INSTITUCIONES DE UTILIDAD COMUN, Loterías y Contratos de Administración. Adjudicación sujeta a aprobación. - No celebración del contrato.
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., primero (19) de abril de mil novecientos ochenta y seis. (1986).
Consejero ponente: Doctor Osvaldo Abello Noguera.
Referencia: Nulidad del oficio N° 80 - 1000 de junio 7 de 1973 del Secretario General del Ministerio de Gobierno; nulidad de la comunicación de julio 4 del mismo año suscrita por los Secretarios Generales de los Ministerios de Salud y Gobierno; nulidad del comunicado del Secretario General del Ministerio de Salud a los Presidentes de las Beneficencias Departamentales y Distritales; nulidad del Acuerdo N º 001 de julio 4 de 1973 expedido por la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales y nulidad de las Resoluciones 0071 de abril 10 de 1973 y 1377 de mayo 30 de 1978, proferidas por el Ministerio de Salud Pública. Actor: Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol". Radicado No 1.535.
En demanda presentada ante esta Corporación por la Compañía Distribuidora de Loterías, Ltda. "Codilol", por medio de apoderado es, solicita que se hagan las siguientes declaraciones:
Petición principal
Previo el trámite del proceso ordinario de que tratan los artículos 24 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y fundada en las atribuciones especiales que confiere al, honorable Consejo el artículo del Decreto 524 de 1964, con citación y audiencia de la Lotería de los Territorios Nacionales, entidad representada por el Presidente de Junta Directiva, Benjamín López Ramírez, actual Secretario General Ministerio de Gobierno, mayor de edad y de este vecindario, y la Nación, representada por el Agente del Ministerio Público, con aplicación de los artículos 62 y 68 del citado Código, sírvase declarar:
1º Es nulo, por inconstitucional e ¡legal, el acto administrativo contenido en el oficio N º 68 - 1000 de fecha junio 7 de 1973, proveniente a Secretario General del Ministerio de Gobierno, en, su calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales, dirigido a Luis Osorio Castillo, como Gerente de la Compañía distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", y cuyo texto aparece transcrito en la presente demanda.
2º Es nulo, por inconstitucional e ilegal, el acto administrativo contenido en el comunicado de los Secretarios Generales de los Ministerios de Gobierno y Salud Pública, Benjamín López Ramírez y Seferino Vasco Ravelo, respectivamente, expedido el 4 de julio de 1973 y cuyo texto se transcribe en la presente demanda.
3º Es nulo, por inconstitucional e ilegal, el acto administrativo contenido en el comunicado del Secretario General del Ministerio de Salud Pública, de fecha 22 de junio de 1973 a los Presidentes de las Beneficencias Departamentales y Distrital y cuyo texto se transcribe en 'la presente demanda.
4º Es nulo, por Inconstitucional e ilegal, el Acuerdo No. 001 de julio 4 de 1973, "por el cual se adopta el plan de premios del Sorteo Extraordinario de la Lotería de los Territorios Nacionales para 1973", expedido por la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales, cuyo texto se transcribe en la presente demanda.
5º Es nula, por inconstitucional e ilegal la Resolución N º 0071 del 10 de abril de 1973, proveniente del Ministerio de Salud Pública, según la cual "no se aprueba un contrato", cuyo texto se transcribe en la presente demanda.
6º Es nula, por inconstitucional e ilegal, la Resolución N º 1377 de 30 de mayo de 1973, 4º por la cual se resuelve un recurso", proveniente del Ministerio de Salud Pública, cuyo texto se transcribe en la presente demanda.
Petición principal II
1º Para efectos del restablecimiento del derecho violado se dispone que la Lotería de los Territorios Nacionales y / o la Nación, deben garantizar y permitir a la Sociedad Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol" y a Luis Osorio Castillo, solidariamente, el uso y disfrute de todos los derechos emanados del acto administrativo de adjudicación proferido por la Junta Directiva de la primera, el día 6 de noviembre de 1972, y entre ellos el ejercicio de la facultad o poder legal de emisión y venta de 80.000 billetes de la Lotería de los Territorios Nacionales, para cada uno de los sorteos de los años de 1973, 1974, 1975, y 1976, de conformidad con la propuesta presentada por los demandantes y aceptada por la Junta Directiva de la expresada lotería.
2º Como el sorteo correspondiente al, año de 1973, a la fecha de presentación de esta demanda ya ha sido realizado directamente por la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales y / o la Federación de Loterías de Colombia "Fedelco", la Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", como persona jurídica, y Luis Osorio Castillo, como persona natural, solidariamente, tienen derecho a la indemnización de todos y cada uno de los perjuicios sufridos a consecuencia de este hecho, indemnización que comprende el lucro cesante y el daño emergente. Dichos perjuicios se estimarán de acuerdo con los trámites establecidos en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, y la cantidad a deber será cancelada a los demandantes, por el establecimiento público denominado Lotería de los Territorios Nacionales y / o Por la Nación y dentro del término que señale el Consejo.
3º Para el caso de que la sentencia se profiera en fecha posterior la realización del segundo sorteo correspondiente al año de 1974 por te de terceros extraños a la Compañía Distribuidora de Loterías la. "Codilol" y Luis Osorio Castillo, y así se pruebe, éstos tienen, realmente, derecho a percibir, solidariamente, la correspondiente indemnización de los perjuicios provenientes de este nuevo evento, precios que comprenden el lucro cesante y el daño emergente, y que Destilarán y pagarán, por las mismas personas y en los mismos reinos y modalidades indicados en el punto anterior.
Peticiones subsidiarias
En el caso de no accederse a la a la petición principal, formulo estas subsidiarias que se deben considerar y resolver en su orden:
Primera. La Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", como persona jurídica y Luis Osorio Castillo, como persona natural, solidariamente, tienen derecho a que se ejecute y cumpla, en todas sus ates el contrato que ellas celebraron con el representante legal de Lotería de los Territorios Nacionales, el día 13 de febrero de 1973. todas o alguna o algunas de las cláusulas o partes de este contrato fueron de imposible realización, por hechos o actos imputables a la lotería de los Territorios Nacionales v / o la Nación, éstos deberán par a la Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol" como persona jurídica y a Luis Osorio Castillo, como persona natural, solidariamente, la indemnización de los perjuicios que resultaron de tal conducta, estimados y liquidados de conformidad con los artículos 307 308 del Código de Procedimiento Civil.
Segunda. En caso de que no procediera restablecer a los demandantes, en los derechos de que tratan los numerales séptimo (7º) y año (89) de la petición principal, o en caso de que no se aceptare reconocimiento, validez y efectos del contrato mencionado en la peor subsidiaria anterior (111), se condenará a la Lotería de los Territorios Nacionales y / o a la Nación al pago, a favor de los actores, los perjuicios, daño emergente y lucro cesante, que con su conducta administrativa los causaron. Dichos perjuicios se deberán determinar acuerdo con el trámite señalado en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil; y los acreedores se tendrán como solidaridad de tales perjuicios harán parte, necesariamente, los valores o tos a que se refiere el hecho vigésimo cuarto de esta demanda.
Hechos:
La Junta Directiva de la Lotería Territorios Nacionales entidad está que es un establecimiento público nacional creado según facultad conferida al Gobierno Nacional por la Ley 4º de 1963 y organizado por los Decretos 765 de 1964 y 1972 de f968, abrió licitación lea el 18 de septiembre de 1972 con el fin de adjudicar el contrato la explotación de los derechos de emisión de 80.000 billetes para sorteos correspondientes a los años de 1973, 1974, 1975 y 1976. La compañía actora, había contratado con la misma, entidad la administración de los sorteos para los años de 1969, 1970, 1971 y 1972 en virtud del contrato que consta en la escritura pública número 2.688 de 5 agosto de 1968 de la Notaría 8ª de Bogotá, contrato que fue cumplida satisfacción.
Para la nueva licitación se elaboró el correspondiente pago de cargos que contenía las condiciones del contrato que se iba a adjudicar y al cual se sometían todos los que se presentaron a la licitación.
A la licitación abierta se presentaron tres (3) firmas a saber: "Codilol", Enrique Villamizar Pinto y el Sorteo Extraordinario de Colombia. Esta última firma fue eliminada como licitante por la Junta quedando en consecuencia, circunscrita la licitación a los dos postores' restantes.
