LIQUIDACION DE CONTRATO / LIQUIDACION PROVISIONAL / LIQUIDACION FINAL
A la terminación del contrato son procedentes dos clases de liquidaciones: a) La primera, inmediata al momento de ser recibidas las obras o como consecuencia de la resolución de caducidad. En este caso constituye por así decirlo una especie de medida cautelar provisional y preparatoria; y b) La segunda, la liquidación final y definitiva, en donde ya todas las partes intervienen haciendo valer sus respectivos intereses.
CONTRATO DE OBRA PUBLICA / CADUCIDAD
La caducidad como medida extrema busca terminar el contrato para facilitar que la misma administración o un tercero lo culminen por su cuenta o por la del obligado inicialmente. Por esa razón la caducidad, en los casos de obra pública, busca impedir, en el fondo que la obra se quede sin su culminación adecuada. La caducidad administrativa al poner fin al contrato, hizo imposible la cesión de éste, puesto que no puede cederse un contrato ya terminado, inexistente.
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E., dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.
Referencia: Procesos acumulados números 1743, 1761, 1873, 1884, 2141 y 2148.
Actor: Sociedad Pavimentaciones Asfálticas S. A.
Procede la Sala a decidir en una sentencia los distintos procesos acumulados, comprensivos de controversias que giran todas en torno al contrato número 39-1971.
Dichas acumulaciones se cumplieron así: a) Mediante auto de mayo 13 de 1977 se acumularon los procesos números 1743, 1761 y 1873; b) Por auto de abril 20 de 1978, se acumuló a los anteriores el número 1884; c) En proveído de marzo 10 de 1983 se acumuló a los anteriores el 2148; y d) Por auto de octubre 26 de 1984 se produjo la acumulación del 2141 a los anteriores.
La acumulación se ordenó en vista de la relación íntima existente en los diferentes procesos; relación que se dio no sólo porque todos ellos versan sobre un mismo contrato, el 39-1971 suscrito entre el Fondo Vial Nacional y la sociedad pavimentaciones alfaticas S.A.., sino también para evitar el rompimiento de la continencia de la causa.
Para confirmar esto basta observar las distintas pretensiones, así:
Primer grupo. Los procesos números 1743 y 1761, instaurados, en su orden, por Aseguradora Colseguros S. A. y sociedad Pavimentaciones Asfálticas S. A., pretenden la nulidad de del acto administrativo por el cual el Fondo Vial declaró la caducidad del contrato 39-71, compuesto por las Resoluciones números 5404, 6943, 295 y 396, todas de 1974 y las dos últimas aprobatorias de las dos primeras.
Segundo grupo. Los procesos números 1873 y 1884 instaurados, en su orden, por las personas jurídicas señaladas en el primer grupo, buscan la nulidad de las Resoluciones números 832 y 3912 de 1975, por las cuales se dispuso la liquidación previa del citado contrato 39-71.
Tercer grupo. Los procesos números 2141 y 2148 pretenden la nulidad de las Resoluciones 1033 y 2263 de 1976, mediante las cuales se aprobó la liquidación hecha por el Fondo Vial en las Resoluciones 832 y 3912 de 1975. Estos procesos fueron instaurados por las mismas personas jurídicas señaladas en los dos grupos anteriores.
Los hechos narrados en las diferentes demandas pueden sintetizarse así:
a) Que entre el Fondo VIal Nacional y la sociedad Pavimentaciones Asfálticas S. A., se celebró el contrato 39-71 el 16 de febrero, de 1971 para la construcción de la carretera Santuario Puerto Triunfo, sector Santuario La Piñuela, por el sistema de precios unitarios fijos;
b) Que el 23 de noviembre de 1972, ante inconvenientes presentados durante la ejecución del contrato, entre las partes se celebró un convenio denominado "otro sí (contrato adicional) al contrato número 39-1971";
c) Que el 11 de junio de 1974, el Ministerio de Obras declaró la caducidad del contrato, por incumplimiento de la contratista, en Resolución 5404, la que fue aprobada por el Gobierno mediante la número 295 de 15 de julio de ese mismo año;
d) Que interpuestos los recursos contra las resoluciones indicadas en el literal precedente, éstas fueron confirmadas por las números 6943 y 396, en su orden, de septiembre 4 y 25 de 1974, expedidas por el Ministerio de Obras y el Gobierno nacional
e) Que en firme la decisión de caducidad, el Ministerio de Obras profirió el 12 de febrero de 1975 la Resolución 0832 "por la cual se aprueba la liquidación final del contrato 39-71"; la que se mantuvo al resolverse el recurso de reposición, por la número 3912 de junio 5 de ese mismo año;
f) Que no obstante lo anterior, el 17 de febrero de 1976 el mismo Ministerio expidió, en representación del Fondo Vial, la Resolución número 1033, por la cual se aprobó una nueva "liquidación final y definitiva" del contrato;
g) Que recurrida tal providencia en reposición, se mantuvo en su integridad por la número 2263 de 6 de abril de ese año de 1976; la que fue notificada irregularmente por edicto a la sociedad Pavimentaciones Asfálticas S. A.
En las distintas demandas, la causa petendi puede resumiese así, según los grupos indicados atrás:
Primer grupo. Procesos 1743 y 1761.
Impugnación del acto de caducidad contenido en las Resoluciones 5404 y 6943 de 1974, aprobadas en su orden por las Resoluciones ejecutivas números 295 y 396, del mismo año.
En este grupo, como se dijo, demandaron tanto la contratista como la compañía aseguradora.
Demanda de Pavimentaciones. Para ésta la resolución de caducidad presenta los siguientes vicios: 1. Fue dictada por funcionarios incompetentes, ya que fue expedida por el Gobierno nacional y no por el Fondo Vial como era lo correcto, según el mandato contenido en la Resolución número 1094 de 24 de febrero de 1972 "por la cual se establecieron las condiciones generales para los contratos de construcción del Fondo Vial Nacional", Capítulo XII, aparte 12.3, en el que se indica que: "El Fondo Vial Nacional podrá declarar la caducidad administrativa del contrato por medio de resolución, en los siguientes casos. . .
2. El acto administrativo está viciado de falsa motivación y de desviación de poder tal como lo explica a folios 19 y siguientes (cuaderno número 1, proceso 1761).
3. El acto de caducidad viola los siguientes artículos: 1602 y 1603 del c. c.; 21 y 14 de la Ley 4ª. de 1974; 4º. y 17 del Decreto 1518 de 1965; y 4º. de la Ley 36 de 1966', recogidos todos en las cláusulas 1ª. , 3ª. , 6ª. , 8ª., 12, 14, 15 y 17, del contrato 39-71. Insiste además que los pliegos de la licitación no correspondían a la obra que debía ejecutar; que con el "otro sí" de noviembre 23 de 1972 se cambió el contrato de precios unitarios a administración delegada; y que se violaron los artículos 1556, 1557 y 1558 del c. c., porque el Fondo impidió a la compañía aseguradora que ejerciera la opción que le brindaba la obligación alternativa convenida.
Demanda de la Aseguradora Colseguros S. A., garante del cumplimiento de las obligaciones contractuales. Para ésta la caducidad decretada viola los artículos 1556, 1558, en consonancia con el artículo 1602 del c. c., y con la Resolución 1810 de 1957, expedida por la Contraloría General de la República, aprobatorio de la póliza de seguros de manejo y cumplimiento a favor de la Nación, por no habérsele permitido ejecutar el contrato ante el incumplimiento de la contratista; y por haber declarado la caducidad en lugar del incumplimiento que era lo razonable. Afirma que los artículos 1556, 1557,, 1558 y concordantes definen los alcances de las obligaciones alternativas y la forma como puede el deudor cumplir las prestaciones, ya que por esas mismas normas queda facultado para elegir la obligación extintiva del convenio.
Segundo grupo. Procesos 1873 y 1884.
Instaurados, en su orden, por la Aseguradora Colseguros S. A. y por Pavimentaciones Asfalticas S A., contra las Resoluciones 832, de febrero de 1975 y 3912 de 4 de junio del mismo año, por las cuales se aprobó la liquidación del contrato 39-1971.
La sociedad aseguradora repite la argumentación hecha en contra del acto de caducidad, por no habérsele permitido la opción que como garante tenía para elegir la obligación alternativa de ejecutar el contrato ante el incumplimiento de la contratista. Así cita los artículos 1556, 1557, 1558, 1602 y concordantes del c.c., La resolución 1810 de 1957 de la Contraloría; y los artículos 660, 680, ordinal 7, 656, inciso 1, 657, 643, inciso 3, 664, 641 y 674 del derogado Código de Comercio terrestre, reproducidos por los artículos 1077, 1089, 1088 y 1079 del actual Código de Comercio; los artículos 7º. y 2º. de la Ley 225 de 1938 y el inciso 3º. del artículo 2369 del c. c. De folios 20 a 25 explica ampliamente el concepto de la violación.
