PROCESO LICITATORIO. - Irregularidad. ADJUDICACION. Nulidad.
En el evento del licitante vencido que pide la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio irregularmente no puede pretenderse que como secuela de esa nulidad se le adjudique el contrato o se le indemnice porque tenía derecho a esa adjudicación. La indemnización posible, en principio, no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irrogó al demandante, que en el fondo podrían no ser otros que los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular.
PROCESO LICITATORIO. ADJUDICACION. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Celebración de contratos.
El artículo 158 del Decreto 150 de 1976, nada dijo de que los contratos de los organismos descentralizados se adjudicarán y celebrarán previo el concepto de un Comité o Junta de licitaciones o adjudicaciones.
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. - Bogotá, D. E., nueve de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.
Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.
Referencia: Expedientes acumulados números 3528, 3529 y 3544. Actores: Francisco Eladio Gómez. Agente oficioso del doctor Cesar Gómez Mejía y otros.
Procede la Sala a decidir el proceso de la referencia. Dada la acumulación decretada mediante auto de noviembre 14 de 1983 (procesos 3528 y 3529, a folio 149 del expediente) y 26 de mayo de 1985 (a folio 157 del mismo cuaderno, proceso 3544 a los anteriores), la sentencia los comprenderá a todos.
En el primero (3528), el doctor Francisco Eladio Gómez G. en su carácter de agente oficioso del doctor Cesar Gómez Mejía, demanda la nulidad tanto de la Resolución número 03749 de 1981, por medio de la cual el director general de INRAVISION adjudicó la licitación pública número 10 de 1981, como la del acto administrativo de delegación de la junta directiva de ese Instituto a su director general para hacer dicha adjudicación. Como restablecimiento pide que se proceda a hacer una nueva adjudicación. Luego corrige la demanda y solicita la indemnización de perjuicios derivada de la expedición de dichos actos.
En el segundo proceso (3529) UNIEXP (Universal Importadora Exportadora Ltda.) demanda la nulidad de la misma Resolución 03749 de septiembre 29 de 1981, más la de otros actos contenidos en las actas números 15 de 25 de junio, 19 de agosto 17 y 31 de 22 de septiembre de ese mismo año, la Resolución número 03063 de 14 de julio, el pliego de condiciones para la licitación número 10 y el concepto previo emitido por la Junta de Licitaciones de INRAVISION que precedió a la adjudicación.
Como consecuencia de esas nulidades solicita, a título de restablecimiento, que se le adjudique el contrato correspondiente y se le paguen los perjuicios de toda índole causados hasta la fecha en que se le restablezca el derecho.
En subsidio, para el caso de que no se pueda hacer la adjudicación, se le indemnicen los perjuicios, actualizados, por no habérsele favorecido con ella.
En el tercer proceso (3544) el señor Carlos Martínez Vargas demanda la nulidad de la citada Resolución 03749 de 1981, de la decisión contenida en el acta número 23 de septiembre 22 de 1981, en la que se emitió concepto favorable con respecto a la propuesta hecha, por el aludido señor; y como consecuencia, que se condene a INRAVISION al pago de los perjuicios causados por el rechazo de su oferta.
Los fundamentos de hecho y la causa petendi en las distintas demandas pueden resumiese así:
Proceso 3528.
1. Que por medio de la Resolución número 03749 de 1981 el Director de INRAVISION adjudicó la licitación número 10 de ese año.
2. Que para efectuar esa adjudicación el Director fue autorizado por la Junta Directiva en la sesión de 28 de septiembre (acta número 25).
3. Que la resolución indicada en primer término adjudicó feos espacios y programas a las personas indicadas a folios 5 y siguientes del cuaderno número 1.
4. Que participó en esa licitación el doctor Cesar Gómez Mejía, quien era contratista de INRAVISION con los programas "Crónicas Ecológicas" y "Crónicas de Viaje", sin que se le hiciera adjudicación alguna.
5. Que la adjudicación se hizo irregularmente; siendo la más relevante de las anomalías la de haberse autorizado y efectuado sin previo concepto de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones del Instituto.
6. Que por tales circunstancias el doctor Cesar Gómez M. resultó seriamente lesionado en sus derechos.
La fundamentación jurídica de esta demanda gira en torno a la violación de los artículos 26 y 159 del Decreto 150 de 1976, por cuanto la adjudicación se hizo sin el previo concepto de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones de INRAVISION.
Se estimó la cuantía de la pretensión indemnizatoria en suma superior al millón de pesos ($ 1.000.000.00). pero en el libelo no se concretó en qué consistieron los perjuicios.
Proceso 3529.
1. Que por Resolución 03063 de 14 de julio de 1981 se abrió la licitación pública número 10 para el arrendamiento de los espacios de televisión en el período 1º de enero de 1981 a 31 de diciembre de 1983.
2. Que mediante Resolución número 03749 de septiembre 29 de 1981, dictada por el Director de INRAVISION, se hizo la adjudicación.
3. Que la adjudicación se hizo en forma irregular y sus vicios aparecen detallados en los numerales 4 y 5 de la demanda (a fls. 5 vto. y SS.).
4. Que dentro de los 20 días anteriores a la apertura de la licitación no se hicieron las publicaciones ordenadas en la ley y los avisos que se publicaron tardíamente no contienen los elementos de la licitación pública número 10.
5. Que el acta de cierre de la licitación no está firmada por el Presidente de la Junta de Licitaciones, funcionario que tampoco rubrica las ofertas.
6. Que el acta de cierre y sello de la urna no fue suscrito por los miembros de la mencionada Junta.
7. Que quienes intervinieron en el cierre y sello de la urna y apertura no tenían competencia para ello.
8. Que algunas de las ofertas no estaban ajustadas a los pliegos por haber sido presentadas con anterioridad a los adendos.
9. Que las ofertas presentadas después de estos adendos tuvieron un plazo de licitación menor a los 10 días.
10. Que en las sesiones de los días 7, 22, 24 y 28 de septiembre de 1981, se hizo el análisis do las ofertas, no previo el concepto de la Junta de Licitaciones, y siguiendo un procedimiento ad hoc autorizado por la Junta Directiva de INRAVISION en su sesión de 7 de septiembre.
11. Que la adjudicación se hizo con desconocimiento del ordenamiento legal y de los mismos reglamentos dictarlos por INRAVISION.
12. Que ninguno uno de los adjudicatarios de la licitación número 10 se encontraba inscrito, clasificado y calificado en el registro de proponentes de la entidad.
13. Que la Junta Directiva no dio la autorización legal necesaria para la suscripción de los contratos adjudicados en dicha licitación, no obstante que su ejecución se inició desde el pasado l? de enero de 1982; vale decir, sin estar debidamente perfeccionados.
14. Que la Resolución 03749 de 1981 desatendió todos los reglamentos del Instituto, los pliegos de condiciones y los acuerdos de la Junta Directiva aplicables a la mencionada licitación; no se hicieron los estudios previos ni el análisis de las diferentes ofertas, primando ante todo el criterio clientelista.
