JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL / AVISO DE OBSERVACIONES - Es acto de trámite sin control jurisdiccional / CADUCIDAD DEL JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No esta sujeto a caducidad / JUICIO FISCAL - Concepto
El aviso de observaciones, por no constituir un acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa, sino que, por el contrario, da inicio a la misma, se tiene que no es susceptible de demanda ante esta jurisdicción, de conformidad con los artículos 49, 50 y 135 del C.C.A., debiéndose, por lo tanto, confirmar el pronunciamiento inhibitorio que frente al mismo hizo el a quo. En cuanto a la pretendida caducidad del juicio de responsabilidad fiscal, la Sala observa que el demandante afirma que no existiendo norma exactamente reguladora del caso, son aplicables, o bien el artículo 38 del C.C.A., el artículo 2536 del C.C., la Resolución 238 de 1993 de la Contraloría General de la República o la Ley 13 de 1984, las cuales, a juicio de esta Corporación, ninguna lo es, ya que, tal y como lo ha sostenido reiteradamente, el juicio de responsabilidad fiscal no tiene caducidad.
NOTA DE RELATORIA: Sobre inexistencia de caducidad en el proceso de responsabilidad fiscal puede consultase sentencia de 2 de abril de 1998, exp. 4438, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.
ORDENADOR DEL GASTO - Responsabilidad in vigilando del gerente que delega / DELEGACION - No releva al delegante de responsabilidad
NOTA DE RELATORIA: Sobre dicho aspecto, esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 11 de febrero de 1999, expediente núm. 3107, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola.
AUTO DE FENECIMIENTO CON RESPONSABILIDAD FISCAL / PREJUDICIALIDAD PENAL - No es de recibo en juicios de responsabilidad fiscal por ser independiente entre sí
Esta Corporación se remite a lo expresado sobre el particular por la Contraloría Distrital en el Auto de Fenecimiento con Responsabilidad Fiscal núm. 132 de 14 de septiembre de 1993, en los siguientes términos: "La responsabilidad fiscal determinada en el Aviso de Observaciones no se basa solamente en los sobrecostos injustificados por erogaciones en la adquisición de predios por el proyecto Guavio, sino que también existen irregularidades en las escrituras públicas, en los planos de los terrenos adquiridos, en compras dobles, en el exceso del valor pactado, por pagos dobles en un solo terreno, mejora sin adquirir terrenos, por no adjuntar la promesa de venta o por adjuntarla sin cumplir con la ley". La prejudicialidad penal no es de recibo en el asunto examinado, dado que la responsabilidad fiscal y la penal son independientes entre sí, tal y como se comprueba con el contenido del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, según el cual, "La responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar", lo cual significa que el hecho de que el actor sea fiscalmente responsable, como se dejó consignado en los actos acusados, no significa que lo tenga que ser penalmente.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto del dos mil (2000)
Radicación número: 5054
Actor: ROBERTO CACERES BOLAÑOS
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 26 de marzo de1998, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del aviso de observaciones, y denegó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
ROBERTO CACERES BOLAÑOS, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos:
a) Aviso oficial de observaciones núm. 026 de 4 de mayo de 1993, expedido por la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, D.C.
b) Auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal núm. 132 de 14 de septiembre de 1993, expedido por el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C., por medio del cual se le fijó al demandante, en su calidad de Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, por responsabilidad fiscal, la suma de ciento sesenta y dos millones trescientos ocho mil quinientos ochenta y seis pesos ($162.305.586.00).
c) Auto núm. 239 de 20 de diciembre de 1993, proferido por el mismo funcionario, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto identificado en el literal anterior, confirmándolo y declarando agotada la vía gubernativa.
Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se declare que el señor ROBERTO CACERES BOLAÑOS no es responsable de la suma por la cual se le fijó responsabilidad fiscal mediante los actos demandados.
a.- Normas violadas y concepto de la violación
El apoderado de la parte actora señala como violados los artículos 20, 37, 62 y 120 de la Constitución Política de 1886; 6º, 13, 28, 29, 58, 90, 113, 116, 117, 119, 121, 124, 150, 152, 189, 211, 228, 230, 237, 267, 268 y 272 de la Constitución Política de 1991; 1º, 2º, 3º, 8º, 14 y 40 de la Ley 153 de 1887; 9º, 71, 2341, 2347 y 2358 del C.C.; 56 del C. de R.P.M.; 120, 224, 332, 333, 334, 336, 522, 538, 543, 548, 550, 561, 594, 596, 599, 600, 601, 616, 617, 618, 619, 627, 663, 666, 667, 668 y 669 del Código Fiscal; 37, numeral 8, 140, numeral 6, 170, numeral 1, 174, 177, 187, 188 y 456 del C. de P.C.; 1º, 10º, y 34 de la Ley 56 de 1981; 1º, 3º, 66, 77, 78, 149, 168 y 267 del C.C.A.; 6º de la Ley 13 de 1984; 5º, 9º y 13 de los Estatutos de la EEBB; 297 del Decreto 222 de 1983; 13, 42 y 74 del Decreto 3133 de 1968; 1º y 27 de la Ley 57 de 1985; 502, 503 y 563 del Código fiscal de 1985; 1º, 3º y 31 de la Ley 106 de 1993; 1º, 6º, 20, 72, 77, 83, 89, 92 y s.s. y Título II, Capítulo III, de la Ley 42 de 1993; 2º, 58 y 75 de la Ley 80 de 1993; 113 del Decreto 1421 de 1993; 89 de la Ley 38 de 1989; Resoluciones 04 de 1980, de la Junta Directiva de la EEBB; 078 de 1980, de la Gerencia General de la EEBB; 05 y 017 de 1981, de la Junta Directiva de la EEBB; 054 de 1981, de la Gerencia General de la EEBB; 03 de 1986, Capítulo XIX ; y 018 de 1993, Título V, Capítulo III, Tema II.
