CLAUSULA DE CADUCIDAD - Efectos / GARANTIA DE CUMPLIMIENTO - Exigibilidad
La resolución de caducidad, así sea por incumplimiento, no permite en todos los casos la exigibilidad de la garantía de cumplimiento en los términos convenidos en el contrato. Esta sólo será exigible contra el contratista y su garante, también por jurisdicción coactiva, luego de la liquidación del contrato y cuando de ella resultaron obligaciones económicas a su cargo.
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E., veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.
Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.
Referencia: Expediente número 5253 (acumulado 5298). Actor: Seguros del Comercio S. A.
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los actores de los dos procesos de la referencia, en su orden, Seguros del Comercio S. A., y Sociedad Hernández y Hernández Ltda., contra las sentencias de 30 de enero de 1987 y 15 de enero de 1988, dictadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante las cuales se denegaron las súplicas de la demanda.
Se deciden tales recursos en una sola sentencia, en vista de que durante la segunda instancia se produjo la acumulación de los procesos mencionados.
En el Proceso número 5253, la Compañia Seguros del Comercio
S. A., pidió:
" Primera. Que es nulo en parte el artículo 2°. de la parte resolutiva de la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985 de la Gobernación de Córdoba, en cuanto ordenó hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de la Compañía Seguros del Comercio S. A., identificada con el número 24804 por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($ 46.464.284.00), como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa del contrato celebrado entre el Departamento de Córdoba y la sociedad Hernández y Hemández Ltda.
"El acto acusado, en la parte pertinente, reza así:
" 'Artículo segundo. Ordénase hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria por la suma de diez millones ($ 10.000.000.00) de pesos y la póliza de seguro de cumplimiento de la Compañía de Seguros del Comercio S. A., por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro ($ 46.464.284.00) pesos'.
"Segunda. Que son nulos en parte los artículos 1°. y 2° de la Resolución número 001512 de 26 de julio de 1985 del gobernador ad hoc de Córdoba, en cuanto el primero de los artículos mencionados no revocó en parte el artículo segundo de la Resolución 000822 de 24 de abril de 1985 de la Gobernación de Córdoba que ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento o póliza de seguro de cumplimiento de la Compañía Seguros del Comercio S. A., identificada con el número 24804 por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro ($ 46 .464.284.00) y en cuanto el segundo de los artículos mencionados mantuvo en todo su vigor la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985 no excluyendo por consiguiente la orden de hacer efectiva la garantía de cumplimiento de que se ha hecho mención".
"El acto acusado, en la parte pertinente, reza así:
"'Artículo primero. No revocar los artículos primero y segundo de la Resolución 000822 de 24 de abril de 1985, por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Hernández y Hernández Ltda., para la introducción, distribución y venta de licores provenientes de la Industria Licorera de Bolívar y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento'.
"'Artículo segundo. Mantener en todo su vigor la Resolución 000822 de 24 de abril de 1985'.
"Tercera. Que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se condene a la Gobernación de Córdoba a indemnizar los perjuicios ocasionados a Seguros del Comercio S. A., derivados de la orden de hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de la Compañía de Seguros del Comercio S. A., identificada con el número 24804 por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($ 46.464.284.00), como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa del contrato celebrado entre el Departamento de Córdoba y la sociedad Hernández y Hernández Ltda., contenida en las Resoluciones número 000822 de 24 de abril de 1985 y número 001512 de 26 de julio de 1985, comprendiendo el daño emergente con la correspondiente corrección monetaria, y lucro cesante, según lo que se acredite en el incidente de la liquidación de la condena previsto en los artículos 172 del Código Contencioso Administrativo y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil".
En el Proceso número 5298, la sociedad Hernández y Hernández solicitó:
"Primera. Es nula la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985 por medio de la cual el señor gobernador del Departamento de Córdoba declaró la caducidad del contrato de distribución de licores de la Industria de Bolívar en el Departamento de Córdoba, celebrado entre el departamento antes citado y la sociedad Hernández y Hernández Ltda., y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de diez millones de pesos ($ 10.000.000.00) y la póliza de seguro de cumplimiento otorgada por la Compañía de Seguros del Comercio S. A., por valor de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($ 46.464.284.00).
"Segunda. Que es igualmente nula la Resolución número 001512 de 26 de julio de 1985, por la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 000822.
"Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a manera de restablecimiento de los derechos desconocidos con la expedición de los actos que se anulan, se condene al Departamento de Córdoba a:
"a) Restituir a mi poderdante o a quien o quienes sus derechos represente, debidamente actualizadas y con los frutos dejados de percibir, las sumas canceladas por 'Hernández y Hemández Ltda.', por concepto de la cláusula penal pecuniaria, intereses sobre ésta, costas sobre el proceso adelantado para la cancelación de las mismas gastos de pólizas, etc., en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985 del gobernador del Departamento de Córdoba.
"b) Pagar a ni¡ poderdante o a quien sus derechos represente el monto de los perjuicios ocasionados con motivo de la expedición de los actos cuya nulidad se declara, especialmente, los relacionados con la privación de las utilidades que habría podido percibir si hubiera ejecutado el contrato de distribución de licores celebrado con el Departamento de Córdoba hasta el día 29 de febrero de 1988, daños que, en ningún caso son inferiores al valor que en la fecha del fallo, tengan quinientos millones de pesos ($ 500.000.000.00).
"c) Reintegrar o restituir a mi poderdante, o a quien sus derechos represente, las sumas de dinero que haya tenido que cancelar a Seguros del Comercio S. A., o a cualquier otra persona, por el pago que se hayan hecho al Departamento de Córdoba en virtud de la póliza de seguro de cumplimiento cuya exigibilidad se ordenó por los actos acusados.
