CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ADJUDICACION. - 1. Sistemas de adjudicación: a) Proceso licitatorio o b) Concurso.
ACCION. - En el caso sub judice, así como no podría ser posible esa forma de restablecimiento no podría dicho petitum ser sustituido oficiosamente por el juez por uno de simple indemnización, como lo pretende la ponencia minoritaria, para la cual la indebida formulación de las pretensiones no constituye ineptitud de la demanda, dada la vigencia a la sazón del artículo 69 de la Ley 167 de 1941. PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA. El juzgador, en virtud del principio de la congruencia, no puede ir más allá ni fuera de las peticiones de la demanda.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONCEPTO DE LA CONTRALORIA. - (Decreto 925 de 1976).
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., febrero ocho (8) de mil novecientos ochenta y cinco (1985).
(Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo).
Referencia: Expediente número 2748. Contratos.
Actor: Edison Sotomayor Arismendy.
El ciudadano Edison Sotomayor Arismendy, de profesión arquitecto, por medio de apoderado, formuló demanda ante esta Corporación el 27 de junio de 1979, a fin de que previos los trámites de un juicio ordinario contencioso - contractual de mayor cuantía, se hicieran, en contra del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, las siguientes declaraciones y condenas:
"Primero. Que, como consecuencia de la nulidad de la Resolución número 0076 de 28 de febrero de 1979, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, deberá adjudicar al arquitecto Edison Sotomayor Arismendy el concurso de méritos para la ejecución y desarrollo de los planos completos arquitectónicos y técnicos del Proyecto Integral del hospital central de la Policía Nacional.
"Segundo. Que, como consecuencia de lo anterior se proceda a la elaboración del correspondiente contrato administrativo que deberá ser suscrito por las partes.
"Tercero. Que, para la fijación de los honorarios profesionales el doctor Sotomayor Arismendy, que deberá cumplir el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y / o la Dirección de la Policía Nacional, se oficie a la Sociedad Colombiana de Arquitectos y a la Sociedad Colombiana de Ingenieros con el objeto de establecer el valor real de dichos estipendios para la fecha, del contrato administrativo correspondiente (art. 71, Decreto 150 / 76).
"Cuarto. Que la entidad demandada dará cumplimiento al fallo en el término señalado por el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo" (fl. 57 c. 1).
Expone el libelo, como hechos fundamentales, los siguientes:
"A) Hechos relacionados con el concurso de méritos en sí.
"a) La Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional procedente de la Rama Administrativa recibió la orden de pedido número 001 del 19 de noviembre de 1975 artículo 5704 'Construcción Hospital Central Policía Nacional' con el objeto de abrir un concurso de méritos para la adjudicación del desarrollo de los Planos Arquitectónicos y Técnicos del Proyecto Integral del Hospital Central de la Policía Nacional.
"b) En el mes de octubre de 1976 el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, gerenciado por el señor coronel Alfonso Gómez García abrió el segundo concurso de méritos el primero fue declarado sin valor para la adjudicación del desarrollo de los planos a que se refería la orden de pedido número 001 del 19 de noviembre de 1975.
"c) Mi poderdante el arquitecto Edison Sotomayor Arismendy de las condiciones civiles ya anotadas se presentó como proponente a dicho concurso y ciñéndose a un todo y estrictamente a las condiciones del concurso, allegó oportunamente toda la documentación legal y reglamentaria requerida.
"d) Del 10 al 19 de noviembre de 1976, el Comité Asesor integrado por los señores teniente coronel Carlos Gaitán Higuera, delegado del Estado Mayor de Planeación; doctor Alfredo Aldana Pinilla, asesor jurídico de prestaciones sociales; doctor Marcos Briceño Olivares, asesor jurídico del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional; arquitecto Alvaro Rozo Falla, contratado por el Fondo Rotatorio; arquitecto Felipe Hernández, de la sección Construcciones de la Rama Administrativa; arquitecto Edgar Aldana Gutiérrez de la sección Construcciones de la Rama Administrativa; ingeniero Eduardo Esmeral Cervantes de la sección Construcciones del Fondo Rotatorio; doctor Fernando Lozano Pardo, doctor Carlos Ebrat y doctor Alvaro Burgos Gutiérrez contratados por el Fondo Rotatorio, calificaron las (13) propuestas presentadas con base en el concurso de méritos, habiendo obtenido el mayor puntaje la firma Edison Sotomayor con un total de 548 puntos.
"e) El día 23 de noviembre de 1976, la gerencia del Fondo Rotatorio rindió ante el señor general Ministro de Defensa, el correspondiente informe sobre lo actuado en cuanto al segundo concurso, habiéndose dispuesto que se procediera a la adjudicación del concurso de méritos para los planos técnicos y arquitectónicos, previa revisión de la documentación.
"f) En junta directiva celebrada el 10 de diciembre de 1976, se nombró un comité especial para revisar nuevamente la documentación.
"g) El día 16 de diciembre de 1976 - exactamente - en las primeras horas de la mañana y atendiendo a una citación hecha por el propio coronel García concurrió el doctor Edison Sotomayor Arismendy al despacho de la gerencia y en reunión a la cual asistieron también los doctores Marcos Briceño, Eduardo Esmeral y el secretario de ese organismo mayor Rodríguez, se le comunicó el resultado del concurso en el cual salió favorecido dentro de todos los proponentes inscritos, con un total de 548 puntos.
"h) La reunión del 16 de diciembre de 1976 tenía por objeto además, tratar lo atinente a las cláusulas contractuales pertinentes y acordar los honorarios profesionales respectivos, aspectos que en realidad se concretaron y establecieron con claridad y precisión en el anteproyecto o proyecto de contrato administrativo que debe re posar en la gerencia del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.
"i) El 15 de diciembre de 1976 el concursante Medardo Serna Vallejo, presentó una nota dirigida a la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en la que solicita autorización a fin de justificar su capacidad y sus merecimientos para ganarse el concurso de méritos, toda vez que en el cuadro de puntajes no reunió las calidades para la adjudicación del concurso de méritos.
"j) Según Acta número 20 de 1976 de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía, fue presentado un concepto del señor Ricardo Mastizo Reyes, funcionario de la Contraloría General de la República y la Junta Directiva dispone aplazar la adjudicación y notificación hasta tanto la Contraloría haga un nuevo concepto de acuerdo a las re visiones que adelanta.
"k) Según Acta número 20 de 1976 la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que para el año 1977 no hay presupuesto para al Hospital Central de la Policía y que no es posible legalizar por falta de tiempo el correspondiente contrato y considerando que no hay disponibilidad presupuestal, dispone suspender la adjudicación del concurso de méritos, precisamente, en espera de que se contara con los dineros necesarios para proceder a efectuar la adjudicación, sin que se haya modificado tal determinación hasta el momento.
"l) Corrobora lo anteriormente expuesto el hecho incontrovertible de que actualmente está vigente la orden de pedido número 001 del 19 de noviembre de 1975 que la Dirección de la Policía Nacional - Rama Administrativa - dirigió al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional para que se adelantara el concurso de méritos referido.
"m) Con fecha 1º. de agosto de 1977, según oficio número 1395 y por disposición del señor general Ministro de Defensa Nacional, la gerencia del Instituto puso a disposición del Ministerio de Defensa y a su vez de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, la documentación relacionada con todos los antecedentes de las gestiones adelantadas sobre el Hospital Central de la Policía Nacional.
"n) Cuando el expediente relacionado con el concurso de méritos pasó a la Procuraduría Delegada el certificado de paz y salvo de renta que el doctor Edison Sotomayor Arismendy había anexado en su debida oportunidad ya no formaba parte de la documentación. Esta gravísima anomalía le fue manifestada a mi poderdante, entre otros, por el doctor Marcos Briceño Olivares funcionario del Fondo.
"ñ) Mi poderdante el doctor Edison Sotomayor Arismendy está en condiciones de actualizar, cuando fuere necesario, el paz y salvo de renta.
"o) La investigación que adelantó la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional terminó el día 23 de octubre de 1978 y en el fallo correspondiente estableció, entre otros importantes aspectos, que la firma Edison Sotomayor Arismendy, obtuvo la mayor calificación en el concurso de méritos relacionado con el proyecto del Hospital Central de la Policía Nacional. Esto lo está diciendo la Procuraduría en la conclusión doce, página 27 del fallo respectivo.
"B) Hechos relacionados con el aspecto presupuestal y los recursos propios del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.
"a) La naturaleza jurídica del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional es la de un establecimiento público, lo que significa que es un organismo dotado de Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
"b) El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional fuera de las partidas anuales que se le asignen en el presupuesto nacional posee patrimonio y recursos propios provenientes, entre otros, 'del producto de sus propias operaciones' (Decreto 2353, art. 4º ).
"c) La Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional tiene, entre otras funciones la de 'efectuar los traslados presupuestales necesarios para la ejecución de sus programas' (Decreto 2353, art. 16).
"d) La Resolución Ejecutiva número 410 del 73 ordenó vender el lote de terreno distinguido con el número 28 - 01 de la calle 100 de Bogotá, D. E. con una extensión de 20.167.87 metros cuadrados.
"e) La mencionada Resolución 410 de 1973 ordenó que el producto o dineros obtenidos de dicha negociación se destinarán a financiar el proyecto del Hospital Central de la Policía Nacional.
"f) En desarrollo de lo dispuesto por la precitada resolución ejecutiva, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, obrando a nombre de la Nación - Policía Nacional - vendió a la Caja de Vivienda Militar el inmueble distinguido con el número 28 - 01 de la calle 100 de Bogotá, D. E., mediante Escritura pública número 0292 de febrero 8 de 1977, otorgada por ante Notario Cuarto del Círculo de Bogotá por la suma de $ 18.850.000.00.