La contratista al demandar las mismas resoluciones (proceso 1884) afirma la violación del artículo 16 de la Constitución, del 1602 del c. c., y de la cláusula 21 del contrato en armonía con la 23.
En lo pertinente arguye:
"Como es bien sabido, y como ya lo ha reconocido unánimemente la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, el principio consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, a la luz del cual: 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales', también rige en materia de contratos administrativos, materia en la cual precisamente la caducidad administrativa violaron los artículos 1556, 1557 y 1558 de c.c., porque el Fondo impidió a la compañía aseguradora que ejerciera la opción que le brindaba la obligación alternativa convenida.
Demanda de la Aseguradora Colseguros S. A., garante del cumplimiento de las obligaciones contractuales. Para ésta la caducidad decretada viola los artículos 1556, 1558, en consonancia con el artículo 1602 del c. c., y con la Resolución 1810 de 1957, expedida por la Contraloría General de la República, aprobatorio de la póliza de seguros de manejo y cumplimiento a favor de la Nación, por no habérsele permitido ejecutar el contrato ante el incumplimiento de la contratista; y por haber declarado la caducidad en lugar del incumplimiento que era lo razonable. Afirma que los artículos 1556, 1557,, 1558 y concordantes definen los alcances de las obligaciones alternativas y la forma como puede el deudor cumplir las prestaciones, ya que por esas mismas normas queda facultado para elegir la obligación extintiva del convenio.
Segundo grupo. Procesos 1873 y 1884.
Instaurados, en su orden, por la Aseguradora Colseguros S. A. y por Pavimentaciones Asfálticas S A., contra las Resoluciones 832 :le febrero de 1975 y 3912 de 4 de junio del mismo año, por las cuales se aprobó la liquidación del contrato 39-1971.
La sociedad aseguradora repite la argumentación hecha en contra del acto de caducidad, por no habérsele permitido la opción que como garante tenía para elegir la obligación alternativa de ejecutar el contrato ante el incumplimiento de la contratista. Así cita los artículos 1556, 1557, 1558, 1602 y concordantes del c.c., La Resolución 1810 de la Contraloría; y los artículos 660, 680, ordinal 7, 656, inciso 1, 657, 643, inciso 3, 664, 641 y 674 del derogado Código de Comercio terrestre, reproducidos por los artículos 1077, 1089, 1088 y 1079 del actual Código de Comercio; los artículos 7º y 2º de la Ley 225 de 1938 y el inciso 3º del artículo 2369 del c. c. De folios 2.9 a 25 explica ampliamente el concepto de la violación.
La contratista al demandar las mismas resoluciones (proceso 1884) afirma la violación del artículo 16 de la Constitución, del 1602 del c. c., y de la cláusula 21 del contrato en armonía con la 23.
En lo pertinente arguye:
"Como es bien sabido, y como ya lo ha reconocido unánimemente la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, el principio consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, a la luz del cual: 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales', también rige en materia de contratos administrativos, materia en la cual precisamente la caducidad administrativa es una de las causas legales para dar por terminado un contrato.
"La cláusula 21 del contrato 39-71, establece precisamente las causases por las cuales podía declararse la caducidad administrativa del contrato, mediante resolución debidamente motivada, y determina así mismo, que una vez producida la caducidad y recibidas o tomadas las obras, el Fondo Vial procederá a la liquidación del contrato, en concordancia con la cláusula 23.
"Así pues, esta liquidación del contrato implica dos pasos legales previos: Declaratoria de caducidad ceñida a las normas legales, y entrega o toma de las obras. Sin tales pasos previos, ceñidos a las normas legales, no es posible proceder a este tipo de liquidación del contrato.
"El Ministerio declaró la caducidad de este contrato 39-71, alegando incumplimiento del contratista en cuanto a la reprogramación de obra efectuada en julio de 1973 y de otras obligaciones, a pesar de que tales incumplimientos no se habían presentado, o no se debían a culpa del contratista.
"Por lo mismo, la declaratoria de caducidad no se ciñó a las normas legales, pues los motivos alegados no eran justificados. Y por lo mismo, el Fondo Vial no podía proceder a esta liquidación del contrato, pues los pasos previos no se habían producido regularmente.
"Se incurrió por lo mismo en violación de la cláusula 21 del contrato, como del articulo 1602 del Código Civil, en concordancia con el artículo 16 de la Constitución que impone a los órganos estatales el deber de proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, deber este último que no cumplió el Fondo Vial al liquidar este contrato 39-71.
"2. Otra violación de estos artículos y de la cláusula 23.
"En concordancia con la cláusula 21, la cláusula 23 establece la liquidación del contrato una vez producida la caducidad, y la manera de efectuarla.
"Pero tal liquidación no sólo implica revisar la obra realizada por el contratista y los pagos o anticipas efectuados. Como es bien sabido, y como lo enseña muy claramente el Diccionario de la Lengua Española, liquidar es 'hacer el ajuste formal de una cuenta'. Es decir, revisar los distintos factores que inciden o han incidido en el resultado final del negocio respectivo, valorarlos, ponderarlos, y realizar los ajustes correspondientes, en favor o en contra de una u otra parte.
"En esta liquidación, no sólo no se tuvo en cuenta el total de la obra realizada y su verdadero valor, sino que además, tampoco se ponderaron los costos y perjuicios imputables a determinadas conductas del Fondo Vial, costos que lesionaron el patrimonio de nuestro poderdante y que se deben descontar de las sumas que se pretende cargar en esta liquidación, al contratista.
"Así, como se demostrará ampliamente en el curso del proceso, no se tuvo en cuenta que el anticipo fue cancelado en varias cuotas y no en una sola, ni las demoras en el reconocimiento y pago de los sobrecostos de construcción acreditados, ni las paralizaciones y demoras ocasionadas por el retardo en adquirir los terrenos y edificaciones necesarios para la obra.
"Por todo lo anterior se incurrió en violación de la cláusula 23 y del artículo 1602 del Código Civil, en concordancia nuevamente con el artículo 16 de la Carta que impone el deber de proteger la honra, vida y bienes de las personas residentes en Colombia, y que además consagra el principio de igualdad, principio vulnerado aquí al pretender imponerle a mi poderdante una carga adicional y anormal".
Tercer grupo. Corresponde a los procesos números 2141 y 2148 incoados, en su orden, por las mismas partes, la aseguradora y la contratista, contra las Resoluciones 1033 de 17 de febrero de 1976 y 2263 de 9 de abril del mismo año, por las cuales se aprobó la liquidación final y definitiva del contrato 39-1971.
Demanda de la Aseguradora (Proceso 2141). Afirma que los actos impugnados violan los artículos 66 de la Ley 167 de 1941 en relación con los artículos 13, 14, 15, 18 y 21 del Decreto 2733 de 1959 y el 20 de la Constitución; artículo 24 del mismo 2733 y el articulo 1602 del e. e. Insiste en que el contrato no se podía liquidar dos veces, tal como sucedió en el caso sub judice y como dan cuenta las demandas formuladas en los procesos correspondientes al segundo grupo (Procesos 1873 y 1884).
Demanda de la contratista (Proceso 2148). En esta demanda, se alega en forma coincidente con la anterior y se agrega la infracción del articulo 8º de la Ley 153 de 1887. Sobre este último extremo alega:
"3. Otra violación de estos artículos y de la cláusula 23 del contrato y del artículo 89 de la Ley 153 de 1887.
"En concordancia con la cláusula 21, la cláusula 23 establece la liquidación del contrato una vez producida la caducidad, y la manera de efectuarla. Pero tal liquidación no sólo implica revisar la obra realizada por el contratista y los pagos o anticipos efectuados. Como es bien sabido, y como lo enseña muy claramente el Diccionario de la Lengua Española, liquidar es 'hacer el ajuste formal de una cuenta'. Es decir, revisar los distintos factores que inciden o han incidido en el resultado final del negocio respectivo, valorarlos, ponderarlos, y realizar los ajustes correspondientes, en favor o en contra de una u otra parte.
"En esta liquidación, no sólo no se tuvo en cuenta el total de la obra realizada y su verdadero valor, sino que además, tampoco se ponderaron los costos y perjuicios imputables a determinadas conductas del Fondo Vial, costos que lesionaron el patrimonio de mi poderdante y que se deben descontar de las sumas que se pretende cargar en esta liquidación, al contratista.
"Así, no se tuvo en cuenta que el anticipo fue cancelado en varias cuotas -y no en una sola-, ni las demoras en el reconocimiento y pago de los sobrecostos de construcción acreditados, ni las paralizaciones y demoras ocasionadas por el retardo en adquirir los terrenos y edificaciones necesarios para la obra, ni la responsabilidad que le incumbe al Fondo Vial y al Ministerio por su intervención en la ejecución del contrato.
"Por todo lo anterior se incurrió en violación de la cláusula 23 y del artículo 1602 del c. c., en concordancia nuevamente con el artículo 16 de la Carta que impone el deber de proteger la honra, vida y bienes de las personas residentes en Colombia, y que además consagra el principio de igualdad, principio vulnerado aquí al pretender imponerle a mi poderdante una carga adicional y anormal, como el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, que también lo consagra".
