociedad aseguradora "como parte coadyuvante en este proceso en los términos del artículo 89 del Código Contencioso Administrativo" (fls. 272 y 273, cuaderno 2).

5° El Ministerio Público en su concepto de fondo, durante la primera instancia, refiriéndose a lo anterior consideró que la aseguradora introdujo "nuevas pretensiones, algunas de las cuales van en contra del coadyuvado, v. gr. cuando interpreta que se le desvincule de cualquier responsabilidad, que en caso de prosperar tal petición sin la nulidad de la orden de liquidación, haría recaer la obligación totalmente en el contratista" por lo cual en su opinión, no se está frente "a la figura de la coadyuvancia".  Agregó que de acuerdo con el artículo 52 del C. de P. C., como la solicitud fue presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, sólo ha debido resolverse luego de efectuada a aquélla "pues para el ingreso del coadyuvante es necesario que el proceso ya se haya iniciado y esté pendiente".  Considera, entonces, que la aseguradora, en realidad es parte principal en el proceso y se pregunta "pero cuáles son las 'consecuencias procesales' de haber sido vinculado como coadyuvante?  Qué trascendencia en el proceso tiene su admisión en tales condiciones?", y deja la absolución de los interrogantes al tribunal, quien en la sentencia nada dijo sobre este particular.

6° El Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló así:

"Primero.  Decrétase la nulidad del parágrafo del artículo primero (1°) del artículo (2°) de la Resolución número 002 de febrero 10 de 1983 proferida por la Terminal de Transportes de Girardot S. A.".

"Segundo.  Decrétase la nulidad de la Resolución número 003 de fecha once (11) de mayo de 1983, proferida por la Terminal de Transportes de Girardot S. A. en sus artículos 1° en lo relacionado con el acta de liquidación en el numeral V y VII, ordinal 7° y articulo 2° en su totalidad".

"Tercero.  Decrétase la nulidad parcial del acta de liquidación de fecha abril 21 de 1983 del contrato administrativo número 01 celebrado el 15 de marzo de 1982, entre la Terminal de Transportes de Girardot S. A. y la Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Limitada en los numerales VI y VII ordinal 7°.

"Cuarto.  Decrétase la nulidad parcial de la Resolución número 004 de 4 de julio de 1983 proferida por la Terminal de Transportes de Girardot S. A. en cuanto confirma la Resolución número 003 en lo relacionado con el acta de liquidación de fecha 21 de abril de 1983 en los numerales V y VII ordinal 7".

"Quinto.  Deniéganse las demás súplicas de la demanda".

"Sexto.  Declárase inhibido de pronunciarse sobre el artículo segundo (2°) de la Resolución número 001 de fecha 21 de enero de 1983 proferido por la Terminal de Transportes de Girardot S. A." (fl. 637, cuaderno 1).

7° Para una cabal comprensión sobre lo decidido por el a quo se transcriben, a continuación, las partes resolutivas de los actos acusados, subrayando las que fueron anuladas por el a quo.

a) Resolución número 002 de febrero 10 de 1983: "El Gerente de la Terminal de Transportes de Girardot S. A., en uso de las facultades que le confieren la ley y los estatutos de la sociedad, debidamente autorizado por la Junta Directiva en reunión de 27 de octubre de 1982.  Resuelve:

"Artículo 1° Ordenar la liquidación del contrato celebrado entre la Terminal de Transportes de Girardot S. A. y la Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción de obras civiles por un precio de $ 33.633.963.31".

"Parágrafo: Dentro de la liquidación se incluirán los perjuicios que sufrió la entidad contratante por el incumplimiento del contratista".

"Artículo 2° De conformidad con el artículo 192 del Decreto 150 de 1976, encargase de la liquidación del contrato al doctor Alvaro Gaviria R.".

"Artículo 3° En razón del incumplimiento por parte del contratista, notifíquese la presente resolución a la sociedad Seguros Comerciales Bolívar, quien deberá responder por las sumas que resulten a cargo del contratista en la liquidación definitiva".

"Artículo 4° Contra la presente resolución procederá el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación" (fls. 45 y 46, cuaderno 2).

b) Resolución número 003 de 1983: "El Gerente de la Terminal de Transportes de Girardot S. A., en uso de sus facultades legales y estatutarias ... Resuelve:

"Artículo primero: Aprobar la liquidación del contrato administrativo celebrado entre la Terminal de Girardot S. A. y la Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda..'COLINCO', contenida en el acta de abril 21 de 1983".

"Artículo segundo: Exigir al contratista y a Seguros Comerciales Bolívar S. A. el pago de la suma de $12.619.964.4511.

"Artículo tercero.,. Contra esta resolución -procede el recurso de reposición dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación" (fls. 164 y 165, cuaderno 2).

c) Resolución número 004 de julio 4 de 1983: "El Gerente de la Terminal de Transportes de Girardot S. A. en uso de sus facultades legales y estatutarias ... Resuelve:

"Artículo primero: Confirmase en todas sus partes la Resolución número 003 de 1983".

"Artículo segundo: Notifíquese personalmente la presente resolución a la firma contratista Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Colinco Ltda. y a su garante Seguros Comerciales Bolívar S. A., haciéndole saber que contra ella no procede ningún recurso y por lo tanto se encuentra agotada la vía gubernativa" (fls. 174 y 175, cuaderno 2).

d) Acta de liquidación número 3 de 21 de abril de 1983 (se transcribe únicamente el encabezamiento y los apartes anulados por la providencia recurrida):

"En la ciudad de Girardot siendo las diez y media de la mañana (10:30 a.m.) del día jueves veintiuno (21) de abril de un mil novecientos ochenta y tres se reunieron en el edificio en construcción de la Terminal de Transportes de Girardot S. A. situado en la calle 25 con carrera 13 de Girardot, con el fin de liquidar el contrato administrativo celebrado entre la Terminal de 'transportes de Girardot y la Compañía de Ingeniería y Construcciones Ltda. que tenía como objeto la construcción a precios unitarios fijos de las obras civiles de la Terminal de Transportes de Giradot, las siguientes personas:

"1°  Arquitecto Alvaro Gaviria Rincón, designado liquidador mediante Resolución número 002 de febrero 10 de 1983.

"2° Señor Abraham Conde Tovar, revisor fiscal de la Terminal de Transportes de Girardot S. A.

"3° Ingeniero Manuel Raúl Laguna González, interventor del contrato de obras civiles.

"4° Los doctores Herbert Malaver Ruiz (abogado de profesión) y Jaime Alberto Restrepo López (ingeniero civil) en representación de la firma contratista.

"A continuación se procedió al análisis de las siguientes cifras: ...

"VI) DETERMINACION DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR LA FIRMA COMPAÑIA COLOMBIANA DE INGENIERIA Y CONSTRUCCION LTDÁ.  A LA EMPRESA TERMINAL DE TRANSPORTES DE GIRARDOT S. A. POR LA SUSPENSION Y ABANDONO DE LOS TRABAJOS MATERIA DEL CONTRATO DE OBRAS CIVILES DE LA TERMINAL DE TRANSPORTES DE GIRARDOT".

"A) Para garantizar el fiel cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, existe la póliza número 53662 expedida por Seguros Bolívar a favor de la Terminal de Transportes de Girardot S. A. por un valor de $10.090.188.99 vigente desde el día 1° de agosto hasta el día 3 de noviembre de 1982";

"B) Con relación al valor del contrato ($ 33.733.963.31) la obra realmente ejecutada por la firma contratista por un valor de ($ 19.513.950.20) equivale a un 58.01 % y por consiguiente la obra por ejecutar y que estaba contratada equivale a un 41.9%";

"C) Aplicando los porcentajes anteriores el valor de la póliza tenemos que con base en el costo de la obra por ejecutar el valor de esta póliza ($ 10.090.188.99) debe ser afectada en la suma de $4.236.870.119.05 exactamente el 41.99% del total de ella";

"D) Valor de los perjuicios ocasionados por la firma contratista a la Empresa Terminal de Transportes de Girardot S. A. $ 4.236.870.41".

"VII) RESUMEN FINAL DEL VALOR TOTAL DE LAS SUMAS DE DINERO QUE LA FIRMA COMPAÑIA COLOMBIANA DE INGENIERIA Y CONSTRUCCION LTDA., LE SALE A DEBER A LA EMPRESA TERMINAL DE TRANSPORTES DE GIRARDOT S. A.".

"7°  Perjuicios ocasionados por la firma contratista a la Terminal de Transportes de Girardot S. A. Por la suspensión y abandono de los trabajos materia del contrato de obras civiles, ver punto VI ítem D (Hoja número 4 de esta Acta) ... $ 4.236.870.41".

......... .

II. Fundamentos de la decisión del tribunal:

1° Luego de tomar de la demanda los hechos y de transcribir las pretensiones del actor, las normas violadas y el concepto de la violación, el tribunal a quo enumera y transcribe también la parte resolutiva de las resoluciones acusadas y en cuanto al acta de liquidación dice que como ésta "fue proferida con antelación a la corrección de k la demanda, pero después de la presentación de la misma", "se entiende cobijada dentro de la petición de 'nulidad de los actos posteriores dictados en desarrollo de la mencionada resolución' (fl. 163) a pesar de que esta (sic) técnicamente no sería un acto administrativo unilateral pues está plasmando el acuerdo de voluntades cuando es suscrita por ambos contratantes.  Pero como en el presente caso el acta fue firmada con salvedades como se anotó posteriormente, fácil es concluir que está comprendida dentro de la petición antes señalada" (fl. 610, cuaderno 1).

2° En seguida examina el a quo cuál fue el objeto del contrato, cuál su duración y cuáles las actas que se suscribieron en desarrollo del mismo.

3° Sobre la ley contractual aplicable al caso de autos concluye que lo es el Decreto 150 de 1976 porque los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración y ésta se entiende incorporada en ellos y además porque la orden de tramitar la liquidación se dio antes de "preferirse" el Decreto-ley 222 de 1983.