"d) Actualizar en su valor a la fecha de la sentencia, y siguiendo los métodos empleados por la Sala Contenciosa Administrativo del Consejo de Estado para tal efecto, las sumas de dinero que el Departamento de Córdoba deba restituir y pagar, de acuerdo con las peticiones de esta demanda.
"e) Reconocer el lucro cesante de las cantidades que constituyen el daño emergente. En subsidio y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 177 in fine, del Código Contencioso Administrativo, se reconocerán intereses comerciales sobre dichas sumas desde el momento en que se produjo el daño y hasta la fecha de la sentencia.
"Si dentro del proceso no se pudiere establecer el quantum de los perjuicios, se liquidarán mediante el incidente de regulación de los mismos de que trata el artículo 308 del Código, de Procedimiento Civil.
"Cuarta. La sentencia se comunicará al Departamento de Córdoba por intermedio de los señores gobernador y secretario de Hacienda Departamental, para que dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo le den el debido cumplimiento.
"Quinta. Si no se diere cumplimiento a la sentencia dentro del término anterior, las condenas devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de ese lapso, sin perjuicio de la actualización o ajuste de valor de que trata el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo".
En las demandas se narraron, en síntesis, los siguientes hechos:
1°. Que el Departamento de Córdoba y la Industria Licorera de Bolívar celebraron el 21 de febrero de 1984 contrato para la producción, compra y venta de productos de ésta.
2°. Que el Departamento de Córdoba abrió licitación para seleccionar el distribuidor de los productos de Licorera de Bolívar.
3°. Que en dicha licitación el contrato se le adjudicó a la sociedad Hemández y Hernández Ltda., el cual fue suscrito el 23 de julio de 1984.
4°. Que en dicho contrato la adjudicatario se obligó a otorgar garantía de cumplimiento por un año y por $46.464.284.00, renovable por los demás años (Póliza núm. 24804 de 1984).
5°. Que además de esa obligación, el contrato contempló una cláusula penal por valor de $ 10.000.000.00, como sanción pecuniaria por el incumplimiento.
6°. Que el 14 de septiembre de 1984 el Consejo de Gobierno de Córdoba aprobó cláusula adicional del contrato de 23 de julio de 1984, mediante la cual se fijaron las cantidades de licor que debía adquirir la contratista para su distribución y venta en dicho departamento.
7°. Que el Tribunal Administrativo de Córdoba el 18 de octubre de 1984 declaró que ese contrato se ajustaba a las autorizaciones legales.
8°. Que el gobernador de dicho departamento, mediante la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985, declaró la caducidad administrativa de ese contrato por incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo y ordenó hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria por $ 10.000.000.00 y la garantía de cumplimiento por $ 46.464.284.00.
9°. Que interpuso el recurso de reposición contra la resolución, el gobernador mantuvo la decisión en los términos originales.
10. Que con base en ese acto, el juzgado departamental de rentas y ejecuciones fiscales de Córdoba, inició proceso ejecutivo contra la contratista y la aseguradora Seguros del Comercio S. A.
l l. Que fue así como se libró mandamiento de pago contra la contratista por $ 10.000.000.00 más los intereses y contra la aseguradora por $ 46.464.284.00, más los intereses legales y se decretó el embargo de los saldos bancarios de ésta en varios bancos del país.
12. Que ese embargo produjo serios perjuicios a la aseguradora, amén de que se entorpecieron sus operaciones.
Se señalaron como infringidos por el acto administrativo impugnado, los siguientes artículos: 25, 16, 20, 55, 181, 182 y 194 de la Constitución; 1, inciso 4°., 13, 64, 70, inciso 2°., 287, 288 y 289 del Decreto 222 de 1983; 1072, 1077 del C. de Co.; 6, numeral 1 y 10, numeral 1 de la Resolución 010500 de 1984 de la Contraloría General de la República; 1530, 1536, 1551, 1602, 1603, 1613 y 1614 del C. C.; 59 inciso 2°. del Decreto 01 de 1984; 21, 27 y 28 del Decreto 680 de 1977 o Código Fiscal de Córdoba.
Como se expresó al comienzo de esta providencia, el Tribunal a quo denegó las súplicas de las dos demandas, mediante las sentencias de enero 30 de 1987 y enero 15 de 1988.
Para el efecto sostuvo, en este último fallo, en lo pertinente:
"El Tribunal en cuanto al punto a) dejó bien claro que en el proceso no se demostró el incumplimiento de la entidad contratante, ello debe aparecer nítido, claro y fehacientemente demostrado para exigir la responsabilidad como lo pretende el contratista de suerte que la aplicación del artículo 1609 del Código Civil es precisamente cuando en los contratos bilaterales ninguna de las partes puede alegar su incumplimiento, cuando ambos han incumplido y es lógico no poder aplicar la cláusula exorbitante.
"Por consiguiente, al no demostrarse en este proceso el incumplimiento del Departamento de Córdoba, nada puede exigírsela que resarza perjuicio alguno. El literal b) es congruencia del a), en cuanto al punto c) no se demostró la mala fe del Gobierno departamental de Córdoba, al declarar la caducidad del contrato con el distribuidor de Licores de Bolívar.
"Ya vimos que el gobernador Salas Calle sí intervino en un viaje a Cartagena a verificar la verdad de lo informado por la sociedad y la revisión del contrato era ¡legal en la forma pedida por la sociedad contratista en rebajar en 8.000 cajas las cuotas mensuales de compra de licores y el abuso o desviación de poder es inconcebible en esta clase de actos, cuando hay antecedentes administrativos antes de declarar la caducidad, como lo demuestran las muchas comunicaciones de Hernández y Hernández Ltda., al Gobierno departamental como las muchas de la Industria Licorera de Bolívar. El abuso de poder o desviación debe alegarse además como hecho constitutivo de la demanda para poder analizarse como factor de la sentencia, pero no puede tenerse en cuenta cuando se propone en el alegato de conclusión.