15. Que UNIEXP LTDA. resultó seriamente lesionada al ser eliminada su oferta sin siquiera ser considerada.
16. Que UNIEXP presentó la oferta número 69 el 4 de septiembre de 1981 a las 9 a.m., en una caja de cartón envuelta en papel manila.
17. Que la oferta de la aludida sociedad al parecer fue desechada por considerar que no había dado cumplimiento al artículo 24 de la Resolución 08660 de 1981 de la Junta Directiva de la Contraloría General de la República; decisión que no le fue comunicada en legal forma, a pesar de que así se ponía fin a la actuación administrativa.
18. Que lo así definido viola la Constitución y la ley, por expedición irregular, con abuso y desvío de poder, tal como se analiza en el hecho 25 (a fls. 9 vto. y ss.).
19. Que la propuesta de UNIEXP la hacía acreedora a la adjudicación, dada la seriedad y experiencia de la misma.
20. Que los perjuicios irrogados a la demandante ascienden a una cifra no inferior a 400 millones de pesos.
A folio 12 se enuncian las normas violadas y de allí en adelante hasta el folio 20 se explica el concepto de la violación.
Proceso 3544.
Su demanda, presentada el 11 de febrero de 1982 por el señor Carlos Martínez V., narra hechos similares, comunes a los que se dejan sintetizados. En concreto y en relación con este demandante se presentaron estos hechos:
1. Que el 4 de septiembre de 1981, a las 8:30 a.m. presentó su oferta, la que fue radicada con el número 44, en dos sobres de manila unidos, y dentro del término señalado en la licitación.
2. Que adjuntó la garantía de seriedad de la oferta, con sujeción los pliegos de condiciones.
3. Que en la diligencia de apertura de ofertas, celebrada el 4 de septiembre de 1981, se indicó que la radicada con el número 44 no reunía las exigencias exigidas en los pliegos, concretamente en cuanto a los documentos de la propuesta, en los que se echaba de menos la constancia del pago de la póliza del seguro.
4. Que el señor Martínez objetó esa decisión en escrito dirigido a la Junta Directiva con la insistencia que se estudiara la propuesta; acompañó constancia de la Aseguradora Colseguros S. A. del pago de la prima correspondiente a la póliza número 100517.
5. Que el pliego de condiciones no contemplaba la exigencia de esa prueba.
6. Que la Secretaría de INRAVISION, en memo de 21 de septiembre de 1981, relaciona entre los licitantes que no se podían tener en cuenta al señor Carlos Martínez V., porque "no anexa (sic) cláusula de la póliza matriz".
7. Que INRAVISION entregó el adendo número 2 de 31 de agosto de ese año luego de la presentación de las propuestas de Yolanda Villabona G., Globo Televisión Ltda., Gonzalo Castillejo R. Joaquín Vallejo B. y Punch S. A.
8. Que el adendo que da conocimiento del Acuerdo 18 de agosto 17 de 1981 no fue entregado al señor Martínez ni a UNIEXP.
9. Que los hechos 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 narran irregularidades cometidas por INRAVISION en torno a terceras personas no involucradas en esta controversia.
10. Que el Director de INRAVISION, en comunicado de 29 de septiembre de 1981, informa que de las 112 ofertas recibidas sólo se estudiaron 104, por no reunir las restantes los requisitos legales; y que en dicha lista no figura como rechazada la del señor Carlos Martínez.
11. Que la no consideración de su oferta le produjo ingentes perjuicios de orden material, tal como aparecen discriminados en el hecho 19.
De folios 325 a 335 se hace el análisis de las normas violadas y se expone el concepto de la violación en torno a los siguientes artículos: 14, 22 y 25 del Decreto 150 de 1976; 84 del Acuerdo 12 de 1981 de la Junta Directiva de INRAVISION; todo por el desconocimiento del principio de igualdad de los partícipes en la licitación.
Para resolver, se considera:
Para la señora Fiscal las demandas acumuladas no están llamadas a prosperar. Así en su vista de julio 25 de 1988 que obra a folios 386 y siguientes, conceptúa que se deben denegar las diferentes súplicas por no haberse demostrado las causales de nulidad alegadas.
De ese razonado estudio se destaca:
"Analizado el expediente esta Fiscalía encuentra demostrados los siguientes hechos que se cumplieron dentro del trámite del proceso licitatorio:
"1. Que la Junta Directiva del Instituto Nacional de Radio y Televisión INRAVISION, autorizó al Director del Instituto para abrir la licitación pública para el arrendamiento de espacios de televisión (fl. 29, cuaderno 1, expediente 3529).
"2. Que con fundamento en la anterior autorización el Director de la entidad profirió la Resolución número 03063 de 14 de julio de 1981 mediante la cual se abrió la licitación pública fijando como fecha de apertura el 21 de julio de 1981 a las 10 a.m. (fls. 30 y ss., expediente 3529).
"3. Que el contenido de la Resolución fue dado a conocer al público a través de la publicación de avisos en cuatro de los principales periódicos de la capital de la República y en los cuales se consignó con exactitud la totalidad de los datos necesarios para concurrir a la Licitación a participar en la licitación (fls. 380 y ss., cuaderno 1, expediente 3544).
"4. Que dos días después de abrirse la licitación, es decir el 23 de julio de 1981 INRAVISLON elaboró unos adendos (condiciones adicionales) al pliego de condiciones para lo cual dio aviso al público a través de nuevos avisos publicados en cuatro diarios capitalinos como lo demuestran las copias debidamente autenticadas que obran a los folios 381 y siguientes, cuaderno 1. expediente 3544.
"5, Que la licitación en mención se cerró el día previsto para ello o sea el 4 de septiembre de 1981 lo cual se hizo en las oficinas de la Secretaría General del Instituto a las 10 a.m., en reunión a la cual asistieron entre otros el Director General de INRAVISION, el Auditor de la Contraloría, el Jefe de la Oficina de Planeación y Desarrollo Técnico y el Delegado para la Contratación Administrativa. Para tal efecto se sacaron las ofertas de la urna y se procedió a su rubricación y lectura, todo lo cual quedó consignado en el acto, de cierre, encontrándose en ella las ofertas presentadas por los demandantes en estos procesos (fls. 334 y ss., cuaderno 1 bis, expediente 3529).
"6. Que durante la misma reunión de cierre de licitación, una vez terminada la lectura de las propuestas, el Director manifestó a los participantes que quienes desearan dejar constancias lo podían hacer, en consecuencia el proponente Carlos Martínez, demandante en este proceso, dejó una constancia que fue leída por el Director la cual se anexó, luego manifestó su deseo de adjuntar un telex, pero le fue rechazado por el Auditor de la Contraloría por ser un documento probatorio presentado con posterioridad a la oferta, según consta en el acta de cierre al folio 947, cuaderno 1, expediente 3529.
"7. Que durante el acto de cierre de la licitación al revisar la propuesta presentada por el señor Carlos Martínez se encontró que faltaba la constancia de pago de la póliza según consta en la relación de la propuesta visible al folio 378, cuaderno 1, expediente 3529 bis.