4° Acerca de la legalidad del acto que ordenó la liquidación dice que ella encuentra apoyo en lo preceptuado por el último inciso del artículo 191 del Decreto 150 de 1976, pues el término del contrato ya se había cumplido, por lo cual "una vez vencido el plazo contractual o ejecutada la obra lo único que sigue es la liquidación del convenio".

5° Examina luego la naturaleza jurídica de la sociedad demandada y en desacuerdo con su colaborador fiscal, quien la califica de sociedad de economía mixta, el a quo la considera como comprendida dentro del género entidad descentralizada indirecta del orden nacional y la especie empresa industrial y comercial del Estado, en los términos del artículo 6° del Decreto 1050 de 1968 y sus creadores as! la catalogaron en la escritura número 538 de abril 3 de 1981,-de la Notaría Unica de Girardot (por la cual se solemnizó la reforma introducida al artículo primero de sus estatutos, que trata sobre su razón social y naturaleza legal).

 6°En cuanto al contrato celebrado con el actor expresa como es de obra pública y tiene cláusula de caducidad, está entonces exceptuado de la regla general que establece que los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado son de derecho privado.

 7° Como el agente fiscal del tribunal habla conceptuado que el fallo debía ser inhibitorio por "falta de jurisdicción debido a la previsión contractual del arbitramento" (fls. 577 a 583), el a quo considera que aun cuando la sociedad actora solicitó el arbitramento y nombró árbitro, el tribunal arbitral no se conformó porque la entidad demandada no designó el que le correspondía y la demandante no procedió a solicitar ante la justicia que se la requiriera para tal efecto, por lo cual concluye: "Como esto no ocurrió, aceptó la situación y este no es el momento procesal ni la autoridad competente para ordenar lo referente al arbitramento".

8° Pasa luego el tribunal a examinar los actos acusados en cuanto declaran la terminación del contrato y ordenan su liquidación, para lo cual examina en primer lugar si el plazo de vigencia del contrato se encontraba o no vencido.

Dice que en este punto se presentó confusión porque existen "aparentemente dos (2) plazos contractuales, el uno contado a partir de 22 de marzo de 1982 y el otro desde el 19 de abril del mismo año", debido a que, por una parte, la sociedad contratante le comunicó a la contratista que el día 22 de marzo del citado año comenzaba a contarse los 120 días calendario, plazo convenido para la ejecución de la obra, y por la otra parte, porque en el cuaderno de bitácora de la obra, el interventor residente anotó que el 19 de abril del mismo año se dio comienzo a los trabajos.                                  

Como el contrato contemplaba que el plazo para la ejecución de la obra, que era de 120 días, comenzaba a contarse cinco (5) días después de la comunicación que la entidad contratante dirigiera al contratista poniendo a su disposición el anticipo, lo que debía hacer una vez aquélla tuviera en su poder las garantías que debía otorgar la segunda y el original del contrato y la carta de la sociedad demandada tiene fecha 17 de marzo de 1982 ello le sirve al a quo para considerar que "el plazo contractual venció el 22 de julio de 1982" y de aquí deduce que cuando la entidad demandada, en la Resolución 002 de 10 de febrero de '1983 declaró en el parágrafo del artículo 1° y en el artículo 3° "el incumplimiento del contrato para ordenar la inclusión de perjuicios en la liquidación", "no lo podía hacer por cuanto lo único que quedaba tal como estaba planteada la situación era la liquidación del convenio.  El poder exorbitante se había dejado pasar sin hacer uso de él".

Por lo anterior el a quo anuló (en la parte resolutiva de su fallo) el parágrafo del artículo 1° de la Resolución 002 de 1983 en cuanto ordenaba incluir los perjuicios dentro de la liquidación del contrato.  Pero se olvidó de anular el 3°, que en la parte resolutiva menciona también como pasible de anulación; en cambio anuló el 2° sobre nombramiento de quien debería encargarse la liquidación.

En lo relacionado con la Resolución 004 de 4 de julio de 1983 confirmatoria de la 002 de 1983, expresó el a quo que correría igual suerte (la anulación), en cuanto confirmaba el incumplimiento y cobraba perjuicios, pero advirtiendo en relación con estas dos resoluciones, "que la orden de liquidación sigue vigente" (Aquí el tribunal, en la parte motiva, habla erróneamente de la Resolución 004 de 1984 cuando es de 1983) (fl. 633, cuaderno 2).

9° En relación con la liquidación del contrato dice el tribunal que la Resolución número 001 de 24 de enero de 1983 en su artículo 29 ordena la tramitación de la liquidación y que "por ser un simple acto de trámite" se abstendrá "de pronunciarse al respecto" (fl. 633, cuaderno 1), como en efecto lo hace en el numeral 6° de la parte resolutiva del fallo.

Y en cuanto al acta de liquidación, que como se recordará, incluía entre las varias partidas debidas por el contratista las relativas a perjuicios, dice que debe mortificarse como consecuencia de la declaratoria de nulidad del "numeral tercero de la Resolución número 002 de fecha 10 de febrero de 1983" (lo que no hizo en la parte resolutiva) excluyendo la partida sobre perjuicios (contenidas en los numerales VI y VII y, 8 y 9) y el punto VI literal A porque dice que "existe una póliza de seguros Bolívar (sic) para el fiel cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, vigente del día 1° de agosto al 3 de noviembre de 1982" y agrega: "Esto no se acepta por cuanto no se pueden cobrar perjuicios por razón del incumplimiento como dice la Resolución número 002 en su artículo correspondiente decretado cuando había vencido el plazo contractual", y por ello en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo decreta la nulidad parcial del acta de liquidación "en los numerales VI y VII ordinal 7°".

Y por ello, también, en la misma parte resolutiva del fallo decreta, en el numeral segundo, la nulidad de la Resolución número 003 de fecha 11 de mayo de 1983 "en sus artículos 1° en lo relacionado con el acta de liquidación en el numeral V y VIII ordinal 7° y artículo 2° en su totalidad" y en el numeral cuarto, "decreta la nulidad parcial de la Resolución número 004, en cuanto confirma la Resolución número 003 de 1983 en lo relacionado con el acta de liquidación de fecha 21 de abril de 1983 en los numerales V y VII ordinal 7°".

10. Sobre el punto relativo al seguro contratado para garantizar el cumplimiento del contrato por parte del contratista con Seguros Comerciales Bolívar (Póliza número 53662, fl. 243, cuaderno l), el tribunal llega a la conclusión que como la vigencia de la póliza fue desde el 82-03-03 a las 4 p.m. hasta el 82-11-03 a las mismas 4 p.m., si se toma como punto de partida del plazo contractual el 22 de marzo de 1982, la aseguradora no sería responsable por cuanto ya habría culminado el plazo contractual.  Pero agrega que, sí lo sería si se toma como punto de partida el 19 de abril de 1982 y concluye que sea una o la otra la fecha que se tome, la citada sociedad aseguradora "no deberá dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral 3° de la Resolución 002 por cuanto éste se anuló".

III.  El recurso:

1° La entidad demandada apeló contra el fallo del tribunal para que "se, revoque (sic) los numerales 1°, 2° y 4° de la parte resolutiva de la sentencia" con fundamento en las consideraciones expuestas en el libelo por el cual interpuso el recurso (fls. 640 y 641, cuaderno 1), que también se sintetizan así:

a) La sentencia decreta la nulidad del artículo 2° de la Resolución número 002 de febrero 10 de 1983 y en dicho artículo se designa liquidador con lo cual se puede afectar la totalidad del proceso de liquidación y además "no es concordante la sentencia en su parte motiva con la resolutiva ya que no se entiende cuál fue la razón para decretar la nulidad del artículo 2°... ", ;

b) "Si lo que pretendía el Tribunal era decretar la nulidad del artículo 3° de la resolución que ordenaba exigir el pago de la póliza a Seguros Comerciales Bolívar, como se afirma en los considerandos ... esta decisión es ¡legal" porque de acuerdo con "los medios probatorios" que existen y obran en el proceso el contrato comenzó "a ejecutarse el 19 de abril de 1982 y venció el 17 de agosto del mismo año.  Considerando que el seguro expedido ... tiene fecha de expedición de agosto 3 de 1982, es evidente que fue esta compañía quien asumid el riesgo de cumplimiento (sic)";

c) En el libelo que descorre el traslado en segunda instancia (fls. 648 a 651, cuaderno 1), repite la argumentación expuesta en el memorial de apelación y después de formular algunas consideraciones sobre por qué el plazo contractual de 120 días no pudo comenzar el 22 de marzo de 1982, concluye que se inició realmente el 19 de abril de dicho año, por lo cual cuando se expidió la póliza de cumplimiento del contrato éste se encontraba vigente y, por consiguiente Seguros Comerciales Bolívar "es responsable del incumplimiento que se presentó cuando expiró el plazo pactado para la ejecución de las obras y el contratista no las entregó a cabalidad" y termina pidiendo a esta Corporación que "se sirva revocar parcialmente la sentencia impugnada' .

2° La sociedad demandante también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando que además de las nulidades allí declaradas se declaren las de los artículos 1° y 3°de la Resolución 002 de 10 de febrero de 1983, la totalidad de los artículos 1°, 2° y 3° de la Resolución 003 de 1983, la totalidad de la Resolución 004 de julio 4 de 1983 y el Acta de Liquidación del Contrato 01, de fecha 21 de abril de 1983.

Al interponer el recurso, la actora advirtió que, en el término previsto en el artículo 212 del C. C. A., lo sustentaría (fls. 642 y 643, cuaderno 1); sin embargo, al corrérsele el traslado de rigor por esta superioridad no lo hizo, por lo cual, mediante auto de 10 de abril pasado se declaró desierto en cuanto a ella corresponde.