"Las dificultades administrativas y comerciales a comienzos del contrato a que se refiere la vista fiscal por parte de la Industria Licorera de Bolívar, en nada influyeron para dejar de cumplir con las cuotas mensuales a que se contrae el contrato de la distribuidora, si en algunos casos no hubo la cuota, fue por falta de programación y entendimiento de ésta con la Industria Licorera en la cual como informa el gerente esos pedidos debían concretarse anticipadamente y no a fines de mes, además lleva dos (2) días de elaboración o fabricación de la cuota de Córdoba y en el mes de febrero de 1985 el distribuidor no presentó compras, reposando en 13 de marzo de 1985, 8.000 cajas en bodega.
"A decretar la caducidad era una facultad que la ley le otorga a los entes administrativos en los contratos que celebre como era el de la Concesión de Licores y que se expresó claramente en el contrato cuando debía hacerse uso de dicha cláusula exorbitante, por consiguiente, no es aceptable por el Tribunal que 'para no dar contestación de las peticiones de la sociedad Hernández y Hernández Ltda.', el Gobierno decretó la caducidad, esa afirmación subjetiva, no fue demostrada en el proceso.
"Igualmente, no fue desvirtuado el hecho de incumplimiento por parte de Hernández y Hernández Ltda., de la no presentación del balance semestral a la Secretaría de Hacienda Departamental a que se obligó por medio de la cláusula décima segunda del contrato.
"De todo lo anterior se deduce el incumplimiento del contrato por parte del demandante en más de una obligación consideradas esenciales; lo que hacía imposible la ejecución del contrato y la derivación de perjuicios para la entidad contratante, lo que no quedaba otra alternativa que fue la declaratoria de caducidad con lo cual dio aplicación legal y contractual haciendo uso del párrafo segundo del artículo 27 del Código Fiscal del Departamento, norma que armoniza con el artículo 64 del Decreto 222 de 1983 -véase la comunicación del gerente de la Licorera de Bolívar José María Imbeth Bermúdez, al gobernador de Córdoba fl. 235 y siguientes - Tercer cuaderno.
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"Dicen pues las normas y as! lo afirma Seguros del Comercio, que sin liquidación no es posible hacer efectiva la póliza de cumplimiento, porque en virtud de ese acto puede determinarse el valor a cargo del contratista y a favor de la Gobernación, si lo hubiere.
"Ahora bien, como no todos los actos de la administración derivados o que tengan origen en un contrato es necesario que dichos actos tengan que estar unidos al contrato que los origina, naciendo en esta forma la teoría de los actos separables o autónomos. Esto es, tiene vida propia.
"Así como antes de que nazca el contrato se suceden la formulación de actos administrativos, igualmente sucede durante la ejecución del mismo; imposición de multas, la interpretación del contrato, la modificación unilateralmente o se caduca o termina el contrato.
"En el caso de autos, caducado el contrato o sea muerto este, es posible un acto de liquidación, si fuere el caso. Entonces para demandar jurisdiccionalmente el acto separable, y en el caso de estudio el acto que declaró la caducidad, es necesario esperar que se produzca la terminación del contrato, pero considera el Tribunal que en el caso de caducidad no se requiere de liquidación posterior, puesto que nada hay que liquidar en contraprestaciones; y tanto es así, que Hernández y Hernández Ltda., hizo uso de la acción relativa a contrato demandando al Departamento de Córdoba, en acción de restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes al quedar ejecutoriada la resolución que confirmó la que declaró la caducidad.
"De acuerdo con lo anterior, no observa el Tribunal violación de norma alguna por parte de la entidad contratante al declarar la caducidad por medio de la Resolución 000822 de fecha 24 de abril de 1985, y en la cual ordenó a su vez hacer efectiva la Póliza número 24804 otorgada por Seguros del Comercio S. A., que garantizaba el cumplimiento del contrato, lo cual es legal, por no requerirse para su efectividad acta alguna u acto de liquidación del contrato.
"Aunque si bien es cierto, que la cláusula penal pecuniaria es diferente a la póliza de seguro de cumplimiento del contrato, aunque no exista norma en el Código Fiscal de Córdoba, a donde se remitió la administración para la declaratoria de la caducidad para su efectividad. También era procedente en la misma resolución ordenar hacerla efectiva, puesto que estaba pactada precisamente por la entidad contratante para salvaguardar sus intereses en caso de no cumplimiento del contratista, como es el caso contemplado, de lo contrario se desquiciaría el principio que inspira la creación de las compañías de seguro, que son precisamente para responder de los perjuicios de quien incumpla en un contrato" (sentencia de 15 de enero de 1988).
Sentencia de enero 30 de 1987:
Anota, en lo pertinente:
"De manera que como bien lo afirma el señor apoderado de la entidad aseguradora la póliza de seguros expedida por la compañía Seguros del Comercio S. A., hace parte del contrato celebrado entre la sociedad Hernández y Hernández Ltda., y el Departamento de Córdoba, para la introducción, distribución y venta de los licores de la Industria Licorera de Bolívar, en el Departamento de Córdoba. La compañía aseguradora garantizó mediante la póliza de seguros el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato y se obligó en caso de incumplimiento a pagar hasta la suma comprendida en la póliza en caso de incumplimiento de la sociedad contratante. En la misma póliza como se dijo anteriormente que hace parte del contrato se estableció cuándo debería pagar y en qué condiciones la compañía aseguradora. Es decir, cuando es exigible la obligación de pagar que para este caso, no es otro que cuando se ejecutorie la resolución que declara la caducidad del contrato por incumplimiento y medie los dos meses y el requerimiento de que habla la cláusula diez del anexo de la póliza de seguros. Pero eso en nada impide, a la entidad contratante, Departamento de Córdoba, que establecido el incumplimiento de la sociedad contratante o lo que es lo mismo ocurrido el evento asegurado, se ordene hacer efectiva la garantía, aunque ésta no sea exigible".