"8. Que posteriormente el día 22 de septiembre de 1981 se inició el estudio de las propuestas y para ello se conformaron dos grupos, el jurídico y el de sistematización. Se dio lectura a un memorando enviado por la Secretaría General en el cual se relacionaron 'los Incitantes que de acuerdo con el estudio de documentos de la licitación no podían ser tenidos en cuenta para la adjudicación por no cumplir con alguno de los requisitos exigidos; entre estos licitantes se encontraron Carlos Martínez y Universal Importadora Exportadora UNIEXP T,TDA,. demandantes en este proceso. El primero de ellos, se dice que no anexa el clausurado de la póliza matriz (art. 29, Resolución 8690 Contraloría General de la República); y el segundo que no presenta las tasas para póliza de cumplimiento (art. 24, Resolución 8660 ibíden2). El señor Ministro de Comunicaciones allí presente, hizo leer las normas citadas y previa deliberación con la Junta Directiva, decidió que evidentemente su no cumplimiento era motivo de eliminación, según lo demuestra la copia del acta número 23 que reposa al folio 2 del cuaderno 1 bis, expediente 3544.
"9. Que el Director General de INRAVISION profirió la Resolución 03749 de septiembre 29 de 1931 mediante la cual finalmente adjudicó la licitación número 10 de 1981 dejando constancia que una vez analizada la programación, la Junta Directiva teniendo en cuenta el cumplimiento por parte de las programadoras de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones a calidad de los programas y la equitativa distribución de espacios, en sesión de 28 de septiembre autorizó al Director para realizar la adjudicación en la forma consignada en la parte resolutiva de la providencia, según lo prueba la copia del acta de adjudicación visible a los folios 14 y siguientes, cuaderno 1, expediente Io523.
"Analizados los hechos que fueron demostrados en el trámite de los procesos que se estudian, se concluye que el proceso de licitación adelantado por INRAVISION para la adjudicación de los espacios de televisión, se cumplió dentro del marco legal señalado en especial por el artículo 22 del Decreto 150 de 1976, vigente a la época de la convocatoria de la licitación.
Estudiadas una a una las diferentes etapas del proceso, se pudo comprobar que cada una de ellas se ajustó en un todo a los requisitos legales y al pliego de condiciones.
"Es así como en el expediente 3528 se dice que INRAVISION al efectuar la adjudicación lo hizo con ostensible violación re los artículos 26 y 159 del Decreto 150 de 1976 por cuanto la adjudicación se realizó sin el previo concepto de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones del organismo.
"En este punto se precisa observar que todas las etapas del procedimiento estuvieron precedidas de la autorización de la Junta Directiva de la entidad, que para este caso cumplió con las funciones de vigilancia y control de la adjudicación; veamos como la Junta autorizó la apertura de la licitación, estuvo presente en el cierre de la licitación, en el acto de estudio de las propuestas y finalmente dio su concepto para la adjudicación. El requisito que exige la ley, sí se cumplió y la decisión, como quedó analizado, no la tomó el Director de manera arbitraria y autoritaria.
"En cuanto a las irregularidades afirmadas por el representante del actor en el expediente número 3544, la principal de el que se refiere al haberse descalificado si, propuesta por falta de recibo de pago de la póliza de seguro de garantía de seriedad de la oferta. En efecto como ya se vio, la oferta del señor Carlos Martínez fue eliminada al revisarse los documentos y encontrarse que no se había anexado el recibo en mención; esto fue consignado en el memorando que se leyó en la sesión de cierre de licitaciones y por decisión del señor Ministro y los demás miembros de la Junta Directiva se excluyó la propuesta por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 29 y ordinal 59 del artículo 1º de la Resolución 08660 de 1981 que hace parte del pliego de condiciones en su anexo sexto (fls. 139 y ss., cuaderno 1 bis, expediente 3544), que establecen la obligación de reproducir en el texto de la póliza todas sus cláusulas y la obligación del contratista de pagar el valor de la prima correspondiente.
"Si bien es cierto que el contrato de seguro se perfecciona con la expedición de la póliza debidamente suscrita por el asegurador, también lo es que el pago de la prima es una obligación consagrada para el asegurado en el artículo 1066 del Código de Comercio y que debe cumplirse dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la entrega de la póliza o si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella; el artículo 1068 ibídem dispone también que la mora en el pago de la prima acarrea la terminación del contrato a partir de la fecha del envío de la respectiva comunicación; de tal manera que con sobrada razón debe exigirse el comprobante de pago de la prima. Es lógico que al exigirse la garantía debía presentarse no solamente la póliza sino el recibo de cancelación de la prima como prueba del cumplimiento del asegurado, tanto es así que en la hoja impresa de recepción de documentos en los cuales se anotaron los esenciales en la apertura de las urnas, aparece el espacio destinado a la constancia de la presentación del recibo de pago y esta exigencia fue aplicada a todos los concursantes, Los esfuerzos hechos por el señor Martínez para cumplir con el requisito, como fueron la solicitud de envío de un telex de la compañía aseguradora que pretendió entregar en la sesión de estudio de las propuestas y que fue rechazado por el Auditor de la Contraloría y la constancia que se dejó, resultaron infructuosos, pero su no aceptación no resulta violatoria del procedimiento licitatorio porque realmente se presentó la omisión de un requisito necesario dentro de la oferta, atendido por todos los oferentes y cumplido a la vez por todos con exclusión del señor Martínez.
"Señala además el demandante que el proceso estuvo viciado por cuanto después de entregarse los pliegos de condiciones fueron expedidos dos adendos modificatorios y que no le fueron entregados en su oportunidad, contrariando lo ordenado en el artículo 22 del Decreto 150 de 1976.
"Es cierto que INRAVISION produjo dos adiciones al pliego de condiciones, uno con relación al Acuerdo número 18 de 1981 y el segundo, con fecha 31 de agosto de 1981, relacionado con la garantía de cumplimiento. Ese cargo podría ser válido para los casos en los cuales se hiciere modificación substancia al pliego, que hiciere imposible el cumplimiento o la participación de los licitantes. En el caso presente al comparar los adendos con las disposiciones iniciales, resulta que las adiciones no contienen modificaciones que impliquen nuevas obligaciones para los oferentes o modificaciones que hagan más gravosa y difícil la presentación de la oferta; en efecto el primero de los adendos es decir el de fecha 17 de agosto de 1981, modifica el artículo 4° de la página 17 del pliego que disponía que del total de horas de programación un 65% de la oferta correspondería a programas nacionales, la modificación introducida es la de no tener en cuenta este porcentaje para la programación de sábados y domingos o sea que la decisión beneficiaría a los proponentes y en caso de que alguno ya hubiera elaborado su oferta con base en la exigencia inicial, la modificación no invalidaba su propuesta.