Después de varias sesiones en donde se discutió ampliamente cada una de las propuestas, la Junta de la Lotería de los Territorios Nacionales, en su reunión del 6 de noviembre de 1972, según puede verse en el Acta número 13 que obra en el expediente resolvió, por mayoría de votos, adjudicar el contrato a la firma Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", considerando que la propuesta presentada por dicha firma era la mejor.
Por medio de la comunicación distinguida con el número 80 - 3620 de 6 de noviembre de 1972 la Junta Directiva, por conducto de su Presidente, comunicó al Gerente de "Codilol" la mencionada adjudicación y se le comunica igualmente que se encarga al asesor de la Junta para elaborar la minuta del contrato.
Después de largos estudios de las distintas personas intervinieron en la elaboración de la minuta de contrato, entre las cuales se encontraban funcionarios de los Ministerios de Gobierno Pública y el asesor Jurídico de la Junta, se firmó el día 13 de febrero de 1973 el correspondiente contrato.
En la cláusula 23 del contrato se estableció que el contrato se el varía a escritura pública, "una vez aprobado por el Ministerio de Salud Pública". -
Remitido el contrato a dicho Ministerio, esta dependencia gubernamental, por Resolución 371 de 10 de abril de 1973, decidió no aprobarlo, por los motivos que más adelante se expondrán. Interpuesto recurso de reposición, el Ministerio de Salud Pública resolvió no reponer la providencia recurrida, tal como se aprecia en la Resolución 11377 de 30 de mayo de 1973. Anota el demandante que esta última Resolución, no obstante que declara agotada la vía gubernativa, fue notificada personalmente al recurrente ni fue publicada como ordena en ella.
Igualmente sostiene el actor que antes de quedar ejecutorias última providencia, el Presidente de la Junta Directiva de la Los de los Territorios Nacionales, por oficio 86 - 1039 de 7 de junio ordena al actor que suspenda la promoción y venta de los billetes el sorteo, so pena de sanciones y el señor Secretario del Ministro Salud, sin facultades para ello, se dirigió el día 22 de junio a los Presidentes de las Juntas de Beneficencia Departamentales y Distritales comunicando que el Ministerio de Salud había negado la aprobación al contrato del Sorteo Extraordinario de la Lotería de los Territorios Nacionales.
Por último, afirma el demandante, que para consumar la viola de los derechos de la firma actora, y aumentar los perjuicios ya ocasionados, la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales expidió el Acuerdo N º 001 de 4 de julio de 1973 mediante el cual te asume directamente la administración de los sorteos.
Sostiene el apoderado de la parte actora que todos los actos administrativos cuya nulidad solicita, constituyen lo que se denomina un acto complejo, encaminados todos ellos a ocasionar perjuicios a Codilol, actos que provienen de la Junta Directiva, o del Ministerio de Salud Pública o en último caso de la Nación, pero que en todo caso ocasionaron serios perjuicios al actor.
Disposiciones violadas
Considera el demandante que los actos acusados violaron o aplicaron indebidamente entre otras, las siguientes normas legales: artículos 16, 26, 30, ord. 19 del artículo 120 y 215 de la Constitución ,Nacional. Ley 64 de 1923, Decreto 1140 de 1943, Ley 61 de 1921, Decreto 2733 de 1959, artículos 10, 11, 12 y 24; Decretos 1058, artículos 79 y 3138 de 1958, artículos 7º y 3138, artículos 5º, 7º y 8º.
Concepto Fiscal
El señor Fiscal 29, doctor Gartner Posada, es partidario de que se acceda a las peticiones de la demanda.
Se considera:
De conformidad con los hechos de la demanda y de los documentos que se acompañaron a este proceso se puede apreciar que la sociedad y demandante fundamenta la acción indemnizatoria, especialmente, en que por medio del Acta No. 13 de 6 de noviembre de 1972, la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales les hizo adjudicación del correspondiente contrato y según el hecho "décimo - tercero" Constituye para ellos "un derecho adquirido" que les permitía y garantizaba efectuar los sorteos de la requerida lotería para los años de 1973, 1974, 1975 y 1976 y, como consecuencia, dicho "derecho adquirido" no podía ser desconocido, ni vulnerado por actos u operaciones, o hechos administrativos posteriores.
El día 13 de febrero de 1973, se suscribió entre la Junta Directiva y la Lotería de los Territorios Nacionales, representada por su Presidente, doctor Benjamín López Ramírez, Secretario General del Ministerio de Gobierno, y Luis Osorio Castillo, obrando en nombre propio y como representante legal de la Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. "Codilol", el correspondiente contrato para la emisión de 80.000 billetes anuales para los sorteos de los años 1973, 1974, 1975 y 1976, pero en la cláusula vigésima - tercera del citado contrato se estableció que el mismo se elevaría a escritura pública, "una vez aprobado por el Ministerio de Salud", folios 3 y siguientes del cuaderno N º 1
Precisa, pues, estudiar, si la falta de aprobación por parte del Ministerio de Salud, era un requisito indispensable para la validez del. acto que se ha enjuiciado.
También es importante saber si las loterías son instituciones de utilidad común. Para ello la Sala se permite transcribir un concepto. emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado de fecha 21 de abril de 1972 a raíz de una consulta formulada por el Ministerio de Salud. En dicho concepto fue ponente el señor Consejero Luis Carlos Sáchica y lleva además, las firmas de los señores Consejeros Alejandro Domínguez Molina, Mario Latorre y Alberto Hernández Mora; dice así: "Las loterías están sometidas a la inspección, vigilancia " y control administrativo del Ministerio de Salud, al igual que las demás entidades vinculadas con la asistencia pública por tener el carácter de Institucionales pertinentes, artículos 19 y 120, ordinal 19 y las de la Ley 93 de 1938 y su Decreto reglamentario No. 1858 del mismo año. La Ley 64 de 1923 "sobre loterías", después de preceptuar que sólo los departamento pueden establecer loterías con premios en dinero y cuyo producido tiene como fin único la asistencia pública, reglamenta entre otros aspectos de esos sorteos el referente a los contratos que celebren los Departamentos para ponerlas en funcionamiento o administrarlas, sujetándolos en el artículo el requisito de la licitación pública señalándoles en el 9º como término máximo de duración el de cuatro años. La primera de las disposiciones citadas aclara, para mayor precisión, que en las correspondientes licitaciones públicas "se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento"..
El Consejo de Estado, en sentencia de 4 de octubre de 1974 sobre demanda del artículo 13 del Decreto 1140 de 1943, en que fue demandante el doctor Alfonso Maluk, se expresó así: "Es cierto, cómo inicialmente lo afirma el demandante, que las loterías no son stricto sensu, instituciones de utilidad común, ya que su existencia no nace de la iniciativa privada y, por tanto, no están sometidas al régimen específico que regula inspección y vigilancia sobre tal clase de instituciones. Pero no es menos cierto que las entidades de origen público encaminadas a obtener y administrar dineros para fines de asistencia social, están igualmente, sometidas a la inspección y vigilancia en la forma establecida por los reglamentos que dicte el Gobierno, conforme a la facultad otorgada por el legislador al Gobierno mediante el artículo 69 de la Ley 23 de 1938, el cual, se repite, fue hallado constitucional por la Corte". (Se subraya). "La Sala encuentra que la naturaleza jurídica de establecimientos públicos departamentales que cabría atribuirla a las loterías por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 7º del Decreto 3130 de 1968, (Art. 8º de la Ley 153 de 1887) no se opone al régimen establecido en el varias veces citado articulo 6º de la Ley 93 de 1933 por las siguientes razones: a) En primer lugar, porque el artículo 187 - 6 somete a los establecimientos públicos departamentales a las normas que determine la ley y una de tales normas en tratándose de un establecimiento público con un fin de utilidad pública como lo es la asistencia social, carácter que asumirán las loterías, es el de estar sometida a la inspección y vigilancia del Gobierno, conforme a la previsión legal existente, b) Porque el propio artículo 7º del Decreto 3130 de 1968 al señalar que "las fundaciones de utilidad común existentes, creadas por ley o con autorización de la misma, son establecimientos públicos y se someterán a las normas a éstos previstas con las particularidades que contengan los actos su creación. La misma regla se aplicará cuando, con la necesaria facultad legal o estatutaria, se creen por los establecimientos públicos y por las empresas industriales y comerciales del Estado entidad con los objetivos propios de las fundaciones o instituciones de utilidad común, lleven o no esta denominación deja a salvo el régimen específico propio de las loterías en cuanto a la inspección y vigilancia que sobre las mismas tiene estatuida la ley, c) Porque de no ser válidas las razones anteriores, la Corte habría encontrado inconstitucional la inspección y vigilancia autorizadas por la ley en tratándose de loterías y ya se vio que por sentencia de diciembre 14 de 1973, ,halló conforme al texto legal que así lo establece con la totalidad de ,)As disposiciones de la Carta". Ponente: Doctor Jorge Dávila Hernández y lleva firmas de los Consejeros Carlos Galindo Pinilla, Alfonso Arango Henao y Humberto Mora Osejo.