PRIMER CARGO.- En Colombia no hay derechos irredimibles, porque toda persona tiene derecho a definir sus situaciones jurídicas, cualquiera sea su naturaleza. Este es un derecho adquirido por el actor, el cual no puede ser vulnerado por normas o leyes posteriores.
Si bien es cierto que en materia fiscal no existe norma expresa frente a la caducidad, también lo es que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes y, en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1º del C.C.A., según el cual, en lo no previsto en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, se aplicarán las normas de la primera parte de dicha normatividad, es de aplicación su artículo 38, que dispone que la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas.
De otra parte, la Contraloría General de la República, mediante Resolución 238 de 27 de enero de 1993, llenó el vacío legal en materia de caducidad, consagrando un término prescriptivo de diez años.
Por su parte, la Contraloría Distrital aceptó como término de caducidad el de 20 años (artículo 2536 del C.C.), el cual es aplicable exclusivamente a las acciones judiciales. Así las cosas, la prescripción análoga sería la contenida en la Ley núm. 13 de 1984, que es de cinco años.
De igual manera, debe aplicarse la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, para cuando al cabo de cinco años la Administración no haya realizado los actos que le corresponden para ejecutarlos y, con mayor razón, pierde su capacidad, cuando transcurridos los cinco años en cuestión ni siquiera expidió el acto y, si lo expide después de dicho término, como en el asunto examinado, el acto nace sin fuerza ejecutoria.
SEGUNDO CARGO.- El demandante no ejerció como ordenador del gasto, pues, de una parte, la Junta Directiva de la Empresa delegó dicha función en la Procuraduría Delegada de Bienes, mediante Resolución 04 del 28 de mayo de 1980, además de que creó el Fondo Rotatorio con la específica destinación de adquirir predios, y, de otra parte, si bien aquél suscribió algunas promesas de venta o las escrituras de compra, ello lo hizo como representante legal de la entidad, más no como ordenador del gasto.
Ahora bien, la responsabilidad fiscal como tal es compartida de manera indivisible y por ministerio de la ley y de las normas territoriales, por tres órganos o funcionarios: el ordenador del gasto, el empleado de manejo y el controlador fiscal. La responsabilidad del primero surge cuando éste insiste por escrito respecto a una erogación que ante él ha sido rechazada u objetada por los otros funcionarios, o también, cuando por negligencia o falla administrativa no ha organizado debidamente el control interno de la entidad.
Significa lo anterior que la responsabilidad fiscal del ordenador del gasto llega por extensión o que es derivada, pues no es el controlador fiscal, sino que su control es de última instancia. Además, debe tenerse en cuenta que casi la totalidad de la normatividad fiscal pertenece a la jerarquía de las ordenanzas y de los acuerdos, razón por la cual la presunción de conocimiento de la ley y su ignorancia como pretexto inexistente para su incumplimiento se refieren siempre a la ley de alcance nacional. Es por ello que la ley de alcance local debe darse a conocer mediante prueba idónea a todo funcionario y persona, inclusive a los mismos jueces de la República.
Exigirle a una persona que desempeñó el cargo de Gerente en una empresa de tal magnitud como la EEBB y a cargo de una obra pública tan gigantesca como el Plan Hidroeléctrico del Guavio, que estuviese personalmente en el examen minucioso de todas y cada una de las 438 negociaciones, con todas las implicaciones jurídicas, catastrales, de planos, de avalúos, etc., sería simplemente establecer una "responsabilidad diabólica".
TERCER CARGO.- La actuación que adelantó la Contraloría Distrital para deducir responsabilidad fiscal debió resolverse de manera uniforme para todos los implicados, sin que pudiera resolverse de fondo sin la comparecencia de todos los funcionarios que intervinieron, estando la entidad fiscalizadora, por lo tanto, obligada a integrar el consorcio necesario, mediante la citación conjunta de todos ellos.
Sin embargo, la Contraloría Distrital procedió a la exoneración "in limine" de todos los funcionarios implicados para lograr el despliegue de tardía autoridad sobre la cabeza visible de la Empresa, a quien le negó la oportunidad de una exoneración o, por lo menos, del beneficio de una responsabilidad solidaria.