"g) La venta a que se refiere el hecho anterior se realizó previa licitación pública número 004 de 1975 y fue aprobada por la Junta Técnica de adquisiciones de la Policía Nacional mediante Acta número 7, de marzo 7 de 1975. La correspondiente promesa de venta se firmó en enero 20 de 1976.
"h) Como consecuencia de la venta indicada anteriormente, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional recibida nombre de la Nación - Policía Nacional - la suma de $ 18.850.000.00, los cuales estáis destinados para el proyecto del Hospital Central de la Policía Nacional, por haberlo ordenado así la Resolución Ejecutiva número 410 de 1973.
"i) Dentro del presupuesto nacional - gastos de inversión - para Ia Policía Nacional, en el año de 1979, se apropió una parcela de $ 17.000.000.00 para proyectos de adquisición del Hospital Central Bogotá (cap. 04 programa 07, págs. 382 / 383).
"j) La Resolución Ejecutiva número 410 de 1973 se encuentra actualmente plenamente vigente.
"k) La orden de pedido número 001 del 19 de noviembre de 1975, artículo 5704 que recibió la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, procedente de la Rama Administrativa de la Institución, se encuentra actualmente plenamente vigente. Como veremos, mediante esta orden de pedidos se ordenó abrir el concurso de méritos para la adjudicación del desarrollo de los planos arquitectónicos y técnicos del proyecto integral del Hospital Central de Ia Policía Nacional ó7 a 59 vuelto, C. 1).
En derecho cita los Decretos 1050 de 1968, 2353 de 1971; artículo 5º. Decreto 825 de 1976, 80 del Decreto 294 de 1973, 189 del Decreto ley 150 de 1976, 125 del Decreto 294 de 1973, articulo 71 del Decreto 150 de 1976.
El proceso ha recibido el trámite previsto por la ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado.
Para resolver, se considera:
Elabora esta ponencia el suscrito, en vista de que el proyecto de ponente inicial, doctor Jorge Valencia Arango no obtuvo la mayoría requerida por la Ley.
Para la señora fiscal el fallo debe ser inhibitorio. Para el efecto sostiene en su vista fiscal que obra a folios 95 y siguientes:
"Se demanda dentro de este proceso, la nulidad de la Resolución número 0076 de 28 de febrero de 1979, expedida por el señor director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, por medio de la cual se 'da respuesta a una petición' que con fecha 30 de enero y 15 de febrero de 1979 elevó ante dicha entidad el señor Edison Sotomayor, por medio de apoderado.
"La petición consistió en que por medio de resolución se adjudicara al señor Sotomayor el Concurso de Méritos que fue ganado por él, en razón de haber sido el mejor calificado por el Fondo dentro de los demás proponentes inscritos; que como consecuencia delo anterior se proceda por el Fondo a la elaboración del correspondiente contrato administrativo para ser suscrito por las partes y que se fijen los honorarios señalados por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Sociedad Colombiana de Arquitectos respectivamente.
"Como puede verse del texto mismo de la resolución acusada y cuya copia obra en el proceso (ti. 2, C. 1), dicho acto no es definitivo, nada decide en el fondo del asunto planteado 'Adjudicación de un Concurso de Méritos' y por tanto no es uno de aquellos susceptible de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa.
"En efecto, la parte actora tomó parte en un Concurso de Méritos abierto por la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional para la adjudicación del desarrollo de los planos arquitectónicos y técnicos del Proyecto Integral del Hospital Central de la Policía Nacional, concurso éste que fue suspendido, según lo resuelto en Acta número 20 (fl. 128, c. 2) de la Junta Directiva de dicha Institución, por los motivos reproducidos en la resolución acusada.
"El objeto mismo de la litis, estaba en suspenso y el contrato no había sido adjudicado mediante acto administrativo alguno. Los actos expedidos antes de tal decisión, no pueden calificarse de definitivos y menos ser demandados ante lo contencioso administrativo a tenor de lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo que prescribe: 'Para concurrir en demanda ante lo contencioso administrativo es necesario que se haya agotado la vía gubernativa, lo que se entenderá cuando los actos o providencias respectivas no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en el artículo 77, o se han decidido, ya se trate de actos o providencias definitivas, o de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación'.
"No puede afirmarse que la resolución acusada (0076) decida en el fondo el asunto planteado 'adjudicación de un concurso de méritos', ya que ella solamente estaba resolviendo una petición formulada por la parte actora en el sentido de que fuera a ella precisamente a quien se le adjudicara por la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, dicho concurso".
Por su lado la parte actora insiste en sus pretensiones y glosa las afirmaciones de la fiscalía. En primer término considera que el acto impugnado (la Resolución núm. 0076 de 1979) sí es un acto definitorio y no de mero trámite. Refuerza su aseveración con citas de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corporación. En segundo lugar, estima que el Acta número 20 citada por el Ministerio Público no es un acto administrativo por no provenir del gerente o representante legal del Fondo. Y que como el objeto de la litis estaba en suspenso, la demanda buscaba instar al Fondo para que cesara ese estado de indefinición y "hubiese un pronunciamiento a través de un acto administrativo": el que para el caso es la Resolución 0076 de 28 de febrero de 1979.
Para la Sala, no asiste la razón a la demandante y en parte sí a la fiscalía. Además, prohíja en lo fundamental la posición de la entidad demandada.
A grandes rasgos puede afirmarse que existen contratos administrativos que se adjudican o bien mediante un proceso licitatorio o bien por un concurso de méritos; forma esta última asignada a los contratos de consultoría de cuantía igual o superior a cinco millones de pesos (arts. 39 y 116 del Decreto 222 de 1983).
En ambos casos el proceso de selección culmina o con un acto de adjudicación a la mejor propuesta, la más favorable y ajustada, al pliego de condiciones en los casos de licitación; o al mejor calificado por su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se trata en los eventos del concurso de méritos; o con una declaratoria de deserción, si se dan los supuestos enunciados en el articulo 42 ibídem.
Culmina así el proceso administrativo con una decisión, la que, si fuere afirmativa, tendrá sólo el control jurisdiccional por parte de los licitantes vencidos o proponentes, ya que el acto de adjudicación no será susceptible de recursos gubernativos; y negativa, los controles administrativo y jurisdiccional subsiguientes en cabeza de los que estimaron que existía mérito suficiente para la adjudicación'.
Pero, qué sucede cuándo la administración luego de cumplido el trámite licitatorio o de concurso guarda silencio o no hace la adjudicación?
Estima la Sala que la toma de la decisión final no es discrecional y que la abstención, sin motivos valederos, puede comprometer la responsabilidad de la entidad licitante. Si bien es cierto los particulares o concursantes sólo tienen una expectativa de adjudicación, si tienen derecho a que el proceso se defina.
El silencio de la administración constituye así una omisión que como tal, puede lesionar los derechos de los interesados y dar pie para una acción de reparación directa.
Esa omisión de la administración equivale a la ruptura unilateral de la oferta que se da en el campo del derecho comercial y que en ésta se traduce también en una indemnización de perjuicios, porque es posible obligar al oferente a mantener la oferta que hizo y a celebrar el contrato correspondiente.
No duda la Sala que los licitantes, en ejercicio del derecho de petición, puedan instar o requerir a la administración para que cual mine el proceso de adjudicación. Pero una cosa es este requerimiento y otra que éste se haga por uno de los licitantes o concursantes con miras a obtener la adjudicación a su favor, porque esta forma de definición del proceso licitatorio o del concurso no está contemplada en la ley. Y precisamente este fue el camino escogido por la parte actora. Ante el hecho de la no definición del concurso, el doctor Sotomayor Arismendy pidió que mediante resolución motivada se la adjudicara el concurso de méritos, por haber sido el mejor es fijado por el Fondo, y se procediera a la celebración del contrato de Consultoría y a la fijación de los honorarios profesionales correspondientes La administración negó en su totalidad las peticiones formuladas por el mencionado profesional. Pero esta negativa (que no significa en forma alguna la definición del concurso para todos los proponentes sino una respuesta a una petición concreta y particular) sólo puede interpretarse como una reafirmación de la intención de la administración de no adjudicar.
De allí que el demandante ante la omisión administrativa de culminar el proceso de selección, debió presentar una demanda de reparación directa por los perjuicios que estimó le produjo esa abstención y no "prefabricar" un pronunciamiento administrativo para impugnarlo en acción de plena jurisdicción, con la esperanza de que su nulidad pudiera obligar a la administración a celebrar el contrato con el acto administrativo, como el 0076, que no es definitorio del concurso y que por ende su nulidad no podría tener como consecuencia la escogencia de uno de los proponentes.
Ha dicho la jurisprudencia que el juez administrativo no le puede imponer a la administración la obligación de celebrar un contrato con quien no quiere. De allí que dentro de esa misma lógica se haya rechazado la posibilidad de la ejecución por obligación de hacer, y se haya afirmado que en dichos eventos el acreedor no pueda aspirar sino a una indemnización de perjuicios.
Dado el petitum de la demanda y el contenido mismo del acto impugnado, se observa que el actor pretende la nulidad de la Resolución 0076 y como restablecimiento que se obligue a la administración a celebrar el contrato con él, extremo que no es posible, aun ante la prosperidad de la nulidad, porque el juzgador estaría invadiendo con su orden la órbita misma de la actividad administrativa, quebrantando así el principio de la separación de los poderes públicos; y porque en los casos de la plena jurisdicción (hoy de restablecimiento) el resarcimiento no puede ser sino la directa consecuencia de la nulidad decretada, y en el evento planteado no puede ser una adjudicación y celebración de un contrato, sin que previamente se haya resuelto el proceso de adjudicación frente a todos los licitantes o proponentes.
Y así como no podría ser posible esa forma de restablecimiento no podría dicho petitum ser sustituido oficiosamente por el juez por uno de simple indemnización, como lo pretende la ponencia minoritaria, para la cual la indebida formulación de las pretensiones no constituye ineptitud de demanda, dada la vigencia a la sazón del artículo 69 de la Ley 167 de 1941.