3° La sociedad Seguros Comerciales Bolívar S. A., que como se dijo, coadyuvó la demanda, al descorrer el traslado de la apelación (fls. 659 a 666, cuaderno 1), sostiene que el plazo contractual pactado para la ejecución de las obras comenzaba a correr cinco días después de la fecha de la comunicación al contratista sobre estar a su disposición el valor del anticipo (cláusula 601) y que como dicha carta tuvo fecha de 17 de marzo de, 1982, el plazo se inició el 22 de marzo y venció el 22 de junio del mismo año, por lo cual la póliza de cumplimiento y la de correcta inversión del anticipo, se expidieron cuando no existía riesgo asegurable, faltando así "uno de los elementos del contrato de seguro, que a su vez conlleva a que dichas pólizas sean ineficaces de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, y por consiguiente no producen efecto alguno, al tenor de lo previsto en los artículos 897 y 1045 del Código de Comercio" (Esto porque las pólizas de Seguros Comerciales Bolívar S. A., tiene fechas de vigencia así: La de cumplimiento desde el 3 de agosto de 1982 y la de correcta inversión del anticipo desde el 3 de julio de 1982).

Más adelante, la apoderada de la aseguradora arguye que "la Terminal de Transportes de Giradot S. A. obtuvo con clara reticencia pólizas de mi mandante, cuando ya había expirado el término, cuando ya no existía el riesgo asegurable, y cuando ya existía el siniestro".

A continuación explica que la Resolución 002 de octubre 28 de 1982 decretó la caducidad del contrato y ordenó hacer efectivas las pólizas expedidas por la citada sociedad aseguradora sin hacer referencia al pago de perjuicios sufridos por la entidad contratante con el supuesto incumplimiento, pero que ella fue revocada mediante la número 001 de 24 de enero de 1983, con fundamento en que se había declarado la caducidad después de finalizado el contrato y agrega que en esa misma Resolución 001 se ordena la liquidación del contrato pero no se ordena incluir en dicha liquidación sumas por concepto de perjuicios o de daños causados por el contratista de donde concluye que "de esta manera las pólizas de seguros otorgadas para garantizar el cumplimiento del contratista y la correcta inversión del anticipo, dejan (sic) de ser exigibles en sus obligaciones en favor de la entidad contratante y beneficiaria".

Luego agrega que "mediante la Resolución número 002 de 1983 la Terminal de Transportes de Girardot S. A. ordena la liquidación del contrato y ordena, también, con claro abuso del derecho, incluir dentro del mismo la liquidación de perjuicios que sufrió la entidad contratante por el incumplimiento del contratista", para enseguida aseverar -luego de citar una providencia de. esta Corporación de 15 de junio de 1972- que ni en el Decreto 222 de 1983 (arts. 287 a 289) ni el Decreto 150 de 1976 "estatuto vigente por la época de la celebración, ,del contrato", aparece ninguna "facultad otorgada a la administración para liquidar unilateralmente perjuicios a su favor".  Dice, entonces, que "debe mantenerse en firme la sentencia que anuló los apartes de los actos administrativos que liquidaron, valoraron y aprobaron perjuicios supuestamente ocasionados por el contratista y que ordenaron hacer exigibles las pólizas".

Comentando el memorial mediante el cual la entidad demandada interpuso el recurso de apelación sostiene que "lo interpuso para que 'se revoque (sic) los numerales 1°, 2° y 4° de la parte resolutiva de la sentencia antes mencionada'.  Esto quiere decir que el numeral tercero de la sentencia, está en firme y debidamente ejecutoriada (sic) para la demandada, por voluntad de la misma, pues ésta limitó el ámbito del recurso de apelación únicamente a los numerales 1°, 2° y 4° de la sentencia, por lo que estimó que el recurso se debe fallar en la extensión solicitada por el demandado" (Para entender lo que aquí quiere decir la aseguradora, recuérdese que el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, decretó la nulidad parcial del acta de liquidación de abril 21 de 1983 del contrato en los numerales VI y VII ordinal 7°, los cuales determinaban los perjuicios y mencionaban la póliza de "Seguros Bolívar" que garantizaba "el fiel cumi3liniiento de todas las obligaciones del contrato").

Termina pidiendo que, como en su concepto, la sentencia no está sujeta a consulta y el recurrente (la entidad demandada) limitó su apelación, el ad quem debe mantener "en firme los apartes de la sentencia que le son favorables a mi mandante Seguros Comerciales Bolívar S. A. ... aclarando que en ningún modo me opongo a que se despachen favorablemente las peticiones de la demanda principal...".

4° La Fiscal Segunda de esta Corporación en su vista de fondo, considera que en la sentencia apelada existe un error en la parte resolutiva, "fácilmente detectable si se estudia la parte motiva de la misma providencia", error que "ha podido ser enmendado solicitando, como lo establece la ley, una aclaración 'de la sentencia", error que consiste en que el numeral primero del fallo apelado decretó "la nulidad del parágrafo del artículo 1° y del artículo 2° de la, Resolución número 002 de febrero 10 de 1983", cuando ha debido anular el parágrafo único del artículo 1° y el artículo 3° que se refiere a la notificación a la sociedad Seguros Bolívar, "quien deberá responder por las sumas que resulten a cargo del contratista en la liquidación definitiva" y no el artículo 2° que no tiene parágrafo y que además se refiere sólo al nombramiento de liquidador del contrato.

"Lo anterior -dice la Fiscal- se deduce claramente de los considerandos del fallo, pues los argumentos en él consignados indican que la orden de liquidación no se debía anular, pues en el presente caso la liquidación era lo procedente; lo que no era legal, ni podía hacer la administración, era incluir dentro de la liquidación los perjuicios por el incumplimiento del contrato".

En cuanto hace relación con el plazo contractual la Fiscalía está de acuerdo en tener como fecha de su iniciación el 22 de marzo de 1982, con lo cual está implícitamente de acuerdo en que cuando se expidió la póliza de seguros Comerciales Bolívar para garantizar el cumplimiento del contrato éste ya había vencido.

Termina pidiendo, entonces, que se modifique el punto primero de la parte resolutiva del fallo en cuanto anuló el parágrafo 2° de la Resolución 002 de 10 de febrero de 1983, parágrafo que no existe, para en cambio anular el artículo 3° de esa misma resolución, debiendo ser confirmados, en su opinión, los demás puntos de la sentencia recurrida.

IV.  Consideraciones:

1° Dada la complejidad fáctica del caso, la Sala estima conveniente compendiarlo así:

a) La sociedad Terminal de Transportes de Girardot S. A. empresa industrial y comercial del Estado celebró un contrato de obra con la Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda., en el cual se pactó un plazo de 120 días para la ejecución de la obra;

b) En octubre de 1982, la sociedad contratante dictó la Resolución número 002 de 1982, por la cual decreta la  caducidad administrativa del contrato por incumplimiento de obligaciones del contratista (entre ellas la de terminación de la obra, dentro del plazo pactado) (art. 1°) y resuelve "solicitar a la compañía de Seguros Comerciales Bolívar el pago" de las pólizas de cumplimiento del contrato y de correcta inversión del anticipo (art. 2°);

c) La contratista y la aseguradora pidieron la reposición de dicha resolución y la contratante resolvió el recurso mediante Resolución 001 de 1983, revocando los artículos 1° y 2° de la Resolución 002 de 1982, porque consideró que la resolución de caducidad se había dictado extemporáneamente y que "para determinar la responsabilidad del contratista y de la compañía aseguradora es necesario liquidar el contrato" (art. 1°) y ordenó (art. 2°) que por separado se tramitará "la liquidación del contrato administrativo...";

d) Por Resolución número 002 de 10 de febrero de 1983, la contratante resolvió ordenar la liquidación del contrato (art. 1°) e incluir en la liquidación "los perjuicios que sufrió la entidad contratante por el incumplimiento del contratista" (parágrafo del art.  1°); designó liquidador (art. 2°) y ordenó que "en razón del incumplimiento por parte del contratista, notifíquese la presente resolución a la sociedad Seguros Comerciales Bolívar, quien deberá responder por las sumas que resulten a cargo del contratista en la liquidación definitiva" (art. 3°);

e) En Acta de Liquidación de 21 de abril de 1983, que el contratista dijo no firmar por tener objeciones, se especificaron los distintos aspectos de la liquidación y las sumas a cargo del contratista y de la compañía aseguradora, así como el monto de los perjuicios por el incumplimiento del contrato, a cargo de aquéllos;

f) Por Resolución número 003 de 11 de mayo de 1983 la entidad contratante aprobó la liquidación del contrato (art. 1°) y dispuso que se exigiera "al contratista y a Seguros Comerciales Bolívar S. A. el pago de la suma de $ 12.619.964.45" (art. 2°);

g) Tanto el contratista como la aseguradora interpusieron recurso de reposición, el que fue resuelto por la Resolución número 004 de 4 de julio de 1983, la cual confirmó en todas sus partes la Resolución 003 de 1983 (art. 1°) y declaró agotada la vía gubernativa;

h) La sociedad contratista (Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda.) demandó la nulidad de los actos indicados en los literales d) y g), precedentes;

i) La sociedad aseguradora, Seguros Comerciales Bolívar, presentó un escrito (fls. 179 a 220, cuaderno 2) para decir que coadyuvaba la demanda de la contratista, en el que pide la nulidad de los mismos actos acusados por aquélla y en las peticiones dice: "Que se acepte a mi mandante (Seguros Comerciales Bolívar) como parte, para coadyuvar la demanda presentada por la Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda. ... Pido además que se restablezca el derecho de mi mandante, desvinculándola de cualquier responsabilidad" "petición subsidiaria: Primera: Desde ahora solicito al honorable tribunal que, si por algún motivo no fuere aceptada la demanda que por este escrito coadyuvo, o la coadyuvancia misma, se me admita la presente demanda, como principal e independiente de aquélla, ya que mi mandante es parte interesada en las nulidades de las resoluciones. . .