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"En el contrato celebrado entre la sociedad Hernández y Hernández y el Departamento de Córdoba, garantizado por la entidad demandante, no se estableció expresamente motivos especiales de caducidad sino que en la cláusula décimooctava se dijo que a este contrato se entenderían incorporadas entre otras las disposiciones legales relativas a la caducidad.
"Ahora bien, las normas invocadas, en ninguna parte prohiben o impiden a la entidad contratante ordenar hacer efectiva la garantía. Bien es cierto que de acuerdo con las normas citadas es obligatorio ordenar en la resolución que declara la caducidad hacer efectiva las multas y la cláusula penal pecuniaria, sin decir nada en relación con la garantía. En consecuencia es obligatorio para la entidad contratante, porque así lo ordenan los artículos 63 y 64 del decreto antes citado, ordenar hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria si fueron pactadas y es facultativo de la entidad contratante ordenar hacer efectiva la garantía de cumplimiento, porque las normas invocadas ni lo prohiben ni lo ordenan".
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"Valga la afirmación hecha anteriormente, en el sentido de que en ninguna parte la norma invocada ordena que previa a la orden de hacer efectiva la garantía, se ordene la liquidación del contrato. Sin embargo, es necesario aclarar, que como bien lo afirma el señor apoderado del departamento la liquidación del contrato, sería indispensable en el caso de que por la naturaleza del contrato, la sociedad contratante hubiese recibido bienes de la entidad contratante, de lo cual resultarían prestaciones mutuas que sería necesario liquidar para determinar quién le debe a quién. Mas en el presente caso en que el Departamento de Córdoba, no ha aportado bien alguno, sino, que simplemente a sus arcas debe entrar el valor del impuesto de la cantidad de licores que el contratista se obligó a vender en el Departamento de Córdoba, y que garantizó Seguros del Comercio S. A., no es necesario la liquidación del contrato en la forma que plantea el señor representante de la compañía aseguradora. No debe olvidarse que los contratos administrativos pueden liquidarse aún unilateralmente por la entidad contratante.
"Pero en el supuesto de que esa liquidación sea necesaria tampoco seria causal de nulidad de los actos acusados, sino que simplemente la obligación no sería clara ni exigible por lo cual no se podría hacer efectiva ejecutoriamente.
"Más aún el Tribunal estima que en el presente caso la liquidación sí existió y existió unilateralmente efectuada por el Departamento de Córdoba, en una operación de fácil contabilidad como fue determinar el impuesto pagado por el contratista que resultó un menor valor por una suma muy superior a la asegurada de acuerdo con la documentación que reposa en el proceso y que ni siquiera ha sido cuestionada por el actor.
"Si no hubo violación de la ley por falta de liquidación, es claro que tampoco se violó el procedimiento para la liquidación que habla el actor".
Descontentas las dos partes demandantes interpusieron sendos recursos de apelación. Dentro del trámite de dicho recurso y por petición de la Fiscalía se acumularon los dos procesos (auto de febrero 2 de 1989, a folio 455 del cuaderno principal del Proceso 5253).
Para la señora fiscal colaboradora, la sentencia dictada dentro del Proceso 5253 (actora Seguros del Comercio S. A.) merece ser confirmada. Así, en su vista de 11 de octubre de 1988 (a fls. 448 y siguientes del cdno núm. l) sostiene, en lo pertinente:
"La terminación unilateral del contrato se hizo con fundamento en el poder exorbitante que le asistía al Departamento de Córdoba; facultad que se ejerció durante la ejecución del contrato y ante el incumplimiento del contratista. Esta determinación fue debidamente motivada, como puede verse en los considerandos de la resolución. Tenemos pues, que presentándose los hechos del incumplimiento, en el mismo acto administrativo que así lo declaraba se podía hacer efectiva la garantía que amparaba ese riesgo.
"En la resolución de caducidad se podía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada independientemente de la garantía de cumplimiento del contrato. Debe observarse que la garantía otorgada por la compañía aseguradora, como la cláusula penal pecuniaria, surgían ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales; una estaba pactada a cargo de la compañía de seguros, la otra a cargo directamente del contratista. En todo caso, una vez ocurrido el hecho del incumplimiento, bien podía la Administración hacer efectivas tanto la: garantía como la sanción.
"La Póliza número 24804 por la suma de $ 46.464.284.00 que garantizaba el incumplimiento del contratista, podía hacerse efectiva directamente por la Administración, sin recurrir a las acciones judiciales. Como el asegurador está obligado a responder por la suma señalada en la póliza, tenemos que en el presente caso, la resolución de caducidad no excedió esa cantidad, sino que se ciñó a ella.
"No es de recibo el argumento del apelante, cuando afirma que la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento, estaba sujeta a la liquidación del contrato de concesión; ya que la misma se hacía efectiva con la declaratoria de caducidad del contrato por incumplimiento del contratista, como ya se dijo. La liquidación del contrato, es cuestión que atañe a las partes contratantes, siendo además un acto posterior a la declaratoria de caducidad".
Aunque en el proceso instaurado por la contratista (Proceso 5298) no aparece concepto de fondo, sino la petición de acumulación, la opinión fiscal transcrita en lo fundamental se estima como válida para todos los efectos.