El artículo 10 de la Ley 93 de 1938 dice: "El derecho de inspección y vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común que el anal 19 del artículo 118 de la Constitución Nacional confiere al Presidente de la República, consiste en la facultad de examinar libros aprobar o improbar los actos o contratos de valor mayor de $ 500.oo que celebren sus representantes. En consecuencia, este requisito será necesario para la validez de los referidos actos o contratos". Se aprecia, pues, que la inspección y vigilancia del Gobierno sobre las instituciones de utilidad común comprende, entre otras cosas, la de aprobar o ¡aprobar sus actos o contratos de mayor valor de quinientos pesos.
Si bien es cierto que el artículo transcrito anteriormente fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, debe decirse que dicha providencia no afecta para nada los derechos, actos y contratos que tuvieron vida jurídica con antelación a la nombrada sentencia.
En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto dado al Ministerio de Salud, hace un estudio sobre altos efectos de las sentencias de inexequibilidad en la siguiente forma: "Pero, como a pesar de la disconformidad de criterios expuestos, con los mismos, en el señalamiento de los efectos de la sentencia de Inexequibilidad, está definido que no tienen efecto retroactivo, sino hacia el futuro, y de consiguiente, que se reconocen los hechos o situaciones jurídicas nacidos durante la vigencia de la ley, antes del pronunciamiento de la sentencia. El mundo de relaciones exige garantía de estabilidad para las mismas, cuando fueren concretadas bajo la norma que se presumía válida. Esa certidumbre comunica seriedad y seguridad a los actos jurídicos, y también genera armonía social, porque evita distorsión en el tratamiento de los derechos ya individualizados, en razón de la ley jurídicamente existente".
"Al respecto, esta Sala en consulta que absolvió al señor Ministro, el Gobierno en noviembre 14 de 1969, precisó las consecuencias del fallo de inexequibilidad, en los términos siguientes:
1º Desde la sentencia que declara la inexequibilidad de una ley esta deja de aplicarse, sus efectos cesan;
"2. Los hechos cumplidos por aplicación de la ley, e n anterioridad a la sentencia a que la declara inexequible subsisten, porque el fallo no tiene efecto retroactivo, salvo cuando se trata de derechos civiles adquiridos y lesionados con la ley que se declara inexequible pues, en este caso sí puede tener efecto para el pasado la inexequibilidad, como lo admitió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de febrero de 1977;
"3. Cuando se declara inexequible una ley que se quiso derogar". Consejero ponente: Doctor Jaime Betancur Cuartas. (Publicado Foro Colombiano, Tomo IX, No. 50, Págs. 233 a 237).
"En concepto de la Sala las sentencias de inexequibilidad sí tienes¡ efecto retroactivo cuando se vulneran derechos civiles adquiridos; pero es claro que en esta contienda no se trata de derechos civiles porque éstos son los que rigen las relaciones de los particulares entre si y se, reglamentan por los Códigos de Derecho Privado; aquí se discute la existencia de un derecho típicamente administrativo que surge de relaciones entre los particulares y la Administración, es decir, se está que el campo propio de acción de derechos que reglamentan las leyes administrativas las cuales obviamente tienen un tratamiento distinta y hacen surgir situaciones jurídicas absolutamente distintas de los simples derechos civiles. Insistir sobre esta diferencia sería dudar del el criterio de los falladores.
"El criterio expresado por la Sala de Consulta, antes transcrito, fue reafirmado por la Sección Primera del Consejo, en sentencia de 22 de mayo de 1974 en donde se establece que hacia el pasado, todo lo ejecutado en función de la norma inexequible tiene plena validez, lo mismo que las situaciones jurídicas constituidas y las decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas".
El artículo 6º del mismo Decreto, declarado exequible, dice: "Las Juntas de Beneficencia o de Lotería, Cruz Roja y demás entidad que encaminen sus actividades a la consecución y administración de fondos para aplicarlos a la Asistencia Social, estarán bajo la inspección y vigilancia del Gobierno, en la forma en que se establezcan los decretos reglamentarios de la presente ley".
El artículo anterior fue reglamentado por el Decreto 224 de 31 de enero de 1939, cuyo artículo 19 dice: "Las Juntas de Beneficencia o Lotería, Cruz Roja y demás entidades a que se refiere el artículo 89 (declarado exequible) de la Ley 93 de 1939, estarán sometidas a la inspección y vigilancia del Departamento de Asistencia Social del Ministerio del Trabajo y, en general, a todas las medidas y disposiciones relacionadas con las Instituciones de Utilidad Común según las disposiciones vigentes". (Se subraya). (Hoy el Departamento de que se habla corresponde al Ministerio de Salud, en virtud del Decreto 942 de 1942 que asignó la vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común, Loterías, etc., que antes correspondía al Departamento de Asistencia Social del Ministerio de Trabajo a la División de Asistencia pública del Ministerio de Salud). Esta delegación fue ratificada por el 3º de la Ley 12 de 1963.
El Decreto 768 de 17 de abril de 1964, dictado por el Presidente b, República en uso de las facultades concedidas especialmente por la Ley 2º de 1943, en sus artículos 1 y 2 preceptúa: "Artículo 1º y 2º preceptúa : Artículo 1º créanse las loterías para cada una de las Intendencias y Comisarías, las cuales Irán un sorteo anual, con premios en dinero, y cuyo producto se destinará exclusivamente para los servicios de Asistencia Pública en aquellas".
" Parágrafo. Las loterías de las Intendencias y Comisarías funcionarán conjuntamente bajo el nombre de 'Loterías de los Territorios Nacionales, y para tal fin podrán acumular el número de billetes en serie continua que legalmente correspondan a cada una de ellas".
"Artículo Segundo. 'La Lotería de los Territorios Nacionales' funcionará con arreglo a las normas legales sobre la materia'. El Decreto 12 de 21 de noviembre de 1966, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas especialmente por las Leyes de 1943 y 4ª de 1953, por el cual se modifica en parte el anterior, trae entre otras las siguientes prescripciones importantes para - el problema que se debate:
" Artículo Tercero. El artículo quinto se modifica de la siguiente manera:
"Artículo Quinto. Son funciones de la Junta.................... "f) Llevar a la consideración y aprobación del Ministerio de Salud pública todos los actos, contratos y resoluciones, medidas en general que, de acuerdo con las leyes y reglamentos, requieran la aprobación éstos. . ."
A folio 32 del cuaderno N º 1 se aprecia el pliego de condiciones la licitación abierta y en el punto 2º se lee: "El contrato para su validez requerirá la aprobación del Ministerio de Salud" y, como es , este requisito fue conocido de antemano por los actores cuando presentaron a la licitación.
Es bien sabido que el pliego de cargos o condiciones señala los os esenciales de la oferta que deben ser cumplidos estrictamente solamente por el oferente sino también por el proponente, en d de que de allí nacen los derechos y las obligaciones; por eso autores lo han llamado la "Ley del Contrato".
El Código de Comercio en su artículo 860 dice: "En todo género. licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no hay postura mejor", y el 845 de la misma la preceptúa: "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario".
En el caso que se estudia, ya se demostró, que en el pliego de condiciones se estipuló que el contrato, tan pronto se hiciera la adjudicación, requeriría la aprobación del Ministerio de, Salud y ese aspecto, que venía a ser la causa de los derechos y obligaciones tanto para la administración como para el proponente no se realizó.
El Consejo de Estado en fallo de 27 de junio de 1966, sobre e aspecto dijo: "La licitación exigida para que una entidad público pueda contratar, es una formalidad esencial sin la cual el contra no puede celebrarse válidamente. Es ella un procedimiento para ofertas y seleccionar al contratista que finaliza con la adjudicación. y esta en el contrato. La administración no concreta su declaración voluntad en un solo acto, ni la modifica por medio de un solo órgano. Tal declaración resulta del concurso de voluntad de una denominada licitación y del órgano que celebra el contrato. Este es el resultado de un acto administrativo complejo en que se manifestó la voluntad de la administración, por una parte, y la voluntad del adjudicatario por la otra". Jurisprudencia citada en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de mayo 16 de 1967. Derecho Colombiano, agosto de 1967, páginas 479 y 480.