"En cuanto al segundo adendo se observa al folio 210 del cuaderno 1, expediente 3528, copia del Acta número 21 de 31 de agosto de 1981 correspondiente a sesión ordinaria de la Junta Directiva del Instituto, en la cual se dio lectura al informe enviado por el señor Superintendente Bancario mediante al cual se comunica la no aprobación por parte de la Superintendencia a las cláusulas especiales de la garantía de cumplimiento incluidas en el pliego de condiciones número 10 de 1981 que por lo tanto debería comunicarse a los interesados mediante adendo.
"En este caso la modificación se hizo no por voluntad del Instituto sino de la Superintendencia Bancaria, entidad encargada del control de las garantías, pero además el contenido de la modificación beneficiaba a los oferentes toda vez que eliminaba varias obligaciones impuestas en los pliegos como fue la presentación de una póliza de manejo.
"Finalmente se observa que los adendos en mención fueron ampliamente divulgados a través de avisos publicados en varios periódicos de gran circulación, por lo tanto, teniendo en cuenta el contenido de las modificaciones y la publicidad que se les dio, puede afirmarse que la administración no contrarió los principios que rigen la contratación administrativa de igualdad de los licitantes y sujeción a las normas en los pliegos de condiciones.
"Los demás cargos señalados en este expediente se encuentran sin respaldo probatorio o no tienen la suficiente relevancia para constituir causal de violación del proceso licitatorio que obligue a declarar su nulidad.
"Con relación a los cargos señalados en el expediente 3529 UNIEXP LTDA, se observa lo siguiente:
"El licitante fue eliminado del concurso por considerarse que no cumplió con el requisito exigido en el artículo 24 de la Resolución número 08660 de 1981 de la Contraloría General de la República que obliga al licitante a presentar junto con la garantía de seriedad, las tasas de las demás garantías que fueran aplicables en caso de salir favorecido. Las tasas propuestas debían contar con la aprobación escrita de la Superintendencia Bancaria y ser anexadas a las garantías de seriedad de oferta para conocimiento de la entidad contratante. Se dice además que en caso de no cumplirse con lo previsto, la entidad contratante rechazará la propuesta.
"No se encuentra prueba en el expediente de lo afirmado por el representante del actor en el sentido de calificar de falsa la objeción por falta del cumplimiento de este requisito, pues no se demostró que la firma licitante hubiera aportado las tasas de las garantías, que es requisito consignado en la Resolución que hace parte del pliego de condiciones y por lo tanto su contenido era de forzoso cumplimiento para todos los licitantes; además por expresa disposición el cumplimiento de esta exigencia autoriza a la entidad para rechazar la oferta. Luego de ninguna manera la decisión de INRAVISION fue ilegal. La Resolución no ha sido demandada y por lo tanto se presume su legalidad y mientras no se declare la nulidad de lo dispuesto en ella, es de obligatorio cumplimiento.
"De los numerosos cargos señalados por el actor en el expediente tendientes a demostrar los vicios de la licitación, algunos ya fueron analizados en este escrito tales como el referente a la publicación de los adendos, publicidad de la resolución de apertura y causal de exclusión del licitante. Otros cargos constituyen meras irregularidades, que no inciden en la validez de los actos acusados, tales como los señalados en contra del pliego cae condiciones que son entre otros: Que el pliego no exige que los licitantes estén inscritos; que carece de fecha pues en la carátula solamente se dice julio de 1981; que no es documento auténtico porque no existe certeza sobre la persona que lo elaboró o firmo, etc., etc.
"De todo lo anteriormente analizado se concluye que las razones expuestas para solicitar la nulidad del proceso licitatorio y el pago de la indemnización, carece de fundamento. Por lo tanto las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar".
A folios 353 y siguientes aparece el alegato de la parte demandada, en el que se glosan los puntos de vista de los demandantes con argumentos dotados de seriedad. Algunos de sus apartes se transcribirán más adelante, como refuerzo de la motivación de este fallo.
Por su lado los actores, en sendos alegatos, insisten en sus pretensiones y reafirman sus puntos de vista. Así UNIEXP los analiza folios 325 y siguientes; Carlos Martínez Vargas, a folios 339 y siguientes; y Cesar Gómez M. a folios 345 y siguientes.
Estima la Sala que dada la complejidad del asunto y las diferencias de matices que se observan en las distintas demandas, la motivación deberá seguir el siguiente orden: Las distintas demandas y sus pretensiones. La legitimación pasiva y la ineptitud. El procedimiento licitatorio cumplido. Las conclusiones.
Las demandas y sus pretensiones:
Las distintas demandas coinciden en solicitar la nulidad de la Resolución 03749 de 1981 (septiembre 29). mediante la cual el Instituto Nacional de Radio y Televisión adjudicó la licitación pública número 10. Fue esta la razón justificativa de la acumulación de procesos decretada.
Pero presentan matices diferenciales, así:
a) La presentada por el doctor César Gómez Mejía, pide además la nulidad de la autorización que a Junta Directiva del Instituto le dio a su Director para que hiciera esa adjudicación y la indemnización de los perjuicios causados por esa adjudicación irregular;
b) La formulada por UNIEXP, pretende la nulidad de los distintos pasos o trámites cumplidos dentro del procedimiento y como consecuencia la adjudicación del contrato con su celebración consiguiente, más los perjuicios causados hasta la fecha del restablecimiento de sus derechos. En subsidio, los perjuicios derivados por no habérsele tenido en cuenta en dicha adjudicación (Ver corrección a fls. 489 y ss. del cuaderno 1 bis);
c) La demanda del señor Martínez solicita así mismo la nulidad de la decisión contenida en el acta número 23 de septiembre 22 de 1981, por la cual la Junta Directiva de INRAVISION emitió concepto previo con respecto a su oferta, y la indemnización de perjuicios, debidamente actualizados, por no haber obtenido la adjudicación correspondiente.
Muestran las demandas analizadas que los actores pretenden la nulidad del acto de adjudicación por razones tanto de ilegalidad como de Expedición en forma irregular, y como consecuencia, restablecimiento de derechos diversos.
La Sala estima que debe hacer una precisión a este respecto.
Ordinariamente el licitante vencido pide la nulidad del acto de adjudicación por cuanto considera que su oferta era la más adecuada para la Administración y busca por todos los medios probar esa circunstancia; en otras palabras, que la adjudicación se hizo en cabeza de quien no presentó la propuesta más favorable y que la suya sí lo era.
En tales condiciones, el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la Administración, en la selección misma, y no en la forma como se desarrolló el procedimiento licitatorio. Implícitamente al circunscribir el debate sólo a ese extremo, se está aceptando la regularidad y legalidad del procedimiento previo a la selección misma.
Lo precedente permite entender porqué el licitante vencido, que se crea en condiciones de demostrar que su propuesta era más favorable para la Administración, que la del favorecido con la adjudicación, pueda pedir, además de la nulidad de ésta, que se le indemnice en forma equivalente a lo que habría ganado si hubiera ejecutado el contrato. Teóricamente es como si ese licitante pidiera la celebración del contrato con él. Se dice teóricamente porque, en principio, la jurisdicción no puede imponerle a la Administración la obligación (de hacer) de celebrar un contrato con quien no quiere.