Lo en tal forma afirmado contraría la jurisprudencia de la Corporación vigente desde 1941. El defectuoso petitum que impida la decisión del litigio siempre ha sido considerado como una forma de ineptitud; y la antes citada norma no disponía lo que dice el señor consejero Valencia ("en cuyo artículo 69 se permitía al sentenciador tomar disposiciones distintas a las pedidas a título de restablecimiento del derecho y en orden a garantizar tal restablecimiento") sino algo diferente que debía interpretarse armónicamente con el inciso final de la norma.
El texto completo que evita la interpretación antiprocesal dada en el proyecto rechazado, dispone:
"Para el solo efecto de restablecer el derecho particular violado podrán los organismos de lo contencioso administrativo estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.
"En este caso y en el de los dos anteriores artículos, deberá expresar el interesado en qué consiste la violación del derecho y la manera como estima que debe restablecérsele".
Como se lee, una cosa es que el juzgador pueda estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas con sujeción a lo pedido por el demandante (éste debe decir qué establecimiento pretende) y otra muy diferente, que no existe en norma legal alguna en Colombia, que le permita al mismo fallador cambiar las peticiones de la demanda, a su arbitrio, porque con esto podría afectar la decisión de ultra o extra petita, ya que el juzgador, en virtud del principio de la congruencia, no puede ir más allá ni fuera de las peticiones de la demanda.
Tampoco comparte la Sala la inaplicabilidad que propone la ponencia del doctor Valencia del artículo 5º. del Decreto 925 de 1976, norma que es de indiscutible constitucionalidad, porque allí no se le da ningún poder decisorio a la Contraloría sobre las licitaciones, puesto que no tendrá ni siquiera voto en las deliberaciones; y ni siquiera el concepto que pueda emitir el contralor sobre irregularidades en que haya incurrido la administración en el proceso de selección será obligatorio. La norma lo único que exige es que en tales eventos, mientras se pronuncia el mencionado funcionario (para lo cual tendrá sólo seis días) la administración se abstendrá de perfeccionar los actos respecto de los cuales se hayan hecho objeciones. La norma es de sana administración. Pero aun siendo desfavorable el concepto del aludido funcionario, la administración no tendrá que acatarlo, tal como lo da a entender este aparte, cuya claridad releva de otras observaciones: Si el concepto de la Contraloría fuese igualmente desfavorable a la entidad, la junta o comité lo analizará ampliamente, "reestudiará su decisión y la rectificará o confirmará según lo estime conveniente" (subrayas fuera de texto, parágrafo 2º. del citado artículo 5º. ).
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla:
Declárase inhibido para fallar por ineptitud sustantivo de la demanda.
Cópiese y notifíquese.
Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 31 de enero de 1985.
Eduardo Suescún Monroy, Carlos Betancur Jaramillo, Julio César Uribe Acosta, Jorge Valencia Arango, con salvamento de voto.
Félix Arturo Mora Villate, Secretario.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Salvamento de voto). - Acción procedente, cuando la contratación en sí o la decisión administrativa violan la ley o causan perjuicios a los administrados.
ACCION: (Salvamento de voto). - No es requisito ni esencial ni formal de la demanda contencioso administrativa el de citar la norma legal que consagra la acción que ejercita, pues ella, su naturaleza, debe surgir de la forma como se deducen las pretensiones, el alcance de las mismas. Consecuencias de la indebida formulación de las pretensiones.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONCEPTO DE LA CONTRALORIA. (Decreto 925 de 1976). (Salvamento de voto).
SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO DOCTOR
JORGE VALENCIA ARANGO
Referencia: 2748.
Actor: Edison Sotomayor Arismendy.
Como razones justificativas de mi salvamento de voto de la sentencia proferida en el proceso de la referencia, valen las expuestas en mi ponencia derrotada, que decía:
I. El alegato de conclusión del apoderado de la parte demandada
Dice en lo fundamental:
1. Por qué es inepta la demanda.
"En primer lugar, porque no expresa la disposición en virtud de la cual se ejercita la acción (arts. 67 y 68 del C. C. A.), sino que se limita a citar el artículo 83 ibídem que no es la norma que establece la acción 'subjetiva' que se dice ejercitar, sino la que señala el término de caducidad de una de ellas.
"Es decir, que el libelo no reúne, por este aspecto, los requisitos legales, puesto que no se sabe a ciencia cierta cuál de las dos acciones quiso instaurar, si la de plena jurisdicción del artículo 67 o la indemnizatoria del artículo 68, ambas de carácter 'subjetivo' por la vía contenciosa, sin que el honorable Consejo de Estado esté autorizado para escoger de su cuenta cuál de las dos es la pertinente.
"2. Petición antes de tiempo.
"Pero aun suponiendo en gracia de discusión que la acción ejercitada hubiera sido la de plena jurisdicción, la demanda debe desestimarse igualmente, porque las tres pretensiones del 'petitum' del actor como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado (Resolución núm. 0076 de 28 de febrero de 1979 del director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional) no son exigibles todavía, ya que el derecho invocado no se ha consolidado en cabeza del actor, sino que está subordinado a una serie de hechos o requisitos futuros que no habían tenido aún realización en el momento de ejercitar la acción ni aún hoy día se ha cumplido, a fin de que proceda la adjudicación al doctor Edison Sotomayor Arismendy o a cualquiera otra de las personas que intervinieron en el concurso de méritos celebrado para la ejecución y desarrollo de los planos completos arquitectónicos y técnicos del proyecto integral del Hospital Central de la Policía Nacional.
"Tales hechos o circunstancias que impiden la adjudicación en el término señalado por el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo" (fl. 57, C. 1).
Expone el libelo, como hechos fundamentales, los siguientes:
"A) Hechos relacionados con el concurso de méritos en sí.
"a) La Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional procedente de la Rama Administrativa recibió la orden de pedido número 001 del 19 de noviembre de 1975 articulo 5704 'Construcción Hospital Central Policía Nacional' con el objeto de abrir un concurso de méritos para la adjudicación del desarrollo de los Planos Arquitectónicos y Técnicos del Proyecto Integral del Hospital Central de la Policía Nacional.
"b) En el mes de octubre de 1976 el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, gerenciado por el señor coronel Alfonso Gómez García abrió el segundo concurso de méritos - el primero fue declarado sin valor - para la adjudicación del desarrollo de los planos a que se refería la orden de pedido número 001 del 19 de noviembre de 1975.
"c) Mi poderdante el arquitecto Edison Sotomayor Arismendy de las condiciones civiles ya anotadas se presentó como proponente a dicho concurso y ciñéndose a un todo y estrictamente a las condiciones del concurso, allegó oportunamente toda la documentación legal y reglamentaria requerida.
"d) Del 10 al 19 de noviembre de 1976, el Comité Asesor integrado por los señores teniente coronel Carlos Gaitán Higuera, delegado del Estado Mayor de Planeación; doctor Alfredo Aldana Pinilla, asesor jurídico de prestaciones sociales; doctor Marcos Briceño Olivares, asesor jurídico del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional; arquitecto Alvaro Rozo Falla, contratado por el Fondo Rotatorio; arquitecto Felipe Hernández, de la sección Construcciones de la Rama Administrativa; arquitecto Edgar Aldana Gutiérrez de la sección Construcciones de la Rama Administrativa; ingeniero Eduardo Esmeral Cervantes de la sección Construcciones del Fondo Rotatorio; doctor Fernando Lozano Pardo, doctor Carlos Ebrat y doctor Alvaro Burgos Gutiérrez, contratados por el Fondo Rotatorio, calificaron las (13) propuestas presentadas con base en el concurso de méritos, habiendo obtenido el mayor puntaje, la firma Edison Sotomayor con un total de 548 puntos.
"e) El día 23 de noviembre de 1976, la gerencia del Fondo Rotatorio rindió ante el señor general Ministro de Defensa, el correspondiente informe sobre lo actuado en cuanto al segundo concurso, habiéndose dispuesto que se procediera a la adjudicación del concurso de méritos para los planos técnicos y arquitectónicos, previa revisión de la documentación.
"f) En junta directiva celebrada el 10 de diciembre de 1976, se nombró un comité especial para revisar nuevamente la documentación.
"g) El día 16 de diciembre de 1976 - exactamente - en las primeras horas de la mañana y atendiendo a una citación hecha por el propio coronel García concurrió el doctor Edison Sotomayor Arismendy al despacho de la gerencia y en reunión a la cual asistieron también los doctores Marcos Briceño, Eduardo Esmeral y el secretario de ese organismo mayor Rodríguez, se le comunicó el resultado del concurso en el cual salió favorecido dentro de todos los proponentes inscritos, con un total de 548 puntos.
"h) La reunión del 16 de diciembre de 1976 tenía por objeto además, tratar lo atinente a las cláusulas contractuales pertinentes Y acordar los honorarios profesionales respectivos, aspectos que en realidad se concretaron y establecieron con claridad y precisión en el anteproyecto o proyecto de contrato administrativo que debe reposar en la gerencia del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.
"i) El 15 de diciembre de 1976 el concursante Medardo Serna Vallejo, presentó una nota dirigida a la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en la que solicita autorización a fin de justificar su capacidad y sus merecimientos para ganarse el concurso de méritos, toda vez que en el cuadro de puntajes no reunió las calidades para la adjudicación del concurso de méritos.
"j) Según Acta número 20 de 1976 de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio cae la Policía, fue presentado un concepto del señor Ricardo Mestizo Reyes, funcionario de la Contraloría General de la República y la Junta Directiva dispone aplazar la adjudicación y notificación hasta tanto la Contraloría haga un nuevo concepto de acuerdo a las revisiones que adelante.