Como en la demanda se ha hablado de que la adjudicación constituyó para los actores "un derecho adquirido", bien vale la pena transcribir las palabras del Maestro Duguit sobre este concepto jurídico: "Hace cincuenta años que estudio derecho, y no sé todavía lo que es un derecho adquirido". Y agrega: "O se tiene un derecho o no se tiene; la palabra 'adquirido' no agrega nada a la idea que se expresa hablando de derecho. La expresión derecho adquirido debe ser implacablemente rechazada, porque no tiene sentido".
Por todo lo dicho, la Sala considera que como la referida aprobación no tuvo lugar, los actos no tienen el carácter de definitivos ya que les falta un requisito indispensable Para que produzca sus plenos efectos y, por tanto, no puede impetrarse ninguna clase de derecha ni indemnización.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Fiscal 2º,
Falla:
Deniéganse las peticiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y oportunamente archívese el expediente.
Se deja constancia que el proyecto anterior fue leído, discutido aprobado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión verificada el día 11 de marzo de 1976, según consta en el acta respectiva.
Gabriel Rojas Arbeláez, Osvaldo Abello Noguera, Alfonso Castilla Sáenz, Carlos Portocarrero Mutis. Salvó el voto.
Víctor M. Villaquirán M., Secretario
SALVAMENTO DE VOTO a la sentencia dictada dentro del proceso instaurado por la Compañía Distribuidora de Loterías Ltda. ¨Codilol" y oro, contra actos del Ministerio de Salud y de la Lotería de los Territorios Nacionales.
Salvamento de voto del doctor Carlos Portacarrero
Expediente No. 1525.
Con el respeto que me merecen las opiniones de mis compañeros de Sala, a continuación me permito exponer los motivos que van a apartarme de la decisión mayoritaria.
1º La sentencia no resuelve todos los extremos de la litis:
De acuerdo con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil vigente, "La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieran sido alegadas si así lo exige la ley...".
Esta norma, aplicable según el artículo 282 de la Ley 167 de 1941 a los procesos contencioso administrativos, es un simple desarrollo del denominado derecho de defensa consagrado por el artículo 26 de la Carta que establece que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.
De acuerdo con la misma disposición para poder hablar jurídicamente de que existe un fallo, la providencia que ponga fin al juicio debe estudiar todos y cada uno de los cargos hechos por el demandante, así como las excepciones propuestas por el opositor. Sólo en el caso de que Inicialmente prospere un cargo en favor de la demanda, podrá excusarse el juez de entrar a estudiar los demás señalados en el libelo.
Por esa razón el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable igualmente a los juicios que se siguen ante la jurisdicción contencioso administrativa, consagra que "Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis o guarde silencio sobre costas, o sobre perjuicios en razón de temeridad o mala fe de las partes o sus apoderados, podrá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte. . . ".
En el campo del derecho administrativo, es todavía más riguroso el requisito de estudiar todos los cargos que en una demanda se hacen contra actos administrativos, pues según el artículo 84, numeral 49 de la Ley 167 de 1941 toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa... contendrá "la expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación. . .
Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: "Este requisito no es, pues, intranscendente, sino una formalidad esencial para que la demanda pueda prosperar porque sin él, el Tribunal no puede pronunciarse sobre el fondo de la litis". Y en otras ocasiones ha expresado la Corporación: "Determinando la acción contencioso administrativa una confrontación entre el acto, hecho u operación administrativa y normas consagratorias de derechos civiles o administrativos, para saber si estos se quebrantaron es de necesidad imprescindible puntualizar cada uno de los preceptos que establecen esos derechos a fin de verificar sin duda alguna si la administración, al pronunciarse sobre el caso concreto, obró o no dentro de la legalidad".
De ahí que el juez administrativo al fallar debe hacer un cotejo entre las disposiciones que la demanda cita como violadas y el acto supuestamente violador. Pero ese estudio tiene necesariamente que hacerse sobre todas las normas que se señalaron como quebrantadas. De no ser así, y se llegare a una sentencia desfavorable a las pretensiones del demandante, tiene que concluirse que el fallo es incompleto.
Ahora bien; en el presente caso el apoderado del actor demandó la nulidad de una serie de actos administrativos - que resumidos puede decirse que consistieron en la no aprobación de un contrato y la decisión de realizar los sorteos de la Lotería de los Territorios Nacionales - y el correspondiente restablecimiento del derecho, es decir, instauró la denominada acción de plena jurisdicción o contencioso subjetivo.
Consideró que los actos acusados violaban los artículos 16, 26, 30, 120 ordinal 19 y 210 de la Constitución Nacional; el artículo 13 del Decreto 1140 de 1943, el artículo de la Ley 93 de 1938; el artículo 1º de la Ley 64 de 1923; 10, 11, 12 y 24 del Decreto 2733 de 1959, artículo 7º del Decreto 1050 de 1968, 59, 79 y 89 del Decreto 3130 de 1968, por las siguientes razones:
a) Porque los funcionarios públicos al expedir los actos faltaron a las obligaciones que les impone el artículo 16 de la Carta;
b) Porque los actos acusados violan el derecho de defensa consagrado por el artículo 26 ibídem;
c) Porque al expedirse las providencias administrativas se desconocieron "derechos adquiridos" de los actores, surgidos al habérseles adjudicado el contrato para la realización de los sorteos de la Lotería Extraordinaria de los Territorios Nacionales por los años comprendidos entre 1973 y 1976;
d) Igualmente solicitaron o manifestaron que por ser inconstitucional la "Ley 93 de 1938, no podía ser aplicada en el caso en estudio, y por ello, debía declararse ilegal la actuación del Ministerio de Salud para revisar o aprobar el contrato en mención;
e) Porque violaron el artículo 13 del Decreto 1140, por la aplicación indebida (en consonancia con el 215 de la Constitución Nacional y aplicación no discrecionalidad);
f) Que por mala aplicación se violó el artículo 1º de la 1923;
g) Porque no se siguieron las normas sobre notificación en la expedición de uno de los actos acusados;
h) Porque se desconoció una situación jurídica individual y con que no podía ser revocada per la administración sin el escrito y expreso de su titular.
La sentencia de la cual me aparto entiende que la acción instaura por los demandantes es indemnizatoria, es decir, según la jurisprudencia del Consejo de Estado se fundamenta en el artículo 68 del ,digo Contencioso Administrativo, por hechos y operaciones administrativas autónomos, no por actos de la administración, cuando del petitum de la demanda se encamina a lograr la anulación de unos actos administrativos, así, por ejemplo, la petición principal en sus numerales 1º a 6º comienza con las palabras "es nulo, por inconstitucional e ilegal...".
En otras palabras: que según los hechos v las peticiones de la demanda, ésta buscó la anulación de unos actos administrativos y el correspondiente restablecimiento del derecho como expresamente se manifiesta en el numeral 1º de la petición II principal.
De otra parte, el fallo considera que la adjudicación hecha por la a Directiva de la Lotería, de los Territorios Nacionales, se ha enjuiciado en el presente proceso pues expresa: "Precisa pues, estudiar la falta de aprobación por parte del Ministerio de Salud, era un requisito indispensable para la validez del acto que se ha enjuiciado".
Además, el fallo considera y el contrato elaborado por la Junta Directiva (no dice cuál de ellos o si se trata de ambos) han sido demandados en el presente proceso, de ahí que exprese: "Precisa pues, estudiar si la falta de aprobación por parte del Ministerio de Salud, a un requisito indispensable para la validez DEL ACTO QUE SE HA ENJUICIADO". Y ocurre que ni la una el otro fueron demandados por los actores; al contrario, en la primera de ellas se fundamenta la defensa de la demanda y el ataque a providencias administrativas posteriores que según las voces del lo desconocieron la adjudicación hecha.