En el auto admisorio de la demanda se reconoció,  igualmente a Seguros Comerciales Bolívar S. A. "como parte coadyuvante..." (fls. 272 y 273, cuaderno 2).

Este auto se notificó luego a todas las partes y ninguna lo recurrió;

j) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió en la forma como se indica en el Capítulo II.  Antecedentes de la decisión del tribunal;

k) Demandante y demandada apelaron de la sentencia.  El recurso de la demandante se declaró desierto porque no lo sustentó.  Se admitió en cuanto a la demandada, quien sí lo sustentó.

Durante el traslado alegaron todas las partes y lo hizo la aseguradora expresando que lo hacía "como coadyuvante".

2° No ofrece duda que en cuanto a la sociedad demandante el recurso de apelación que interpuso, al no ser sustentado quedó desierto, como no lo ofrece el que en relación con la entidad demandada su apelación la encamina a obtener la revocación de los numerales 1°, 2° y 4° de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo.

A este propósito, debe recordarse que el numeral 1° de la sentencia recurrida decretó "la nulidad del parágrafo del artículo primero (1°) y del artículo segundo (2°) de la Resolución 002 de febrero 10 de 1983 proferida por la Terminal de Transportes de Girardot S. A."; que el numeral 2° decreta la nulidad de la Resolución número 003 de 1983 ídem lo relacionado con el acta de liquidación en el numeral V y VII ordinal 7° y el artículo 2° en su totalidad"; y que el numeral 4° decreta la nulidad parcial de la Resolución número 004 de 1983 "en cuanto confirma la Resolución número 003 en lo relacionado con el Acta de Liquidación de fecha 21 de abril de 1983 en los numerales V y VII ordinal 7°".  Teniendo estos actos anulados por el a quo íntima relación con el Acta de Liquidación, no se entiende por qué la entidad 'demandada -apelante-, en su recurso, no impetró también la revocatoria del numeral 3° del fallo, numeral por el que se anula parte de dicha Acta de Liquidación.

3° El artículo 1° de la Resolución 002 de 1983 ordenó en su primer inciso la liquidación del contrato y en su parágrafo, dispuso: "Dentro de la liquidación se incluirán los perjuicios que sufrió la entidad contratante por el incumplimiento del contratista".

La entidad demandada -apelante- ni al sustentar el recurso ni al descorrer el traslado de rigor ante esta Corporación, expuso argumento alguno para justificar la revocatoria que pide de la totalidad del numeral l? de la parte resolutiva de la sentencia.

La Sala está parcialmente de acuerdo con el a quo, cuando decidió la nulidad del parágrafo, por considerar que habiendo terminado el contrato sin que la administración lo hubiera incumplido el único paso que le quedaba era el de liquidarlo pero sin que pueda "sacar pretensiones indemnizatorias derivadas del incumplimiento del contratista" pues para esto tendría que acudir al juez del contrato.

Se dice que se está parcialmente de acuerdo con esta motivación del a quo porque la Sala se permite recordar que en providencia de 29 de enero de 1989 (Expediente número 3615, actor Darío Vargas Sanz) rectificó en parte su doctrina según la cual la administración no puede declarar unilateralmente el incumplimiento de un contrato administrativo de tracto sucesivo después de su vencimiento, salvo cuando la declaratoria se hace después de ese vencimiento como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en cuyo caso sí podrá declarar unilateralmente el incumplimiento, pero sólo para dicho fin.

En conclusión, es cierto lo dicho por el a quo acerca de que la entidad demandada no podía, al ordenar la liquidación del contrato deducir pretensiones indemnizatorias, pero no lo es en cuanto sostiene que terminado el contrato sólo podía liquidarlo; pues, por lo expuesto en su citada sentencia, sí hubiera podido declarar su incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (que el contrato la previó en su artículo 6.06 pero que la entidad contratante decidió no aplicar).  En los numerales 5° y 6° subsiguientes, la Sala explica la razón de lo aquí afirmado.

4° Sentado que no procede la revocatoria del numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia apelada en cuanto anuló el parágrafo del artículo 1° de la Resolución 002 de 1983 (el que ordena incluir en la liquidación perjuicios, sin hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria), entra la Sala a examinar lo relativo a la nulidad del artículo 2° de la citada resolución, declarada en el mismo numeral 1° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia.

Por el articulo 2°, recuérdese, la sociedad demandada designó liquidador del contrato.

La colaboradora fiscal entendió que el numeral se refería al parágrafo del artículo 1° y a un pretendido parágrafo del artículo 2°, pero no puede entenderse así pues la sentencia, en esta parte, no habla de los parágrafos de los artículos 1°y 2°, sino del parágrafo del artículo 1° y del artículo 2°, de donde el uso del singular tiene que significar que se estaba refiriendo al del artículo 1°, con mayor razón cuando el artículo 2° carece de parágrafo y sí lo tiene el 19.  La misma colaboradora interpreta que el juzgador debió referirse al artículo 3° y no al 2° que se limita a designar liquidador del contrato, pero lo cierto es que el juzgador menciona el 2° y no el 3°, y aquélla dice que "dicho error ha podido ser enmendado solicitando, como lo establece la ley, una aclaración de la sentencia".

La Sala no cree que el camino de la aclaración fuera el indicado, pues éste lo establece el C. de P. C. (art. 309) para conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o en la motiva e influyan en aquélla, y en la providencia apelada no se trata de conceptos o frases, ni de la parte resolutiva ni de la motiva, que ofrezcan dudas, sino de una declaratoria expresa de nulidad del artículo 2° de la Resolución 002 de 1983, proferida por la demandada.

Lo anterior se deja sentado simplemente como aclaración doctrinaria a lo dicho por la Fiscal de esta Corporación.

Ahora se procede a examinar la solicitud de la entidad demandada (apelante) en el sentido de pedir la revocatoria del numeral 1° de la parte resolutiva del fallo en cuanto decretó la nulidad del citado artículo 2°, que funda, como atrás se explicó en que "no es concordante en su parte motiva con la resolutiva ya que no se entiende cuál fue la razón para decretar la nulidad del artículo 2° de la Resolución 002 de febrero 10 de 1983".

No le falta razón al recurrente pues es cierto que aun cuando la parte actora en las pretensiones de su demanda solicitó la nulidad de toda la Resolución 002, incluyendo dicho artículo 2°, nunca se refirió, para atacarlo, en forma concreta a él, sino que la combatió en cuanto que ordena la liquidación del contrato (lo que hace en el art. 1°) y expresa que "en razón del incumplimiento por parte del contratista, notifíquese la presente resolución a la sociedad Seguros Comerciales Bolívar, quien deberá responder por las sumas que resulten a cargo del contratista en la liquidación definitiva" (lo que hace en el art. 3°).

Para la Sala es evidente que si el a quo decidió no declarar la nulidad del inciso 1° del artículo 1° de la Resolución 002 de 1983, fue porque consideró que, vencido el plazo convenido para la ejecución de la obra contratada, a la administración no le quedaba otro camino que proceder a la liquidación del contrato (como lo ordenó en dicho inciso 1°), en lo cual la Sala está de acuerdo.  En cambio, es contradictorio anular, como lo hizo, el nombramiento de liquidador, nombramiento que es una consecuencia de la liquidación ordenada.  Siendo esto así habrá de ordenarse la reforma del numeral 1° de la parte resolutiva del fallo, en cuanto anula el nombramiento de liquidador.

5° La sociedad actora apeló del fallo, para solicitar la nulidad de la Resolución 002 de 1983 y al descorrer el traslado para alegar de conclusión sostuvo que la demandada no podía ordenar la liquidación del contrato porque ella debía estar precedida de la declaración de caducidad y ésta había sido declarada primero (Resolución 002 de 28 de octubre de 1982) pero luego revocada (Resolución 001 de 1983) (fls. 654 a 657, cuaderno 1).

Por falta de sustentación oportuna del recurso de la actora, éste se declaró desierto, pero la Sala considera útil, también por vía de doctrina, dejar sentado que no es cierta la tesis presentada en forma tan general; y no es cierta, ni bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 ni bajo la del Decreto 150 de 1976, por lo dispuesto en el inciso último del articulo 287 del primero de los citados decretos y en el mismo inciso del artículo 191 del segundo.  El citado inciso del artículo 191 del Decreto 150 de 1976 se debe considerar incluido en el contrato por mandato del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, sin que por ello pueda entenderse el artículo 12.01 del contrato en el sentido de que la liquidación del mismo, hecha bien por las partes o unilateralmente por la administración sólo sea procedente cuando se declare la caducidad administrativa.

Terminado un contrato en forma normal o anormal, dijo esta Corporación en su citado fallo de 29 de enero de 1988, "el único paso que queda es el de su liquidación, etapa en la que se observa cierta exorbitancia, ya que la administración podrá liquidar unilateralmente, si no existiera acuerdo entre las partes para el efecto", y esto fue lo que sucedió ya que no hubo dicho acuerdo, como lo reconoce la misma demandante en el hecho cuarto de su libelo introductorio (fls. 10 y 11, cuaderno 2).

Es verdad que en la misma providencia la Corporación afirmó que porque la ley no expresa qué plazo tiene la administración ello no quiere decir "que pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo" y añade que se considera "como término plausible el de cuatro meses; dos a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo para la liquidación.  Si se vence este último la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada".

En fecha reciente, la Sala dijo que vencido ese lapso de cuatro meses, la administración tendrá dos meses para efectuar unilateralmente el trabajo liquidatorio del caso.  Así se expresó: "Para efectos de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: Dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista, aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sentencia enero 29 de 1988, expediente 3615.  Actor Darío Vargas).  A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo.  Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto-ley 2304 de 1989, arts. 1° y 7°) y, por esta razón, lo adapta la Sala para eventos como el que aquí se presenta" (Sentencia de noviembre 9, 1989, expedientes números 3265 y 3461.  Actor: Consorcio CIMELEC LTDA. - INCOL LTDA.).