"k) Según Acta Nº. 20 / 76 la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que para el año 1977 no hay presupuesto para el Hospital Central de la Policía y que no es posible legalizar por falta de tiempo el correspondiente contrato y considerando que no hay disponibilidad presupuestal, dispone suspender la adjudicación del concurso de méritos, precisamente, en espera de que so contara con los dineros necesarios para proceder a efectuar la adjudicación, sin que se haya modificado tal determinación hasta el momento.
"l) Corrobora lo anteriormente expuesto el hecho incontrovertible de que actualmente está vigente la orden de pedido Nº. 001 del 19 de noviembre de 1975 que la Dirección de la Policía Nacional - Rama Administrativa - dirigió al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional para que se adelantara el concurso de méritos referido.
"m) Con fecha 1º. de agosto de 1977, según Oficio Nº. 1395 y por disposición del señor General Ministro de Defensa Nacional, la Gerencia del Instituto puso a disposición del Ministerio de Defensa y a su vez de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, la documentación relacionada con todos los antecedentes de las gestiones adelantadas sobre el Hospital Central de la Policía Nacional.
"n) Cuando el expediente relacionado con el concurso de méritos pasó a la Procuraduría Delegada el certificado de paz y salvo de renta que el doctor Edison Sotomayor Arismendy había anexado en su debida oportunidad ya no formaba parte de la documentación. Esta gravísima anomalía le fue manifiesta a mi poderdante, entre otros, por el doctor Marcos Briceño Olivares funcionario del Fondo.
"ñ) Mi poderdante el doctor Edison Sotomayor Arismendy está en condiciones de actualizar, cuando fuere necesario, el paz y salvo de renta.
"o) La investigación que adelantó la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional terminó el día 23 de octubre de 1978 y en el fallo correspondiente estableció, entre otros importantes aspectos, que la firma Edison Sotomayor Arismendy, obtuvo la mayor calificación en el concurso de méritos relacionado con el proyecto Hospital Central de la Policía Nacional. Esto lo está diciendo la Procuraduría en la conclusión doce, página 27 del fallo respectivo,
"B) Hechos relacionados con el aspecto presupuestal y los recursos propios del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.
"a) La naturaleza jurídica del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional es la de un establecimiento público, lo que significa que es un organismo dotado de Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
"b) El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional fuera de las partidas anuales que se le asignen en el presupuesto nacional posee patrimonio y recursos propios provenientes, entre otros, del producto de sus propias operaciones' (Decreto 2353, art. 4º ).
"c) La Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional tiene, entre otras funciones la de 'efectuar los traslados presupuestases necesarios para la ejecución de sus programas' (Decreto 2353, art. 16).
"d) La Resolución ejecutiva Nº. 410 del 73 ordenó vender el lote de terreno distinguido con el número 28 - 01 de la calle 100 de Bogotá, D.E., con una extensión de 20.167.87 metros cuadrados.
"e) La mencionada Resolución 410 / 73 ordenó que el producto o dineros obtenidos de dicha negociación se destinaran a financiar el proyecto del Hospital Central de la Policía Nacional.
"f) En desarrollo de lo dispuesto por la precitada resolución ejecutiva, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, obrando a nombre de la Nación - Policía Nacional - vendió a la Caja de Vivienda Militar el inmueble distinguido con el número 28 - 01 de la calle 100 de Bogotá, D. E., mediante la Escritura Pública número 0292 de febrero 8 de 1977, otorgada por ante Notario 4º. del Círculo de Bogotá por la suma de $18'850.000.00.
"g) La venta a que se refiere el hecho anterior se realizó previa Licitación Pública Nº. 004 de 1975 y fue aprobada por la Junta Técnica de adquisiciones de la Policía Nacional mediante Acta Nº. 7, de marzo 7 de 1975. La correspondiente promesa de venta se firmó en enero 20 de 1976.
"h) Como consecuencia de la venta indicada anteriormente, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional recibió a nombre de la Nación - Policía Nacional - , la suma de $18'850.000.00, los cuales están destinados para el proyecto del Hospital Central de la Policía Nacional, por haberlo ordenado así la Resolución ejecutiva Nº. 410 de 1973.
"i) Dentro del presupuesto nacional - gastos de inversión - para la Policía Nacional, en el año de 1979, se apropió una partida de $17'000.000.00, para proyectos de adquisición del Hospital Central Bogotá (capítulo 04 programa 07, págs. 382 / 383).
"j) La Resolución ejecutiva Nº. 410 de 1973 se encuentra actualmente plenamente vigente.
"k) La orden de pedido Nº. 001 de 19 de noviembre de 1975, artículo 5704 que recibió la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional procedente de la Rama Administrativa de la Institución, se encuentra actualmente plenamente vigente. Como veremos, mediante esta orden de pedido se ordenó abrir el concurso de méritos para la adjudicación del desarrollo de los planos arquitectónicos y técnicos del proyecto integral del Hospital Central de la Policía Nacional" (fls. 57 a 59 vto. C. 1).
En derecho cita los Decretos 1050 de 1968, 2353 de 1971, articulo 59, Decreto 925 de 1976, 80 del Decreto 294 de 1973, 189 del Decreto ley 150 de 1976, 125 del Decreto 294 de 1973, artículo 71 del Decreto 150 de 1976.
El proceso ha recibido el trámite previsto por la ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado.
I
El alegato de conclusión del apoderado de la parte demandada
Dice en lo fundamental:
"1. Por qué es inepta la demanda.
"En primer lugar, porque no expresa la disposición en virtud de la cual se ejercita la acción (arts. 67 y 68 del C. C. A.), sino que se limita a citar el artículo 83 ibídem que no es la norma que establece la acción 'subjetiva' que se dice ejercitar, sino la que señala el término de caducidad de una de ellas.
"Es decir, que el libelo no reúne, por este aspecto, los requisitos legales, puesto que no se sabe a ciencia cierta cuál de las dos acciones se quiso instaurar, si la de plena jurisdicción del artículo 67 o la indemnizatoria del artículo 68, ambas de carácter 'subjetivo' por la vía Contenciosa, sin que el honorable Consejo de Estado esté autorizado para escoger de su cuenta cuál de las dos es la pertinente.
"2. Petición antes de tiempo.
"Pero aun suponiendo en gracia de discusión que la acción ejercitada hubiera sido la de plena jurisdicción, la demanda debe desestimarse igualmente, porque las tres pretensiones del 'petítum' del actor como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado (Resolución Nº. 0076 de 28 de febrero de 1979 del Director General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional) no son exigibles todavía, ya que el derecho invocado no se ha consolidado en cabeza del actor, sino que está subordinado a una serie de hechos o requisitos futuros que no habían tenido aún realización en el momento de ejercitar la acción ni aún hoy día se ha cumplido, a fin de que proceda la adjudicación al doctor Edison Sotomayor Arismendy o a cualquiera otra de las personas que intervinieron en el concurso de méritos celebrado para la ejecución y desarrollo de los planos completos arquitectónicos y técnicos del proyecto integral del Hospital Central de la Policía Nacional.
"Tales hechos o circunstancias que impiden la adjudicación de acuerdo con el Acta Nº. 002 de la Sesión de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional de 27 de febrero de 1979 que obra a folios 96 y siguientes del cuaderno Nº. 2 y documentos pertinentes que también se agregaron al expediente, son los siguientes:
"a) El aplazamiento de la misma hasta cuando la Contraloría General de la República rinda el concepto que le solicitó la Junta Directiva de dicho Fondo sobre las propuestas del Concurso de Méritos para la elaboración de los nombrados planos arquitectónicos (Acta Nº. 019 de diciembre 17 de 1976 de la Junta);
"b) El acuerdo de la citada Junta Directiva de dejar suspendida dicha adjudicación del Concurso de Méritos, en atención al informe presentado por el ingeniero Ricardo Mestizo de la Contraloría, quien objetó la adjudicación ad referéndum de la confirmación de la Junta Directiva, que hizo la Junta de Adquisiciones del mismo Instituto al actor (Véanse Acta Nº. 071 de diciembre 15 de 1976 de esta última Junta y Acta Nº. 019 de diciembre 17 de 1976 y Acta N°. 020 de 28 y 29 del mismo diciembre de la Junta Directiva);
"c) Lo expuesto en ese entonces por el señor doctor Delegado de Impuestos 'en el sentido de que la vigencia presupuestal expira el 31 de diciembre y que no es posible asegurar su disponibilidad presupuestal' (Ver la misma Acta Nº. 020 de 28 y 29 de diciembre de 1976 de la Junta Directiva);
"d) La presentación ante el señor Ministro de la Defensa Nacional, en 25 de abril de 1977 de la solicitud del doctor Medardo Serna Vallejo, para que le fuera adjudicado el citado concurso de méritos por ser el nombrado concursante, según sus propias palabras, el mejor calificado aun frente al propio doctor Edison Sotomayor Arismendy; y la queja del mismo Serna Vallejo contra algunos miembros del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, que dice participaron en la calificación de propuestas;
"e) La investigación que a petición del señor Ministro de la Defensa Nacional, adelantó el Procurador General de la Nación con fundamento en el Oficio Nº 1552 de 17 de mayo de 1977 del citado Ministerio, por los hechos que denunció el doctor Serna Vallejo; investigación que terminó con el proveído de 23 de octubre de 1978, en el cual aun cuando la Procuraduría General de la Nación, declaró que no existía mérito suficiente para ordenar que se formularan cargos contra miembro alguno de la Policía Nacional, sí dispuso compulsar copia de la declaración del doctor Alfredo Antonio Aldana Pinilla y enviarla al Juez Superior del Distrito Judicial de Bogotá (reparto) para que investigara un posible ilícito de falsedad en documentos; sin que hasta hoy corre en el expediente de este negocio, dato alguno sobre el resultado de esta última investigación, de importante incidencia en la vocación del verdadero ganador a obtener el concurso;
f) La solicitud del doctor Medardo Serna Vallejo dirigida al señor Ministro de la Defensa Nacional, de 10 de octubre de 1978 y envío por parte de éste al Gerente del Fondo el 19 de diciembre de 1973 para que resolviera lo pertinente con la adjudicación al peticionario del concurso de méritos para elaboración de los planos del hospital Central de la Policía Nacional; la petición del doctor Sotomayor Arismendy en idéntico sentido, en su favor, de 30 de enero de 1979 y lo dispuesto por la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en la sesión de 27 de febrero de 1979 según Acta Nº. 002, por la cual autorizó al Director del Fondo para que mediante resoluciones, negara ambas peticiones con las argumentaciones que obran en tales actos administrativos distinguidos con los números 0076 y 0077 de fecha 28 de febrero de 1979 demandados por Edison Sotomayor Arismendy y Medardo Serna Vallejo mediante el presente juicio y el Nº. 2746 que también se halla a conocimiento de la honorable Sala a quien me dirijo, y
g) Además de lo anotado antes, en las citadas resoluciones se ratifican las argumentaciones centrales del Instituto que represento, de que no es posible aprobar las adjudicaciones que se demandaron, ante las objeciones formuladas por el Delegado del señor Contralor General de la República, lo cual implica la necesidad de esperar la manifestación del propio Contralor General, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 925 de 1976, sin que esta manifestación se haya producido. Que ante el Decreto Nº. 294 de 1973 en concordancia en el artículo 187 del Decreto 150 de 1976, el Director General del Fondo Rotatorio estaba en imposibilidad legal de adjudicar el Concurso de Méritos, por cuanto la vigencia presupuestal de 1975 expiró el 31 de diciembre de 1976, observación confirmada por el Delegado de la División de Control y Presupuesto ante la Policía Nacional, según consta en el Acta Nº. 020 de 28 de diciembre de 1976 y 29 de la misma fecha. Y, finalmente, que de acuerdo con el artículo 125 del Decreto 294 de 1973, no es posible legalmente ejecutar partidas correspondientes a vigencias expiradas, si ellas no fueron reservadas.