Para decidir, se considera:
Vistos los planteamientos hechos por las partes en sus demandas iniciales, cabe precisar:
Mientras Seguros del Comercio S. A., impugna la resolución de caducidad en cuanto ordena hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato por valor de $ 46.464.284.00 sin cuestionar la validez de la medida caducatoria en sí, sino sus alcances o efectos, la sociedad contratista pide la nulidad del acto de caducidad (en cuanto pretende hacer efectivas tanto la cláusula penal pecuniaria, la garantía de cumplimiento y la indemnización de perjuicios causados con la expedición de dicho acto) y la declaratoria de incumplimiento tanto del departamento como de la Industria de Licores de Bolívar.
Para la Sala la presente motivación deberá seguir el siguiente derrotero:
La resolución de caducidad y sus efectos.
La cláusula penal pecuniaria.
La garantía de cumplimiento.
La impugnación.
La resolución de caducidad
Aunque el contrato celebrado entre las partes involucradas en esta controversia no es muy explícito en cuanto a la terminación unilateral, en la cláusula décima octava se señala que en él "se entienden incorporadas las disposiciones pertinentes del Código Civil, leyes administrativas y fiscales que regulan la materia, y las del Código Fiscal del Departamento, en especial, las relativas a la caducidad y formas de terminación del contrato".
Precisamente en el Decreto 680/77 o Código Fiscal Departamental de Córdoba, se regula lo relacionado con la caducidad en forma similar a como lo hacía el Decreto 150 de 1976 y lo regula hoy el 222 de 1983. Allí, en su artículo 27 se señalan los motivos que dan lugar a dicha declaratoria, dentro de los cuales está el incumplimiento del contrista.
Y efectivamente fue esta la causal alegada por el departamento para declarar la caducidad del contrato celebrado por la sociedad Hernández y Hernández. Así en la Resolución 000822 (confirmada por la 001512 de 1985) se destaca ese motivo de la siguiente manera:
"Que durante los meses de febrero, marzo y los días que han transcurrido de abril la sociedad comercial Hemández y Hemández, no ha introducido, distribuido ni vendido en el Departamento de Córdoba las cantidades ni siquiera mínimas, a que lo obliga el contrato celebrado con el Departamento de Córdoba.
" que el convenio celebrado con la sociedad comercial, Hemández y Hernández obliga a esta firma a cancelar en la Tesorería General del Departamento el impuesto de consumo por las ventas mínimas de quince mil cajas mensuales, cancelación ésta que no se efectuó en febrero y marzo con grave perjuicio para la Administración departamental.
"Que el contratista sólo ha cancelado en Tesorería una mínima parte del ocho por ciento (8 %) sobre el valor total que. le corresponde por concepto de estampilla de consumo a que lo obligan las cláusulas décima cuarta y décima quinta del contrato suscrito con el Departamento de Córdoba. Adeudando por este motivo la suma de $ 8.436.242.00".
" ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
"Que el contratista no ha cumplido con el compromiso u obligación que le impone la cláusula décima segunda del contrato, cual es la de presentar a la Secretaría de Hacienda del Departamento, los Balances de Estados de Pérdidas y Ganancias tanto semestral como anual".
La parte resolutiva, como se expresó atrás, ordenó hacer efectivas tanto la cláusula penal pecuniaria por $ 10.000.000.00 como la póliza de seguro de cumplimiento de la compañía Seguros del Comercio S. A., por un valor de $ 46.464.284.00.
Se observa que aunque en el contrato principal nada se habla precisado en torno a la cláusula penal y sólo en forma genérica se hablaba de la garantía de cumplimiento, luego se pactó entre las partes una cláusula adicional en la que se convino que "el contratista independientemente de la suma señalada como garantía o cumplimiento, pagará al departamento como sanción pecuniaria por el incumplimiento del contrato la suma de diez millones ($ 10.000.000.00) de pesos".
Según el mandato del artículo 64 del Decreto 222 de 1983, en la declaratoria de caducidad de un contrato administrativo deberán señalarse las causas que dieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria convenida, si fuere el caso.
Lo así dispuesto armoniza con el artículo 63 ibídem, el que al hablar de los efectos de la caducidad, en cuanto ordena hacer efectivas las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, agrega que prestará mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías.
Se infiere de lo expuesto que el mérito ejecutivo de la resolución de caducidad se entiende para la efectividad tanto de las multas que se hubieren decretado con anterioridad al acto de caducidad, como para la de la cláusula penal pecuniaria.
Pero, en principio, no presta mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva para la exigibilidad de la garantía de cumplimiento.
La cláusula penal pecuniaria:
Se entiende la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria en el caso sub judice, porque el artículo 72 corrobora la afirmación precedente, al disponer que "se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento" y porque, además, el valor de la cláusula penal que se haga efectiva "se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante" (Decreto 222 de 1983).
Cuando se declara la caducidad por incumplimiento o se declara el sólo incumplimiento en los eventos del antecitado artículo 72, la ley presume que se causaron perjuicios por el valor de la cláusula. Y hasta ese valor el acto de caducidad prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este campo sólo hasta ese valor irá el poder exorbitante de la administración contratante en materia de perjuicios por incumplimiento. Porque si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato mediante una acción de responsabilidad contractual y no establecerlos en forma unilateral.
La garantía de cumplimiento:
En el caso Sub judice la resolución de caducidad no sólo pretende hacer efectiva la cláusula penal, sino la garantía de cumplimiento contra la sociedad garante y la contratista.
En el primer extremo, como se expresó, no existe obstáculo alguno. La exigibilidad de la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de caducidad no ofrece dudas. Pero la segunda exigencia, la efectividad de la garantía de cumplimiento, merece comentario aparte.
Para la Sala la resolución de caducidad, así sea por incumplimiento, no permite en todos los casos la exigibilidad de dicha garantía en los términos convenidos en el contrato. Esta sólo será exigible contra el contratista y su garante (art. 289 in fine del Decreto 222), también por jurisdicción coactiva, luego de la liquidación del contrato y "cuando de ellas resultaron obligaciones económicas a su cargo".