Pero un licitante vencido puede pedir la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio irregularmente o con pretermisión de las formalidades legales. En este evento no puede pretender que, como consecuencia de esa nulidad, se le adjudique el contrato o se le indemnice porque tenía derecho a esa adjudicación; porque y esto es obvio, la nulidad del procedimiento afectaría a todos los particulares en la licitación por igual y no sólo a los favorecidos con ella.
De allí que en eventos como el analizado la indemnización posible, en principio, no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irrogó al demandante. Perjuicios que en el fondo podrían no ser otros que los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular.
Hechas estas reflexiones debe concluirse que las demandas presentadas por el doctor César Gómez Mejía y Carlos Martínez Vargas se ajustan formalmente a la técnica, pero callan al no precisar en qué consistieron los perjuicios alegados y no dar ningún elemento de juicio para su determinación. El principio de la congruencia impone la precisión en el petítum y condiciona tanto los alcances del fallo en concreto como los del abstracto o in génere.
La demanda de UNIEXP aunque no es inepta, no es legal ni lógica en la formulación de los distintos extremos del petítum. Nadie puede pretender - como se dijo atrás - que como consecuencia de la nulidad de un acto de adjudicación por vicios o irregularidades en el procedimiento previo a su expedición, se le adjudique el contrato y se le deje ejecutar luego de su celebración. En estos casos, de ser procedente la nulidad por expedición irregular del acto, la Administración no podría, sin más requisitos, proceder a una nueva adjudicación porque para esto existiría el impedimento de la nulidad declarada. Como tampoco podría hacerlo la jurisdicción sin invadir la órbita de acción propia de la Administración.
Quiere decir la Sala con esto que aún en la hipótesis de que la nulidad del acto de adjudicación fuera procedente, las pretensiones de restablecimiento no habrían podido prosperar, por su defectuosa o antitécnica formulación.
La legitimación pasiva y la ineptitud:
Cuando se pide la nulidad de un acto de adjudicación por un licitante vencido con pretensiones de restablecimiento derivadas de esa nulidad y que puedan tener incidencia en el contrato o en los contratos celebrados debe, en principio, citarse al proceso a los favorecidos con dicha adjudicación, por ser éstos precisamente los interesados en defender su legalidad, ya que ese acto es para ellos no sólo el fundamento del contrato o los contratos que celebraron con la Administración, sino de todos los derechos derivados de la licitación.
La jurisprudencia y la doctrina han visto en estos casos un litisconsorcio pasivo de carácter necesario, conformado por la entidad pública adjudicante y el adjudicatario o adjudicatarios, según el caso.
A este respecto puede verse la sentencia de junio 20 de 1983 de esta misma sección (proceso 3355 Narqui Ltda.).
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de precisar o distinguir, en asuntos similares, cuándo se da la nulidad y cuándo se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. Las situaciones mencionadas y que tienen relación con el litisconsorcio necesario se han venido manejando, desde la sentencia de 22 de mayo de 1984 (proceso 1871 de esa misma sección) siguiendo estas orientaciones: a) Cuando el actor pide la citación de quienes debían intervenir y el juzgador guarda silencio y tramita el proceso sin su audiencia, éste quedará afectado de nulidad (art. 152, numeral 9 del C. de P. C.); y b) Cuando debiéndose demandar a las personas que conforman ese litisconsorcio no se les demanda, se producirá una falta de legitimación en la causa por pasiva. En este caso el juzgador no podrá integrar el contradictorio, contra el querer o voluntad del demandante en la forma autorizada por el artículo 83 ibídem, máxime en asuntos de única instancia como el que aquí se decide.
Del antecitado fallo, se destaca el siguiente aparte:
"El litisconsorcio necesario está ligado a la legitimación en causa. Así, por activa, cuando no intervienen en un proceso todos los que deben hacerlo, so produce una sentencia inhibitorio. Cuando no se hace intervenir a alguien a pesar de habérsele señalado inequívocamente en la demanda como parte, bien explícita o implícitamente, el fenómeno procesal ya no sería de inhibición sino de nulidad. Pero, como se explicó atrás, no fue este el caso, ya que la sociedad demandante fue clara en demandar para sí la totalidad de la indemnización con prescindencia de cualquiera otra; y no se le podía imponer forzosamente la presencia de una persona que no quería dentro del proceso.
"Finalmente, y aceptando en gracia de discusión de que pudiera integrarse el contradictorio después de la admisión de la demanda y hasta antes de dictar sentencia, en el caso sub júdice tampoco habría podido cumplirse esa integración porque la solución sólo es posible en asuntos de dos instancias y antes de la sentencia de primera.
"En procesos de única, como el que aquí se decide, la oportunidad no puede darse sino en el auto admisorio de la demanda. En los dos, se satisface en parte ese debido proceso con la intervención que se le permite al citado al finalizar la primera y durante toda la segunda. El inciso segundo de la norma citada impone esa conclusión".
Muestra lo precedente una ineptitud de demanda, pero, no obstante, la Sala hará el análisis de fondo para concluir que tampoco, desde esta perspectiva, podrían salir avante las pretensiones formuladas.
El procedimiento licitatorio:
Coinciden los distintos demandantes en afirmar que el acto de adjudicación adolece de nulidad por violación de normas superiores que debía acatar.
El demandante, doctor César Gómez M., hace hincapié en la violación de los artículos 26 y 159 del Decreto 150 de 1976, vigente a la sazón, porque a pesar del mandato de aquél la adjudicación. se produjo sin que mediara el previo concepto de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones del Instituto.
Para la Sala no asiste la razón a este demandante, porque si bien es cierto ese artículo 26 disponía que "corresponde adjudicar el contrato al Ministro o Jefe del Departamento Administrativo, previo concepto de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones del Organismo" (subrayas fuera de texto), no lo es menos que la norma hacía referencia al ente Nación y no a los organismos descentralizados de su órbita que tenían, como tienen hoy en el Decreto 222 de 1983, normas especiales a ese respecto, una de las cuales era el artículo 158 que disponía:
"Artículo 158. De la competencia para su celebración. Los contratos de los establecimientos públicos de las empresas industriales o comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se adjudicarán y suscribirán por el respectivo Gerente, Director o Presidente y están sujetos a la previa autorización o a la aprobación posterior de la correspondiente Junta o Consejo Directivo, según lo que sobre el particular prevean sus normas orgánicas".
La especialidad de la norma sobre competencia estaba en ese entonces por fuera de toda decisión y ni siquiera podía cuestionarlo con lo que disponía el artículo 159 porque, como es apenas obvio, esta disposición hacia referencia a otros aspectos diferentes al de la competencia.
De conformidad, entonces, con ese artículo 158 los contratos de INRAVISION (a la sazón establecimiento público) debía adjudicarlos su Director, bien con autorización previa de su Junta Directiva o con su aprobación posterior, según lo previsto en sus normas orgánicas. Y precisamente entre éstas, el Decreto 1400 de 1978, aprobatorio de los estatutos de INRAVISION como establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones (art. 2°), al enumerar las funciones de su Director en el literal e) de su artículo 23, disponía: "Adjudicar las licitaciones, celebrar contratos y ejecutar los actos comprendidos dentro del objeto del Instituto, de acuerdo en cada caso con las disposiciones legales vigentes".