3. Las medidas de suspensión de la adjudicación del concurso, si bien son de trámite, están amparadas por presunción de legalidad.
"Las medidas de suspensión de la adjudicación del Concurso de méritos relacionadas antes, tomadas por la Junta: Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional no fueron reclamadas por los afectados con ellas, y, de consiguiente, tales medidas son leyes del proceso Administrativo que deben cumplirse previamente al pronunciamiento de la providencia de adjudicación definitiva que debe poner fin al presente negocio.
"La adjudicación que verificó la Junta de Adquisiciones del mismo Instituto a la firma Edison Sotomayor fue provisional o ad referéndum de la confirmación de la Junta Directiva, única entidad facultada para ello; y tal adjudicación precaria no obliga a la Junta Directiva a confirmarla, porque no se llenó el vacío anotado, de la falta del concepto del señor Contralor General de la República que hubiera valorado el informe de su delegado, ingeniero doctor Ricardo Mestizo, quien formuló las objeciones que se expusieron antes, al revisar las propuestas presentadas al aludido concurso de méritos, y las otras irregularidades que se examinarán adelante.
"La medida de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional de aplazar las adjudicaciones mientras no se produzca el citado concepto del señor Contralor General de la República, tiene sólido fundamento en el parágrafo 2º., del articulo 5º., del Decreto ley 925 de 1976 al disponer que: "El representante del Contralor General de la República o el respectivo auditor enviará inmediatamente un informe sobre el particular al Contralor para que éste en el término de seis días determine el criterio de la Contraloría General de la República al respecto. En tanto, la entidad deberá abstenerse de perfeccionar los actos respecto a los cuales se hayan hecho observaciones. . . (Las subrayas son mías).
"El informe sobre el particular a que se refiere la norma transcrita, es el enunciado en el parágrafo 19, al decir: 'Cuando el criterio del representante del Contralor General de la República o del respectivo Auditor sea adverso a una licitación, adquisición o compra, por considerar que en tales actos se violan normas legales o que de realizarse se menoscaban los intereses de la Nación, deberá expresar sus observaciones en forma motivada por escrito y las hará conocer oportunamente a la entidad interesada'.
"De modo, que por lo que hace a la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, ésta justificó plenamente la suspensión de la adjudicación del Concurso de Méritos que decretó por el motivo aludido. De no haberlo hecho as!, hubiera violado el mentado parágrafo 2º. del articulo 5º. del Decreto ley 925 de 1976, porque habiendo hecho observaciones de fondo en su informe contra la adjudicación el Delegado de la Contraloría, ingeniero doctor Ricardo Mestizo designado para revisar técnicamente las propuestas del concurso de méritos y sobre todo por no haberse pronunciado el Contralor sobre el informe de su Delegado, a la Junta no le quedaba otra alternativa que la de abstenerse de perfeccionar la adjudicación como lo hizo, suspendiéndola en obedecimiento a la citada normal legal.
"4. El informe del Delegado de la Contraloría, también es acto de trámite o incompleto y, en consecuencia, no enjuiciable.
"Y en cuanto al informe en sí del Delegado de la Contraloría, ingeniero doctor Ricardo Mestizo, considero que no es posible a la honorable Sala pronunciarse sobre su mérito, ya que a términos del propio parágrafo 2º citado del articulo 59 del Decreto ley 925 de 1976 ese documento es incompleto puesto que hubiera requerido del concepto del Contralor General de la República sobre él para determinar su validez o invalidez a virtud de ser acogido o no por su superior jerárquico, que al mismo tiempo hubiera determinado el siguiente paso o actuación por la vía administrativa del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. Porque si, como dice la norma en cita, 'el concepto de la Contraloría General de la República fuese igualmente desfavorable a la entidad, la Junta o Comité lo analizará ampliamente, reestudiará su decisión y la rectificará o confirmará según lo estime conveniente'.
"Es importante destacar aquí, que es equivocada la apreciación del señor apoderado del actor consignada en la demanda, acerca de la pretendida 'injerencia vedada' que atribuye al informe del Delegado de la Contraloría General de la República 'en funciones propias de la Administración activa, o en funciones que sólo competían al Instituto, tal forma .es como las de calificar a los proponentes y asignarles en objetiva los respectivos puntajes de acuerdo a la documentación presentada'. Porque, - sin ahondar en este punto por no ser materia del 'petítum', ya que el informe del Delegado sin el concepto del Contralor que lo hubiera valorado, es apenas un documento incompleto - si en general de esa documentación aparecían o aparecen demostradas las premisas de sus conclusiones lógicamente deducidas en relación con los actos de licitación, etc., de que trata el citado parágrafo 1º. del artículo 5º. del Decreto ley 925 de 1976, de no haber expresado el mencionado delegado sus 'observaciones' como lo hizo, habría violado las normas leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos citados por él en su informe, en donde expuso las irregularidades de que dice adoleció el concurso de mérito practicado, materia del presente juicio.
"Otro tanto ocurre con el Control Previo que corresponde ejercer a la Contraloría de acuerdo con el artículo 2º. del mismo Decreto ley 925 que 'consiste en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos. Y el control posterior consistente en la comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control. . . y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos' (art. 4º. del nombrado Decreto ley 925 de 1976) (Las subrayas son mías).
"Pero en gracia de discusión, si a la honorable Sala le fuera dado valorar el informe del Delegado de la Contraloría, observo que el Decreto ley 925 de 1976 que trata de la gestión del Contralor y de su representante en los casos estudiados antes, se fundamenta principalmente en el principio constitucional de la obligación de todo nacional o extranjero radicado en Colombia de someterse a la ley; y la de los funcionarios públicos, en general, de hacerla respetar y obedecer, en particular en los citados casos del Decreto ley 925, de comprobar el cumplimiento de 'las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos' respecto de los actos de licitación, adquisición y compra de que trata ese mentado estatuto, sin detrimento de su principal obligación (la del Contralor y su representante) de ejercer la vigilancia de la Gestión Fiscal Administrativa del artículo 59 de la Carta, con la cual es perfectamente compatible la gestión de los artículos 2º., 4º. y 5º. parágrafo 1º. del tantas veces citado Decreto ley 925 de 1976.
"Pero fuera de que, como ya se expuso, el informe del delegado de la Contraloría no puede estimarse por ser acto criticado imperfecto y no susceptible de impugnación en juicio, debido a la falta de manifestación de conformidad o inconformidad con tal documento por parte del Contralor en el concepto que éste hubiere debido rendir para fijar su criterio al particular, el caso planteado es distinto del de la providencia en donde el honorable Consejo de Estado sentó la jurisprudencia que el demandante pretende hacer valer aquí en el cual se trata el caso de desconocimiento por parte de la contraloría de la competencia del Ministerio de Obras Públicas, 'para disponer y liquidar reajustes por mora en el pago de obra ya entregadas y por tales razones ordena que no refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la Administración'. En tanto que en este juicio lo que se plantea es el caso de una cooperación armónica entre la Contraloría y otras autoridades con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de determinadas leyes y reglamentos que autoriza la Constitución Nacional.
"5. El acto acusado no puso fin a la actuación administrativa del concurso o licitación, sino que simplemente decidió una petición parte interesada.