Cumplido el trámite de rigor, y como no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se pasa a decidir. Para ello se considera:
Se hace la afirmación de que no existe causal de nulidad para glosar la manifestación en contrario que hace el señor apoderado de la sociedad contratista en el sentido de que como ésta no allanó la nulidad sometida a su conocimiento dentro del proceso 2141 instaurado por la Aseguradora Colseguros S. A. debió declararse su nulidad. Al respecto, arguye:
"Una cosa es la falta de integración del litisconsorcio y otra la falta de notificación, en forma legal, de una parte, pues una vez integrado el litisconsorcio no desaparece la nulidad por la falta de notificación, legal y oportuna, que permita a la parte respectiva ejercer en forma plena su derecho constitucional de defensa.
"Y es que si bien, las demandas formuladas por la Aseguradora contienen, formulan y expresan pretensiones y fundamentos análogos, los mismos no son iguales a los formulados y expuestos por Pavimentaciones Asfálticas S. A., y, aún más, entre los fundamentos de hecho expuestos por la Aseguradora se incluyen cargos contra Pavimentaciones Asfálticas S. A. Frente a estos cargos, mi poderdante no ha tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa, razón por la cual insiste aquí en reiterar su inconformidad respecto a tal conducta de ese honorable Despacho".
Y no existe esa nulidad, porque la acumulación de los distintos procesos no sólo integró el contradictorio con todas las partes que debían intervenir en las controversias planteadas (ninguna podrá resolverse en forma diferente dado el litisconsorcio necesario que se formó), sino que produjo la comunidad de todas las pruebas, como respaldo de las pretensiones y de las defensas esgrimidas. Tan cierto es esto que cada una de las etapas cumplidas, la caducidad del contrato, la de su liquidación previa o inmediata, y la de su liquidación final o definitiva, presenta una doble demanda de las mismas partes o sea, una de Pavimentaciones Asfálticas S. A. (la contratista) y otra de la Aseguradora Colseguros.S. A. (la garante), cada quien desde su propia perspectiva.
De allí que frente al acto de caducidad del contrato 39-71, como frente a los de liquidación subsiguientes, tanto la contratista como la Aseguradora pudieron formular sus reparos de orden legal, adelantar ciertos hechos y pedir las pruebas correspondientes. Si no hubiera demandado sino una de ellas, es lógico que la que quedó por fuera podría sentirse menoscabada en su derecho de defensa (como lo insinúa el señor apoderado de Pavimentaciones). Pero no sucedió así. No sólo ésta demandó también sino que el proceso correspondiente se acumuló al instaurado por aquélla.
No puede olvidarse, como se insinuó atrás, que las pruebas se volvieron comunes y se entienden as!, sin excepción, controvertidas por todas las partes intervinientes en los procesos. Este es el efecto del principio probatorio de la comunidad de la prueba; como lo es que todos los hechos alegados en las distintas demandas como fundamentos de las pretensiones o de las oposiciones, deberán confrontarse con el acervo probatorio global para poder aplicar o no el derecho pretendido de manera uniforme, tal como lo manda el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil.
Por parte alguna se vulneró el derecho de defensa y si hubo alguna informalidad ésta quedó subsanada con las acumulaciones decretadas.
Además, y en contra de lo afirmado por el señor apoderado de la contratista, dentro de los hechos de la demanda número 2141 no se hace cargo alguno contra ésta por parte de la Aseguradora que pudiera menguar, sin pruebas, su derecho de defensa dentro del proceso. Antes bien, de esos hechos surgen razones comunes para defender armónicamente la posición de ambas partes y en ninguna forma pueden tomarse en contra de la situación de Pavimentaciones.
Pero aún en el caso de que la Aseguradora hubiera afirmado en otra de las demandas que el contrato de seguros era ineficaz por haberse adjudicado el de obra a Pavimentaciones Asfálticas S. A., firma carente de la debida capacidad financiera, técnica y administrativa, no habría podido empeorar en forma alguna la posición defensiva de ésta, por cuanto dicha afirmación, por lo demás no acreditada y de discutible buena fe, sólo tendría efectos contra la Aseguradora como confesión de su propia torpeza (haber asegurado a quien no debía) como alegación de culpa propia; situación contemplada ya por el derecho romano en su conocido adagio de contenido ético "nemo auditur propriam turpitudinem allegans".
Pasa la Sala a continuación al análisis de las distintas demandas, siguiendo el orden lógico de los planteamientos. En tal sentido, se estudiarán las que versan sobre el acto de caducidad del contrato 39-71 (procesos 1743 y 1761). Luego las que impugnan la liquidación provisional (procesos 1873 y 1884); para finalmente decidir las relacionadas con la liquidación final del mismo contrato (procesos 2141 y 2148).
En este orden se anota:
Procesos 1743 y 1761.
Se impugnan por Pavimentaciones Asfláticas S. A., y Aseguradora Colseguros S. A. las Resoluciones números 5404, 6943, 295 y 396, expedidas, en su orden, los días 11 de julio, 4 de septiembre, 15 de julio y 25 de septiembre, todas de 1974, y que conforman el acto de caducidad del contrato 39-71.
La causa petendi de las dos demandas acumuladas puede sintetizarse así:
El acto de caducidad fue dictado por el Gobierno nacional, quien no era el competente para tomar tal medida; está viciado de falsa motivación; fue expedido con desviación de poder; y viola los artículos 1602 y 1603 del c. c., 2º y 14 de la Ley 4ª de 1974; 4º y 17 del Decreto 1518 de 1965; 4º de la Ley 36 de 1966; 1556, 1557 y 1558 del c. c. En este orden de ideas, se observa:
La causal de incompetencia.
Para la contratista demandante el acto de caducidad viola los artículos 20, 63 y 120 de la Constitución; 32 del Decreto 3130 de 1968; 1º y 8º de la Ley 64 de 1967; y la sección 12.3, capítulo XII de la Resolución 1094 de 1972 del Ministerio de Obras, por cuanto esa medida no fue dictada por el Fondo sino por el Gobierno nacional.
Para la Sala el cargo por incompetencia no está llamado a prosperar, tal como pasa a explicarse:
Dispone la cláusula vigésima primera que "el Fondo podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato por medio de resolución debidamente motivada. . .
Esta cláusula está en un todo de acuerdo con la índole de establecimiento del orden nacional que tiene dicho Fondo y con la representación legal que de éste cumple el Ministro de Obras (Ley 64 de 1967, arts. 1º y 8º, en armonía con el Decreto 3160 de 1968).
Además, por mandato del artículo 32 del Decreto 3130 de 1968, la declaratoria de caducidad de los contratos de los establecimientos públicos deberá hacerla el mismo establecimiento.
Ahora bien. Es indiscutible que la resolución de caducidad la dictó el Fondo, a través de su representante legal, el Ministro de Obras Públicas. Para corroborar esto baste leer el enunciado del mismo acto. El hecho de que éste (Resoluciones 5404 y 6943) haya sido aprobado por el Gobierno nacional mediante las Resoluciones ejecutivas números 295 y 396, no desplaza la competencia del Fondo hacia éste, máxime cuando esa aprobación se hizo con acatamiento de las condiciones generales de contratación vigentes en 1970 para aquél, y que en forma expresa formaron parte del contrato 39-71, por disponerse así en el pliego de condiciones correspondiente. Además, por mandato expreso del Decreto número 2862 de 1968, reglamentario de la Ley 64 de 1967, la resolución de caducidad debía someterse a la aprobación del Gobierno (art. 5ª, literal 1).
Cuando una decisión administrativa está sometida a aprobación por otro órgano de la administración, puede afirmarse que las dos decisiones (se entiende de órganos igualmente competentes) se complementan para su eficacia jurídica. En otros términos, la declaración aprobatorio se integra con la principal, conformándose así un acto complejo. Por esa misma razón, el acto se perfecciona y produce sus efectos jurídicos a partir de su aprobación.
Pero aún aceptando que entre el principal y su aprobación no se conforma un acto de la naturaleza indicada, la decisión será la misma, porque dicha aprobación, sin integrarse con la primera que sería perfecta y válida en sí misma, constituiría sólo una condición suspensiva para su ejecutabilidad.
De todo lo anterior se desprende que la aprobación por parte del Gobierno nacional era procedente. Y aunque la ley no la hubiere impuesto, esa exigencia podría entenderse como cláusula accidental (ni esencial ni naturalmente le pertenece al contrato), porque así se entendería, dada la remisión hecha en el convenio a las condiciones generales de contratación que la contemplan. La cláusula sería lícita y buscaría por esa vía ejercer un mayor poder de contralor, justificable frente a un ente como el Fondo Vial que tiene la característica especial de tener como representante al Ministro de Obras.
Pero, aún extremando las cosas, vale decir, sin mandato legal y sin convenio entre las partes que impusieran esa aprobación, ésta, por sí sola, no tendría incidencia alguna en la validez del acto de caducidad aprobado, porque el aprobatorio no le habría agregado absolutamente nada y sería simplemente una formalidad más, supérflua o inane.