Cuando su cuantía exceda de quinientos mil pesos ($500.000.00) requerirá la autorización previa de la Junta Directiva.
Armonizaba este texto con el literal l) del artículo 7° del mismo Decreto que indicaba entre las funciones de la Junta Directiva la de otorgar tales autorizaciones en adjudicaciones que excedieran la indicada cuantía.
Todo lo precedente permite afirmar que la adjudicación de la licitación número 10 no requería el previo concepto de la Junta de Licitaciones del Instituto, sino sólo la autorización de la Junta Directiva, la que se otorgó en la sesión de 28 de septiembre de 1981 (acta número 25, a folios 266 y siguientes del expediente 3529).
Se hace la afirmación, precedente pese a obrar dentro del expediente copia de la Resolución número 01562 de 14 de septiembre de 1979, por medio de la cual el Director de INRAVISION pretendió crear un comité asesor para el estudio previo de las propuestas de las licitaciones, por ser este acto francamente inaplicable, no sólo porque la creación de tales organismos competía a la Junta Directiva, sino también porque el Director únicamente podía delegar sus funciones con expresa autorización legal y en determinados funcionarios subalternos suyos (art. 23 del Decreto 3130 de 1968).
La Sala considera que lo dicho en el fallo de junio 20 de 1983 (Narqui Ltda.) mantiene toda su vigencia. Pero debe observar que los supuestos allí analizados fueron diferentes a los estudiados aquí, ya que el ente contratante no era un establecimiento público sino el Municipio de Cali, sometido en este campo a su Código Fiscal Municipal y con una Junta de Valorización, de indiscutible existencia legal, que actuó como organismo adjudicante.
Finalmente, frente a la demanda aquí analizada la Sala hace suya la juiciosa y ponderada argumentación hecha por el apoderado de la entidad demandada, en su alegato de conclusión. De éste se destaca:
"De manera que cuando se trate de elucidar cuál es la autoridad competente y cuál el procedimiento para la adjudicación y celebración de los contratos de los organismos descentralizados, habrá de estarse a lo establecido en el artículo 158 del Decreto 150 de 1976, y en sus normas orgánicas, y no al precepto del artículo 26. Y el artículo 158 del Decreto 150 de 1976, nada dijo acerca de que esos contratos se adjudicaran y celebraran previo el concepto de un Comité o Junta de Licitaciones o Adjudicaciones.
"Pues, bien, en desarrollo del Precepto del artículo 158 del Decreto 150 de 1976, en los artículos 8°, literal i), y 23, literal e), de los estatutos del Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION), expedidos mediante el Acuerdo número 06 de 1978 y aprobados por el Gobierno mediante el Decreto 1400 del mismo año, en cuyo texto fueron incorporados aquéllos, fue establecido que competía a la Junta Directiva de ese organismo autorizar previamente al Director General Para adjudicar y celebrar contratos cuya cuantía excediera de $500.000.00, y al Director General adjudicar y celebrar esos contratos con la previa autorización de la Junta Directiva. Y así se hizo.
"Cierto es que en el artículo 159 del Decreto 150 de 1976 se estableció que los contratos de los establecimientos públicos estarían sometidos a las normas señaladas para los de la Nación Ello es así, claro está, pero lo es también que en presencia de normas especiales sobre el asunto, éstas prefieren a las de carácter general; de manera que la norma del artículo 158, comentada, referida específicamente a los establecimientos públicos, prefiere a la del artículo 26. Así, el artículo 159 en cuanto establece que los contratos de los establecimientos públicos deben celebrarse con arreglo a las normas establecidas para los de la Nación, ha de entenderse sin perjuicio de las normas especiales relativas a la celebración de contratos por los establecimientos públicos.
"Pero es más. Según lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 3130 de 1968, compete a las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos determinar su organización o estructura interna, mediante la creación, entre otras, de comisiones o juntas para el estudio o decisión de asuntos especiales. En conformidad con lo anterior en el artículo 8°, literal i), de los estatutos del Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION), se dispuso que correspondía a la Junta Directiva del Instituto crear comités, comisiones o consejos asesores para el estudio, consideración, decisión o análisis de problemas específicos o determinados.
"Lo anterior para decir que la Junta Directiva del Instituto bien podía haber creado, para el estudio, consideración o análisis de licitaciones, una comisión o consejo asesor cuyo concepto debiera el Director General oír previamente a la adjudicación y celebración de contratos; ello estaría, además, en conformidad 40 con lo establecido en el artículo 158 del Decreto 150 de 1976 en cuanto defirió la adjudicación y celebración de los contratos de los establecimientos públicos a 'lo que sobre el particular provean sus normas orgánicas'.
"Pero ocurre que la Junta Directiva del Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION) nunca creó junta o comité alguno para el estudio de licitaciones, cuyo concepto debieran oír previamente la misma Junta Directiva y el Director General de la entidad. Y desde luego que estaba a discreción suya crearla o no, que ello es de la esencia de la autonomía administrativa que la ley atribuye a los organismos descentralizados. Lo anterior para decir que, entonces, no existía ningún comité de licitaciones cuyo concepto debieran oír la Junta Directiva y el Director General previamente a la adjudicación de contratos de arrendamiento de espacios de televisión.
"Finalmente, es claro que el comité creado por el Director del Instituto mediante la Resolución número 01562 de 14 de septiembre de 1979, ninguna función podía cumplir ni estaba la Junta Directiva y el Director obligados a oírlo previamente. Ello, en primer lugar, porque la creación de comités, comisiones o consejos asesores era atribución privativa de la Junta Directiva del Instituto, según se vio, y no del Director General del mismo. En segundo término, porque no podía el Director delegar en ese comité las funciones que pretendió delegar; en efecto, conforme al artículo 23 del Decreto 3130 de 1968 los representantes legales de los establecimientos públicos sólo pueden delegar funciones en otros servidores del organismo, y no en comités, comisiones o consejos, y no cualesquiera funciones, sino sólo aquéllas cuya delegación les estuviese expresamente autorizada, que para el caso, conforme a lo establecido en los literales g), l) y n) y en el parágrafo del artículo 23 de los estatutos del Instituto, lo eran solamente la ordenación de gastos, la asistencia a comités, comisiones y consejos asesores y la ordenación de las comisiones que debiera cumplir el personal del Instituto dentro del país, pero no las que pretendió delegar el Director. Por todo lo anterior la Resolución número 01562 de 14 de septiembre de 1979, es nula y, por ende, inaplicable.
"Por otra parte, la indemnización que reclama el demandante estaría en todo caso, condicionada a que hubiese sido probado en el proceso que su oferta, además de que estaba ceñida formalmente al pliego de condiciones, se encontraba entre las mejores y que por ello debió haber sido escogida, prueba que echa de menos".