"En síntesis, no se ha cumplido todavía Ia vía gubernativa ni como culminación de ella se ha dictado la providencia que decide el 'fondo del asunto', a saber, la adjudicación definitiva del concurso de mérito a quien lo obtuvo legalmente, ya que la adjudicación que hizo la Junta de Adquisiciones del Instituto al demandante fue provisional o ad referéndum de la confirmación por la Junta Directiva del Fondo rotatorio de la Policía Nacional. Y no se ha cumplido la vía gubernativa porque, de una parte, la tramitación se halla suspendida por causa legal, la falta del concepto del Contralor sobre el informe de su grado y hasta el momento tal suspensión no ha sido levantada; y de otra no procede la adjudicación mientras no se defina la pugna entre los doctores Sotomayor Arismendy y Serna Vallejo y la que puede surgir con alguno o algunos de los demás concursantes, acerca de quien se anotó el mayor puntaje; así como la reconsideración al respecto parte de la Junta a que pudiere dar lugar si el concepto de la Contraloría fuere, como el informe del Delegado, adverso a la adjudica (parte final del parágrafo 2º. del artículo 5º. del Decreto ley 925 de 1976). Menos aun procede tal adjudicación, si se considera que por no haberse dictado esa decisión, no se ha presentado la oportunidad para imponer contra ella, si fuere el caso, los recursos de que trata el artículo 13 del Decreto 2733 de 1959 para que pudiera considerarse en firme aquella decisión y pudiera ocurrirse en demanda ante lo Contencioso Administrativo (art. 82 C. C. A.).
"6. La ley, la jurisprudencia y la doctrina en relación con el propuesto.
"Es importante anotar, que la negativa del Director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional por medio de la Resolución No 0076 de 28 de febrero de 1979, a adjudicar al doctor Edison Sotomayor Arismendy el Concurso de Méritos, recayó a una solicitud aislada que su apoderado formuló al Fondo pretermitiendo el curso regular de la vía gubernativa, como se anotó especialmente en los considerandos 5º. y 6º. de la citada resolución que me permito transcribir. Dicen así:
5º. Que la honorable Junta Directiva del Fondo Rotatorio, en reunión celebrada el 29 de diciembre de 1976, se abstuvo de dar aprobación a la posible adjudicación del Concurso de Méritos, ante objeciones del Delegado del señor Contralor General de la República, lo cual implicaba la necesidad de esperar la manifestación del señor Contralor General de la República, según dispone el artículo 5º. del Decreto 925 de 1976, sin que esta manifestación se hubiera producido oportunamente.
"6º. Que como consecuencia del anterior considerando el Director General del Fondo Rotatorio y en espera del concepto del señor Contralor General de la República, estaba en imposibilidad legal de adjudicar el citado Concurso de Méritos. . .".
De consiguiente la resolución que denegó la citada solicitud, por Improcedente, no podía ser acusada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque no es la providencia que pone fin al presente negocio o actuación administrativa, ya que éste se encontraba y aún hoy día se encuentra suspendido por causa legal como se estableció antes; y, en consecuencia, respecto de él no se agotó la vía gubernativa (arts. 74 y 82 del C. C. A. y art. 10 del Decreto 2733 de 1959).
"La constante jurisprudencia del honorable Consejo de Estado tiene establecido que 'los actos materiales que forman la operación (administrativa) son, pues, el fruto de la actividad voluntaria y del obrar de la administración'. Y que 'la operación administrativa no es otra cosa que la consecuencia forzada del ordenamiento que la precede, escrito o tácito, plasmado en el acto administrativo'.
Y acerca de la necesidad del pronunciamiento por la Administración - previo al agotamiento de la vía gubernativa - , de la decisión que ponga fin a un asunto de la naturaleza del planteado en este juicio, a efecto de que pueda acusársela ante la Justicia Contencioso Administrativa, el tratadista Bartolomé A. Fiorini en su obra 'Qué es el contencioso', a la página 85, edición de 1965, al hablar de la decisión previa, dice lo siguiente:
"Lo que se excluye totalmente del recurso contencioso, es la posibilidad de que pueda recurriese contra una situación jurídica que no sea la expresión de una previa manifestación de la administración que se desbanque como una decisión. No hay recurso contencioso - administrativo sobre hechos o puras manifestaciones materia de la administración pública.
"El recurso implica siempre la existencia de una decisión previa emanada de la administración pública, puesto que no se recurre contra el hecho causante, sino contra la decisión que es la que vulnera el derecho del recurrente. El hecho no podrá revisarse sin la decisión administrativa previa, pues si ésta no existe no se constituye el presupuesto legal que habilita la apertura del recurso contencioso" (Subrayado mío) (fls. 80 a 91 C. 1).
II
El alegato de la parte actora
Tres memoriales presenta el señor apoderado de la parte actor para sustentar sus pretensiones:
a) El primero (fls. 74 y ss.) en que hace un extenso análisis de la pruebas aportadas al proceso para demostrar los hechos de los cuales intenta deducir la protección dada por la ley a las peticiones deducidas en el juicio;
b) El segundo (fl. 78) complementario del anterior, en el que argumenta así:
"He considerado necesario hacer mención e insistir en un aspecto al cual me referí en la demanda y es el relacionado con la abusiva, ilegal y desbordada intromisión de funcionarios de la Contraloría General de la República en el Concurso de Méritos cuestionado.
"Si el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional a través de su Junta Directiva, de la cual es presidente el Director del Instituto, designó un comité técnico conformado por varios profesionales en distintas y especialidades de la ciencia, por medio de la Resolución 617 de 12 de noviembre de 1976 'a fin de que estudie la documentación pertinente presentada por los participantes' (se subraya) (fls. 17 y siguientes de la investigación de Procuraduría y fl. 139 del cuaderno de pruebas parte actora), a dicho comité y a nadie más le correspondía una labor eminentemente administrativa como era la de calificar las propuestas de acuerdo a la cartilla de condiciones del concurso, actividad administrativa que estaba respaldada por la propia Resolución 617 de 12 de noviembre de 1976 que comporta la calidad y características de un acto administrativo.
"Por ello no se comprende cómo el Fondo Rotatorio entregó a los empleados de la Contraloría la documentación del concurso para que se ejercitara una labor que estaba muy distante de implicar la vigilancia de la gestión fiscal, que es la que le corresponde a la Contraloría al tenor del artículo 59 de la Constitución Nacional.
"Es que la actividad de la Contraloría ha debido ejercitarse para cuestiones meramente fiscales una vez suscrito el respectivo contrato, mas no antes cuando la calificación de los proponentes entraña una labor meramente administrativa.
"Si hubo lenidad de parte del Fondo Rotatorio en entregar a la Contraloría la documentación del Concurso de Méritos y dicha circunstancia ocasionó que no se hubiesen podido ejecutar las partidas presupuestases correspondientes a la vigencia de 1975, como lo dice el auto acusado, esa pusilanimidad del Fondo no puede servirle de contera para justificar el agravio que se le ocasionó al arquitecto Sotomayor Arismendi.
"Hay que tener presente que el Fondo Rotatorio y su Junta Directiva tenían y tienen plena autonomía y suficiencia administrativas en asuntos que no tienen que ver nada con la cuestión fiscal como eran las atinentes a la calificación de los concursantes o proponentes y a la adjudicación del Concurso de Méritos a que nos hemos venido refiriendo.
"Plana prueba de que mi poderdante fue el ganador del Concurso de Méritos es la aseveración que la investigación de la Procuraduría estructura a la página 27 de su informe, numeral 12: 'Que para los fines indicados, se analizaron prolijamente las propuestas de las diferentes firmas concursantes, conforme a los requisitos previamente determinados en la Cartilla de condiciones, debidamente corregida y modificada, y como resultado de ello, se elaboró el cuadro de puntaje final, en el cual la firma Edison Sotomayor, obtuvo la mayor calificación' (Se subraya).
"Por manera que, si como ha quedado plenamente establecido con la abundante documental, que el arquitecto Sotomayor fue el mejor calificado, a él y a nadie más deberá adjudicársela el Concurso de Méritos como lo manda el artículo 71 del Decreto 1050 de 1976, Estatuto reorganice para la contratación administrativa en Colombia, vigente para la época de la realización del concurso, pues a este caso no puede aplicársela el Decreto 106 de enero 17 de 1977 por la obvia razón de que este nuevo Estatuto solamente ampara o contempla situaciones que se ejecuten bajo su vigencia que empezó el 17 de enero de 1977.
"Posible argumento del Instituto demandado. El abogado de la parte actora por su experiencia intuye que, tal vez, la única 'argumentación' del establecimiento demandado, a través c ¡el alegato de conclusión que presente su apoderado, podría ser la peregrina de que la administración no puede ser condenada a hacer, sino sólo a pagar, según una sentencia del año de 1920 de la Corte, criterio que hoy por hoy está más que revaluado y que no podría ser atendible, además, por la sencilla razón legal de que la resolución acusada para su negativa no esgrime dicha 'tesis' y por virtud de que la Jurisdicción Contenciosa no es oficiosa sino rogada.
"Si la resolución acusada argumenta su negativa en: a) Falta de disponibilidad presupuestal y, b) Carencia de tiempo par haber adjudicado el concurso a finales del mes de diciembre de 1976, estas dos hipótesis han quedado plenamente desvirtuadas con el acervo probatorio, y siendo así, el fallo deberá ser estimatorio de las pretensiones, como así lo impetro.
"No quiero cerrar este escrito sin referirme a la breve contestación de la demanda del señor apoderado especial de la contraparte, memorial en el cual manifiesta que queda a lo que se pruebe. El apoderado del doctor Edison Sotomayor Arismendy está absolutamente seguro de haber probado en forma conducente y eficaz en su plenitud los hechos constitutivos de los derechos demandados" (fls 78 y 79 C. 1).
c) El tercero, a manera de exposición de las razones que había hecho valer en la audiencia decretada a solicitud de la parte demandada y, más tarde, desistida o renunciada por la misma parte demandada. Sin él se refiere, en forma extensa, tanto a las causas alegadas por la Administración, como a las razones que considera tener para que prosperen sus pretensiones (fls. 113 y ss. C. 1).