CUARTO CARGO.- El órgano que tiene la competencia del control fiscal tiene igualmente la de adelantar el juicio de responsabilidad fiscal consiguiente. Como el órgano fiscal en la EEBB era, hasta la iniciación del denominado "juicio fiscal de cuentas" al demandante, la Revisoría Fiscal, era ella quien debía iniciar dicho juicio y no la División de Juicios Fiscales de la Contraloría Distrital, cuya atribución o delegación debe derivarse expresamente de la ley o del entonces ordenamiento orgánico vigente de la misma Contraloría.
Además, el aviso oficial de observaciones no podía provenir de funcionario diferente al propio Contralor y, no obstante, fue dictado por seis investigadores, tres evaluadores, dos abogados y un ingeniero catastral.
QUINTO CARGO.- Al actor no se le respetó el debido proceso, ya que el aviso y el auto de fenecimiento se apoyaron en la Resolución 03 de 1986 (Capítulo XIX), la cual en su acápite 03.07.c se remite al "procedimiento ordinario", el cual no se sabe donde está descrito.
Además, es errónea la adecuación al trámite de la Resolución 03 de 1986, pues estaba diseñada para establecer la responsabilidad fiscal de funcionarios que deban rendir cuentas, estando claro que el ordenador del gasto no asume función alguna respecto al manejo de fondos y no hay causa para la rendición de cuentas en sentido estricto,
El auto de fenecimiento se expidió el 14 de septiembre de 1993, cuando había sido expedida la Resolución 018 de 25 de mayo de 1993 como Manual de Control Fiscal (vigente desde el 1º de junio), la cual establecía la competencia y el procedimiento para los juicios fiscales. Por lo tanto, la adecuación de trámite que expresamente hizo la Contraloría Distrital respecto de la entonces derogada Resolución 03 de 1986, fue indebida.
Pretender, como lo hace la entidad demandada, que por virtud de la Resolución 021 de 1993, que regía el tránsito de normatividad y menciona los "procedimientos" iniciados, el procedimiento aplicable es el anterior y no el nuevo es equivocado, porque una resolución de la Contraloría no puede derogar el principio general sobre la aplicabilidad inmediata de toda norma de naturaleza procedimental.
De todas maneras, cualquiera que haya sido el régimen aplicado al juicio fiscal de cuentas del demandante, resultó transgredido.
SEXTO CARGO.- Si bien en materia pecuniaria las sanciones disciplinarias (multas) y las sanciones fiscales (alcances) pueden ser impuestas por las autoridades administrativas, también lo es que las sanciones indemnizatorias (por daños y perjuicios), son inherentes y propias de la función jurisdiccional.
En consecuencia, no podía la Contraloría Distrital condenar al actor al pago de $162.308.586.00 y menos sin las oportunidades legales correspondientes, tales como que aquél hubiera podido proponer las excepciones de fondo y de forma, solicitar la práctica de pruebas, promover incidentes de nulidad, de recusación, de tacha de documentos, llamar en garantía, ejercer la contradicción de todo tipo de pruebas, impugnar los fallos y gozar del privilegio de las dos instancias, pues nótese que en el asunto examinado el fallo fue proferido por el Contralor Distrital, ante quien también se surtió la segunda instancia.
SEPTIMO CARGO .- Cualquier responsabilidad fiscal debe causarse exclusivamente por dolo o culpa grave, pero aunque lo anterior no fuera evidente, es intolerable que se pretenda deducir una responsabilidad simplemente objetiva, derivada exclusivamente de la comparación de documentos con incisos de las normas fiscales.
OCTAVO CARGO.- La Contraloría Distrital no puede pretender que el demandante responda y pague una serie de supuestas irregularidades que los órganos de control fiscal no detectaron y corrigieron a tiempo (15 años), cuando esa siempre ha sido su función.
NOVENO CARGO.- Existió imprecisión de cargos, pues revisada parte de las carpetas que contienen la documentación utilizada para cada predio, por el sistema de muestreo, en ninguna de ellas existe el documento del juicio de valoración para obtener la glosa.
UNDECIMO CARGO.- No hay obra pública, por pequeña que sea, que no genere sobrecostos. En consecuencia, el control fiscal no puede limitarse a ser simplemente financiero, sino que, debe analizar, además, la gestión correspondiente y los resultados obtenidos,
Se censuró que el demandante no hubiera utilizado masivamente la vía de la expropiación, debiéndose advertir que los cronogramas de las grandes obras públicas no pueden depender de la "longevidad incalculable" de esta clase de procesos. Por lo demás, se ensayó, en lo posible, la vía de la expropiación, pero se lograron las correspondientes negociaciones por la vía de la conciliación.
Ahora bien, cuando la Contraloría Distrital aduce la extralimitación de pagos, frente al avalúo del IGAC, no tiene en cuenta que demorar las negociaciones o emplear otros medios para lograr otros costos (como la expropiación) comportaba implacablemente desproporcionados sobrecostos en otras áreas del PHG, como lo informó el Gerente General a la Junta Directiva de la EEBB.
El citado avalúo del IGAC era una base de negociación, pero no un límite máximo infringible, razón por la cual todas las glosas que se establecieron al compulsar las cifras de las escrituras y de los avalúos del IGAC, carecen de consistencia.