Por lo expuesto, no se dio la nulidad alegada. Además, si el demandante doctor César Gómez Mejía pretendía derivar derechos de esa nulidad por cuanto consideraba que tenía derecho a la adjudicación, por qué no hizo ningún esfuerzo para demostrar la calidad de su propuesta y su favorabilidad, en comparación con las otras, para la Administración. La aplicación del principio de la carga de la prueba habría dado al traste con su pretensión.
La demanda de UNIEXP que, como se expresó atrás, es defectuosa en sus peticiones de restablecimiento, alega violación de múltiples normas, según se observa a folios 12 y siguientes del cuaderno número 1 del expediente 3529; pero guarda silencio en torno al hecho de no estar su propuesta ajustada en un todo al pliego de condiciones, por no haber presentado las tasas para la póliza de cumplimiento que debería constituir en caso de ser favorecida con la licitación.
La exigencia estaba contemplada en el citado pliego como causal de rechazo. Para confirmar esto baste leer el inciso final del artículo 24 de la Resolución 08660 de 2 de marzo de 1981, expedida por el Contralor General de la República con apoyo o fundamento en la Ley 225 de 1938 y en los artículos 57 y 58 del Decreto 150 de 1976.
Aunque la demandante hace un gran esfuerzo para demostrar la inconstitucionalidad de la antecitada resolución, ésta no se observa por parte alguna. Lo decidido el 22 de septiembre de 1981 (Acta número 23) estuvo ajustado a la ley. No tenía ningún sentido, para evaluar las propuestas más favorables, incluir en este examen final a aquellas ofertas que no se ajustaban a los pliegos. La selección final en toda licitación tendrá que hacerse sólo con las personas que cumplan todas las exigencias. Esto corresponde al mandato legal que contempla el artículo 25 del Decreto 150 de 1976. Lo contrario, pecaría contra una seria administración y contra la economía porque se evaluarían propuestas que, por las carencias detectadas, no podrían ser favorecidas con la adjudicación.
La Resolución 08660 hizo parte de la licitación, como anexo de la misma. En varios de los artículos del pliego se hizo referencia expresa a ella, en especial en todo lo relacionado con las garantías. Así, en ese pliego al enumerar los anexos, en sexto lugar se enuncia (a fl. 58 del cuaderno l. expediente 3529). En esa misma pieza ("garantía de cumplimiento" número 15) se dice que el monto de esa garantía "se repondrá de acuerdo con lo establecido en la condición octava de la Resolución número 8660 de 1981, emanada de la Contraloría General de la República".
Afirma UNIEXP que ni la Resolución 03063 de 14 de julio de 1981 ni la 08660 de la Contraloría General fueron publicadas en el Diario Oficial.
La afirmación se hizo gratuitamente, ya que no se trajo al proceso prueba alguna en contrario. La negación era definida y por tanto pudo probarse con la certificación o constancia de que en dicho Diario no se había hecho tal publicación.
Fuera de esto, la Resolución de apertura 03063 de 1981 no tenía porqué publicarse en el mencionado Diario, sino en dos periódicos de amplia circulación, en la forma exigida por el ordinal 3° del artículo 22 del Decreto 150 de 1976 (Ver constancias de "El Espectador". "El Siglo" y "El Tiempo", fls. 457 y ss. del cuaderno 1 bis del expediente 3529). Y la Resolución 08660 de 1981 aparece publicada en la Gaceta de la Contraloría, en la forma prevista en la Ley 20 de 1975.
Alega la demandante que la adjudicación se hizo a favor de perdonas que no estaban inscritas, calificadas y clasificadas en el registro de proponentes. Esto es formalmente cierto, pero lo es también que el mencionado registro (de programadoras de televisión) fue creado sólo con posterioridad a esa licitación, mediante el Decreto reglamentario 921 de 1983, parcialmente modificado por el 1154 de ese mismo año.
Por lo visto, esta objeción carece de seriedad.
Arguye la misma demandante que los contratos se adjudicaron con pacto de prórroga a voluntad de INRAVISION. No entra la Sala a estudiar este cargo porque toca con la nulidad de unos contratos que no están cuestionados en la presente controversia, como tampoco analiza, por similares razones, el hecho afirmado, aunque no probado, de que la adjudicación se hizo a contratistas con los cuáles existían otros contratos con idéntico objeto.
La falta de concepto previo de la Junta de Licitaciones o Adquisiciones del Instituto se estudió atrás y la Sala se remite a lo allí sostenido.
La presencia del auditor especial de la Contraloría, en calidad de simple invitado (a fls. 219 y ss., Acta número 23, cuaderno número 1, expediente 3529) en las reuniones seguidas para la adjudicación, en lugar de constituir una causal de nulidad, contribuyeron a darle seriedad al proceso. Además, no se acreditó que con su voto se tomó la decisión de no tener en cuenta la propuesta de UNIEXP, por estar incompleta. El carácter de invitado del señor José Antonio Mantilla Zúñiga, auditor de la Contraloría, se destaca en la parte inicial de las actas 23 y 25 de septiembre 22 y 28 de 1981.
La Sala hace suyos los siguientes apartes del alegato de la parte demandada, que refuerzan los argumentos precedentes y contestan otros puntos:
"Es lo cierto que el motivo por el cual no fue considerada esta propuesta consistió en no estar ajustada al pliego de condiciones. La Junta Directiva del Instituto, en su sesión de 22 de septiembre de 1981, según consta en el Acta número 23 (fls. 15 a 19, cuaderno segundo), dejó constancia del motivo por el cual la propuesta de UNIEXP LTDA., no podía ser tenida en cuenta. Dice, en efecto, el acta citada:
"'Universal Importadora Exportadora - UNIEXP - número 69. No presenta tasas para póliza de cumplimiento (art. 24, Resolución número 8660, Contraloría General de la República).
"'El señor Ministro solicitó se leyera del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública número 10, los artículos 24... de la Resolución número 08660 de 1981, de la Contraloría General de la República, indicados como motivos de descalificación para algunos de los proponentes.
"'El Secretario General dio lectura a dichas normas legales y la Junta consideró que evidentemente era, su no cumplimiento, motivo de eliminación'.
"El requisito que UNIEXP LTDA., omitió en su propuesta y que la Junta Directiva del Instituto echo de menos, fue exigido expresamente en el artículo 24 de la Resolución 08660 de 2 de marzo de 1981, que constituye anexo fundamental y parte integrante del pliego de condiciones, en los siguientes términos:
"'Artículo 24. De las tarifas. En el otorgamiento de las garantías que excedan las sumas establecidas en la tarifa aprobada por la Superintendencia Bancaria, la aseguradora al expedir la garantía de seriedad de oferta debe presentar simultáneamente para las demás garantías que establezcan el pliego de condiciones de la licitación, todas las tasas que se aplicarían si llegare a resultar favorecido el contratista asegurado.
"'En este caso las tasas propuestas deberán contar con la previa autorización escrita de la Superintendencia Bancaria y ser anexada a la garantía de seriedad de oferta para conocimiento de la entidad contratante.
"'En caso de no cumplirse con lo prescrito en este artículo la entidad contratante rechazará la propuesta'.