III
El concepto Fiscal
La doctora Edné Cohen Daza, Fiscal 2ª. de la Corporación, expone, en su concepto de fondo, lo siguiente:
"Se demanda dentro de este proceso, la nulidad de la Resolución Nº. 0076 de 28 de febrero de 1979, expedida por el señor Director General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, por medio de la cual se da respuesta a una petición que con fecha 30 de enero y 15 de febrero de 1979 elevó ante dicha Entidad el señor Edison Sotomayor, por medio de apoderado.
"La petición consistió en que 'por medio de resolución motivada se adjudicará al señor Sotomayor el Concurso de Méritos que fue ganado por él, en razón de haber sido el mejor calificado por el Fondo dentro de los demás proponentes inscritos; que como consecuencia de lo anterior se proceda por el Fondo a la elaboración del correspondiente contrato administrativo para ser suscrito por las partes y que se fijen los honorarios profesionales teniendo en cuenta el valor real de dichos honorarios, señalados por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Sociedad Colombiana de Arquitectos respectivamente.
"Como pude verse del texto mismo de la resolución acusada y cuya copia obra en el proceso (fl. 2 C. 1), dicho acto no es definitivo, nada decide en el fondo del asunto planteado 'Adjudicación de un Concurso de Méritos' y por tanto no es uno de aquellos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa.
"En efecto, la parte actora tomó parte en un Concurso de Méritos abierto por la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional hará la adjudicación del desarrollo de los planos arquitectónicos y técnicos del Proyecto Integral del Hospital Central de la Policía Nacional, concurso éste que fue suspendido, según lo resuelto en Acta Nº. 20 (fl. 128, C. 2) de la Junta Directiva de dicha Institución, por los motivos reproducidos en la resolución acusada.
"El objeto mismo de la litis, estaba en suspenso y el contrato no había sido adjudicado mediante acto administrativo alguno. Los actos expedidos antes de tal decisión, no pueden calificarse de definitivos y menos ser demandados ante lo contencioso administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe: 'Para concurrir en demanda ante lo contencioso administrativo es necesario que se haya agotado la vía gubernativa, lo que se entenderá cuando los actos o providencias respectivas no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en el artículo 77, o se han decidido, ya se trate de actos o providencias definitivas, o de trámite, si estas últimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan término o hagan imposible su continuación'.
"No puede afirmarse que la Resolución acusada (0076) decida en el fondo el asunto planteado 'adjudicación de un concurso de méritos', ya que ella solamente estaba resolviendo una petición formulada por la parte actora en el sentido de que fuera a ella precisamente a quien se le adjudicara por la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, dicho concurso.
"Es importante tener en cuenta que la demanda a que nos hemos venido refiriendo, no ha debido ser admitida por el Consejo de Estado, por no haberse señalado en ella las disposiciones violadas, como lo exige el articulo 84 del Código Contencioso Administrativo.
"Es un imperativo legal que en la demanda que se presente ante la jurisdicción contenciosa se señalen las disposiciones de orden superior que se estimen violadas por el acto demandado pues éstas señalan al juzgador el marco dentro del cual debe estudiar y resolver la demanda instaurada.
"Estos argumentos son suficientes para que esta Agencia del Ministerio Público, solicite al honorable Consejo de Estado, pronuncie fallo inhibitorio y por tanto se abstenga de resolver en el fondo el asunto planteado" (fls. 96 a 98, C. 1).
IV
Consideraciones de la Sala
A) Dice el acto acusado:
"Resolución N°. 0076 de 1979.
Por medio de la cual se da respuesta a una petición.
"El Director General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en uso de sus facultades legales y estatutarias que le confieren los Decretos 2353 de 1971 y 150 de 1976, y
"Considerando:
"1. Que con fecha 30 de enero de 1979, el señor doctor Edison Sotomayor Arismendy, por medio de apoderado solicita de la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional:
"1º. Que mediante resolución motivada se adjudique a mi poderdante el señor Edison Sotomayor Arismendy, el concurso de mérito a que nos hemos venido refiriendo y que fue ganado por él en razón de haber sido el mejor calificado por el Fondo dentro de los demás proponentes inscritos.
"2º. Que como consecuencia de lo anterior se proceda a la elaboración del correspondiente contrato administrativo para ser suscrito por las partes.
"3º. Que para la fijación de los honorarios profesionales se oficie previamente, a la Sociedad Colombiana de Ingenieros y a la Sociedad Colombiana de Arquitectos para poder establecer el valor real de dichos honorarios en la fecha actual.
"4. Que se me reconozca personería adjetiva.
"2. Que el 15 de febrero de 1979, el señor apoderado del doctor Edison Sotomayor Arismendy, amplía y aclara sus peticiones.
"3. Que la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía "Nacional procedente de la Rama Administrativa recibió la orden de pedido Nº. 001 del 19 de noviembre de 1975 artículo 5704 'Construcción Hospital Central Policía Nacional' con el objeto de abrir un concurso de méritos para la adjudicación del desarrollo de los planos arquitectónicos y técnicos del proyecto integral del Hospital Central de la Policía Nacional.
"4. Que previo el desarrollo de los trámites prescritos en la cartilla Base para el Concurso de Méritos y demás normas legales, la Dirección General del Fondo Rotatorio sometió a consideración, estudio y aprobación de la honorable Junta Directiva del Fondo Rotatorio prescribe adjudicación del concurso de méritos para el desarrollo de los planos arquitectónicos y técnicos del proyecto integral del Hospital Central de la Policía Nacional.
"Comuníquese y notifíquese
Dada en Bogotá, D. E., a los 28 días de febrero de 1979.
(fdo.) Jesús David Duarte Contreras - Director General Fondo rotatorio Policía Nacional.
(fdo.) Mayor Rosso Julio Navarro Franco - Secretario General" (fls. 3 y 4, C. 1).
B) No es requisito ni esencial ni formal de la demanda contencioso administrativa el de citar la norma legal que consagra la acción ejercita, pues ella, su naturaleza, debe surgir de la forma como se dicen las pretensiones, el alcance de las mismas. En cambio, en las acciones contencioso - administrativa de plena jurisdicción o de simple nulidad, sí es requisito esencial la citar de las normas que se dicen violadas por el acto acusado, pues ellas son "la causa petendi" del "petítum" de anulación, en todas las acciones de impugnación, como lo ha dicho reiteradamente esta Sala.
C) Es, en cambio, incorrecta la formulación de las pretensiones del libelo en cuanto pretende que se condene a la Administración a adjudicar en concurso al demandante y a celebrar con él el respectivo contrato administrativo, pues como lo ha dicho esta Corporación, los jueces no pueden invadir la órbita de los administradores, únicos com. patentes para decidir si contratan o no.
Si la contratación en sí o la decisión administrativa en las distintas etapas de la contratación administrativa violan la ley y causan perjuicios a los administrados, la acción pertinente es la de plena jurisdicción, nulidad con restablecimiento del derecho y este último se resuelve en el de indemnizar los perjuicios causados ante la imposibilidad legal para la jurisdicción de obligar a la Administración a ejecutar la obligación de hacer.
Pero la consecuencia de la indebida formulación de las pretensiones no es la ineptitud sustantivo de la demanda, pues cuando el libelo demandatorio se presentó, regía la Ley 167 de 1941, antiguo Código Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 69 se permitía al sentenciador tomar disposiciones distintas a las pedidas a título de restablecimiento del derecho y en orden a garantizar tal restablecimiento.
D) La razón fundamental del acto acusado, según el considerando 5º. de la resolución acusada, es la de que ante las objeciones del delegado de la Contraloría General de la República, "implica la necesidad de esperar la manifestación del señor Contralor General de la República, según dispone el artículo 5º. del Decreto 925 de 1976, sin que esta manifestación se hubiera producido oportunamente".
Los considerandos 6º. y 7º. del mismo acto acusado, como en ellos se dice, son consecuencias del considerando anterior, fuera de que la carencia de fondos queda desvirtuada con la Resolución 410 de 1973 y el certificado de folio 58, cuaderno 2.
E) Dispone el artículo 5º. del Decreto ley 925 de 1976:
"Artículo 5º. A todas las Juntas o Comités de licitaciones o adquisiciones y de compras, de los organismos de la Administración y sus entidades descentralizadas y demás entidades sujetas a fiscalización de la Contraloría General de la República, asistirá un representante del Contralor General de la República designado por éste o el respectivo Auditor, quien intervendrá en las deliberaciones de dichas Juntas o Comités, con voz, pero sin voto.
"Parágrafo 1º. Cuando el criterio del representante del Contralor General de la República y del respectivo Auditor sea adverso a una licitación, adquisición y compra, por considerar que en tales actos se violan normas legales o que de realizarse se menoscaban los intereses de la Nación, deberá expresar sus observaciones en forma motivada por escrito y las hará conocer oportunamente a la entidad interesada.
"Parágrafo 2º. El representante del Contralor General de la república o el respectivo auditor enviará inmediatamente un informe sobre el particular al Contralor para que éste en el término de seis días, determine el criterio de la Contraloría General de la República, al respecto. En tanto, la entidad deberá abstenerse de perfeccionar los actos respecto a los cuales se hayan hecho las observaciones. Si el concepto de la Contraloría General fuese igualmente desfavorable a la entidad, la Junta o Comité lo analizará ampliamente, reestudiará su decisión y la ratificará o confirmará según lo estime conveniente".
Por su parte previene el artículo 59 de la Constitución Política, en sus incisos 1º. y 2º.:
"Artículo 59. La vigilancia de la gestión fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la ley.
"La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización".
Como puede verse, norma clara de la Constitución, para garantizar la independencia y verdadera separación entre administración y fiscalización de la misma, prohibe, terminantemente, a la Contraloría ejercer función administrativa alguna de la Administración que fiscaliza
Y como la apertura de licitación, la licitación, adjudicación de la misma y contratación administrativa, son, por su propia naturaleza, funciones administrativas, están constitucionalmente prohibidas a la Contraloría General de la República y es inexequible cualquier norma legal o decretal que la atribuya al organismo fiscalizador.