La Sala, en ninguna de las dos oportunidades citadas estudió, seguramente porque no importaba para los casos que tenía que decidir, cuál es la consecuencia que sigue si la administración deja vencer esos

plazos y no ejercita su facultad de liquidación bilateral o unilateral.

La ley no contempla dicha consecuencia y no podía hacerlo dado que tampoco regula lo relativo a los plazos, encontrándose aquí un típico caso de laguna legal que debe llenar el juez, llamado a decidir un conflicto y estando obligado a hacerlo so pena de incurrir en responsabilidad por denegación de justicia (art. 48, Ley 153 de 1887).

Quizá dos posiciones pueden adaptarse al respecto: Una que sostenga que en tal evento, si ni las partes de común acuerdo, ni la administración, liquidan, la administración conserva su facultad de liquidar unilateralmente, en cualquier tiempo, sin que ello obste para que el contratista recurra a la vía jurisdiccional para reclamar del juez que la ordene y, además, puede pedir que sea indemnizado por los perjuicios que la omisión administrativa le hubiere inferido.  La otra, que la administración ya no puede hacerlo (liquidar unilateralmente) y que debe, entonces, recurrir al juez del contrato para que la ordene y la efectúe.

La Sala se inclina por la primera de dichas tesis, es decir, por la que sostenga que si la administración no liquida unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al plazo de cuatro meses (para la liquidación bilateral), correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que éste reclame por la vía jurisdiccional.

En todo caso, debe quedar claro que transcurridos dos años desde la terminación del contrato, ni el contratista podrá exigir la liquidación y/o los perjuicios, ni la administración efectuarla, pues en tal caso habrá caducado cualquier acción (o, mejor, proceso), que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato (arts. 87 y 136 del C. C. A., tal como quedaron modificados por los arts. 17 y 23 del Decreto 2304 de 1989).

Lo anterior lo expresa la Sala simplemente para contribuir a la formación o integración de lo que podría llamarse el derecho contractual estatal, materia aún en formación no sólo en nuestro medio sino en el de países con tanta tradición jurídica como son Francia y España, para mencionar sistemas que nos son muy cercanos y de los cuales se han copiado algunas instituciones.  Y se hace sólo con dicho propósito pues por la circunstancia de no ser viable el recurso sino para la entidad demandada y por ello no podérsele desmejorar su posición al resolverlo no puede ahora la Sala revocar la decisión del a quo en cuanto no accedió a anular el primer inciso del artículo 1° de la Resolución 002 de 1983, que precisamente ordena proceder a la liquidación del contrato.

Cuando el plazo convenido para la terminación de una obra transcurre sin que ésta haya finalizado, la administración no sólo puede sino que debe proceder a la liquidación del contrato y la resolución que en dicho sentido dicte estará bien fundada y por ello, vuelve a repetirse, hizo bien el a quo al negar la nulidad del artículo 1° de la Resolución número 002 de 1983, en cuanto ordena dicha liquidación.

Infortunadamente se ha entronizado en nuestro medio una práctica viciosa, consistente en que la administración en el acto en donde materializa su decisión, no se limita a ordenar la liquidación sino que califica el hecho del transcurso del lapso sin que hubiera terminado la obra, como incumplimiento del contrato imputable al contratista y ordena su terminación y liquidación y, frecuentemente, añade que la compañía aseguradora del riesgo del incumplimiento o que garantiza el cumplimiento, deberá responder por perjuicios. .

Se dice que la práctica es viciosa porque lleva a calificar la orden de liquidación, como decisión de terminación e incumplimiento y es más viciosa si se tiene en cuenta que el estatuto contractual que rige (Decreto 222 de 1983), como también lo hacía el que reemplazó (Decreto 150 de 1976), contempla la facultad de declarar la terminación y la caducidad como fenómenos distintos y para cuyo ejercicio se requieren condiciones y requisitos muy precisos, que aquel estatuto enumera taxativamente para cada caso (art. 19 para la terminación unilateral por consideraciones de orden público o coyuntura económica crítica y artículo 62 para la caducidad), a pesar de que ambos eventos conducen al mismo fin: La terminación del contrato.

El lapso convenido para la ejecución de una obra puede finalizar sin que necesariamente ello signifique que por no haberse terminado la obra hubiere incumplido el contratista, ya que la parte incumplida puede haber sido la otra y no existe norma alguna en el estatuto de contratación pública colombiana y menos en el de contratación privada, que autorice a cualquiera de las partes contratantes para calificar unilateralmente que esa finalización constituye un incumplimiento de quien debía ejecutar la obra (excepto, en materia administrativa, en los casos indicados en el párrafo anterior y, además, cuando la administración declara el incumplimiento para efecto del cobro de la cláusula penal pecuniaria y las multas insolutas, una vez terminado el plazo contractual).

Obsérvese que aún tratándose de la facultad de declarar la caducidad, el sólo incumplimiento del contrato no justifica su ejercicio, sino que es necesario que de ese incumplimiento se deriven consecuencias que hagan imposible, a juicio de la entidad contratante, la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad (art. 62, literal f. Decreto 222 de 1983), sin que pueda decirse que porque ello quede al "juicio de la entidad contratante", ésta tenga un poder absolutamente discrecional para estimar esos hechos que justifiquen su decisión.  En otras palabras, la imposibilidad debe estar fundada en hechos reales y no simplemente imaginados por la entidad administrativa contratante (En el Decreto 150 de 1976, art. 49, literal d, se contemplaba también la facultad de la administración para declarar la caducidad por, incumplimiento del contratista a sus obligaciones, cuando a juicio de aquella se hiciera inconveniente la continuación del mismo, de donde resulta que el nuevo estatuto contractual es más exigente en cuanto a la causa justificativa para el ejercicio de esa facultad).

Además, nótese que bajo ambas disposiciones, la declaratoria de caducidad presupone que el contrato se halle vigente, pues como lo ha dicho la Sala, no se puede declarar caducado lo que ya está vencido (ver por ejemplo auto de 14 de agosto de 1986, expediente 4957), tesis morigerada únicamente en el sentido de aceptar que pueda ejercitarse la facultad de declarar el incumplimiento, después de vencido el término contractual para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (ver sentencia de 29 de enero de 1988, expediente número 3615).  El fundamento de tal precisión jurisprudencias radica, en que si no pudiera la administración declarar el incumplimiento ya vencido el contrato, ella no podría hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que precisamente presupone ese incumplimiento.  Pero considera la Sala que no es sólo por esto, sino también porque la cláusula penal pecuniaria tiene una cuantía única, determinada, precisa, de perjuicios estimados anticipadamente, que no admite discusión, cuando, en cambio, la existencia de otros perjuicios y su monto carece de esas características y está sujeta a la prueba que sobre tales extremos se aduzca ante el juzgador, quien precisamente tendrá 'a su cargo valorarla y deducir las consecuencias que de dicha valoración resulte.

Se tiene, entonces, que durante la ejecución del contrato la administración tiene el poder o facultad de declarar el incumplimiento en los siguientes dos casos: a) Para imponer y cobrar las multas que contemple el mismo contrato; y b) Para decretar la caducidad del mismo.

Terminado el contrato, por vencimiento de su plazo, la administración puede declarar el incumplimiento sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (ver la sentencia citada de 29 de enero de 1988, expediente 3615).  Esta tesis la ratificó recientemente la Sala en .sentencia de noviembre de 1989, expediente número 5252, acumulado 5298, actor: Seguros del Comercio S. A.).

Además, la Corporación, en providencia de 29 de septiembre de este año (expediente números 3917 -9148-, actor: Organización Farmacéutica Americana S. A. "O.F.A.") expresó, haciendo relación a su jurisprudencia, que "terminado el contrato por vencimiento del plazo pactado, lo único que resta es la liquidación del contrato" y luego de la cita pertinente, agregó: "Dentro de este orden de ideas, mal podía la administración, como lo pretende la actora, declarar terminado lo que por agotamiento del plazo se había extinguido, para proceder a la liquidación del contrato.  Entre otras razones, porque vencido el plazo, la administración pierde el poder exorbitante de darlo por terminado unilateralmente, de modo que, vencido el plazo sin que el contrato se hubiera ejecutado total o parcialmente, bien pudo la administración hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y proceder a liquidar en los términos de la resolución impugnada".

Y si la administración no puede aclarar por sí y ante sí el incumplimiento del contrato, excepto en el caso del literal f del artículo 62 o, vencido el plazo, para el cobro de multas insolutas y de la cláusula penal pecuniaria, menos puede ordenar que la resolución declarando el incumplimiento se notifique a la aseguradora del riesgo de incumplimiento añadiendo que ello debe hacerse porque ésta "deberá responder por las sumas que resulten a cargo del contratista en la liquidación definitiva (del contrato)", incluyendo en éstas "los perjuicios que sufrió la entidad contratante por el incumplimiento del contratista" como lo hizo en la Resolución número 002 de 10 de febrero de 1983, en el parágrafo del artículo 1° y en el artículo 3°.

Una cosa es ordenar la liquidación del contrato y otra muy distinta es ordenarla por incumplimiento del contrato.

La liquidación debe proceder siempre que termina el contrato (bien por su ejecución, por el vencimiento del plazo pactado o por cualquiera otra causa) y debe ordenarla el contratante y aún efectuarla o ejecutarla unilateralmente si no logra un acuerdo con el contratista para hacerla de consuno.  En cambio, cuando se ordena por incumplimiento del contrato, es necesario que éste se declare, en el mismo acto que la dispone o en uno separado, pero en cualquiera de estos dos eventos es necesario que la administración tenga la facultad de declarar ese incumplimiento, facultad que según se vio no tiene sino en los casos indicados atrás.