"La carencia en la propuesta de uno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, es causa de que el respectivo proponente no pueda ser favorecido con la adjudicación. Ello, en virtud de lo establecido expresamente en el artículo 25, inciso primero, del Decreto 150 de 1970, que dice:
"'Normas comunes sobre licitación.
"'Artículo 25. De los criterios para la adjudicación. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y hecho el análisis comparativo, al licitante cuya oferta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones'.
"Así, pues, la propuesta, para ser tenida en cuenta, ha de estar ajustada al pliego de condiciones. La propuesta no puede ser apenas aproximada a lo previsto en el pliego: Habrá de estar ajustada a éste.
"Al exigir el artículo 24 de la Resolución número 08660 de 2 de marzo de 1981 las tasas para la póliza de cumplimiento que deberían prestar los proponentes en caso de ser favorecidos, se está tomando la precaución de que las adjudicaciones se efectúen únicamente a los licitantes que se encuentren en capacidad de prestar las garantías. Porque el contrato objeto de la licitación únicamente se perfecciona 'con la aprobación de las fianzas que se constituyan conforme al presente estatuto', según lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 150 de 1976. Por consiguiente, no puede ser adjudicada la licitación a una persona que no haya acreditado estar en capacidad de celebrar el contrato, prestando las garantías exigidas.
"Si los proponentes no reúnen las calidades o las propuestas no se ajustan a las condiciones dijo el Consejo de Estado en concepto de 16 de mayo de 1967, entre otras tantas providencias deben ser rechazadas (Anales del Consejo de Estado LXXII, números 413 y 4147 pág. 31)".
"UNIEXP LTDA., en su demanda dirá que el pliego de la licitación fue modificado por medio de los adendos 1 y 2. De esta afirmación, que no es cierta, no se sigue en manera alguna que los adendos fueron la causa de que la propuesta de UNIEXP LTDA., no se hubiera ajustado al pliego de condiciones. Todo lo contrario, tales adendos simplificaron, por vía general,. el cumplimiento de los requisitos del pliego, beneficiando así a todos los licitantes. En efecto, el adendo 1 se limitó a excluir la exigencia de algunas de las cláusulas especiales de la garantía de cumplimiento; y el adendo 2 suprimió las cláusulas adicionales, para beneficio, se repite, de los licitantes. De manera que todas las elucubraciones del demandante respecto de los adendos, carecen de consistencia, como quiera que UNIEXP LTDA., no presentó tasas para la garantía de cumplimiento, ni antes ni después de la expedición de los adendos; o lo que es igual, la propuesta de UNIEXP LTDA., no estuvo ajustada al pliego de condiciones de la licitación, independientemente de que se hubiera o no expedido tales adendos.
"Ahora bien, los adendos, insisto, suprimieron algunas cláusulas de la póliza de cumplimiento, simplificando la licitación, para beneficio de todos los licitantes, por igual, y UNIEXP LTDA., conoció este beneficio, como que recibió del Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION) los nombrados adendos (fls. 250 a 264, cuaderno 1 del expediente 3544).
"Para concluir resulta claro que el Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION) no podía considerar siquiera la propuesta de la sociedad Universal Exportadora Importadora Ltda., UNIEXP LTDA., carente de las tasas para la garantía de cumplimiento, otorgando a la demandante un trato privilegiado, en perjuicio de los licitantes que sí cumplieron ese requisito".
Finalmente cabe anotar, que tampoco la demandante hizo esfuerzo alguno para demostrar que su propuesta era la mejor o la más favorable para la Administración.
Cuando se impugna un acto de adjudicación por un licitante vencido que pretende que como consecuencia de la nulidad de aquél se le adjudique o se le indemnice por ser de mejor derecho, tendrá la carga de la prueba de demostrar este extremo y no le bastará simplemente afirmarlo, como sucedió en el caso concreto.
La demanda de Carlos Martínez V. pretende la nulidad del acto de adjudicación y la decisión tomada en la reunión de 23 de septiembre de 1981, en la cual la Junta Directiva emitió concepto previo con respecto a la oferta presentada por él.
La Sala prohíja frente a esta demanda la argumentación hecha por INRAVISION y la hace suya en cuanto sostiene:
"2. El demandante alega que su propuesta no fue tomada en consideración debido a que fue injustamente objetada por no haber presentado 'la constancia de pago de la prima de la póliza que garantizaba la seriedad de la oferta', siendo así que el pliego de condiciones no contemplaba en ninguna parte la obligación de anexar dicha constancia de pago. Dice también el actor que la prueba del pago de la prima sí fue aportado antes del cierre de la licitación, mediante telex enviado desde Tunja por la aseguradora que había expedido la póliza de seriedad de la oferta.
"3. Pero no es cierto que la propuesta de Carlos Martínez Vargas hubiese sido desestimada por la apuntada razón. El demandante relata en su libelo la causa de que su propuesta no hubiese sido considerada, causa consignada textualmente en el acta 23 de la Junta Directiva del Instituto, así:
" '3. Carlos Martínez Vargas. Número 44'.
"No anexa clausulado de la póliza matriz (art. 29, Resolución número 08660. Contraloría General de la República).
"El demandante confiesa que no anexó a su propuesta el clausurado general de la póliza matriz. Pero pretende que esta omisión o, lo que es igual, esta falta de adecuación de su propuesta respecto del pliego de condiciones, no implicaba que aquella tuviera que ser descartada. Dice el actor que no era preciso anexar a la propuesta el clausulado de la póliza matriz, puesto que el documento de seguro aportado por él, hacía referencia a dicho clausulado general, diciendo que había sido expedido 'en aplicación a la póliza modelo Resolución 08660 de 1981'.
"La diferencia que hay entre anexar el clausulado de la póliza, por una parte, y hacer una simple referencia a dicho clausulado, por otra, es la misma diferencia que existe entre cumplir los requisitos del pliego y no cumplimos.
"En lo demás, valen respecto de este demandante las razones que respecto de su reclamo de indemnización se trajeron a cuento en los apartes anteriores".
Lo así escrito encuentra apoyo en las pruebas que obran en el expediente, en especial en el texto del Acta número 23 de septiembre 22 de 1981 (a fls. 219 y ss. del cuaderno número 1, expediente 3529).
Cabe destacar además, que este demandante se orienta en su demanda a atacar la adjudicación hecha a otras personas, por considerarlas irregulares. Esto, ya se dijo y se repite aquí, no puede considerarse siquiera porque estos adjudicatarios no fueron citados al proceso.
Tampoco hizo esfuerzos el demandante para demostrar que su propuesta, de no haber sido rechazada por falta de requisitos, era, en el campo que licitaba, la más favorable para la Administración.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla:
Declárase inhibido para fallar de fondo por falta de legitimación en causa de la parte demandada.
Cópiese y notifíquese.
Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 7 de diciembre de 1988.
Antonio José de Irisarri Restrepo, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Carlos Ramírez Arcila, Julio César Uribe Acosta.
Félix Arturo Mora Villate, Secretario.