Y conforme al artículo 215 de la Carta, todo funcionario encargarlo de la aplicación de la ley, tendrá que preferir la Constitución cuando quiera que observe incompatibilidad entre una y otra.
No era, entonces, posible la aplicación del artículo 59 del Decreto 925 de 1976, por inconstitucional, vicio que podía y debía reconocer la Administración en su caso y que por vía de excepción o de inaplicabilidad se reconoce en esta sentencia.
"A la contraloría le compete ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está vedado el ejercicio ¡¡e funciones propias de la Administración activa (art. 59 de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado 'control previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización del gasto. Por consiguiente es perfectamente claro que el punto de referencia de tal control no puede extenderse a normas reguladoras de actividades diferentes a la del gasto mismo, como serían por ejemplo, las disposiciones que gobiernan la actividad administrativa, generadora del gasto"' (Auto, junio 9 de 1978, Sección 1ª., Consejero ponente doctor Carlos Galindo Pinilla).
F) Y es que una de las causas principales de la corrupción administrativa que ha invadido al país es esta promiscuidad entre administrador y fiscalizador, para decidir compras, celebración de contratos y para expedir los respectivos cheques de pagos que permite frecuentemente a los fiscalizadores obligar a los particulares interesados en la respectiva gestión administrativa, a acceder a las exigencias delictivas de dádivas o "coimas" hechas por los funcionarios de la Contraloría.
Dice el demandante:
"28. La reunión de ese día 16 de diciembre de 1976, tenía por objeto, además, tratar lo atinente con las cláusulas contractuales pertinentes y acordar los honorarios profesionales respectivos, aspectos que en realidad se concretaron y establecieron con claridad y precisión en el anteproyecto o proyecto del contrato administrativo.
"El mismo día 16 de diciembre de 1976, encontrándose el doctor Edison Sotomayor Arismendy en el salón de juntas del Fondo y antes de terminar la reunión para la cual había sido citado, fue abordado sorpresivamente por el auditor del Instituto señor Leonidas Bustos quien le manifestó su deseo de conversar privadamente en su despacho a lo cual no accedió mi cliente por considerarlo totalmente improcedente, inoportuno e inconveniente.
"No obstante la indiferencia y la total falta de ánimo del doctor Sotomayor Arismendy frente a la manifestación del auditor, éste insiste en su empeño y se presenta nuevamente el lunes 20 de diciembre de 1976 a las oficinas del arquitecto, pero no solo, sino en compañía del ingeniero mecánico Ricardo Mestizo, delegado de la Contraloría General de la República y le deja con la secretaria su teléfono - el 428565 - para que le haga una llamada a efecto de tener una entrevista urgente.
"El doctor Sotomayor Arismendy hizo nuevamente caso omiso a la insistencia y deseo, por demás extraño y por lo menos improcedente, del auditor Bustos y del ingeniero mecánico Mestizo.
"29. Es preciso observar que los anteriores hechos aparecen corroborados dentro del proceso mediante nota que le envió el doctor Sotomayor Arismendy al Director del Fondo el día 21 de febrero de 1977 y que él está dispuesto a ratificar su contenido bajo la gravedad del juramento, si fuese necesario.
"30. Mi poderdante doctor Edison Sotomayor Arismendy asumió tal posición tan recta, ponderada y consciente, como lo han sido siembre todos los actos de su brillante trayectoria profesional - hay que tener en cuenta que es profesor universitario - frente a la manifestación e insistencia del auditor y del ingeniero mecánico, por considerar que si el Fondo, su auditoría o la Contraloría directamente, querían hacerle alguna notificación en relación al concurso de méritos, ésta debía producirse y ejecutarse con sujeción al Decreto 2733 de 1959 y en acatamiento al Decreto 150 de 1976 y siempre dentro de los cauces legales.
"De todas formas se puede afirmar que ese merodeo, si se me permite la expresión, del auditor de turno y del ingeniero delegado transitorio de la Contraloría, era por lo menos extraño y esotérico, contrastaste con el modo de ser y proceder del doctor Sotomayor quien procede de una raza enérgica, abierta y valerosa de estirpe guajiro.
"31. La severa actitud asumida por el doctor Sotomayor produjo una obvia consecuencia: el ingeniero mecánico, delegado de la Contraloría Ricardo Mestizo, quien había estado buscando, como ya se dijo, al doctor Sotomayor en compañía del auditor Bustos, resolvió por sí y ante sí, emitir un concepto administrativo mediante el cual descalificaron al doctor Sotomayor y haciendo gala de una desconcertante calistenia y valiéndose de una serie de sofismas de distracción le asignó el mayor puntaje a otra firma proponente que se presentó en consorcio y que por tal razón, según las condiciones del concurso y de acuerdo al artículo 3º. del Decreto 150 de 1976, debía ser excluida de cualquier participación en el mismo" (fls. 124 a 126).
G) La Procuraduría General de la Nación adelantó severa investigación administrativa sobre el concurso controvertido y sus conclusiones fueron:
"12. Que para los fines indicados, se analizarán prolijamente las propuestas de las diferentes firmas concursantes, conforme a los requisitos previamente determinados en la cartilla de condiciones, debidamente corregida y modificada, y como resultado de ello, se elaboró el cuadro de puntaje final, en el cual la firma Edison Sotomayor, obtuvo la mayor calificación".
". . . Que de acuerdo a la declaración rendida bajo la gravedad del juramento por el doctor Alfredo Antonio Aldana Pinilla y del memorando de fecha 15 de julio de 1977, suscrito por éste y por los profesionales Eduardo Esmeral Cervantes y Felipe Hernández Rodríguez, abogado, ingeniero y arquitecto, respectivamente, las discrepancias entre el Comité Asesor del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y el Delegado de la Contraloría General de la República, obedecieron a que fueron sustraídos unos documentos y cambiados otros, cuando las propuestas se hallaban al estudio de este último, conforme se analizó detenidamente a las páginas 19 a 23 de esta providencia.
"Tales hechos son de suma gravedad, y como con la comisión de ellos, nos hallamos frente al delito de falsedad en documentos públicos, es por lo que se deberán compulsar coplas de las mencionadas piezas probatorias y remitirlas al señor Juez Superior del Distrito Judicial de esta ciudad - reparto - a fin de que se proceda a abrir la correspondiente investigación penal.
"Dichos ordenamientos, los hará esta Delegada en la parte resolutiva de esta providencia con obedecimiento a lo preceptuado en los artículos 12 y 103 del Código de Procedimiento Penal.
"17. Que la Junta Directiva del Fondo Rotatorio en mención, considerando que 'ya no era posible legalizar por falta de tiempo el correspondiente contrato', para la vigencia presupuestal de 1976, resolvió 'dejar sin adjudicar el concurso de méritos para declararlo desierto', según se infiere del Oficio Nº. 2145 de fecha 28 de octubre de 1977, originario del referido Instituto, para esta época, el Coronel Alfonso Gómez García, quien igualmente estuvo como tal, durante el desarrollo del segundo concurso de méritos" (fls. 33 y 34, C. 1).
H) La resolución acusada no constituye acto administrativo definitivo porque no es el llamado normalmente a poner fin a esta clase de actuaciones administrativas pero, aun siendo de trámite resulta definitorio por cuanto pone fin a la actuación o hace imposible su continuación y como tal es impugnable ante esta jurisdicción.
Nótese que en diciembre 29 de 1976, la Junta Directiva del Fondo Rotatorio, resuelve abstenerse de adjudicar el concurso de méritos, ante las objeciones del Delegado de la Contraloría y hasta que el Contralor General, haga manifestación al respecto y el 28 de febrero de 1979, más de dos años después, el acto acusado se niega a hacer la adjudicación alegando la espera de la decisión de la Contraloría; todo lo cual implica que la actuación administrativa termina allí, pues se deja su culminación en el organismo fiscalizador que, por lo mismo, es distinto al administrador.
Y contra tal acto, según su texto, sólo procedía el recurso de reposición, que no es obligatorio para dar por agotado el procedimiento gubernativo y abrir las puertas del contencioso - administrativo, por lo que carecen de respaldo jurídico las excepciones propuestas por la parte demandada.
Los perjuicios
Como no hay, dentro del proceso, base probatoria para producir u a condena en concreto, se hará en abstracto, para que se liquiden por el procedimiento del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, sobre las siguientes bases:
a) Por peritos ingenieros, atendidas las bases del concurso de méritos, que obran en los autos, se establecerá la suma que corresponda al demandante, por la ejecución y desarrollo de los planos completos arquitectónicos del Proyecto Integral del Hospital Central de la Policía Nacional.
b) Por los mismos peritos se establecerán los gastos y costos que el demandante habría tenido que sufragar para dar cumplimiento al literal a) anterior.
c) La suma determinada por los peritos en el literal a) anterior menos la establecida en literal b) anterior, serán los honorarios líquidos que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional debe pagar al demandante.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Falla:
Primero. Declarase nula, en todas sus partes, la Resolución Nº. 0076 de 28 de febrero de 1979, originaria del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.
Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénase, en abstracto, al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional a pagar a Edison Sotomayor Arismendy, portador de la C. C. Nº. 2'908.830 de Bogotá, los perjuicios que se liquiden por el procedimiento del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, sobre las bases señaladas en esta sentencia.
Tercero. En firme el auto de liquidación de la condena genérica, la suma reconocida devengará intereses comerciales corrientes hasta por seis (6) meses y comerciales moratorias después de este término (art. 177 del C. C. A.).
Cuarto. Comuníquese como se previene en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Quinto. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
Bogotá, febrero 13 de 1985.
Jorge Valencia Arango, Félix Arturo Mora Villate - Secretario.