No impide lo precedente que en la parte resolutiva de la resolución de caducidad por incumplimiento se ordene hacer efectiva la garantía de cumplimiento, pero sólo para el pago de la cláusula penal, de las multas que se hubieren decretado antes y del saldo que resultara a cargo del contratista en la liquidación del contrato. Saldo en el que no debe incluirse partida nueva sobre perjuicios, porque éstos no podrán fijarse sino por el juez del contrato.
Lo precedente permite un interrogante: Qué cubre la garantía de cumplimiento? o, en otros términos, ¿qué puede exigírsele a la persona garante cuando el garantizado incumplió?
Ya se vio que el incumplimiento del contratista puede ser declarado unilateralmente por la administración; bien como motivo justificativo de la caducidad o de una multa; o bien directamente, antes de la liquidación del contrato, para los efectos del artículo 72 del Decreto 222 de 1983.
La garantía de cumplimiento, como su nombre lo prevé la Resolución 010500 de 1984 de la Contraloría General (artículo 9°. ), reglamentaria de las garantías otorgadas Por las aseguradoras, precave a las entidades contratantes "contra la eventualidad de incumplimiento por parte del contratista en cuanto a las estipulaciones pactadas sobre términos, condiciones y especificaciones contractuales", y ordena que a dicha garantía "se imputarán las multas el valor de la cláusula penal pecuniaria..."
En este orden de ideas, la garantía de cumplimiento cubre a la administración del riesgo que corre con el cumplimiento del contratista y con el no pago tanto de las multas y de la cláusula penal como del valor de la condena que por concepto de perjuicios pueda señalar el juez del contrato.
Se corrobora lo anterior con el Parágrafo 3°. de las condiciones generales del contrato de seguro número 24804 o póliza de seguro de cumplimiento suscrita por Hernández y Hernández Ltda., el que en esencia coincide con el artículo g- antecitado. Allí, se lee:
"De la garantía de cumplimiento del contrato. Por medio de la garantía de cumplimiento, las entidades contratantes se precaven contra los perjuicios derivados del incumplimiento del imputable al contratista de las obligaciones emanada. contrato garantizado Este amparo comprende las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva. El pago de la cláusula penal pecuniaria será considerado corno parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante".
Si la cláusula penal y las multas insolutas decretadas con anterioridad se hacen exigibles con la resolución de caducidad y se pagan por el contratista 0 su garante, este pago será definitivo. 'Pero si las obligaciones a cargo del contratista resultaron en la liquidación de un valor superior a lo pagado por los conceptos indicados, deberán cubrirse, en el exceso, con la garantía de cumplimiento.
En suma. El pago de las multas y de la cláusula penal están garantizados con la póliza de cumplimiento, como también lo están las demás obligaciones que resulten a cargo del contratista en el acta de liquidación o en la condena judicial por perjuicios.
La impugnación:
Como se dijo al principio de esta motivación, la aseguradora impugna el acto de caducidad en cuanto ordena hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento; en cambio, aunque en forma imprecisa, la sociedad contratista impugna el acto en su totalidad, porque su incumplimiento estuvo justificado con el no cumplimiento de la Industria de Licores de Bolívar y del Departamento de Córdoba, entidad contratante.
Surge aquí un interrogante ¿se dieron los supuestos de hecho y de derecho para la expedición del acto administrativo cuestionado? Es decir, ¿se probó el incumplimiento de la contratista en los términos señalados en su motivación? ¿Existió una razón exculpativa para la conducta de ésta?
Para responder estas preguntas, se anota:
Las razones expuestas por la administración en su acto de caducidad se transcribieron atrás (a folio 17 de este fallo). La expresión de los motivos del acto en tales eventos se impone por mandato legal.
Ante este hecho la parte demandante debió desvirtuar probatoriamente los motivos expuestos por la administración o demostrar las circunstancias justificativas que le impidieron cumplir el contrato en los términos convenidos.
Pues bien. La actora ningún esfuerzo hizo para probar que lo afirmado en el acto administrativo no correspondía a la realidad en cuanto a las cantidades de licor introducidas, distribuidas y vendidas en el Departamento de Córdoba. Tampoco presentó prueba para desvirtuar la afirmación de que durante los meses de febrero y marzo de 1985 no había cancelado el impuesto de consumo por las ventas mínimas de quince mil cajas mensuales. Así mismo tampoco demostró que la deuda por concepto de estampilla de consumo no ascendía a $ 8.436.242.00, fijada en los considerandos del acto.
Además, no figura la prueba de que la actora cumplió con la obligación de presentar a la Secretaría de Hacienda los balances semestrales y anuales de los estados de pérdidas y ganancias de la contratista.
No puede olvidarse que todo acto administrativo está amparado con las presunciones de legalidad y veracidad. Presunciones que imponen al ¡repugnante la carga de alegar tanto la ¡legalidad de la decisión administrativa (la exigencia de citar en la demanda las normas violadas y de explicar el concepto de la violación, excluye, como regla, la oficiosidad del juez administrativo), como la de demostrar la falsedad o irrelevancia de los motivos expuestos por la administración autora del acto como justificativos de la medida adoptada.