El exceso de formalidades, en principio, no afecta la validez de un acto administrativo, si para su expedición se cumplieron también las exigencias precisas señaladas en la ley. En otros términos, si no hubiera existido la competencia aprobatorio por parte del Gobierno en el caso sub judice, serían anulables las Resoluciones 295 y 396 7,7 quedarían vigentes las principales, o sea las Resoluciones números 5404 y 6943 de 1974, en cuyos enunciados se lee que fueron dictadas por el Ministro de Obras, como representante legal del Fondo Vial Nacional.
Seria cierta esa incompetencia si el Gobierno, mediante las resoluciones aprobatorias, en lugar de aprobar las de caducidad dictadas por el Fondo, hubiera decretado su terminación motu proprio.
La desviación de poder y la falsa motivación.
La parte actora, luego de apoyarse en cita doctrinaria del profesor Vidal Perdomo, afirma escuetamente que "la declaratoria de caducidad no se orientó a impedir la paralización de una obra pública como es su finalidad y se produjo no con el ánimo de buscar otros medios la continuación de los trabajos de- la construcción de la carretera... sino para conseguir objetivos distintos a los enumerados que son los únicos que justifican una medida de tal naturaleza", pero se quedó en un simple enunciado, vago e impreciso, ya que no aparece prueba alguna en el expediente de que la administración al tomar la medida lo hizo buscando un fin distinto al del interés público; ni tampoco indica los hechos en que se apoya para afirmar que la medida obedeció a un fin dañado y torcido, diferente al de orden público que debía acatar.
Antes, por el contrario, se infiere que la caducidad se decretó precisamente para relevar el obstáculo que para la culminación de la obra representaba el contratista, ya que se sabía no iba a poder cumplir, dada la situación que presentaba no sólo en cuanto al cumplimiento del contrato sino en cuanto a su situación administrativa y financiera.
Como lo ha dicho la doctrina, incumbe a quien alega el vicio de desviación probarlo y para el efecto no basta simplemente afirmar que se varió la finalidad propuesta de interés general. Aquí tiene plena operancia el principio de la carga de la prueba; principio que le imponía a la actora la demostración de que el acto de caducidad no se expidió con fundamento en el interés general de orden público sino con otro fin diferente, no acorde con el servicio.
No comparte la Sala la afirmación hecha por la parte demandada en el sentido de que la desviación de poder es fenómeno propio de los actos que se expiden con apoyo en una potestad discrecional, porque en los actos reglados su ocurrencia es frecuente; lo que sucede es que frente a éstos el fenómeno aparece más crudo o notorio, hasta el punto de que puede confundirse, en algunas hipótesis, con una vía de hecho.
Podría decirse, entonces, que la prueba del vicio ofrece menos dificultades frente a los actos reglados, porque en éstos el desconocimiento de las reglas que imponen su expedición constituye ya un serio indicio del desvío mismo. En cambio, en las decisiones discrecionales, donde juega papel primordial la razón de mérito (oportunidad o conveniencia), la administración podrá ocultar mejor el móvil dañado que la impulsa.
La declaratoria de caducidad de un contrato administrativo constituye, en principio, un acto reglado; en el que, como sucede ordinariamente, juegan también razones de oportunidad o conveniencia. En tal sentido, cuando la administración se ve abocada a tomar la medida extrema de terminación unilateral, lo hace impulsada por razones de servicio público y ante el fracaso de las otras medidas de apremio o coercitivas provisionales que puede tomar según la ley. En otras palabras, la caducidad como medida extrema busca terminar el contrato para facilitar que la misma administración o un tercero lo culminen por su cuenta o por la del obligado inicialmente. Por esa razón la caducidad, en los casos de obra pública, busca impedir, en el fondo, que la obra se quede sin su culminación adecuada.
Muestra el expediente que la administración buscó por todos los medios posibles que la contratista ejecutara la totalidad de la obra. Para esta Sala, inclusive, la conducta de la entidad pública fue de excesiva tolerancia y estima que la caducidad debió decretarse con anterioridad. Se precisa, sí, que esta última afirmación no incide en la validez del acto mismo, porque toca con la oportunidad, elemento que, en principio, escapa al control jurisdiccional.
Alega también la parte actora que el acto de caducidad aparece falsamente motivado.
En el punto caben observaciones similares a las que se hicieron en torno a la desviación de poder; por, algo los dos fenómenos tienen íntima relación. Aquí tampoco logró la actora demostrar la falsedad de los motivos expuestos por la administración en las resoluciones cuestionadas. Se quedó ella en afirmaciones contrarias o en la expresión de su propia interpretación, sin desvirtuar las razones que impulsaron a la entidad a dar por terminado el contrato, y olvidando que las simples aseveraciones favorables hechas por las partes carecen de relevancia probatoria dentro del proceso.
Aquí también la parte demandante se quedó en las citas doctrinarías, con olvido de la carga probatoria que le incumbía, dadas las presunciones no sólo de legalidad sino de veracidad que cobijan al acto administrativo. Por eso ha dicho la jurisprudencia que la carga de la prueba del vicio en el motivo le incumbe al actor cuando invoca un error de hecho, una desviación de poder o "la inexactitud material del motivo invocado para explicar la declaración de la administración".
Leída la demanda y concretamente la argumentación que fundamenta la imputación por falsa motivación, hay que concluir que la demandante no tiene una idea muy precisa y clara de lo que es el fenómeno alegado. Así:
Fundar una falsedad en la consideración de que de los siete motivos expuestos en la Resolución número 5404, cuatro de ellos se refieren a la celebración, legalización y contenido del contrato 39-71, es no decir nada, máxime cuando la decisión de caducidad no está sometida a una regla formal rígida en cuanto al número de los motivos que debe exponer y a su extensión. Basta, como lo dice la doctrina, que uno cualquiera de los motivos expuestos tenga entidad suficiente para respaldar la medida, para que se considere el acto como bien motivado, así los demás sean irrelevantes o inanes.
La alegación de que la administración no arbitró medidas tendientes a procurar el debido y normal avance de las obras, no conforma una negación indefinida, como tal exenta de prueba. Debió la actora demostrar que la administración no hizo nada para ayudarle a sacar avante el contrato, estando obligada a hacerlo.
El expediente muestra todo lo contrario. Para corroborar el aserto basta leer los "otro sí" suscritos entre las partes, siendo el principal y más elocuente el de 23 de noviembre de 1972, en el que se favoreció todas luces a la contratista, en campos como el de manejo de los anticipos, la rebaja de los intereses sobre los mismos, el otorgamiento de un nuevo anticipo, la nueva fórmula para el reajuste de los precios del contrato, la reprogramación de las obras, el compromiso con los acreedores de la contratista, etc., etc.
Dónde está la prueba de que la entidad pública le impuso al contratista los nuevos planes de trabajo aprobados en julio de 1973? Existe siquiera una comunicación de la contratista en la que manifieste su rechazo a la nueva programación? La respuesta tiene que ser negativa. Y aquí la actitud de la demandante es reprochable porque da entender que la administración le tenía que proporcionar nuevas ventajas para salir del aprieto económico en que estaba y que ésta no le podía exigir nada como contra-prestación. No puede olvidarse tampoco la situación francamente desfavorable que mostraba la contratista frente a otros contratos celebrados con el Fondo, los que también debieron ser caducados por incumplimiento.
También es especioso el argumento de la demanda en el sentido de que hubo falsa motivación, porque las medidas que se tomaron para buscar el cumplimiento del contrato fracasaron, como si la veracidad de los motivos alegados estuviera supeditada al resultado favorable de aquéllas. Volviendo el argumento al contrario debe concluirse que fue de tanta magnitud el incumplimiento de la contratista que ni siquiera con todas las medidas que se arbitraron para. ayudarla pudo cumplir lo pactado.
Violación de la ley.
En el capítulo correspondiente de la demanda la parte actora afirma que la entidad pública "incumplió las precisas obligaciones que las mismas le imponían (las normas citadas, se explica), quebrantando la estructura financiera del contratista y haciendo por este medio imposible el cumplimiento de sus pretensiones".
"Para acreditar lo anterior escribe la demandante- basta recordar como, tal como se indicó anteriormente, que los pliegos de la licitación eran distintos en cuanto a sus informaciones a la realidad de la obra que se debía ejecutar, que el anticipo no fue completo y oportunamente pagado, que la obligación de adquirir los terrenos necesarios para la ejecución del contrato y el pago de los perjuicios producidos con ocasión del trabajo no fueron atendidos oportunamente y que las modificaciones en cuanto a precio y plazo, solicitados en reiteradas ocasiones por los contratistas, no fueron atendidas".
Para la Sala, ninguno de los extremos alegados resultó acreditado dentro del proceso y menos dentro de los supuestos alegados por la demandante.