El fallo analiza en primer término si era necesaria la aprobación del Ministerio de Salud del contrato celebrado con la demandante las loterías son instituciones de utilidad común, sin llegar a precisar si lo son o no, pues las providencias que cita y acoge sostienen tesis contradictorias. Así la Sala de Consulta del Consejo sostiene que instituciones de utilidad común, mientras la sentencia de 4 de ubre de 1974, manifiesta que "Es cierto, como inicialmente lo afirmar demandante que las loterías no son, stricto sensu., instituciones utilidad común.. ." que el régimen de control de sus actos establecido por la Ley 93 de 1938 a las loterías es legal y no se opone al artículo 7º del Decreto 3130 de 1968, y que aun cuando este artículo fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, los efectos del fallo de la Corte no son de aplicación en el presente caso, y finaliza el estudio con la consideración siguiente:
"Como en la demanda se ha hablado de que la adjudicación constituyó para los actores 'un derecho adquirido', bien vale la pena transcribir las palabras del Maestro Duguit sobre este concepto jurídico: 'Hace cincuenta años que estudio derecho y no sé todavía lo que es un derecho adquirido'. Y agrega: 'O se tiene un derecho o no se tiene; la palabra adquirido no agrega nada a la idea que se expresa hablando de derecho. La expresión derecho adquirido debe ser implacablemente rechazada, porque no tiene sentido'. Por todo lo dicho, la Sala considera que como la referida aprobación no tuvo lugar, los actos no tienen el carácter de definitivos ya que les falta un requisito indispensable para que produzcan sus plenos efectos y por tanto, no puede impetrarse ninguna clase de derechos ni indemnización".
Para el suscrito, el fallo debió estudiar inicialmente si la adjudicación creó en los demandantes una situación jurídica individual y concreta que no podía ser desconocida ni vulnerada por actos posteriores, si, en caso negativo, el contrato celebrado por los demandantes y la Lotería de los Territorios Nacionales debía ser sometido a la aprobación del Ministerio de Salud Pública o no, si esta aprobación era reglada o discrecional; si los motivos dados en la resolución que ímprobo el contrato fueron idóneos o no, y finalmente, si eran ciertos o falsos. Claro está que inicialmente la sentencia debió entrar a estudiar las excepciones propuestas por el apoderado de la Lotería de los Territorios Nacionales y finalmente la solicitud sobre condena en costas que ella hizo en su escrito inicial de impugnación, todo con base en las normas que en la demanda se indicaron como violadas por los actos acusados y las alegaciones presentadas.
Si todos los anteriores estudios que debió hacer la Sala, están basados en cargos hechos en el libelo, y solamente se analizaron los aspectos relacionados con la competencia del Ministerio de Salud para aprobar o improbar el contrato, partiendo de la necesidad de la misma, y en forma llana se rechazó el argumento de los denominados derechos adquiridos, sin expresar qué consecuencias jurídicas tiene el artículo , 30 de la Constitución Nacional, o si en virtud de la orden del señor, Duguit el juez debe tenerlo como no escrito en la ley de leyes.
Al iniciar el estudio del proyecto que ponía fin al presente juicio, el suscrito Consejero formuló ante los restantes números de la Sala una serie de observaciones a la ponencia, y recalcó la necesidad de estudiar además de los presentados en ella, otros puntos que eran materia de la litis y en un orden lógico; mas esa insinuación no fue acogida y el resultado de ello fue el pronunciamiento en opinión del suscrito Consejero, de un fallo incompleto, que no resuelve los extremos de la litis consorcio, considera que es su obligación salvar su voto.
2º El acto de adjudicación crea para el adjudicatario una situación jurídica individual y concreta que no podía ser realizada por la administración.
Es innegable que una de las fuentes de derecho, en campo administrativo es el denominado acto denominado acto administrativo unilateral o subjetivo, que se define como una manifestación de voluntad de la administración capaz de producir situaciones jurídicas individuales requeridos, o derechos subjetivos, cualquiera se la denominación que les dé.
Ha dicho la Corte en sentencia de 12 de diciembre de 1974:
"Ajusta mejor con la técnica denominar situación jurídica concreta o subjetiva el derechas adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202, y situación abstracta u objetiva a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal ha jugado ya jurídicamente su papel en favor o en contra de una persona en el momento que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona".
1 En un artículo publicado en días pasados en la Revista Derecho Colombiano, expresaba el Consejero doctor Alvaro Pérez Vives que:
"En el estado actual de la doctrina y de la jurisprudencia francesa no se habla ya de derechos adquiridos, sino de situaciones jurídicas concretas o de parte de éstas, formadas o constituidas al amparo de la ley antigua, que a tales equivalen los antedichos derechos adquiridos. Se dice que la ley nueva debe respetar las situaciones jurídicas o las partes de éstas, constituidas en vigencia de la ley derogada".
Ya la Corte Suprema de Justicia. en sentencia de 28 de febrero de 1946, sostenía:
"El Estado actúa en sus relaciones con los particulares bien por los Procedimientos del derecho público, o bien por los del derecho privado., Pero en uno y otro caso de los actos del Gobierno resultan relaciones de derecho con terceros y de ellos surgen derechos u obligaciones recíprocas en favor y a cargo de la Nación y de las personas con las cuales se desarrollan los distintos actos del Estado. Estas obligaciones son igualmente respetables y comprometen en idéntica manera a la Nación, así provengan de actos suyos administrativos puramente o contractuales. Y los particulares que entran en relaciones con el Estado adquieren por razón de ellas derechos tan dignos de respecto cuando emanan de actos del Estado como entidad derecho público o cuando provienen de actos del Estado en su condición de persona jurídica". (Gaceta Judicial, Tomo 60, página 7 y siguientes).
Y en el mismo fallo agrega:
"De otro lado no se ve el motivo que haya para limitar el concepto de leyes civiles (el precepto que resulta de los términos del artículo 1º del Código Civil). Porque leyes civiles son las que condenar un derecho sustantivo de carácter privado y ese reconocimiento puede hacerse en virtud de disposiciones consignadas en diversos códigos, como el Fiscal, el de Minas, y aún el propio Código Judicial. El artículo 19 del Código Civil expresa que dicho Código comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan derechos de particulares por razón de sus bienes. Y nada se opone a que compilaciones legales que no son por su naturaleza leyes sustantivas, contengan disposiciones que reconozcan derechos privados. Pueden las pensiones estar incluidas en el ramo administrativo, pero tal cosa no implica que ellas no confieran derechos privados a favor de los particulares beneficiados".
La misma Corte, recientemente, al estudiar la exequibilidad de alguna norma de carácter tributario, sostuvo que el artículo 30 de la Constitución Nacional también protege los derechos adquiridos de, acuerdo con las leyes administrativas. El Consejo de Estado, desde antes de la expedición del Decreto 2733 de 1959, sostuvo la irrevocabilidad de los actos creadores de situaciones jurídicas individuales por parte de la Administración. De ahí que se haya sostenido que el artículo 24 del Decreto antes citado, no es sino una ratificación de la doctrina del Consejo que en desarrollo del artículo 30 de la Carta aplicaba el principio de respeto a, los derechos adquiridos o a situaciones jurídicas concretas, al campo de los actos administrativos generadores de esas situaciones.
En relación con el acto de adjudicación, que según la opinión de Sayaguez Laso es la declaración de voluntad administrativa que cierra el vínculo jurídico con el oferente, ha expresado esta Sala en diversas providencias que es irrevocable y que es la causa de los derechos que nacen para el adjudicatario. Por ello ha expresado que no puede desconocerse en las etapas administrativas que le sigan. Adjudicada una licitación el Estado o la persona de derecho público debe contratar con ella, y si no lo hace está en la obligación de indemnizar los perjuicios derivados de esa conducta.
Ha sostenido el mismo Consejo que el contrato es apenas el instrumento en el cual queda definitivamente consignada la voluntad de la Administración, pero que la adjudicación perfecciona, una vez comunicada, el contrato.
En efecto, ha dicho la Sección Tercera del Contencioso Administrativo:
"Cuando se ha establecido el procedimiento de la licitación pública, lo que se ha buscado con él no es solamente mejorar la situación administrativa para negociar, mediante el concurso de oferentes, sino quitar al negocio el aspecto de clandestinidad, que en nada es favorable al decoro de los funcionarios ni al provecho económico de la Administración. A la licitación precede la formulación del pliego de cargos, y a ella siguen en rigurosa sucesión primeramente la adjudicación y después el otorgamiento del contrato. Pero como la licitación es un acto reglado, lo satisfactorio' o no satisfactorio de una propuesta depende de que se ajuste o no al pliego de cargos. De otra manera las autoridades recobraran, una discrecionalidad que, por los peligros que ofrece, la ley le ha querido evitar.
"Por lo mismo si en el pliego de cargos para la licitación a que se refieren los autos se dijo que el Distrito se reservaba la facultad de contratar si ninguna de las propuestas fuera satisfactoria, ello no puede entenderse sino en el sentido elemental de que aquella entidad se reservaba la facultad de no adjudicar la licitación, si no resultaba satisfactoria ninguna de las propuestas.