Las razones del incumplimiento alegadas por la demandante en su libelo, pueden sintetizarse así:
a) La ausencia de comercialización de los Licores de Bolívar a principios de 1984; los problemas surgidos en la licorera de ese departamento y la demora en la tramitación del contrato de distribución; la política comercial agresiva que emprendieron las licoreras de Antioquia y Caldas, hicieron variar las condiciones supuestas en la propuesta de Hernández y Hernández.
b) La campaña negativa adelantada en la prensa local y nacional contra la Licorera de Bolívar por la baja calidad de sus rones, su caos administrativos, los embargos sufridos por ésta, el cambio de sus productos.
c) El incumplimiento de la mencionada licorera en los despachos de la mercancía, pedidos desde agosto de 1984 (antes del perfeccionamiento del contrato), era de tal magnitud que ya en septiembre de ese mismo año le adeudaba a la contratista 11.701 cajas de ron. Y los incumplimientos posteriores que fueron informados oportunamente al gobernador del departamento.
d) El aumento en los precios de los licores de Bolívar en un 20,Yo desde ese mes de septiembre.
Afirma también la demandante que esas mismas razones o circunstancias imputables a la Licorera de Bolívar y al Departamento de Córdoba afectaron seriamente la economía del contrato y la motivaron a pedir a éste la revisión de sus términos, a fin de que:
" a) Se modificara la cláusula primera del contrato en el sentido de que las compras mínimas se redujeran a la cantidad de 90.000 cajas anuales y 8.000 mensuales.
"b) Se dispusiera que tales compras mínimas quedaban sujetas al cumplimiento por parte de la Industria Licorera de los suministros exigidos, en las condiciones de calidad ofrecida y a la ejecución de las políticas necesarias para lograr la recuperación del mercado perdido.
"c) Se dispusiese que en caso de aumento de los precios habría una disminución en las cantidades mínimas requeridas hasta cuando las situaciones del mercado mejoraran.
"d) Se estableciera, como obligatoria y de ocurrencia dentro de un término perentorio, la intervención del Departamento de Córdoba, cuando se presentasen situaciones anómalas.
"En esa oportunidad, también se solicitó el pago de los sobrecostos administrativos y financieros que se habían ocasionado a mi poderdante con motivo de la ejecución del contrato de 23 de julio de 1984".
Observa la parte actora que como respuesta a su petición comedida el Departamento de Córdoba declaró la caducidad mediante los actos impugnados.
Pues bien. Dada la demanda presentada por la contratista, ésta no pretendió demostrar su cumplimiento sino las razones que tuvo para no cumplir. Se hace la afirmación precedente porque los motivos expuestos por el departamento para declarar la caducidad no fueron desvirtuados en forma alguna.
Y tal como se dijo, cuando se asume una actitud defensiva como la de la contratista, la razón exculpativa debe constituir, como lo dice Bercaitz, una "imposibilidad poco menos que absoluta de cumplir el contrato por el juego de circunstancias imprevisibles ajenas a las partes".
Porque cuando la razón esgrimida no tenga ese alcance sino que sólo hace más difícil u oneroso el cumplimiento, siendo además imprevista, la situación no podrá esgrimiese como exonerativa del cumplimiento, sino como fundamento para obtener la revisión de los términos económicos del contrato durante su ejecución o como factor indenmizatorio cuando éste se haya cumplido.
Aplicando estas ideas al caso Sub judice, se anota:
De los motivos alegados por la contratista para justificar su conducta contractual únicamente, de haber sido probado, habría tenido fuerza suficiente no sólo para exoneraría de responsabilidad por incumplimiento sino para anular el acto administrativo de caducidad, el no suministro por parte de la Licorera de Bolívar de las cajas de licor que debía comprar y distribuir en el Departamento de Córdoba. Se afirma esto porque las otras consideraciones carecen de relevancia para justificar un incumplimiento y ni siquiera habrían podido servir como motivos para la revisión económica del contrato.
En este sentido, poco significa la ausencia de comercialización de los licores de Bolívar a comienzos de 1984, máxime cuando el mismo demandante en su propuesta escribe que uno de los motivos que lo indujo a participar en la licitación fue la fama y la situación de privilegio que los licores bolivarenses tenían en la región, de amplia competitividad frente a los productos extranjeros.
La existencia de problemas en la Licorera de Bolívar es cargo irrelevante y ni siquiera se demostró en qué consistieron tales problemas y su incidencia en el cumplimiento del contrato celebrado entre ésta y el Departamento de Córdoba.
La demora en el trámite del contrato de distribución. Tampoco tiene sentido esta alegación, ya que la contratista no quedó obligada sino a partir de su perfeccionamiento, o sea desde el mes de octubre de 1984. Lo que afirma, no bien probado, de su cumplimiento anterior, a partir de agosto, y del incumplimiento de la Licorera de Bolívar en ese lapso, queda sin piso alguno por la razón anotada.
En un país de libre competencia, la agresividad comercial, en el mejor de los sentidos se entiende, de las Licoreras de Antioquia y Caldas para imponer sus productos, no constituye excusa valedera para la contratista. Nadie le prometió que el mercado de licores de Córdoba no estaba competido. Sabía, entonces, la contratista que tenía que ganarse un mercado competido. Aquí revela la contratista su propia torpeza. Además, no puede olvidarse que manifestó en su propuesta conocer el mercado y la alta competitividad de los productos de la Licorera de Bolívar, considerados, según él, entre los mejores del país.
La campaña negativa contra esta licorera en la prensa local y nacional por la calidad de sus productos, es un cargo genérico no demostrado; por lo demás, sin explicación alguna sobre su repercusión en el volumen de las ventas acordado.
No se probó que los embargos y secuestros que se dice sufrió la licorera, así como el caos reinante en su administración, hubieran tenido relación de causalidad con el incumplimiento de la contratista. No se demostró que por esas circunstancias la licorera no pudo hacer oportunamente los despachos requeridos por la sociedad distribuidora.