Es preciso advertir que en el auto de fenecimiento se glosaron todas las primas de entrega inmediata por la carencia de la promesa de compraventa, documento este que las justificaría, sin que haya prueba alguna de que tales promesas no se suscribieron, pues han pasado entre 11 y 15 años, lo cual no descarta la posibilidad de que se hayan extraviado, además de que su custodia no le correspondía al demandante, sino al archivo de la EEBB.
De otra parte, lo importante no era la promesa, sino la entrega inmediata, y lo que la Contraloría Distrital impugna es el no haber podido obtener las promesas, sin que haya probado que, a pesar del pago de las primas, no se obtuvo una entrega inmediata de los predios. Lo mismo se puede predicar de las bonificaciones.
Las diferencias de área entre títulos tradicionales, planos y escrituración por sí mismas no implican irregularidad alguna porque no hay predio, especialmente en el área suburbana y rural, cuya cabida sobre el terreno corresponda a la de su titulación tradicional.
En cuanto a los pagos que se hicieron a quienes eran simples poseedores materiales debe decirse que pueden estar justificados, porque los poseedores tienen derechos reales reconocidos por la ley civil y para efectos de la entrega real de los predios la primera persona con quien se debe negociar es con el poseedor, cuando no es al mismo tiempo el propietario.
Con respecto a las mejoras, independientemente consideradas, el Código Fiscal de 1976 que citó la Contraloría Distrital no establecía el avalúo del IGAC como precio máximo.
La Contraloría, para calificar como injustificados los sobrecostos, cometió dos errores: el primero, haber limitado la investigación al ámbito estrictamente financiero-formal y, segundo, determinar un detrimento patrimonial con la sola sumatoria de los sobrecostos causados (ciertos o no), sin haber intentado siquiera la evaluación de sobrecostos evitados, dadas las decisiones tomadas a nivel gerencial.
DUODECIMO CARGO.- No existe la prueba de los hechos consignados en los actos demandados, a más de que en norma alguna de la normatividad fiscal se ha establecido la presunción de culpa o la presunción de responsabilidad del cuentadante.
DECIMO TERCER CARGO.- La Ley 42 de 1991, el C.C.A. y el C. de P.C. señalan que deberá suspenderse todo procedimiento, dada la existencia de un proceso penal, cuyo fallo influirá necesariamente en la decisión que aquí se haya de tomar.
Como quiera que el proceso penal se inició por denuncia de un funcionario de la EEBB, cuyo expediente está en conocimiento de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación, el proceso contencioso administrativo debe suspenderse.
b.- La oposición
El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando para el efecto, lo siguiente:
1º No hay caducidad, por cuanto como la Revisoría Fiscal no profirió auto de fenecimiento durante la vigencia de los Acuerdos 6 de 1975 y 9 de 1985, por sustracción de materia, no podía existir acto alguno que levantara el fenecimiento, al no existir cuentas debidamente presentadas, pues las que existieron fueron órdenes de pago refrendadas por la Revisoría Fiscal, omitiendo la presentación a la Contraloría Distrital.
De otra parte, le asiste razón al apoderado del actor cuando afirma que en la legislación fiscal no existe norma especial sobre caducidad, razón por la cual mal haría la Contraloría en señalarlo arbitrariamente.
2º. El demandante, en su calidad de representante legal de la EEBB, era el ordenador del gasto, habiendo transferido al Jefe de la División de la Procuraduría de Bienes la responsabilidad como empleado de manejo, más no como ordenador del gasto.
3º. Si bien es cierto que durante su gestión el demandante pudo no haber recibido objeción alguna al proceso de adquisición, también lo es que no se puede desconocer que, inicialmente, en la visita fiscal realizada por la Contraloría el 2 de octubre de 1986 y, posteriormente, durante la investigación, se detectaron irregularidades de fondo y de forma que originaron un detrimento al patrimonio distrital y, por ende, una responsabilidad fiscal.
4º. Durante la investigación no se desconocieron las implicaciones que tuvieron los otros funcionarios que intervinieron durante el proceso de adquisición de predios del PHG, sin que ello signifique que se conformó el "consorcio necesario", por cuanto la refrendación y, en últimas, la decisión para el pago de los predios, se mantuvo en el ordenador del gasto.
5º. No se puede afirmar que la Contraloría carecía de competencia para proferir los actos demandados, como tampoco que existió un indebido proceso, pues lo que se vislumbra es un desconocimiento de la normatividad fiscal, ya que el ente fiscalizador agotó el procedimiento establecido, que puede resumirse en etapa investigativa, etapa de juicio fiscal y jurisdicción coactiva.
6º. La Contraloría Distrital tiene facultad para proferir los actos administrativos mediante los cuales se responsabilice fiscalmente a los funcionarios y, mediante el ejercicio de la jurisdicción coactiva, puede recaudar el monto de lo establecido.
7º. La responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 547 del Código Fiscal de 1985, se extiende hasta la culpa o descuido levísimo.