No se ve en qué forma el 'otro si" de noviembre 23 de 1972, no impuesto por el Fondo, como lo afirma la demanda, sino suscrito y convenido libremente por las partes contratantes (en parte alguna existe la prueba de que el consentimiento de la contratista estuvo viciado por fuerza), cambió la esencia del contrato 39-71 de contrato a precios unitarios a contrato de administración delegada "ya economía e independencia del contratista, propia de aquél tipo de convenio, vino a desaparecer asumiendo el Fondo de hecho y de derecho la responsabilidad total de la obra contratada".
La afirmación precedente no tiene apoyo dentro del expediente. La simple lectura del aludido "otro sí" demuestra que no es cierto lo expuesto en el libelo. No existe una sola cláusula que dé a entender que la naturaleza del contrato sufrió mutación. Así no se tocó en dicho convenio adicional la cláusula correspondiente al objeto del contrato (la primera), por la cual la contratista se obligó a "precios unitarios fijos ... a construir la carretera". Tampoco se modificó lo relacionado con el valor del contrato (la tercera) ni la cuarta que habla de las cantidades de obra y los costos a cargo de la contratista.
En el mencionado "otro sí" se modificó sólo lo relacionado con el ajuste del valor de las actas (cláusula primera), las tasas de interés sobre saldos del anticipo (cláusula segunda); se concedió un nuevo anticipo y se convinieron algunos aspectos vinculados con el manejo de las deudas provenientes del contrato y la cesión del valor de las actas.
Estos cambios no significan que el contrato se volvió de administración delegada, porque Pavimentaciones Asfálticas no quedó as! encargada de la ejecución de la obra por cuenta y riesgo del Fondo, como si éste hubiera tomado para sí las obligaciones propias de aquélla. La firma contratista, tal como lo señalan las cláusulas decima segunda, décima tercera y décima quinta del contrato 39-71, siendo la responsable de la construcción de la vía por su cuenta y riesgo. Este extremo, que no puede discutirse tan alegremente, de haberse producido haría anulable, de nulidad absoluta, ese convenio.
Sobra afirmar que en todo aquello que no fue modificado en los diferentes "otro sí", continuó vigente el contrato original número 3d de 1971.
Se desprende del "otro sí" de noviembre 23 de 1972 que el Fondo en lugar- de variar la índole del contrato quiso por ese medio facilitarle a la contratista la continuación de las obras, la que en ese momento no podía hacerlo por tener no sólo serios problemas de equipo sino conflictos con sus trabajadores y los demás acreedores; en otros términos, el "otro sí" buscó ayudar a la contratista a superar las dificultades económicas que tenía y que le impedían continuar los trabajos normalmente.
En parte alguna figura la prueba de la no concordancia de los pliegos con la realidad de la obra que se debía ejecutar. Esto imponía a la demandante un esfuerzo serio de constatación y cotejo que ni siquiera intentó hacer en la demanda. Negar esa circunstancia, sin anotar siquiera una de las discrepancias, carece de toda seriedad.
Lo afirmado en torno a los anticipos adolece de vaguedad e imprecisión, además de ser injusto para con la entidad pública, la que por exceso de tolerancia concedió en la práctica mucho más de lo que podía otorgar por dicho concepto. Muestra el expediente que se otorgaron anticipos por un valor del 37.48% del valor del contrato, o sea por $ 45.734.000.00.
Por lo demás, el otorgamiento de los anticipas "hasta por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato" no era obligatorio para la entidad pública sino facultativo. No otro sentido tiene la introducción de la cláusula sexta: "El Fondo Vial podrá conceder anticipo..."
El argumento de que las resoluciones acusadas "al pretender exigir al contratista una responsabilidad que legalmente no le incumbe, por la imposibilidad en que fue puesto en cumplir sus obligaciones por culpa del Fondo Vial Nacional, violan las normas legales invocadas", se queda en su simple enunciado, porque no sólo no se cambió la obligación principal de la contratista que era la construcción de la indicada vía, sino porque si esto hubiera ocurrido en la realidad ese cambio no lo habría causado el acto de caducidad sino el convenio u "otro sí" suscrito entre las partes, de manera libre y espontánea y no en forma unilateral impuesta por el Fondo.
Se anota para terminar este título que el cargo por violación de la ley no se ajusta a ninguna técnica. Claro está que cuando se alega la nulidad de un acto administrativo con o sin fines de restablecimiento, la presentación del cargo por violación de norma superior no tiene un formalismo especial, como sí sucede en casación; pero esto no quiere significar que la demanda se puede reducir a afirmar la infracción sin indicar el porqué ni señalar su fundamento. Debe el ¡repugnante de un acto administrativo cuando alega la causal aludida explicar el concepto de la violación y no cumple el requisito con la escueta afirmación de que tales y tales normas legales fueron violadas por la administración al expedir el acto. Tampoco se llena tal exigencia con la transcripción del texto legal alegado, puesto que, con esto la impugnación se queda en la mitad del camino. Lo precedente hace referencia, por igual a la alegada infracción de los artículos 1602 y 1603 del C. c., 2º y 14 de la Ley 4ª de 1974; 49 del Decreto 1518 de 1965; y 49 de la Ley 36 de 1966.
Tanto la demanda de Pavimentaciones Asfálticas (proceso 1761) como la de Aseguradora Colseguros S. A. (proceso 1743) alegan así mismo la violación de los artículos 1556, 1557 y 1558 del c. c., por no habérsele permitido a ésta extinguir la obligación terminando la construcción de la obra en lugar de pagar la suma asegurada.
Para la Aseguradora el Fondo tenía la obligación de expedir, antes de la caducidad, la resolución que declara el incumplimiento para que aquélla pudiera tomar la opción a que tenía derecho para liberarse de la obligación adquirida como garante del contrato.
Para la Sala esta solución no era la adecuada. El Fondo, ante el incumplimiento grave de la contratista, tenía que declarar la caducidad del contrato en los términos de la cláusula décima primera. Ese derecho no era ni renunciable ni podía estar condicionado en favor de la compañía garante.
Dado el supuesto que permitía su expedición, la administración no podía hacer otra cosa. Y al hacerlo, una vez ejecutoriada la decisión, el contrato quedó terminado y por tanto sin posibilidad de reviscencia para facilitarle a la Aseguradora ejercer su opción de terminación.
Al caducar el contrato se hizo imposible jurídicamente el cumplimiento de uno de los extremos de la obligación alternativa y sólo le quedó a la Aseguradora la obligación pura y simple de pagar la suma asegurada.
Comparte la Sala la apreciación de la Fiscalía (a fls. 23 y ss. del proceso 1743) cuando sostiene al respecto:
"Habiéndose sucedido el incumplimiento del contratista -lo que no es objeto de controversia en este proceso- el Fondo Vial Nacional procedió a proferir la resolución que declaró la caducidad administrativa, haciendo uso de las prerrogativas que le conferían tanto el contrato como la ley. No pueden caber dudas sobre la legitimidad de su actuación frente al contratista: El contrato de obra, que es el contrato principal, preveía la declaración de caducidad como un derecho de la entidad administrativa para ser ejercitado, sin ninguna otra formalidad que la de motivar la resolución respectiva, en cuanto se determinara el incumplimiento de la firma contratista. Contemplaba el contrato, también, que a la caducidad habría de seguir la liquidación para determinar mediante ella las obligaciones del contratista incumplido frente a la entidad administrativa.
"Cabe, en primer lugar, preguntarse, si el acto administrativo declaratorio de la caducidad, que aparece legal de la lectura del texto contractual suscrito por el Fondo Vial y por la compañía constructora, y de las disposiciones legales que regulan lo relativo a la cláusula de caducidad de los contratos administrativos, puede resultar invalidado y viciado de nulidad por contravenir alguna de las cláusulas que regulan las obligaciones de la compañía aseguradora -derivadas de un contrato distinto y accesorio de seguro- para con la entidad administrativa asegurada de los riesgos que se derivan del incumplimiento de la compañía constructora. Considera este Despacho que el acto que declaró la caducidad del contrato, dictado por el Fondo Vial Nacional dentro del estricto marco de su relación contractual con la sociedad 'Pavimentaciones Asfálticas S. A.', para efectos de juzgar sobre su legalidad no puede confrontarse sino con el texto del contrato de obra y con las disposiciones legales; per o no con la póliza de seguro que siendo un contrato accesorio está, subordinado al de obra, que es el principal".
En otras palabras, la caducidad administrativa al poner fin al contrato 39-71, hizo imposible la cesión de éste, puesto que no puede cederse un contrato ya terminado, inexistente. Y al no poderse ceder no podía en forma alguna permitirse la continuación de la obra- comprendida en dicho convenio.
Cuando el Fondo -expidió el acto de caducidad por incumplimiento de la contratista, dio a entender no sólo que ese contrato no podía continuar sino que tampoco quería que lo terminara la Aseguradora. No puede olvidarse que la alternativa para continuar la ejecución de la obra en lugar del pago de la suma asegurada no era libre, porque en todo caso requería la aceptación del Fondo. La póliza, conforme al modelo aprobado por la Resolución 1819 de 1957 de la Contraloría General de la República, así lo da a entender cuando habla de la cesión del contrato. Allí se lee:
"Si por incumplimiento del contratista la Aseguradora resolviera continuar con la ejecución del contrato y la entidad asegurada estuviere de acuerdo con ello, el contratista y la entidad aceptan, desde ahora, la cesión del contrato a favor de la Aseguradora".