"El acto de adjudicación se puso en conocimiento de Fanagra mediante oficio N°330 de octubre 25 de 1962, en el que también se expresó lo siguiente:
"'Así mismo (sic) le hago saber, en forma terminante, que la Administración queda en libertad de contratar o no, si así lo estimare conveniente, en interés del Distrito, de acuerdo con lo estipulado en el respectivo pliego de cargos.
"'Además, si se llegare a firmar el correspondiente contrato y por tratarse de un acto administrativo que requiere para su perfeccionamiento la aprobación del honorable Concejo Municipal de Bogotá, D. E., mediante Acuerdo, en razón de la cuantía, al tenor de lo dispuesto en el artículo 59 ordinal a) del Decreto Nacional 3640 de 1954, tal acto no vincula en ninguna forma al Distrito con la Sociedad que usted representa. Es decir, que el contrato sólo comienza a producir efectos a partir de la sanción del Acuerdo que lo aprueba, si así lo dispusiera el honorable Cabildo".
"'Advertencias terminantes o no terminantes, como aquella a que se refiere el oficio antes citado, en nada modifican las consecuencias jurídicas de la adjudicación, que es un acto condición mediante el cual es situada una persona dentro de una situación reglamentaria. También la situación jurídica del adjudicatario en relación con la perspectiva de aprobación o ¡aprobación del contrato por el Concejo Municipal, es independiente de consideraciones como las que se hacen en el oficio mencionado. Estas no pueden modificar el status que aquel haya adquirido en virtud de la adjudicación"'. Sentencia de 27 de junio de 1974. Fábrica Nacional de Grabados Ltda.
"Cuando se adjudica una licitación y esto se comunica, el adjudicatario adquiere un derecho; uno de los derechos que la Constitución dice garantizar, según lo expresado en el artículo 30. Se ha constituido así una situación subjetiva que la Administración no puede revocar sin el consentimiento del beneficiara, siendo lo mismo la revocación expresa o la tácita, como la que se produce cuando, en un caso como el de autos, se cambia de adjudicatario.
"Es decir, que la cuestión se podría decidir con tener en cuenta no normas que el ordenamiento constitucional, las disposiciones del Decreto - ley 2733 de 1953 y los Principios Generales del Derecho Administrativo. Pero el artículo 860 del Código de Comercio (Decreto - ley No. 410, de marzo 27 de 1971) dispone:
" 'En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás.
"Se recoge allí en forma de precepto lo que habían establecido la jurisprudencia y la doctrina sobre el carácter de las licitaciones, y como ese artículo estaba vigente cuando se produjo la adjudicación, y cuando se prescindió de ella para hacerla a la Sociedad Ingarco Limitada, es aplicable el caso en estudio". (Sentencia de 26 de septiembre de 1974. Antonio Kure Katah).
"Sentencia de 16 de enero de 1975. Pablo de Narváez.
"Los efectos de la adjudicación son bien conocidos como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentivo del mutuos derechos y obligaciones, y de la que 'el contrato' no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal. La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria.
"El pliego de condiciones compromete a la Administración, por cuanto él contiene las bases de la relación contractual. Por eso se exige que sea claro y completo, y que relacione todos los elementos indispensables para que los licitantes no tengan duda alguna sobre el objeto de la licitación, ni sobre el alcance, número y calidad de sus posibles obligaciones. Es decir, que en la oferta o Pliego de Cargos no son admisibles las omisiones y menos las que pudieran tacharse de capciosas.
"Efectos de la propuesta.
Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente 'souniesion' a la Propuesta y 'sounissienneire' al Proponente. La propuesta implica un sometimiento al Pliego de Condiciones; y quien propone es por que tiene conocimiento de éste y se somete a las exigencias. Oferente y Proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador; pero de esa relación son elementos esenciales la Oferta y la Propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ellas resultan ligados desde el momento en que las hicieren".
"Sentencia de 5 de marzo de 1976. Héctor Luis Gallo.
"La licitación pública cuyo objeto es determinar el contratante, no tiene nada de acto de producción o de comercio, busca proteger el patrimonio de la comunidad, evitar entendimientos dolosos entre oferente y funcionarios y aún librar a estos últimos de sospecha de corrupción. Se trata, entonces, de un campo que rige e ilumina el derecho público, y dentro del cual - como lo advierten los tratadistas - la actividad de la Administración está trabada o sea, que no es discrecional sino reglada.
"El fomento del turismo, es una actividad de 'utilidad pública e interés social', según la califica en el artículo 29 la Ley 60 de 1968; pero sin necesidad de extraer de esta calificación todas las consecuencias que de ella pudieren derivarse, es claro que basta que se trate de actos o controversias producidas en el área de la licitación, para que no pueda dudarse de la competencia de esta jurisdicción. El procedimiento de la licitación pública corresponde al ejercicio de una función administrativa, función que origina la producción de actos administrativos creadores de 'situaciones jurídicas de carácter individual.
"...............................................................................................................................
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"................................................................................................................................
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"Las súplicas que formula la parte actora no las origina en contravenciones de cláusulas contractuales, sino en la ilegalidad de algunos actos administrativos. Actos que, según, su estimación, le han causado perjuicios, por lo que ha pedido la anulación de aquéllos y la indemnización. como lo expresó, ha demandado en ejercicio de la acción plena jurisdicción, y con motivo de la revocatoria de un acto: el de adjudicación, que había creado para ella una situación jurídica favorable.
"......................................................................................................................................................................................."
"La oferta del señor Gallo fue recibida y aceptada y como consecuencia se le hizo la adjudicación del contrato de arrendamiento del Hotel El Isleño, como consta en el Acta N º 150, correspondiente a la sesión verificada por la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo el 7 de diciembre de 1972. Esto creó para aquél una situación jurídica favorable, situación que la Junta Directiva pretendió modificar revocando el primer acto, al disponer en la sesión de 11 de enero de 1973 (Acta N º 152) que no se aprobaba el Acta N º 150 en lo relativo a la adjudicación".
Todo lo anterior me lleva a concluir que los demandantes adquirieron, al habérseles adjudicado la licitación mediante acto administrativo del día 6 de noviembre de 1972, el derecho a realizar los sorteos del la Lotería de los Territorios Nacionales durante los años comprendidos entre 1973 y 1976, y ese derecho no podía ser desconocido por misma administración en actos posteriores como el de la aprobación contrato. Podía muy bien haberse solicitado ante la jurisdicción contencioso administrativa la anulación del acto administrativo de adjudicación, más no está permitido a la misma administración revocar directamente el acto, por construir una violación directa del artículo 24 del Decreto 2733 de 1959, e indirecta del 30 de la Constitución
Si la decisión de adjudicación se ejecutorio y no se interpuso recurso contra ella, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, no podía revocarse dado que:
"La revocación directa no está instituida en la ley como un medio para rectificar el vicio por error del acto administrativo. De conformidad con nuestro derecho positivo un acto administrativo, afectado por error, sólo es anulable por los órganos jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo, provocado por el ejercicio de la acción 9. bien sea que la pretensión se formule por cualquier persona, si se trata de simple nulidad, bien por quien considere lesionado un derecho suyo, ya por la misma Administración. Esta última hipótesis está prevista expresamente en el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo que dice:
"'También la Administración, por conducto del respectivo agente del Ministerio Público, podrá solicitar la anulación de los actos a que se refieren los artículos 62 a 66 de esta Ley, por los motivos en ellos señalados'.
"En este caso la Administración asume en, el proceso la condición de actor o de parte demandante, en cuanto formula una pretensión susceptible de afectar la esfera jurídica del titular de la situación individual emanada del acto cuya nulidad se pide, por lo cual éste quedará colocado en la condición de parte demandada". (Providencia de 10 de septiembre de 1973, Sección Primera, del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Carlos Galindo Pinilla).
La tesis sostenida por el Consejo en las providencias citadas está ratificada por el Decreto 150 de 1976 (Estatuto de Contrato de la Administración) que en su artículo 27 expresa: "De los efectos de la adjudicación, ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta es irrevocable y obliga, por lo mismo, a la entidad y al adjudicatario".
Por ello, si el Ministerio de Salud, al estudiar el contrato, encontraba que contenía cláusulas ilegales, o que no se ceñían al pliego de condiciones de la licitación, podía denegar su aprobación, pero ello de ninguna manera podía constituir una revocatoria de la adjudicación. Correspondía entonces elaborar un nuevo contrato en el que se corrigieran los yerros cometidos, mas no era de recibo desconocer el derecho que tenían los actores a la celebración de los sorteos.