8º. El demandante, en su calidad de Gerente de la EEBB, actuó con negligencia y omisión al no interesarse por conocer el procedimiento que estaban llevando las personas que asignó para encargarse de las negociaciones directas de los predios del PHG, a sabiendas de que estaba autorizado expresamente por la Junta Directiva para ello.
9º. La Contraloría no desconoció los sobrecostos normales que tuvo el PHG, los cuales fueron estudiados por la Comisión Investigadora. No es cierto que la investigación se limitó al ámbito estrictamente financiero formal, sino que existió un análisis legal. Los sobrecostos injustificados fueron aquellos que resultaron por la comisión de actos irregulares que violaron normas o adolecían de soporte jurídico, cometidos ante la negligencia y omisión del ordenador del gasto, que fue lo que la Contraloría castigó fiscalmente, por haber causado un detrimento patrimonial.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
1º. Frente al aviso de observaciones que dio origen al juicio fiscal se profirió fallo inhibitorio, dado que es un acto de trámite correspondiente al pliego de cargos o a la solicitud de explicaciones.
2º. Respecto de la caducidad de la investigación fiscal, el Tribunal tiene en cuenta que el Acuerdo 9 de 1976 del Concejo del Distrito Capital (Código Fiscal del Distrito), reguló el examen de cuentas y los casos de reapertura del juicio fiscal de cuentas, para lo cual estableció la obligación de la Contraloría de hacer el examen de cuentas dentro del término de un año contado a partir de su recibo y, de no hacerlo, cesará automáticamente la responsabilidad del cuentadante, salvo la proveniente del dolo o culpa grave. Si con posterioridad al acto de fenecimiento aparecieren pruebas de la existencia de operaciones fraudulentas o irregulares, el Contralor deberá revocarlo y ordenar la reapertura del correspondiente juicio fiscal de cuentas.
Dicho acuerdo fue derogado por el núm. 6 de 1985, cuyo artículo 564 regula la reapertura del juicio fiscal de cuentas, el que puede extenderse al reexamen de la cuenta, lo que implica la revocatoria del fenecimiento, pero sólo cuando aparezcan pruebas que permitan razonablemente prever la existencia de operaciones fraudulentas o irregulares. Para dicha reapertura no se estableció término de caducidad.
En la demanda se aduce que en el caso del actor la última de sus responsabilidades fiscales prescribió el 20 de agosto de 1992, es decir, antes de que la Contraloría abriera el juicio de cuentas, frente a lo cual el a quo encuentra que en relación con los hechos que fueron analizados por la Contraloría Distrital se halló que el erario público había resultado visiblemente afectado como consecuencia de una serie de negociaciones de adquisición de predios con destino al denominado Proyecto Hidroeléctrico del Guavio, lo que implicaba que se diera aplicación a las normas que entregan competencia a los órganos de vigilancia fiscal para establecer el monto de dicho detrimento patrimonial.
El Contralor Distrital sí estaba facultado para establecer dicha responsabilidad en cabeza del actor, para imponer el pago del alcance y para obtener su recaudo a través del ejercicio de la jurisdicción coactiva, por no ser cierto que la competencia temporal hubiese ya cesado por efecto de la caducidad.
Además, debe tenerse en cuenta que el actor no probó dentro de la actuación administrativa, como tampoco dentro de la etapa judicial, que finalizada su gestión como Gerente General hubiese entregado cuentas para el examen por parte del organismo competente para la vigilancia fiscal y, por ende, no podían tener aplicación las normas relativas al término de caducidad citadas en la demanda y que parten del supuesto de la rendición de cuentas.
3º. En cuanto a la delegación en la ordenación del gasto, que alega el actor, el Tribunal encuentra que mediante Resolución 04 de 28 de mayo de 1980, según consta en acta de la Junta Directiva núm. 827, se dispuso el traslado de la responsabilidad fiscal en el manejo de la cuenta para la adquisición de predios en la Procuraduría de Bienes de la entidad y se ordenó la creación de un Fondo Rotatorio, con la específica destinación para la adquisición de predios, el cual quedó bajo la dependencia de la citada Procuraduría. La decisión de la Junta Directiva fue cumplida por la Gerencia mediante Resolución 078 de 13 de agosto de 1980, en la que se dispuso la exigencia de póliza de garantía y cumplimiento. Posteriormente, se modificó la denominación del Fondo por Cuenta Especial Proyecto Guavio y se dispuso la ordenación del gasto con cargo a dicha cuenta en cabeza del Comité de Gerencia de la Empresa y los giros auditados por la Revisoría Fiscal.
Mediante Resoluciones 054 de 25 de junio de 1981 y 017 del mismo año se reglamentó el manejo y responsabilidad por la ordenación del gasto a cargo de la cuenta especial.
En relación con los actos proferidos por la Junta Directiva de la EEBB, el fallador de primera instancia encuentra que se probó la delegación en cabeza de la Procuraduría de Bienes de la entidad para suscribir promesas y escrituras de compraventa en relación con la ejecución del PHG, la cual en manera alguna implica que la responsabilidad en la ordenación del gasto estuviese en cabeza de dicha dependencia de la EEBB, pues por mandato legal y estatutario corresponde tal atribución a la Gerencia General y el ámbito de la delegación fue expreso en relación con las tareas específicas ya mencionadas, además de la función de manejo de la cuenta, lo cual se tradujo en una obligación de manejo y no de ordenación del gasto.