Aunque la Sala no cuestiona en esta oportunidad la legalidad de la cláusula que permite a las aseguradoras como opción la terminación de obras públicas contratadas con empresas constructoras, sí observa la inconveniencia de tal pacto no sólo porque con ello se saldrían de su objeto social propio, sino porque no tendrían la infraestructura operativo para la ejecución de la obra, con lo que, por lo demás, se estaría desconociendo la regla de que la administración contrata intuitu personae.
Es de anotar así mismo que las afirmaciones hechas por el Fondo en el considerando 17 de la Resolución 1033, en el sentido de que la, compañía Aseguradora no manifestó su propósito de terminar satisfactoriamente las obras ni al notificársela la caducidad del contrato 39-71 ni durante su ejecución, como lo permitían tanto éste como la póliza de seguro, no fueron desvirtuadas. Aquí, como es obvio opera también en todo su rigor el principio de la carga de la prueba. Si la afirmación hecha por el Fondo no correspondía a la realidad tenía que desvirtuarse en forma plena, con la demostración del hecho positivo contrario.
Por lo expuesto, la violación de los artículos 1556, 1557 y 1558 del c.c., no se configuró en el presente caso.
Para la Sala la procedencia de la caducidad en el asunto sub judice aparece incuestionable. Y para reforzar su posición hace suya parte de la argumentación expuesta por el Fondo Vial en su alegato de instancia. Allí se lee:
"Se ha visto a través del presente alegato cómo la compañía constructora incumplió el contrato casi desde su nacimiento como se demuestra en forma exhaustiva con las distintas pruebas que obran en el expediente que ya se analizaron: Todas son elocuentes sobre el incumplimiento, pero quiero hacer hincapié en la declaración del doctor Argelino Durán Quintero quien como Ministro de Obras Públicas vivió día por día las incidencias del contrato. En muchas oportunidades el Fondo Vial hubiera podido decretar la caducidad administrativa y sin embargo con el mejor ánimo de ayudar al contratista, lo que de paso demuestra que carece de fundamento la tesis del actor de que hubo desviación de poder, tomó una serie de medidas todas tendientes a evitar la extrema de la caducidad; entre ellas debe destacarse el otro sí de 23 de noviembre de 1972 en donde se dieron tales ventajas al contratista que hubiera podido salir adelante de no mediar su falta de cuidado y su desorganización amén de la dispersión de los fondos hacia otros frentes de trabajo u otras actividades. De insistir en la continuación del contrato la administración hubiera pecado por falta de celo en la administración de los fondos públicos que son sagrados; es éste uno de los momentos en que la administración no sólo puede sino que debe decretar la caducidad para defender los intereses generales de la comunidad. Y es que la caducidad no es una medida graciosa de la administración sino una obligación perentoria para evitar mayores males. Así lo entiende el Consejo de Estado cuando en uno de los apartes de la sentencia de 13 de marzo de 1972, con ponencia del doctor Carlos Portocarrero Mutis se expresa así:
"'La caducidad es la estipulación mediante la cual se otorga a los entes públicos la facultad de dar por terminado un contrato cuando a juicio de los mismos el contratante ha incurrido en una de las causases de incumplimiento de lo convenido, pactado como generadora de la sanción. Como causal exorbitante que es no puede ser ni delegada ni renunciada, es decir, es de obligatorio ejercicio por parte de la entidad de derecho público. Igualmente, se sostiene que no puede ser objeto de transacción y se dice que más que una facultad es una obligación que adquiere, ya sea por mandato de la ley, o ya por voluntad de la persona de derecho público, de terminar un contrato cuando suceden determinados eventos. El Código Contencioso Administrativo al establecer la obligación de introducir en los contratos sobre prestación de servicios, construcción de obras y de explotación de bienes del Estado la cláusula de caducidad por las causases que la administración tuviera a bien estipular y por la muerte del contratista cuando no se ha previsto que el contrato pueda seguir como sucesores, y la incapacidad financiera del contratista, no condicionó la aplicación de dicha cláusula a las exigencias del servicio público, simplemente dispuso que cuando sucedieran ciertos eventos consagrados en el contrato como causases de caducidad, la persona de derecho público que había de celebrar el contrato estaba en la obligación de declararla. De ahí que en los artículos 254 y 255 de la Ley 167 de 1941, se utiliza el verbo deber y no el verbo poder. Entonces se puede decir que nuestro derecho público obliga unas veces y otras permite pactar la cláusula de caducidad dando una libertad a las personas públicas para establecer las causas de la misma, pero sin condicionar el ejercicio de tal potestad y la obligación a las exigencias de las necesidades del servicio público. Por último, es preciso observar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que en principio la persona de derecho público solamente debe dejar de aplicar la caducidad cuando el acatamiento de la causal tiene lugar a la presentación de un caso fortuito o fuerza mayor. Si dice que en principio la administración solamente debe de abstenerse de aplicar la caducidad en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito porque el legislador permitió que las entidades de derecho público establecieran las causases de caducidad que bien tuvieran y con las condiciones que los mismos determinan, así pues, puede la administración condicionar la aplicación de ],a caducidad a que la causal suceda sin justa causa por parte del contratista' (Anales. Tomo LXXXII, págs. 654 y 655)".
Como anotación final, observa la Sala que la contratista debió desvirtuar la razón del incumplimiento alegada por el Fondo como justificativa de la caducidad. Para el efecto debió demostrar que si cumplió lo estipulado o que se allanó a hacerlo y que el incumplimiento fue de la entidad. No lo logró. Y antes, por el contrario, el expediente es una elocuente muestra del incumplimiento grave e injustificado de la contratista. Situación de incumplimiento que se destaca nítida de las siguientes pruebas que obran dentro del expediente (cuaderno de pruebas del Fondo Vial):
a) De los gráficos de programación elaborados por Integral Ltda, la firma interventora, en los que se destaca que las curvas de ejecución son inferiores, en todos los casos, a la obra programada;
b) De los informes de la misma interventoría al Ministerio de Obras Públicas, correspondientes a los meses de noviembre de 1971, enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto y noviembre de 1972, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre y noviembre de 1973, enero, febrero, abril, mayo, junio y julio de 1974. De tales informes se desprende porcentualmente el desajuste entre lo que se debía ejecutar según programa y lo realmente ejecutado; siendo esto en todos los casos inferior. De esos mismos informes se desprende que los atrasos se debieron unas veces a falta o deficiencia de equipo y otras a falta de personal;
c) De los informes de interventoría a la firma contratista. De estos se destacan los contenidos en las comunicaciones de febrero 21, 6 de marzo, mayo 20, junio 8, agosto 9 y agosto 12 de 1972; 17 de abril, 17 de mayo, 16 de agosto y 29 de octubre de 1973.
De lo expuesto se infiere que las pretensiones de los procesos 1743 y 1761 no serán acogidas.
Procesos 1873 y 1884.
Impugnación de las Resoluciones números 832 y 3912 de 1975, por la cual se dispuso la liquidación previa del contrato 39-71.
Tal como se expuso atrás, la Aseguradora impugna los actos mencionados con base en los artículos 1556 y siguientes del e. e.; 1077, 1089, 1088 y 1079 del c. co.; 29 y 7º de la Ley 225 de 1938; 1602 y 2369 del c. c.
Para la Sala la decisión relacionada con estos actos de liquidación deberá ser inhibitorio, por cuanto éstos se consideran meramente preparatorios de la liquidación final o definitiva, impugnada en los procesos números 2141 y 2148, aquí también acumulados. Se hace la advertencia para entender el porqué no se hará el análisis de las normas citadas como infringidas, la mayoría de las cuales ya se estudiaron en las primeras demandas.
Para arribar a esa decisión inhibitorio, se observa:
Vistas las cláusulas vigésima primera y vigésima tercera del contrato número 39-71, hay que concluir. que contemplan dos liquidaciones diferentes, una provisional o inmediata a la declaratoria de caducidad, para los efectos del parágrafo segundo de aquélla; y otra definitiva o final con sujeción al 'procedimiento indicado en la vigésima tercera, en la cual se precisará quién debe a quién y cuánto, luego de que la contratista entregue la documentación requerida para el efecto, para lo cual tendrá un término de dos meses. Liquidación que, en principio, conformará un acto de carácter bilateral, contentivo del acuerdo de las partes.
Como se observa, la primera liquidación tiene un carácter eminentemente cautelar y busca tanto la protección de la contratista como la de la administración. En esa forma se evitará que se destruyan las obras iniciadas y desaparezca la maquinaria y el equipo, ya que la administración al hacer la toma de posesión de las mismas, facilitará hacia el futuro la reanudación de las obras con el menor perjuicio posible.