Por esto, en el caso que ahora estudia la Sala, ésta considera que estuvo parcialmente acertado el a quo, cuando en un aparte de las consideraciones de la providencia apelada, expresó: "El acto administrativo transcrito (se está refiriendo a la Resolución 002 de 24 de enero de 1983) está aduciendo en el artículo 3° el incumplimiento del contrato para ordenar la inclusión de reconocimiento de perjuicios en la liquidación.  Era posible que la administración lo hiciera teniendo en cuenta que el plazo contractual estaba vencido?  Considera la Sala que no lo podía hacer por cuanto lo único que quedaba, tal como estaba planteada la situación, era la liquidación del convenio.  El poder exorbitante (se refiere a la declaratoria de la caducidad por incumplimiento) se habla dejado pasar sin hacer uso de él" (fl. 630, cuaderno 1. Los paréntesis fuera del texto).

Se dice que estuvo parcialmente acertado el a quo, porque el artículo 3° citado habla no sólo de responsabilidad de la aseguradora por los perjuicios que resultaron a cargo del contratista, en la liquidación definitiva, por razón de su incumplimiento, sino de todas las sumas a su cargo y es obvio que sí podía expresar que la aseguradora respondería de otras sumas distintas a perjuicios que resultaron a cargo del contratista (v. gr. por anticipos no amortizados o por obra pagada y no ejecutada).

Es cierto, como lo afirma la entidad pública apelante, que el a quo incurrió en un error en el numeral 1° de la parte resolutiva cuando anuló el parágrafo del artículo 1° (que dispuso incluir en la liquidación los perjuicios "que sufrió la entidad contratante por el incumplimiento del contratista") y anuló también el artículo 2° de la Resolución 002 de 24 de enero de 1984 (que nombró liquidador), pues si acertó en la cita del parágrafo del artículo 1°, se equivocó en la del artículo 2°, cuando ha debido mencionar el 3°, puesto que a éste fue al que se refirió como anulable en la parte motiva de su providencia (ver numeral del Capítulo II.  Fundamentos de la decisión del tribunal).  La mención en la sentencia (numeral 1° de la parte resolutiva) del artículo 2°, por lo expuesto, deberá ser anulada.

6° La entidad demandada apelante, pidió que se revocara la anulación del artículo 2° (donde se designa liquidador) y dijo que si se reemplazaba la mención que de él se hace por la del artículo 3° (donde, se repite, dispuso que "en razón del incumplimiento por parte del contratista" se notificara la resolución a Seguros Comerciales Bolívar " Quien deberá responder por las sumas que resulten a cargo del contratista en la liquidación definitiva"), esta decisión seria ¡legal, porque de acuerdo con la fecha de iniciación del plazo contractual el riesgo asegurado sí existía cuando aquella aseguradora expidió la póliza de garantía de cumplimiento.  Si esta última argumentación es o no válida, la examina la Sala en el numeral 8° de este capítulo.

7° También deberá reformarse la sentencia recurrida en cuanto a la decisión tomada en relación con el Acta de Liquidación de 21 de abril de 1983 y con las Resoluciones números 003 de 11 de mayo de 1983, que en su artículo 1° aprueba la liquidación del contrato y en su 2° exige a Seguros Comerciales Bolívar el pago de la suma de $ 12.619.964.45 (cantidad que incluye una partida por concepto de perjuicios) y con la número 004 de 4 de julio de 1983, que confirmó la anterior, porque éstas declaran en cabeza de la citada aseguradora una obligación de pagar perjuicios que por. no ser de los comprendidos en la cláusula penal pecuniaria, no podía imponer la entidad contratante, unilateralmente, por las razones que pasan a exponerse.

Pero antes, para una mejor comprensión del asunto, recuérdese que el a quo decretó la nulidad parcial del acta de liquidación (numeral tercero de la parte resolutiva) del artículo 2º de la Resolución 003 en su totalidad (numeral segundo de la parte resolutiva) y de la 004 en cuanto confirma la anterior en lo relacionado con el acta, porque incluía la partida sobre perjuicios y mencionaba a la aseguradora como garante de las obligaciones del contratista (numeral cuarto de la parte resolutiva).  En esto estuvo acertado el juzgador, a juicio de la Sala).

En el campo contractual administrativo, la administración debe, como atrás dijo, liquidar el contrato, especialmente cuando se trata de uno de tracto sucesivo o de ejecución diferida, caso típico, en especial, del contrato de obra y, en ciertos eventos, del de suministro.  Esta liquidación se efectúa en ocasiones, con el concurso del contratista, porque las partes se ponen de acuerdo y finalmente aceptan los resultados del proceso liquidatorio, pero en otras la hace unilateralmente la administración, bien porque dicho acuerdo no se logre o porque el contratista no concurra a las diligencias administrativas conducentes a ese fin o porque habiendo concurrido no acepta firmar el acta en donde se plasme el resultado de aquélla.

Ahora bien, se pregunta, si en ejercicio de esa facultad liquidatoria ¿puede la administración deducir e incluir dentro de las partidas correspondientes, el monto de los perjuicios que estime le causó el contratista?  La Sala considera que la respuesta debe ser negativa, siempre que esos perjuicios se entiendan por fuera de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria.  Así como la administración no tiene facultad para cobrar al contratista sumas distintas de las relacionadas con multas y cláusula penal pecuniaria, cuando unilateralmente declara el incumplimiento, después de terminado el contrato, tampoco puede cobrar perjuicios al contratista al efectuar la liquidación unilateral del contrato y menos a la compañía aseguradora del riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contratista.

Y por qué no puede hacerlo?

Los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de decisión unilateral, como los llaman algunos tratadistas (v. gr.  Miguel Angel Bercaitz, Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed.  Depalma, Buenos Aires 1980) miran a la correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por ese fin.  Para ello puede dar órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en cuyo entendimiento existan discrepancias, y si estas medidas coercitivas no logran el fin buscado podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (arts. 19, sobre terminación unilateral, 20, sobre modificación unilateral, 24, sobre interpretación unilateral, 62, sobre caducidad; 71, sobre multas; y 72, sobre cláusula penal pecuniaria, todos ellos del Decreto 222 de 1983).

Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuando aquélla procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o habiéndole hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega.  Pero ese poder no puede llegar hasta señalar. la responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se deriven, pues esta misión le corresponde es a los jueces.

Dicho lo anterior, resulta claro que la entidad contratante no podía por sí y ante sí resolver sobre los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista en el caso sub judice y por ello fue acertada la decisión tomada por el fallador de instancia; por lo cual merecerá la confirmación de la Sala.

Y por lo mismo se mantendrá la determinación del a quo cuando decretó la nulidad de la Resolución número 003 de 11 de mayo de ,1983, que en su artículo 1° aprueba la liquidación del contrato y en su 2° exige a Seguros Comerciales Bolívar el pago de la suma de $ 12.619.964.45 (que incluye una partida por concepto de perjuicios) y la nulidad, también, de la Resolución número 004 de 4 de julio de 1983 que confirmó la anterior, porque éstas imponen una obligación a la citada aseguradora, distinta al pago de la cláusula penal pecuniaria y al pago de las sumas que debiera la aseguradora por saldos que resultaran a cargo del contratista en la liquidación (v. gr., se repite, por saldos no amortizados del anticipo o por obra pagada y no ejecutada), únicos montos que podía ordenar cobrar la entidad administrativa (si hubiera hecho uso adecuado de su facultad de declarar incumplido el contrato).

8° El señor apoderado de la entidad demandada (apelante), tanto en el escrito sustentatorio del recurso, como en el libelo por el cual descorrió el traslado de  rigor, hizo grandes esfuerzos argumentando que debía reformarse el fallo en cuanto para que se considere que la mención hecha en el numeral 1°, de su parte resolutiva, se refería al artículo 39 de la Resolución 002 de 1983 y no al artículo 2° allí mencionado, para enseguida objetar que se declare la nulidad de éste, porque en su concepto la sociedad Seguros Comerciales Bolívar es quien garantizó el cumplimiento del contrato celebrado entre la parte actora y la parte demandada y sobre el cual versa dicha resolución y para ello hace largas consideraciones tendientes a demostrar que de acuerdo con la póliza número 53662 expedida por dicha aseguradora (con fecha de vigencia del riesgo desde el 3 de agosto de 1982), el siniestro (incumplimiento) quedó cubierto, para lo cual discurre in extenso sobre el plazo contractual de 120 días y afirma que éste se inició o comenzó a correr el 19 de abril de 1982.

La determinación de la fecha a partir de la cual comenzó a correr el lapso para la ejecución del contrato lo consideró fundamental la citada apelante (como también la coadyuvante) porque en el proceso se acreditó (-fls. 243 a 250, cuaderno 2-) que el contratista obtuvo la expedición por parte de dos compañías aseguradoras de sendas pólizas para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo y de la correcta inversión del anticipo, así:

a) Por la Compañía de Seguros Generales de Antioquia S. A. (Pólizas de cumplimiento CU número 3397 y CU número 3398) con fechas de vigencia desde el 5 de marzo de 1982 hasta el 3 de julio de 1982, la primera y desde el 5 de marzo de 1982 hasta el 3 de agosto de 1982, la segunda;

b) Por Seguros Comerciales Bolívar (Pólizas de cumplimiento de contratos números 53662 y 52973), con fechas de vigencia desde el 3 de agosto de 1982 hasta el 3 de noviembre de 1982 la primera (la de cumplimiento de las obligaciones) y desde el 3 de julio de 1982 hasta el 1° de septiembre de 1982, la segunda (la correcta inversión del anticipo).

Entonces, si se toma como fecha de iniciación del plazo convenido en el contrato para la ejecución de la obra el 22 de marzo de 1982 el plazo terminaría el 22 de julio del mismo año y sí, en cambio, se toma como fecha de partida el 19 de abril, se tendría que el plazo culminó el 19 de agosto de 1982.  En el primer caso, el riesgo de incumplimiento estaría cubierto por la póliza de la Compañía de Seguros Generales de Antioquia S. A.; en el segundo, por Seguros Comerciales Bolívar.