El aumento del 20 % en los precios de los productos de la Licorera de Bolívar conforma un cargo inane, porque en el contrato se convino expresamente que "la contratista se obliga a comprar a la Industria Licorera de Bolívar a los precios y en las cantidades fijadas por ésta y el Departamento de Córdoba y a venderlo dentro del territorio del departamento a los precios que fije la Gobernación mediante decreto. El contratista también se obliga a que sean por su cuenta y riesgo los gastos que se causen por concepto de transporte, seguros y depósitos, propaganda radial o impresa y distribución, desde el momento de la compra a la Industria Licorera de Bolívar hasta la entrega al público en el Departamento de Córdoba" (cláusula 2e).
Además, no se comprobó la existencia de precios diferentes en los Departamentos de Bolívar y Córdoba. Antes, por el contrario, se evidenció que sus precios siempre fueron idénticos para los distribuidores.
El incumplimiento de la licorera por el no despacho oportuno del licor en la calidad y cantidad exigidas, cargo dotado de relevancia, no fue demostrado en forma plena o suficiente. En primer lugar, porque la demandante alega ese incumplimiento con relación a meses anteriores a la fecha de perfeccionamiento del contrato, fecha a partir de la cual debía ejecutarse. Por eso, aunque fuera cierto que en el mes de septiembre de 1984 la licorera adeudaba 11.701 cajas, ese hecho no tendría incidencia alguna en el cumplimiento contractual. Acuérdese que el convenio sólo vino a perfeccionarse el 18 de octubre de ese año (ver certificación a folios 288 del cdno. 1, Expediente número 5298).
Existe constancia en el expediente (ver informe del gerente de la Licorera de Bolívar a folios 217 y siguientes del mismo cuaderno) que en los primeros cuatro meses de 1985 la distribuidora debió comprar 60.000 cajas y sólo adquirió 20.581; que en el mes de mayo compró sólo 438 cajas, en junio cero (0) y 2.165 en julio. Como se ve, todo muy por debajo de las cantidades acordadas.
Obran dentro del proceso pruebas que desvirtúan el incumplimiento por parte de la Licorera de Bolívar. Se demostró que ésta si tenla capacidad de venta y que para cumplir la cuota del Departamento de Córdoba sólo requería tres días de producción. Arguye la misma entidad que la distribuidora nunca hizo los pedidos oportunamente ni nunca le suministró un programa de ventas mensuales, lo que habría facilitado la programación de la empresa (ver oficio de 12 de abril de 1985 y el télex de 9 de julio de ese mismo año). También es elocuente a este respecto la comunicación de 13 de marzo de 1985, en la cual la licorera, a través de su gerente, manifiesta su extrañeza porque Hernández y Hernández "no ha realizado las compras correspondientes a los meses de febrero y el que transcurre (a folio 303),. Más adelante agrega:
"En el presente mes les he suspendido la producción de licores en razón de que el distribuidor no se ha presentado a comprar y se reanudará hasta completar la cuota de 15.000 cajas, es decir de 6.555 cajas faltantes, que para la industria son dos (2) días de producción cuando ,tenga la seguridad de que se presentarán, para que se les facture".
También corrobora ese incumplimiento el informe del agente fiscal de Cartagena de 4 de marzo de 1985 dirigido a la Secretaría de Hacienda Departamental, en el cual pone de presente el hecho de no haber la sociedad Hernández y Hernández comprado licores en el mes de febrero "por no saber planificar sus compras, presentándose a comprar a fin de mes y por eso los saldos que aparecen siempre a su favor de un mes a otro".
Finalmente, se anota:
Muestra este proceso que la demandante quizás pudo haberse presentado a la licitación sin conocer bien el mercado de los licores. Sólo así se puede entender que haya hecho una propuesta tan generosa y llena de elogios para los productos que pretendía distribuir; y que luego, al poco tiempo, haya hecho hincapié en la mala calidad de los mismos y en la dificultad para su comercialización en un mercado competido. Obsérvese que ya a principios de abril de 1985, a pocos meses de iniciada la ejecución contractual, ya estaba pidiendo la reducción en un 50 % de las cantidades que debía distribuir, cuando él mismo había propuesto comprar adicionalmente otras 80.000 cajas.
Aunque las demandas prosperarán parcialmente, en cuanto a la nulidad de parte del acto impugnado, no sucederá igual con las pretensiones de restablecimiento, porque en este extremo se observa un claro vacío probatorio. No existe prueba alguna que demuestre que las demandantes pagaron las obligaciones a su cargo impuestas en el acto impugnado. Tan cierto es esto que en la Sección IV de esta Corporación se tramita un incidente de excepciones propuesto dentro del ejecutivo que el Departamento de Córdoba instauró con base en la resolución de caducidad aquí cuestionada. (Puede verse, a folios 252 y siguientes del cuaderno 1 del expediente 5253, el auto de mandamiento ejecutivo de agosto 16 de 1985, dictado por el Juzgado Departamental de Rentas y Ejecuciones Fiscales por el total de las acreencias)
Por lo demás, no se acreditó ningún otro perjuicio derivado del acto aquí impugnado.
Por lo expuesto y en desacuerdo con la señora fiscal, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla:
Revócanse las sentencias de 30 de enero de 1987 y 15 de enero de 1988. En su lugar, se declara:
Anúlase el artículo 2°. de la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985, confirmada por la número 001512 de 26 de julio del mismo año, pero sólo en cuanto ordena hacer efectiva " la póliza de seguro de cumplimiento de la compañía Seguros del Comercio S. A., identificado con el número 2804 por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos moneda corriente ($ 46.464.284.00)".
Deniéganse las demás súplicas formuladas en las demandas de los dos procesos acumulados.
Comuníquese esta decisión tanto a la Sección IV, despacho de la señora consejera Consuelo Sarria, como al Juzgado Departamental de Rentas de Montería.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 17 de noviembre de 1989.
Gustavo de Greiff Restrepo, presidente Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio J. de Irisarri Restrepo, Julio César Uribe Acosta.
Félix Arturo Mora Villate, Secretario.