Esta liquidación, de primera mano y precautelativa, será, por regla general, unilateral y tendrá como base el acta en la que conste la toma de posesión de la obra y el inventario de la ejecutada, de los equipos y demás elementos de propiedad nacional y de la contratista así como de los pormenores que se consideren pertinentes. Dicha acta deberá suscribirse al menos por el interventor y por el representante de la Contraloría General.
Esta liquidación preliminar, reitera la Sala, se constituye así en un acto preparatorio o previo de la definitiva. Ese carácter ha hecho afirmar a la Sala en asuntos similares que el acto que lo contiene no es susceptible de impugnación jurisdiccional. En este sentido sostuvo la Corporación en la sentencia de diciembre 6 de 1979 (procesos 1763 y 2010).
"En la resolución que dispone aprobar la liquidación se dijo textualmente lo que a continuación se transcribe:
6º Que la mencionada, consecuente a la caducidad, constituye el corte de cuenta que ordena la cláusula vigésima del contrato, parágrafo 2º y que posteriormente se procederá a la liquidación definitiva que dispone y reglamenta la cláusula vigésima primera, con audiencia de los interesados y aplicación de las demás cláusulas contractuales pertinentes.
"Claramente, puede observarse que de conformidad con lo estipulado en el contrato, a la terminación del mismo es procedente dos clases de liquidaciones: a) La primera, inmediata, al momento de ser recibidas las obras o como consecuencia de la resolución de caducidad. En este caso constituye por así decirlo una especie de medida cautelar provisional y preparatoria; y b) La segunda, la liquidación final y definitiva, en donde ya todas las partes intervienen haciendo valer sus respectivos intereses.
"La primera constituye apenas un acto preparatorio de simple trámite, que como tal está destinado a hacer posible el acto principal ulterior; es el antecedente del acto administrativo que debe contener la liquidación final y definitiva, que es el que produce los efectos jurídicos correspondientes, es decir, el verdadero acto jurídico principal.
"La liquidación inmediata o provisional, ha dicho esta misma Sala, no crea estado, por el contrario, prepara las bases para la liquidación definitiva o final (Sentencia de marzo 15 de 1979, Consejero ponente doctor Jorge Valencia Arango: Expedientes números 1731, 1733 y 1936).
"El acto u operación administrativa de liquidación provisional que se realiza inmediatamente se termine el contrato, no constituye en manera alguna la manifestación de la voluntad final de la administración, sino que ésta está contenida en el acto administrativo que aprueba la liquidación final.
"Contra el primer acto, por no ser definitivo, no cabe recurso alguno por la vía jurisdiccional. En cambio, sí puede impugnarse la resolución que aprueba la liquidación final y definitiva, que es la que contiene la manifestación de la administración que produce efectos jurídicos para las partes.
"En el negocio que se decide, se está demandando la Resolución número 5390 de agosto 4 de 1975 y 8747 de diciembre 1º del mismo año, por medio de las cuales se aprueba la liquidación del contrato 160-70 celebrado entre la firma 'Pavimentaciones Asfálticas S. A.', y el Fondo Vial Nacional. Pero como ya hubo oportunidad de puntualizarlo, en el mismo acto se dejó constancia de que no se trataba de una decisión final sino que 'posteriormente se procederá a la liquidación definitiva'. Lo que indica que no se está en presencia de un acto administrativo definitivo, sino de uno provisional o previo, que como se afirma en la resolución misma constituye el corte de cuentas.
"No existiendo acción de nulidad contra los actos preparatorios o de trámite, hay que concluir que el Consejo de Estado está inhibido para pronunciarse sobre la súplica impetrada. En consecuencia, así habrá de pronunciarse con relación a la demanda proferida por la 'Aseguradora del Valle S. A..
Se sostuvo idéntico parecer en la sentencia de 15 de marzo de 1979, con ponencia del señor Consejero Valencia Arango. De este fallo se destaca:
"Y se dijo, atrás, que conforme a la cláusula 24 del contrato controvertido, ejecutoriada la resolución de caducidad, era necesario proceder a la entrega inmediata de la obra, con el necesario corte de cuentas, especificación de obra realizada, obra pagada, anticipo invertido, etc., todo lo cual llámese 'liquidación inmediata' o 'liquidación provisional', no deja de ser un corte de cuentas provisional y necesario para determinar el estado material, real financiero y jurídico de la obra que se recibe frente al contrato en virtud del cual se realizó".
"Pero a esta liquidación o 'corte de cuentas provisional,, seguirá, tratándose del fenómeno de la caducidad, la 'liquidación final' o 'liquidación definitiva' o, simplemente, liquidación del contrato, prevista en la cláusula 25 del prenombrado contrato...
"Por tal razón, no obstante los esfuerzos dialécticos del procurador judicial de la parte demandante y los razonamientos del colaborador fiscal, la segunda liquidación, es decir, la definitiva o final, la acusada en este proceso, debía venir después de la inicial, provisional o inmediata a la caducidad y también tiene eficacia jurídica si ella se dictara, sin que hubiera realizado la provisional o, como sucede en el asunto sub judice, a pesar de la nulidad declarada de la Resolución 5146 que pretendió realizar la liquidación inmediata o provisional".
Para terminar este capítulo la Sala prohíja el alegato elaborado por el Fondo Vial, en el aparte que se refiere a la operación administrativa de liquidación del contrato de obra pública, expuesto en el proceso 2141 (a fls. 51 y ss.):
"Las dos liquidaciones previstas en el contrato, en cláusulas distintas, responden a dos situaciones diferentes: Una, la primera, a la necesidad de registrar el estado en que termina el contrato al momento de la caducidad, y la segunda, a la obligación legal de ajustar las cuentas del contrato, en forma definitiva, mediante un procedimiento controvertido con citación de los interesados y término probatorio.
"La liquidación que se hace en el proceso de caducidad, permite a la administración, al establecer el estado del contrato, presentar al contratista y a la aseguradora el estado de las cuentas, para que, conocidas por ellas, posteriormente puedan controvertirles y a su vez la administración pueda tomar las medidas conducentes a continuar la obra directamente o con un nuevo contratista.
"La liquidación de un contrato, como operación administrativa, tiene la naturaleza propia del ajuste de cuentas entre las partes. En un procedimiento complejo de verificación de hechos, pagos al contratista, intereses causados, obra ejecutada, elementos comprados al contratista como maquinaria, materia prima, indemnizaciones pagadas, etc., para concluir en un balance definitivo. Lo esencial es establecer fehacientemente, la suma que resulte a deber cualquiera de las partes.
"Es propio de estas liquidaciones, y particularmente del contrato de obra pública, que el ajuste de cuentas se haga por etapas. Si se examina el contrato, se encuentra que éste ordena que cada mes se haga un acta de la obra ejecutada, que sirve de base para los pagos parciales al contratista (cláusula 8ª), actas que deben revisarse y son ajustables en la liquidación definitiva del contrato que ordena la cláusula 25, parágrafo segundo: 'La liquidación final del contrato implica no sólo la revisión del valor de las actas de pago sino de las cantidades de obra ejecutada y de las medidas correspondientes. Las correcciones a que haya lugar se incorporarán a dicha liquidación'.
"Podría decirse de estas actas, que crean una situación individual y concreta, que son inmodificables y agotan la vía gubernativa, que sería la conclusión lógica, si se las compara con el Decreto 2733 de 1959? No, porque el contrato, que es su ley, les da otro valor. Lo mismo sucede con la liquidación que se hace para la caducidad, que tiene según el contrato un valor especifico, que no excluye sino supone la liquidación definitiva.
"La póliza de seguros adoptada por la Contraloría General de la República para las garantías a favor de la Nación, también habla de la posibilidad de dos liquidaciones, cuando determina la responsabilidad de la Aseguradora en los contratos de administración delegada:
"'El pago de un siniestro por menor valor de la cantidad asegurada no releva a la Aseguradora de su obligación de pagar hasta el total de dicha cantidad, si más tarde se establece que el ¡licito es mayor que la cantidad liquidada inicialmente' (se subraya)".
Como inicialmente se afirmó, la decisión de estos dos procesos (los números 1873 y 1884) tendrá que ser inhibitorio.
Procesos 2141 y 2148.
Se impugnaron en las demandas correspondientes las Resoluciones 1033 de 17 de febrero de 1976 y 2263 de 9 de abril del mismo año, por las cuales se aprobó la liquidación final o definitiva del contrato 39-1971.
Consideró la Aseguradora (proceso 2141) que los actos impugnados violaron los artículos 66 de la Ley 167 de 1941, en relación con los artículos 13, 14, 15, 18 y 21 del Decreto 2733 de 1959; y el 20 de la Constitución; 24 del citado Decreto 2733; y el 1602 del c.c., La sociedad contratista, por su lado, coincide con lo anterior en su impugnación y agrega la violación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y de la cláusula 23 del contrato.