La apoderada de la compañía aseguradora, al coadyuvar la demanda (fls. 179 a 220, cuaderno 1) y luego al descorrer el traslado de rigor en la segunda instancia (fls. 659 a 666, cuaderno 1), sostiene que su poderdante no está obligada al pago del seguro de cumplimiento por dos razones: a) Cuando se expidió la póliza que amparaba el riesgo de incumplimiento había vencido el plazo para la ejecución de la obra, por lo cual ya no existía riesgo asegurable "faltando uno de los elementos del contrato de seguro, que a su vez conlleva a que dichas pólizas (se refiere a la de cumplimiento y a la de correcta inversión y amortización del anticipo) sean ineficaces de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, y por consiguiente no producen efecto alguno, al tenor de lo previsto en los artículos 897 y 1045 del Código de Comercio".

b) La sociedad demandante no podía incluir dentro de la liquidación del contrato el monto de perjuicios sufridos con el incumplimiento del mismo "salvo en los casos exclusivamente consagrados en la ley, como es la cláusula penal, arras e intereses".

En cuanto al tema del literal b) ya se vio (considerando número 6) que la entidad demandada no podía incluir en la liquidación del contrato los perjuicios que estimó se le habían causad-6 con el incumplimiento del contrato y por esta razón la Sala confirmará la nulidad del parágrafo del artículo 1° de la Resolución número 002 de 1983 y los artículos 1° y 2° de la Resolución número 003 de 1983, la Resolución 004 de 1983 confirmatorio de la anterior y la parte del Acta de Liquidación de 21 de abril de 1983, en cuanto incluye perjuicios deducidos unilateralmente por la entidad contratante.

En cuanto al literal a) precedente la realidad procesal indica por las razones que se explicarán más adelante, que el plazo contractual, es decir el convenido para la ejecución de la obra no había vencido cuando se expidieron por Seguros Comerciales Bolívar las pólizas de cumplimiento y correcta inversión del anticipo.

En efecto, de acuerdo con el artículo 6.01 del contrato celebrado entre la sociedad actora y la sociedad demandada, el desarrollo y ejecución de las obras debía ceñirse al programa de trabajo convenido "con un plazo total de ciento veinte (120) días calendario, a partir de la fecha de comunicación al contratista de que tiene a su disposición el valor del anticipo. . . " y el artículo 6.02 siguiente, expresó: "Plazo.  El contratista se compromete a iniciar las obras cinco (5) días después de la fecha de la carta de que habla el artículo 6.01 y en adelantarlas con la debida intensidad en un todo de acuerdo con el programa de trabajo elaborado en forma racional y factible y entregarlas totalmente terminadas transcurridos ciento veinte (120) días calendario.  Dicho programa de trabajo se incorporará en el presente contrato como anexo número 06 y se considera como parte integrante del mismo".

Como la entidad contratante (demandada) el 16 de marzo de 1982 dirigió a la contratista (demandante) el oficio número 079 (fls. 239 a 241, cuaderno 2), comunicándole que "a su disposición y a sus órdenes se encuentra el anticipo por valor de $8.408.490.83...", habría que entender que el plazo comenzó a contarse el 22 del mismo mes y año y terminó el 22 de julio de 1983; es decir, que cuando se expidió la póliza de cumplimiento número 53662 el 3 de agosto de 1982, con vigencia entre el 3 de agosto de 1982 y el 3 de noviembre del mismo año, por la compañía aseguradora arriba citada (fls. 243 a 244, cuaderno 2), efectivamente ya estaba vencido el mencionado término contractual.

La entidad demandada, en su alegato de segunda instancia (fls. 648 a 651, cuaderno 1) pretende rebatir lo concerniente a la fecha de iniciación del contrato porque: a) En la comunicación de 16 de marzo de 1986 el gerente de la Terminal de Transportes de Girardot S. A., comunicó a la entidad contratista que ponía a su disposición el valor del anticipo "y que se lo entregaría una vez que se recibieran las garantías..." y más adelante afirma que "es perfectamente absurdo e ilegal tomar como fecha de iniciación del contrato el 22 de marzo de 1982 puesto que para esta fecha no se habían aprobado las garantías y aún más ni siquiera se habían entregado por el contratista...".

b) Existe una carta del Gerente de la Terminal (la demandada) al contratista (el demandante) de fecha 19 de abril de 1982, en la cual le deja "claramente establecido que los 120 días calendario vencen el 19 de agosto de 1982" (fl. 522, cuaderno 1).  En esta comunicación se indica como fecha real de iniciación de los trabajos el día lunes 19 de abril de 1982 "día en el cual según anotación hecha por el interventor residente en la bitácora de la obra, se dio comienzo a los trabajos".

 c) El tribunal a quo, cuando deduce que el plazo de ejecución venció el 22 de julio de 1982, desconoció los artículos 39 y 202 del Decreto 150 de 1976, pues el primero establece que "los contratos que celebre la Nación se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas que se constituyan conforme al presente estatuto..." y el segundo, que "sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieron debidamente perfeccionados.  En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente decreto no podrá pagarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen".

En el fallo recurrido se aceptaron los argumentos de la compañía aseguradora y se consideró que con la carta del Gerente de la entidad demandada (la de 19 de abril de 1982) se estaba tratando "de fijar nuevo plazo por motivo distinto al aducido en el contrato pues allí trata de las garantías y aquí se está refiriendo a la iniciación de las obras eventos totalmente diferentes.  Puede ocurrir que la fecha de iniciación de las obras coincida con la señalada en el contrato, pero puede no serlo".  Añadió el a quo que de acuerdo con las pruebas aportadas las garantías estaban constituidas desde comienzos del mes de marzo (se refiere a las pólizas expedidas por la Compañía de Seguros Generales Antioquia S. A., expedidas el 11 de marzo de 1982 y con vigencia desde el 5 del mismo mes y año y hasta el 3 de julio de 1982 y con vigencia desde el 5 del mismo mes y año y hasta el 3 de julio de 1982 fls. 362 y 363), que pudieron llegar oportunamente a manos de la entidad contratante, por lo cual si bien ellas no estaban en poder de la Gerencia de la entidad demandada cuando expidió la carta de fecha 16 de marzo de 1982, el plazo para la ejecución de la obra sí comenzó el 22 de marzo y venció el 22 de julio de 1982 y lo que sucedió fue que vencido dicho término "los contratistas siguieron desarrollando el contrato de mutuo acuerdo hasta el momento en que por medio de la Resolución 002 de octubre 28 de 1982, que luego fue revocada, la administración declaró la caducidad del contrato.

En relación con este problema, para la Sala la realidad procesal muestra:

a) Que siendo cierto (porque así se pactó en el art. 6.02 del contrato) que el contratista se comprometió a iniciar las obras cinco (5) días después de la fecha de la carta en que la entidad contratante le comunicara que tenía a su disposición el valor del anticipo y que ésta tiene fecha de 16 de marzo de 1982, en la práctica las obras no se iniciaron sino el 19 de abril de 1982.

Que lo anterior sucedió así lo demuestra no sólo la citada comunicación de 19 de abril de 1982, sino el Acta número 01 en la cual se lee: "El día veinte (20) de mayo de mil novecientos ochenta y dos (1982), en las instalaciones de la Terminal de Transportes de Girardot se reunieron las siguientes personas ... Con el fin del contratista entregar y la interventoría recibir las obras ejecutadas en el Patio número 1 (principal o nor-occidental) durante el período de diecinueve (19) de abril al diecinueve (19) de mayo de mil novecientos ochenta y dos (1982) en desarrollo del contrato en referencia (que es el de que trata el proceso anota la Sala) y que a continuación se detallan. . . " (fls. 368 a 370, cuaderno 1) (las subrayas fuera de texto).

Confirma lo mismo la comunicación dirigida por el director de la obra a la interventoría, con fecha 23 de abril de 1982 (que se encuentra a los fls. 52 y 53 del cuaderno 1) en donde la contratista expresa que de acuerdo con los pliegos de cargos las operaciones de descapote (del terreno) debían ser hechas directamente por la Terminal y "hasta la presente no han sido entregadas las zonas para continuar con la obra en referencia y nos hemos visto afectados en la iniciación de la obra, según el programa presentado a ustedes" y luego, dentro de la misma carta le manifiesta al destinatario que con fecha 6 del mismo mes "informamos a ustedes la disponibilidad de la maquinaria, lo cual hoy Colindo Ltda. (el, contratista) ratifica.  No resta (sic) agregar que la maquinaria empezará a trabajar en términos normales, cuando la entidad contratante suministre lo ofrecido en el pliego de cargos".

Finalmente, a folios 56 a 59 del mismo cuaderno 1, aparece la fotocopia de una carta, fechada el 5 de noviembre de 1982, dirigida por el representante legal de la sociedad actora (la contratista) a la entidad demandada requiriéndola para la constitución de un tribunal de arbitramento, en la cual menciona como hecho que justifica su solicitud la "entrega tardía de zonas de trabajo".

Pero si lo anterior no fuera suficiente, hay que tener en cuenta que la misma demandante (la sociedad contratista) en el párrafo final del hecho primero de la demanda, dijo: "Por reunir todos los requisitos (se refiere al contrato) la sociedad que represento, inició los trabajos contratados en el mes de abril  de 1982 (19), previa entrega de los terrenos correspondientes por parte del contratante, en forma por demás extemporáneo".

Por lo demás, aun cuando fuera cierto que el plazo contractual hubiera terminado el 22 de julio de 1982, también lo es que las obras aún se estaban ejecutando después de dicha fecha, debido a demoras por entrega tardía de zonas de trabajo, u otras causas.