De la anterior afirmación se desprende igualmente, que el Ministerio de Salud no podía al estudiar el contrato sometido a su aprobación entrar a analizar si la adjudicación fue un acto legal o no. Su competencia estaba limitada al contrato que según los pliegos de condiciones requería para su validez esa aprobación. Además, sólo podía improbar el contrato por vicios contenidos en él no por los sucedidos en etapas anteriores ejecutoriadas.
Mas la decisión de no celebrar el contrato con los demandantes como consecuencia de la aprobación del contrato, es abiertamente ilegal, porque ella no hace nada distinto a desconocer los derechos que había adquirido la parte demandante y que no podían revocarse la Administración, sin violar en forma directa la Constitución y ley.
Por las anteriores razones procedía la anulación de los oficios 1009 de 7 de junio de 1973, el acto de 4 de julio del mismo año.
4. Los actos de comprobación y su legalidad.
Aunque puede no ser pertinente para el estudio del presente caso e traer a cuento los efectos de la sentencia de inexequibilidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia; es importante recalcar que ha expresado en diversas oportunidades el Consejo en relación esa materia:
"Lo que ahora está sometido a decisión del Consejo no es otra cosa que la validez de las revoluciones dictadas en diciembre de 1965 por la Empresa. Nacional de Telecomunicaciones. Sin necesidad de asignar carácter retroactivo a la sentencia de inexequibilidad de la Corte Suprema, lo que el Consejo ha venido sosteniendo, y ahora reitera en este fallo, es que las mencionadas resoluciones fundadas en el Decreto - ley que siempre fue inconstitucional, nacieron con un vicio esencial de nulidad. Por ello, e independientemente de la fecha del fallo de la Sala Plena es indispensable que el Consejo declare la utilidad de los actos impugnados, y ello desde la fecha en que ellos fueron expedidos, puesto que estando viciados con su nacimiento mismo, siendo nulos ab - initio, deben ser declarados inválidos y, por lo mismo, en orden a restablecer al demandante de su derecho, las cosas deben ser restituidas al estado que tenían cuando esos dos actos nulos fueron proferidos por la Administración". (Sentencia de 15 de diciembre de 1970. Expediente N° 2016, Jairo Alfredo Tovar Silva. Consejero ponente: Doctor Alvaro Orejuela Gómez).
Se ha dicho que en el presente caso es irrelevante, o puede serlo, no de la competencia o incompetencia que tenía el Ministerio de Pública para aprobar o improbar el contrato, pues en última importancia, aunque esta facultad no existía legalmente o era inconstitucional, lo cierto es que las partes se sometieron a ella, y los demandantes aceptaron esa condición del pliego de cargos, y esa cláusula con y sabido es que, no oponiéndose a disposiciones imperativas de orden público, en los contratos administrativos juega el principio de la autonomía de la voluntad.
Lo que sí es indudable para el suscrito Consejero, es que la aprobación del convenio, no podía constituir sino una facultad reglada y a relación al contrato y no a actos que lo precedieron, porque como expresó la sentencia del 18 de febrero de 1975: "De suerte que el lo dado por el Gobierno en la norma acusada (Art. - ,13 del De, e 3), a la facultad legal y acordada con la Constitución inspeccionar y vigilar las loterías, tiene un ámbito reducido como .era que, se reitera, se limita a verificar que los contratos que celebran los departamentos sobre loterías y sólo tales convenios reúnan requisitos mínimos establecidos en la ley que los autorizó para crearlos y en las disposiciones que la han adicionado o reformado, desarrollo que la Sala encuentra acorde con la potestad de vigilar e inspeccionar tales entes de que está investido el Gobierno" .
No cree el suscrito, que las expresiones "dictará todas las medidas y resoluciones que estime conveniente para su administración y mar que establece", (Art. 2º del Decreto 1858 de 1938) y "dictará todas providencias y resoluciones que estime conveniente para su corre administración y manejo", (Art. 1º del Decreto 1140 de 1943) establezcan una facultad discrecional del Ministerio de Salud Pública. Ellas solamente pueden hacer relación a la facultad para dictar actos administrativos de carácter general para la correcta administración y manejo de las loterías, mas de ellas no puede desprenderse que dicho Ministerio tenga una facultad discrecional para aprobar o improbar, los contratos que celebren las loterías, y ello, mucho menos cuando son el resultado de una licitación pública que es un procedimiento reglado por excelencia, donde se busca sustraer de la voluntad de la administración la decisión o escogencia de la persona con quien debe contratar, como lo ha expresado el Consejo en. otras oportunidades, como en el caso de Miguel Borda Alvarez, con ponencia de quien disiente del fallo mayoritario, en la licitación pública no puede jugar papel ni la suerte ni el querer de los funcionarios públicos, debe adjudicarse a quien reúna los requisitos exigidos por la ley o los pliegos de cargos.
Por otra parte, siendo los actos discrecionales excepcionales en nuestro ordenamiento legal, para que se puede decir que se está en presencia de ellos es requisito indispensable que la ley expresamente lo disponga, de no ser así, tiene que concluirse que el acto es reglado.
Para aclarar lo dicho es conveniente transcribir lo expresado el Consejo en providencia de 22 de octubre de 1972, de la Sala de (consulta, con ponencia del Consejero doctor Luis Carlos Sáchica, y la sentencia de 3 de diciembre de 1975, con ponencia del Consejero doctor Alvaro Pérez Vives.
Se expresa en la primera:
"De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o detalladamente en la Ley. En algunos casos, la Ley o el momento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad para ejercerla, la forma extrema en que "Cebe vertirse la decisión con que se ejerce, el su finalidad en que debe ejercitarse, los hechos cuya ocurrencia condicione ese ejercicio. En síntesis: todos los pasos, forma, de oportunidad, objetivo v efectos de la facultad administra aplicación se está regulando. Todo está reglado en la norma órgano simplemente pone en acto la facultad atribuido. Esta forma detallada y completa de regulación es la ideal en el de derecho, si la preocupación central de éste es la contentiva del poder y su subordinación al derecho en salvaguarda intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamento es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario alguno de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la, norma le dará acción para escoger alternativamente en varias formas de decisión; y en algunas ocasiones, la Ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de Derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se está aplicando. Concepto de octubre 22 de 1975. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: doctor Luis Carlos Sáchica.
Y en la sentencia de 3 de diciembre expresa el Consejo: "Cabe sentar el principio según el cual no existe acto administrativo que no esté sujeto a algún control, bien sea el general contencioso administrativo de que tratan las citadas disposiciones, bien sea el control especial de otra jurisdicción, en aquellos casos estatuidos ,por la Ley dentro del marco de la Carta. Cuando la administración obra con la facultad absolutamente discrecional, no se requiere la manifestación de los motivos que determinaron su decisión, si bien puede expresarles; en cambio, en el acto reglado su motivación es de rigor, porque debe ponerse de presente por el funcionario la relación que existe entre los hechos y el derecho que se considere aplicable a aquéllos. Los motivos que se expresen en un acto administrativo, sea éste reglado o discrecional, han de ser verdaderos; de lo contrario, se daría el caso de falsa motivación, que es una de las causases de anulación del acto. Pero, además, deben ajustarse a la Ley so pena de ¡licitud de dicho acto. Si éste contiene los motivos "determinantes" del mismo, cabe controvertirlos y demostrada su falsedad o ilegalidad, puede la jurisdicción contencioso administrativa llegar a la conclusión de que no existió un motivo que justificara la decisión, la cual quebranta así las normas jurídicas superiores en que se apoya. La motivación de un acto puede contener la expresión de las razones de orden técnico, moral o jurídico que constituyen su fundamento. Las razones de orden moral son eminentemente subjetivas y si la Ley ha atribuido a determinado funcionario decidir sobre si una conducta o actividad se ajusta o no a los dictados de la ética, su decisión escapa a toda revisión ulterior por otro funcionario o jurisdicción. No ocurre lo mismo con las razones de orden jurídico ó técnico. Considera la Sala las circunstancias de que en determinada materia intervengan elementos de orden técnico no es razón para negar al Consejo el conocimiento de los actos administrativos relativos a aquélla, pues ello implicaría la tesis absurda de que las contenciones en que se debaten tales problemas técnicos es caparían, ya no sólo a esta jurisdicción sino a cualquiera, poniendo así termino a la institución de los expertos o peritos establecida por el legislador precisamente para ilustrar a los jueces sobre dichas materias. Lo que significa que la Ley ha previsto un control jurisdiccional sobre esos actos en que se deciden puntos de carácter técnico. Para que ellos escapen a la jurisdicción contencioso administrativa, se requiere que la Ley haya deferido a la respectiva autoridad un poder absolutamente discrecional, en cuanto le sea permitido decidir de manera por enero subjetiva, si bien dentro de los cuadros generales que el legislador haya fijado a dicha facultad, sobre 1a existencia o inexistencia de la respectiva calidad técnica, en cada caso concreto.