Si bien es cierto que se constituyó un comité de Gerencia encargado de analizar las negociaciones realizadas con el proyecto Guavio, también lo es que de ello no puede deducirse que la responsabilidad con respecto a dichas adquisiciones de predios, por ser de dicho Comité, desligaban la del Gerente General, pues quien lo presidía era, precisamente, dicho funcionario.
En la demanda se aduce, de otra parte, que la responsabilidad fiscal es compartida entre tres funcionarios: el ordenador del gasto, el empleado público y el controlador fiscal. Sobre el particular, se reitera que quien dirigía el Comité de Gerencia era el Gerente General, cargo al que le corresponde la función de vigilar las negociaciones, sin que sea de recibo el argumento de que como no se recibió queja sobre irregularidad alguna dentro del trámite de las negociaciones el Gerente no tenía porque entrar a examinar las mismas, ya que existía una serie de pautas muy claras que debían acatarse y cuya omisión, en cada caso, fue resaltada por la Contraloría Distrital.
Se planteó también en la demanda que dentro de la investigación que adelantó la Contraloría debió integrarse a todos los funcionarios que intervinieron en el proyecto y a los funcionarios delegatarios, tales como al Jefe de la División de Procuraduría de Bienes, a todos los integrantes del Comité de Gerencia, al Revisor Fiscal, al Subgerente Administrativo, al Subgerente Financiero y a otros empleados de manejo, aduciendo que se debió partir de la base de la Unidad de Responsabilidad, argumento que no acepta el Tribunal, pues debe tenerse en cuenta que la sanción impuesta al actor lo fue en su carácter de ordenador del gasto, calidad que se predicó en relación con quienes desempeñaron la Gerencia General para el período en que se efectuaron las negociaciones con destino al PHG.
Además, la responsabilidad que se endilga al demandante es de tipo personal, sin que resulte válido argumentar que como otros funcionarios fueron absueltos, la misma suerte debió correr aquél.
4º. Frente a la incompetencia de la Contraloría Distrital, el a quo observa que el procedimiento que se imprimió a la actuación administrativa objeto de demanda fue el consagrado en la Resolución 03 de 1986, mediante la cual, si bien es cierto se delegó en las Revisorías Fiscales el examen y fenecimiento de cuentas, también lo es que no consagró la prohibición de que el Contralor asumiera directamente tal función.
De otra parte, las diversas etapas de la actuación administrativa implican que no necesariamente todo el trámite se radica en cabeza del Contralor Distrital, quien igualmente puede delegar determinadas tareas, de conformidad con la autorización que para el efecto consagran la Ley 58 de 1948 y los Acuerdos Distritales 9 de 1976 y 6 de 1985, y la Resolución 048 de 1989.
En consecuencia, como la investigación fiscal estuvo dirigida por el Director de la División de Investigaciones Fiscales, para luego pasar el expediente a la División de Juicios Fiscales, en donde se ordenó abrir a pruebas por el término de treinta (30) días, la actuación no conlleva irregularidad alguna.
En el trámite de la actuación la Contraloría Distrital tuvo en cuenta, no sólo las normas constitucionales que le otorgaban competencia, sino el texto de la Ley 42 de 1993 y del Decreto Ley 1421 del mismo año, además de la Resolución 018 de 1993 que derogó la 03 de 1986 y empezó a regir el 1º de junio de 1993. Luego por efecto de lo dispuesto en la Resolución 021 de 17 de junio de 1993, reglamentaria de la 018, el procedimiento iniciado en cuanto a la práctica de pruebas, notificaciones y términos que estuviesen corriendo, seguiría rigiéndose por la norma anterior.
Significa lo anterior que en la primera fase de la actuación se siguió el procedimiento indicado en los Acuerdos 9 de 1976 y 6 de 1985, tal como se lee en el Aviso de Observaciones y que, de ahí en adelante, se aplicaron, en lo pertinente, las normas vigentes.
Ahora bien, la pregonada "ausencia absoluta de tutela legal" no tiene cabida, pues la institución de la jurisdicción coactiva le permite a las entidades ejecutar, con base en sus propios actos, cuando éstos contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible. A lo largo del proceso se estableció que realmente no hubo la imposición de una multa, sino el cálculo del detrimento patrimonial del erario público.
Respecto de la alegada competencia privativa de la Revisoría Fiscal para el trámite de la investigación fiscal, el a quo advierte que no existe constancia alguna en el expediente de que la Revisoría Fiscal ante la EEBB hubiese examinado las cuentas relacionadas con el manejo del PHG. Además, de conformidad con la motivación del acto que ordenó el examen de cuentas se deduce que se adujo que la Revisoría le correspondía ejercer un control posterior en sus etapas de examen y fenecimiento sobre las cuentas que debían rendir todos los empleados, agentes y contratistas de acuerdo con el Código Fiscal del Distrito Capital y que estaba facultada para aprobar o glosar cuentas y para tramitar juicios de cuentas, funciones que no cumplió y que, por lo tanto, fueron reasumidas por la entidad delegante.