Despejada la duda, como se expuso atrás, en relación con la existencia en el caso sub judice de dos liquidaciones, una previa y otra definitiva, pasa la Sala a estudiar esta última, dentro de los marcos señalados en las dos demandas presentadas tanto por la contratista cómo por la compañía garante. Se anota en forma marginal, que en esta parte de la motivación no se reestudiará lo relacionado con la declaratoria de caducidad ni con la liquidación preliminar.
Se observa que la impugnación hecha, tanto por la contratista como por la compañía de seguros, al acto de liquidación final es tan vaga e imprecisa, desde el punto de vista de las objeciones que se le hacen al trabajo liquidatorio, que es prácticamente imposible saber cuáles son los rubros, factores o partidas que se discuten y cuáles las sumas que se pretenden como consecuencia de la nulidad y por qué conceptos.
No basta para glosar una liquidación hacer afirmaciones generales, como las que se exponen a continuación:
a) "-En esta liquidación, no sólo, no se tuvo en cuenta el total de la obra realizada y su verdadero valor, sino que además, tampoco se ponderaron los costos imputables a determinadas conductas del Fondo Vial... y que se deben descontar de las sumas que se pretende cargar en esta liquidación..
Por qué, se pregunta la Sala, no señaló la actora qué parte de la obra ejecutada quedó por fuera de la liquidación? Olvidó acaso que estaba impugnando un acto administrativo dotado no sólo de la presunción de legalidad sino de la de veracidad?
Habrá algo más impreciso y antitécnico para cuestionar una liquidación que afirmar que no se ponderaron unos costos (cuáles?) imputables a "determinadas conductas" del Fondo (cuáles?).
b) 'Así, no se tuvo en cuenta que el anticipo fue cancelado en varias cuotas -y no- en una sola- ni las demoras en el reconocimiento y pago. de, los sobrecostos de construcción acreditados, ni las paralizaciones y demoras ocasionadas por el retardo en adquirir los terrenos y edificaciones necesarios para la obra, ni la responsabilidad que le incumbe al Fondo Vial y al Ministerio por su intervención en la ejecución del contrato".
Por qué la demandante no dice qué incidencia tuvo el pago del anticipo en esa liquidación? Por qué no precisa la cuantía de esa incidencia? Posiblemente, considera la Sala, porque le quedaba imposible hacerlo, ante el hecho probado, de que en este campo la administración fue excesivamente liberal con la contratista. Cuáles fueron esas demoras que se narran en párrafo transcrito y cuál su influencia cuantitativa en la liquidación? Cuáles sobrecostos no se pagaron y en qué cuantía? Cuál responsabilidad del Fondo y por qué? Cuál responsabilidad del Ministerio de Obras, en un asunto en que la Nación no está demandada, sino un establecimiento público como lo es el Fondo Vial? Qué edificación tenía que adquiriese? Los interrogantes podían seguir, pero los formulados bastan para demostrar cómo no se debe impugnar un acto de liquidación cuando se discuten cifras concretas en él contenidas.
La violación del artículo 24 del Decreto 2733 de 1959 y con ella la de los artículos 13, 14, 15, 18 y 21, no se dio en el presente caso. Esta afirmación se corrobora con el hecho, explicado atrás, de que el contrato 39-71 permitía una liquidación previa, precautelativa o preliminar y otra definitiva, cual es la aquí cuestionada. El alcance y el sentido de una y otra fueron explicados atrás. Por eso mismo puede afirmarse que la primera liquidación no creó una situación jurídica individual de aquéllas no revocables sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Esa liquidación previa, se repite, sólo fue un simple acto preparatorio de la definitiva.
Para entender el fenómeno de la doble liquidación no debe olvidarse que en el contrato de obra pública se da otro fenómeno que tiene íntima relación con el primero, cual es el de la también doble recepción de las obras, una provisional y otra definitiva.
Ejecutadas las obras objeto del contrato o terminado el contrato en forma anormal, bien por caducidad o terminación, tiene lugar la entrega de las mismas por el contratista a la administración que, como lo afirma el profesor García de Enterria, previa la correspondiente comprobación (operis probatio), procederá a recibirlas provisionalmente si "se encuentran en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas". Esta recepción provisional, anota el mismo autor, debe ser inmediata. Como es apenas obvio, para garantizar los derechos de las partes en esa recepción comportará la expedición de un acto formal en el que se incluirán los detalles de la obra y demás aspectos que deberán concretarse cuando luego de la recepción definitiva se haga la liquidación final. Liquidación que deberá efectuarse mediante un acto expreso y formal (resolución motivada en caso de que se haga unilateralmente por la administración o mediante acta suscrita por las partes en caso de que se cumpla de común acuerdo).
Cumplida la recepción definitiva la administración liquidará el contrato, haciendo para el efecto un corte de cuentas, con lo que definirá quién debe a quién y cuánto.
La Sala comparte en tal sentido la argumentación hecha por el Fondo en tomo al alcance de la liquidación definitiva sobre la previa o provisional y al no cuestionamiento de las partidas incluidas en la liquidación. Para el efecto transcribe las conclusiones del estudio que obra a folios 127 y siguientes. Allí se lee:
"Conclusiones:
" 1º El acto acusado no revocó ni formal, ni materialmente las Resoluciones 832 y 3912 de 1975 como lo pretendo la demanda. El acto acusado simplemente se concretó a efectuar la liquidación definitiva que ordena el contrato (cláusula 23).
"Las resoluciones citadas no crearon ni podían crear situación jurídica definitiva sin desconocer lo dispuesto por las cláusulas 21 y 23 del contrato. Eran simples actos preliminares y preparatorios, propios de la declaración de caducidad dentro del proceso de liquidación del contrato que debía culminar en la liquidación definitiva.
2º La resolución acusada no hizo más gravosa la situación de la demandante. El mayor valor que aparece en ella en relación con la liquidación inmediata a la caducidad, $ 5.961.793.32 responde a intereses de la deuda principal, causados con posterioridad al 31 de diciembre de 1973, fecha hasta la cual se liquidaron provisionalmente en la primera resolución.
"El pago de intereses está ordenado por el contrato y por la ley y se causan hasta cuando se cancele la obligación principal.
"3º Las cláusulas vigésima primera y vigésima tercera se refieren a dos liquidaciones distintas, en razón de circunstancias de modo, tiempo y finalidad diferentes:
"En el caso de la caducidad una liquidación inmediata a la entrega o toma de las obras (cláusula vigésima primera); y una liquidación definitiva, a que se refiere la cláusula vigésima tercera, que es revisión de todas las liquidaciones practicadas durante la vida del contrato y ajuste definitivo de las cuentas entre los contratantes.
" 4º En todo procedimiento y así ocurre en el administrativo, se notifican las providencias que se producen dentro de cada uno de los compartimientos estancos que lo constituyen. La notificación es actuación posterior al acto notificado que no define ni altera su naturaleza. El alcance jurídico de los actos derivados de los contratos no lo determina sino el propio contrato. En este caso la liquidación inmediata a la caducidad, es como lo ha dicho el honorable Consejo de Estado 'un corte de cuenta provisional y necesario para determinar el estado material, real, financiero y jurídico de la obra que se recibe frente al contrato en virtud del cual se realizó'. La existencia procesal de recursos contra ella no cambia su función dentro del proceso como acto de trámite, ni agota la vía gubernativa. Con las propias palabras del propio Consejo 'a esta liquidación o corte provisional, debe seguir, tratándose del fenómeno de la caducidad la liquidación final o liquidación definitiva o, simplemente, liquidación del contrato, ya que la primera no crea estado, por el contrario, prepara las bases para la segunda'.
"5º De lo dicho se tiene que con la expedición del acto acusado, no pudo haber infracción del artículo 20 de la Carta, ni de las disposiciones legales citadas. La actuación administrativa se ajustó en todo momento a lo dispuesto por el contrato y a lo que ordena la ley para proteger la correcta inversión de los dineros públicos y recuperar o cobrar los valores que le pertenezcan a la administración.
"6º Se llama la atención sobre la particularísima circunstancia de que la demandante no ha objetado ni los rubros ni los guarismos contenidos en la liquidación aprobada por el acto acusado.
"No existe razón entonces para anularla si los factores de fondo no se han objetado en el proceso.
7º La administración citó y buscó a las partes interesadas para que se hicieran presentes en el proceso de liquidación. Se garantizó el derecho a la defensa.
"Las interesadas compañías se negaron a concurrir, buscando inútilmente obstruir el ejercicio de las potestades administrativas".
De. todo lo expuesto, se concluye que estas dos últimas demandas tampoco están llamadas a prosperar.
Por lo escrito, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla:
Deniéganse las súplicas de las demandas correspondientes a los procesos números 1743, 1761, 2141 y. 2148.
Declárase inhibido para decidir las restantes súplicas, contenidas en los procesos números 1873 y 1884.
Cópiese y notifíquese.
Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 11 de mayo de 1989.
Carlos Betancur Jaramillo, Antonio José de Irisarri Restrepo, Gustavo de Greiff Restrepo, Julio César Uribe Acosta.
Félix Arturo Mora Villate, Secretario.