"Y aún así, si bien ya no en cuanto a la decisión puramente técnica, sino en cuanto al hecho de que está encuadra dentro de los mencionados lineamientos generales trazados por la Ley, el acto correspondiente está sujeto al control jurisdiccional de '.o contencioso administrativo.
"Porque, en principio, ningún acto de la administración q libre, entre nosotros, de tal control; a diferencia de lo que si en otros países. Se debe esto al hecho de que en Colombia Discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad', y ésta reinaría donde existan autoridades cuyos actos carezca por entero control por la jurisdicción contencioso administrativa. En cuanto a los motivos de orden jurídico, por definición pueden ser materia de impugnación en ejercicio de los recursos, que concede la (Sentencia de diciembre 3 de 1975. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Doctor Alvaro Pérez Vives). (El subrayado no es del texto).
Las anteriores jurisprudencias llevan a la conclusión de que el acto de aprobación está sujeto al control jurisdiccional, y que aun admitiendo que se trata de una facultad discrecional, los motivos para aprobarlo debían tener su origen en la contratación, no en su adjudicación, en la expresión de las razones de inconveniencia, es decir, la aprobación no podía sucederse por razones diferentes a la de la inconveniencia de celebrarlo o a la de ilegalidad de sus cláusulas.
Ahora bien, ¿por qué razones se ímprobo el contrato si la Lotería de los Territorios Nacionales y los demandantes? Resolución 0871 las precisa cuando en su parte motiva expone :
"Que de conformidad con el Acta No. 13 de la Junta Directiva la Lotería de los Territorios Nacionales, uno de los miembros, voto negativamente la adjudicación del contrato a la firma "Codilol" y dejo constancia de que en su concepto, otra llenaba mejor requisitos exigidos en el pliego de cargos;
"Que la Contraloría General de la República, según a la parte final del Acta número 13 de las reuniones de Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales y en oficios de fecha 24 de enero del presente año dirigido al señor Ministro de Gobierno, por el Jefe de la División de Auditorías Fiscales, manifiesta que en la adjudicación del contrato a la firma, "Codilol" se violó la Ley 64 de 1923 por lo que la misma adjudicación tiene '.. visos de ilegalidad. ..' y que ' ... para la sesión en que se efectuó la aludida adjudicación omitió convocar al señor representante de la Contraloría General de la República, teniendo la Junta pleno conocimiento de tal hecho y con plena violación de lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria N º 75 en sus artículos 4º y , 5º, conceptos que el mismo funcionario de la Contraloría había expresado en oficio N º 845015 de fecha 9 de diciembre de 1972, dirigido al Ministerio de Salud Pública;
"Que la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, inició una investigación acerca de la adjudicación, del contrato, investigación que está al despacho del juez competente para conocer del asunto".
Realmente, para el suscrito Consejero esos argumentos no corresponden a nociones de inconveniencia para contratar; ellos hacen relación al juzgamiento por parte de la Administración de una decisión ejecutoriada como lo era el acto de adjudicación... y como ya se ha dicho no podía el Ministerio de Salud Pública, aún admitiendo que la facultad de aprobación fuera discrecional, aducir para improbar el ,contrato, motivos relacionados con la adjudicación. Su deber era denegar la aprobación del contrato si consideraba ilegal alguna o todas sus cláusulas o, presentar razones de inconveniencia para su celebración.
No puede el legislador establecer procedimientos que pretendan :desconocer la Constitución, corno sería el de que por un lado estableciera el respeto a las situaciones jurídicas constituidas al amparo de leyes administrativas, y de otra parte permitiera que la misma Administración, mediante procedimientos especiales, revocara directamente , actos en los cuales colocó a un particular en tales situaciones.
Si la Ley castiga la falta de palabra de los ciudadanos, no es posible que pueda permitir que la Administración no la tenga; que llame unas personas a contratar y luego después de adjudicado un contrato, por decisión de un órgano superior exprese que ya no quiere ,contratar, que el contrato es inconveniente, etc. Se supone que cuando le abre una licitación se han hecho todos los estudios necesarios, se analizado la bondad de lo que se va a contratar, se han consultado las diversas entidades sobre la conveniencia de la contratación, etc.
Por otra parte se tiene que los motivos dados en la resolución que ¡aprobó el contrato no fueron legales porque: a) No se encuentra imposición alguna que preceptúe que el hecho de que uno de los miembros de la Junta de adjudicación de contratos, emita un voto negativo, su causal para no adjudicar, ya que no hay norma que consagre el hecho a veto de los integrantes de la Junta Directiva de la Lotería de los Territorios Nacionales, ni el señor Secretario General del Ministro de Salud Pública; b) Entre las funciones de la Contraloría General de la República no está la de tener un control previo de las actuaciones administrativas, ni ella es entidad jurisdiccional que pueda anular los actos de la Administración; y e) El hecho de que la Procuraduría General de la Nación adelante una investigación por irregularidad en la expedición de un acto administrativo no es causal de suspensión de éste; el acto sigue amparado de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos jurídicos.
Si existe una jurisdicción, administrativa encargada de decidir sobre la legalidad o legalidad de las actos de la Administración, cualquier entidad que pretenda usurpar la función a ella encomendada viola la Constitución Nacional especialmente en los artículos 29, 10, 155, 57 y en el presente caso el 141.
Flor las anteriores razones se debieron anular las Resoluciones 087 de 10 de abril de 1973 y 1377 de 30 de mayo del mismo año.
Ahora bien; como consecuencia de la anulación de los acto acusados, correspondía restablecer en su derecho a la parte demandante, condena que debería haberse hecho en abstracto, por no haber demostrado el quantum de los daños, pero sí el daño mismo, que brota de los actos acusados, y del contrato aprobado.
5. Las excepciones propuestas.
No había lugar a declarar probadas las excepciones por el impugnador, pues como se dijo al comienzo de este la acción presentada por el apoderado de los demandantes contencioso subjetivo o de plena jurisdicción consagrado por 67 de la Ley 147 de 1941, y nada más. De otra parte, como se trata de una acción de esa naturaleza no era necesario, porque en este contencioso no existen indicar parte demandada. El libelo enjuicia u actos expedidos por el Ministerio de Salud Pública y otros por la Lotería de los Territorios Nacionales, en consecuencia, pide que se ordene que tales entidades, o una de ellas, la que haya expedido los que se declaren nulos, proceda al restablecimiento de su derecho.
Para terminar quiero agregar algo, que si bien podría pensa que no tiene una relación directa con el caso que se ha venido estudiando, considero conveniente dejar puntualizados algunos principio que siempre me han preocupado y que han constituido regla duras , ni ya larga carrera en la Rama Jurisdiccional.
La importancia de la existencia de un juez que controle los actos de la Administración, está en que los ciudadanos se sentirán más seguros, que las leyes no pueden ser burladas o desconocidas por quien están encargados de la administración pública.
Si toda la actividad de los funcionarios públicos está regida p el principio de colaborar en la búsqueda del bien común de los asociados, él se verá cumplido cuando el juzgador imparta justicia tan al poderoso como al débil, al que goza de una buena reputación con al que la sociedad señala bien o mal como inmoral; ya sea el administrador, ya el administrado. Mas si existe en los ciudadanos la impresión de que la balanza se inclina a favor de unos con el detrimento de otros y ello fuere cierto, habrá llegado la campanada final para Estado de Derecho.
Las consideraciones anteriores y la convicción de que como juez 'la República me encuentro en la obligación de manifestar mi inconformidad con providencias que en mi sentir no administran toda la justicia que esperan quienes acuden a los Tribunales, me llevaron separarme del criterio de mis compañeros de Sala, a quienes pido causa por las críticas que hago al fallo, críticas que sólo las mueven las firmes creencias democráticas y el justo valor que sé tiene la jurisdicción de la cual hago parte, como principal soporte de nuestras instituciones.
En resumen, y para terminar, considero que debe darse aplicación al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil o llevar el negocio Sala Plena por cambio de jurisprudencia.
Carlos Portocarrero Mutis.
Fecha ut supra.