Además, el fallador de primera instancia observa que la Corte Constitucional ha precisado que el ejercicio del control fiscal de las entidades distritales, a partir de la expedición de la Constitución de 1991, corresponde al Contralor Distrital.
5º. Frente al cargo denominado ausencia de negligencia, por cuanto el actor considera que cualquier responsabilidad que pretenda declararse debe causarse exclusivamente por dolo o culpa grave, el Tribunal observa que el Código Fiscal del Distrito Capital habla de la responsabilidad fiscal hasta por descuido levísimo.
6º. En cuanto a la imprecisión de los cargos, el a quo advierte que al aviso de observaciones se le dio traslado, por el término de ley, aviso en el cual no se hizo una censura general a todas las negociaciones analizadas por la Contraloría, sino que, primero, se clasificaron las irregularidades detectadas, y segundo, se relacionó cada grupo de negociaciones censuradas bajo la denominación de determinada irregularidad.
La copia del aviso de observaciones hizo con el informe levantado por la Comisión Interdisciplinaria, designada por la Contraloría Distrital, un cuerpo integral con dicho aviso, y allí claramente se distinguieron las censuras por sobrecostos: erogaciones que excedieron el avalúo del IGAC; las diferencias de áreas; las primas especiales; el exceso en el valor de lo pactado; y la venta, en más de una oportunidad, del mismo predio.
7º. El fallador de primera instancia encuentra que en los actos acusados se expuso la motivación que sustentó la conclusión de que en efecto se habían presentado sobrecostos en las adquisiciones de precios, fundamentaciones que no aparecen desvirtuadas en el curso del proceso. Tampoco se demostró de manera fehaciente que la Contraloría Distrital se equivocó en la argumentación sobre la base de los avalúos que debían darse a los predios, puesto que para el PHG se señalaron específicas reglamentaciones y, ante la necesidad de interpretar normas para determinar su vigencia, debió acudirse al Código Fiscal (Acuerdos 9 de 1976 y 6 de 1985, artículos 334 y 380, respectivamente), que señala que el precio máximo que se puede pagar en todo caso de negociación de inmuebles es el avalúo comercial practicado por la División de Catastro Distrital.
Entre la EEBB y el IGAC se suscribió un contrato de prestación de servicios firmado por el actor en calidad de representante legal de la empresa, con el objeto de elaborar el avalúo comercial correspondiente para hasta un total de 1500 predios y mejoras situados dentro de la zona del PHG. De otro lado, la Resolución 04 de 1980, en su artículo 2º, estableció que para la fijación del valor comercial del predio se tomaría como base del mismo el avalúo del IGAC, agregando que, si fuere el caso, el valor de las mejoras, cosechas y anexidades en el predio y los perjuicios que se causaren por el traslado de los ocupantes serían avaluados por la EEBB.
Así las cosas, se desvirtúa la afirmación de que no se había señalado como precio máximo el avalúo del IGAC, porque lo cierto es que en la citada resolución se mencionó que a dicho avalúo sólo se le podía agregar el correspondiente a mejoras, anexidades, etc.
El Tribunal advierte que, además, mediante Resolución 078 de 13 de agosto de 1980 se reglamentó el funcionamiento del Fondo Rotatorio para la Adquisición de Inmuebles para la Central Hidroeléctrica del Guavio y se delegó una función, señalando que con los dineros del fondo se pagaría, previa autorización del Comité de Gerencia, el valor de los predios con base en los avalúos fijados por el IGAC.
En el acta núm. 752 de la Junta Directiva de la EEBB se aprobó la tabla de valores para negociaciones de servidumbres, perjuicios y sitios de torres y, en la núm. 528, la Procuraduría de Bienes sometió a consideración de la Junta Directiva el Manual de Precios Unitarios para pago de perjuicios, primas especiales y negociación de predios.
Al respecto, el Tribunal se remite al testimonio de la Ingeniera Catastral Esther Camargo Robles, la cual relata el procedimiento utilizado por la comisión interdisciplinaria, integrada por la Contraloría Distrital para obtener los sobrecostos, En algunos casos, afirmó, se encontraron predios doblemente vendidos, predios con acotamientos modificados, predios que se desenglobaron y se volvieron a vender como otros diferentes y alteración de planos.
La Comisión de la Contraloría se integró con abogados y economistas, encontrando que los avalúos no se podían hacer por zonas homogéneas, porque el terreno es muy abrupto y montañoso. Además, aclaró que dicha Comisión estudió la documentación de cada predio, teniendo en cuenta también la que fue allegada por la Fiscalía 254.
Luego aclaró que el estudio por ella realizado lo fue con base en el predio matriz del que se desenglobaron otros predios y en los títulos de propiedad, leyendo escrituras antecesoras con respecto al área adquirida, resultando ser mayor el área adquirida por la EEBB que lo que decían las escrituras, detectándose la diferencia por superposición de planos elaborados por INGETEC.