Entonces, no es de recibo el argumento de la aseguradora coadyuvante, cuando afirma que al expedir la póliza número 53662, el 3 de agosto de 1982, para garantizar el cumplimiento del contratista a sus obligaciones, ya no existía el riesgo de incumplimiento; aparte de que para la Sala, el recto entendimiento del último inciso del artículo 1058 del Código de Comercio consiste en que el asegurador no puede alegar reticencia del asegurado cuando el primero conoció o debió conocer el estado del riesgo cuyo cubrimiento le solicitaba el tomador.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 3° de la Resolución número 002 de 1983 que dispuso que dicho acto administrativo se notificara a la sociedad Seguros Comerciales Bolívar "quien deberá responder por las sumas que resulten a cargo del contratista en la liquidación definitiva" debe permanecer incólume, con el entendimiento de que, por confirmarse la declaratoria de nulidad del parágrafo del artículo 1°, dentro de tales sumas no deberán entenderse incluidas partidas que representen perjuicios deducidos unilateralmente por la entidad contratante.

9° La parte demandada apeló también del fallo en cuanto a lo dispuesto en los numerales 2° y 4°.

En los numerales 2° y 4° el a quo, recuérdese, decreto la nulidad de la Resolución número 003 de 11 de mayo de 1983 en su articulo 1° en cuanto aprueba el Acta de Liquidación en el numeral V y VII, ordinal 7° y el artículo 2° en su totalidad, artículo que dispuso: "Exigir al contratista y a Seguros Comerciales Bolívar S. A. el pago de la suma de $ 12.619.964.45".

En la parte motiva del fallo, en relación con el Acta de Liquidación, se dijo que en cuanto al numeral V, literales A), B), C), D) y E) se aceptarían como ciertos pues el demandado no logró desvirtuar lo allí afirmado (fl. 633, cuaderno 1) y que en cuanto "a la afirmación señalada en el literal E) referente a los servicios públicos pendientes de pago, se tendrán por ciertas ya que las declaraciones que obran en el expediente así lo aceptan...".

Aquí se advierte un error, pues la última referencia al literal E) debió ser al F), que es el que se refiere a servicios públicos en el acta, pero además, de esto resulta que se está aceptando por el tribunal que el punto o numeral V del acta no fue desvirtuado por el demandante y sin embargo, en la parte resolutiva decreta la nulidad del artículo 1° de la Resolución número 003 de 1983 en cuanto aprueba dicho numeral, lo cual es evidentemente contradictorio.

Si como es cierto, las resoluciones acusadas y el acta de liquidación gozan de la presunción general de validez de todo acto administrativo en firme, al actor correspondía desvirtuarla y como no lo logró, en cuanto al numeral en cuestión (el V), éste debe mantenerse incólume y por ello se corregirá el error cometido.

Pero la mención que se hace del numeral V, se reemplazará por el VI, puesto que a éste en realidad fue al que debió referirse el sentenciador en la parte resolutiva, dado que en la parte motiva expresó: "En cuanto al punto VI, literal A, se dice que existe una póliza de seguros Bolívar (sic) para el fiel cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, vigente desde el día 1° de agosto al 3 de noviembre de 1982, esto no se acepta por cuanto no se pueden cobrar perjuicios por razón del incumplimiento corro dice la Resolución número 002 en su artículo correspondiente decretado cuando habla vencido el plazo contractual".

Tan clara es la equivocación cometida por el a quo, que el apelante no recurrió contra lo dispuesto en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo, numeral que precisamente decreta la nulidad del numeral VI del ordinal 7° del numeral VII del Acta de Liquidación.

Con la corrección anotada es claro que no se está haciendo más gravosa la situación del apelante, quien, inclusive, en la sustentación del recurso no hizo referencia alguna a la nulidad decretada en el ordinal 3° de la parte resolutiva del fallo.

En cuanto a la mención del numeral VII no hay duda sobre la nulidad de su ordinal 7° desde el momento que éste se refiere a la inclusión dentro de las sumas a cargo del contratista al liquidar el contrato, de la cantidad de $ 4.236.870.41, por concepto de perjuicios ocasionados por el contratista pues ya se vio atrás que en los poderes de que goza la administración al efectuar la liquidación unilateral del contrato no está el de determinar perjuicios a su favor, distintos de los comprendidos en la cláusula penal pecuniaria.  Por la misma razón debe permanecer incólume la nulidad decretada por el sentenciador de primer grado, al artículo segundo de la Resolución número 003 de 1983.

Dicho artículo 2° es nulo porque exige al contratista y a Seguros Comerciales Bolívar S. A., el pago de la suma de $ 12.619.964.45, que es el total deducido en el Acta de Liquidación como a cargo del contratista y por consiguiente incluye la citada cantidad de $ 4.236.870.41, que no puede contabilizarse a cargo de aquél, por lo expuesto en el Considerando 6° de esta providencia.

10. Se relató atrás que la sociedad Seguros Comerciales Bolívar

S. A. (en escrito que obra a fls. 179 a 220, cuaderno 2) dijo coadyuvar la demanda de la sociedad actora y que en el mismo escrito, como petición subsidiaria, expresó que "si por algún motivo no fuere aceptada la demanda que coadyuva o la coadyuvancia misma", se admitiera dicho libelo como demanda principal e independiente.

El tribunal en el mismo auto admisorio (fl. 272, cuaderno 2) de la demanda reconoció "a la sociedad Seguros Comerciales Bolívar S. A. como parte coadyuvante en este proceso en los términos del artículo 89 del Código Contencioso Administrativo..." (refiriéndose a la Ley 167 de 1941).

Desde la vigencia del Código Judicial (Ley 105 de 1931) se entendió que una coadyuvancia no podía ser admitida antes de haberse integrado el contradictorio; el Código, de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) estableció en forma expresa que la coadyuvancia incoada antes de la notificación de la demanda al demandado se debe aceptar o negar luego de efectuada ésta (art. 52, inciso final, C. de P. C.). Esto tiene razón de ser para darle al coadyuvado oportunidad para recurrir del auto que decida sobre la petición de intervención.

Pero la circunstancia de haberse admitido la coadyuvancia antes de la notificación de la admisión de la demanda no implica nulidad porque las partes y el coadyuvante no reclamaron oportunamente contra ello y continuaron actuando en el proceso, sin que se les hubiera desconocido su derecho de defensa.

Es evidente que Seguros Comerciales Bolívar S. A., tenía interés en las resultas del proceso instaurado contra la sociedad demandada pues como presunto asegurador del cumplimiento del contrato podría verse obligado a pagar el siniestro, por lo que es litisconsorte necesario ya que tendrá interés en el resultado del proceso toda vez que la resolución que ordenó la liquidación dispuso que se notificara al asegurador quien deberá responder por las sumas que resultaron a cargo del contratista.

La intervención de un tercero en un proceso puede explicarse bien porque se haga parte en él como litisconsorte voluntario o como coadyuvante (art. 146, C. C. A.) y el interviniente que llene los requisitos de ley puede escoger una cualquiera de estas formas o ninguna, sin que por hacerlo o no hacerlo se afecte la validez del proceso, pero si es litisconsorte necesario, éste tiene que ser citado o emplazado en legal forma, para que se integre al proceso; de lo contrario se presentará la causal de nulidad de que trata el artículo 152-9 del C. de P. C.

La nulidad anotada es saneable y se entiende saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente (art. 156-1 ibídem), ni tampoco cuando no lo hizo quien haya actuado en el proceso sin proponerla, en el caso del numeral 9 del artículo 152 (art. 155, inciso 5, ibídem).

Lo anterior fue lo sucedido en relación con Seguros Comerciales Bolívar S. A., quien, debiendo haber sido citada al proceso como litisconsorte necesario activo, sin embargo, por error del juzgador, inducido al menos en parte por la petición de coadyuvancia de aquélla, fue reconocida como coadyuvante a pesar de que por la naturaleza de los hechos ha debido ser parte principal demandante.  Sin embargo, como se relató, no reclamó contra dicha providencia y continuó actuando hasta el momento de preferirse este fallo, por lo cual la Sala considera que la nulidad anotada quedó saneada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

Primero: Revócanse los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 1987 dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, los cuales quedarán así:

A) Decrétase la nulidad del parágrafo del artículo primero (1°) y la nulidad del artículo tercero (3°) de la Resolución número 002 de 10 de febrero de 1983, proferida por la Terminal de Transportes de Girardot S. A., únicamente en cuanto incluya la suma de cuatro millones doscientos treinta y seis mil ochocientos setenta pesos con 41 centavos ($ 4.236.870.41), a cargo de la entidad aseguradora, Seguros Comerciales Bolívar;

B) Decrétase la nulidad de la Resolución número 003 de fecha 11 de mayo de 1983, proferida por la Terminal de Transportes de Girardot S. A. en su artículo 1°, en cuanto aprueba la liquidación del contrato administrativo celebrado entre la Terminal de Transportes de Girardot S. A. y la Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda.  "COLINCO", que consta en Acta de Liquidación de fecha 21 de abril de 1983, únicamente en cuanto dicha aprobación incluye los numerales VI y VII ordinal 7°, por incluir perjuicios deducidos unilateralmente por la entidad contratante, a cargo de la entidad contratista.  Igualmente se declara la nulidad total del artículo 2° de la citada Resolución número 003;

C) Decrétase la nulidad parcial de la Resolución número 004 de 4 de julio de 1983, proferida por la Terminal de Transportes de Girardot S. A. en cuanto confirma el acta de liquidación de fecha 21 de abril de 1983 únicamente en cuanto dicha aprobación incluye los numerales VI y VII ordinal 7° de la mencionada acta.

Segundo: Confirmase los numerales tercero, quinto y sexto de la sentencia apelada.

Tercero: Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión

de fecha 7 de diciembre de 1989.

Gustavo de Greiff Restrepo, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio José de irisarri Restrepo, Julio César Uribe Acosta.

Félix Arturo Mora Villate, Secretario.