Asimismo, declaró la señora Rosalba Corredor, miembro también del Comité Interdisciplinario, en el sentido de que cada negociación se estudió individualmente, explicando cómo se obtuvo el sobrecosto. El IGAC remitió los avalúos y los planos de cada predio y se encontró que en ocasiones se practicaron dos y tres avalúos que tenían fechas anteriores a la de la negociación. En relación con la prima especial, agregó que se descubrió que en ocasiones un predio fue fraccionado solamente para cobrar la prima que se había fijado en $250.000 y para zona de carretera en $150.000.
Deduce, entonces, el a quo, que no puede acogerse el argumento expuesto en la demanda en el sentido de que los denominados sobrecostos se debieron a la fecha muy anticipada del avalúo practicado por el IGAC y la fecha de la negociación del respectivo predio, porque como bien lo adujo la deponente, en ocasiones sí se tuvo el cuidado de pedir en más de una ocasión avalúo para un mismo inmueble, habiendo podido solicitarse su actualización por el IGAC.
8º. Frente a la justificación de los sobrecostos, el Tribunal, además de los argumentos tenidos en cuenta para despachar desfavorablemente el cargo anterior, señala que la Contraloría Distrital sólo calificó de injustificados los sobrecostos respecto de los cuales no se tenía soporte alguno, que fueron los que precisamente motivaron el detrimento del erario público.
Además, añade el a quo que dentro de la actuación judicial no se aportaron los soportes relativos a las negociaciones calificadas en los actos acusados como sobrecostos injustificados como para que se hubiera podido analizar y revisar su contenido y su relación con la censura formulada por el órgano de vigilancia fiscal.
9º. En cuanto a la insuficiencia probatoria alegada, el Tribunal encuentra que tanto la prueba testimonial como la documental aportada en el curso de la etapa judicial demuestran que la Contraloría Distrital conformó un equipo interdisciplinario, el cual entregó un informe detallado en relación con cada una de las negociaciones estudiadas, que no lo fueron todas, haciendo alusión en cada caso particular al precio de la negociación, al avalúo de las mejoras, si las había, y a otros aspectos que incidieron en el precio pagado, todo ello teniendo como base, para cada caso, el avalúo suministrado por el IGAC para efectos comparativos.
De la diferencia entre el precio que se debió pagar por cada predio, conforme con la normatividad a que se ha hecho mención, y el efectivamente pagado por la EEBB, se infirió la responsabilidad en cabeza del ordenador del gasto, con lo que se desvirtúa el argumento según el cual la Contraloría partió de una presunción de responsabilidad, por cuanto lo cierto es que la misma se encuentra probada.
10º. Finalmente, frente a la prejudicialidad penal solicitada, el a quo advierte que dicha causal de suspensión se da cuando la decisión que vaya a tomarse en un proceso civil dependa de la que deba adoptarse en otro proceso. Tal suspensión, obviamente, sólo cabe decretarla cuando el fallo que deba pronunciarse en el proceso penal haya de influir necesariamente en la decisión y cuando además se haya demostrado que se encuentra en curso el proceso penal.
En el caso analizado, la solicitud de prejudicialidad se presentó con la demanda y la prueba de la existencia del proceso penal se acreditó con la certificación expedida por la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia en el sentido de que el proceso se encuentra radicado en el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá. Tal solicitud fue resuelta mediante auto de 29 de mayo de 1997, consideraciones a las que se remite el Tribunal para desechar el cargo.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
El actor recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestando que como sustentación de su recurso, se debe tener el escrito de la demanda.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación es partidario de que se confirme la sentencia apelada, exponiendo, para el efecto, los siguientes argumentos:
1º. El juicio de responsabilidad fiscal no tiene término de caducidad, pues la Ley 42 de 1993 no lo fijó, y de su contexto se deduce que su propósito fue no señalarlo.
2º. No se aplica el artículo 38 del C.C.A., que se refiere al término dentro del cual la Administración debe procurar la ejecución de un acto administrativo que impuso una sanción, que no es el caso examinado.
3º. La previsión de la Ley 13 de 1984 tampoco es aplicable, dado que la misma se refiere al término dentro del cual la Administración es competente para ejercer la acción disciplinaria.
4º. Conforme a los estatutos de la EEEB el demandante tenía la representación legal de la empresa y, como tal, en los términos del artículo 117, parágrafo segundo, del Código Fiscal de 1976, era el ordenador del gasto, sin que aparezca acreditado en el proceso que delegó dicha función en el Procurador de Bienes.
5º. El juicio fiscal que adelantó la Contraloría Distrital contra el actor se fundamentó en su responsabilidad fiscal como ordenador del gasto, prevista en los artículos 625 y ss del Código Fiscal de 1976, diferente a la responsabilidad administrativa en los juicios de cuentas, consagrada en los artículos 666 y ss. del mismo ordenamiento. Esta última se deduce al agente o funcionario de la Administración que, sin ser empleado de manejo, ordena un gasto no ajustado a las disposiciones legales y reglamentarias del caso, en atención a su insistencia escrita.
6º. No es admisible el argumento del desconocimiento de la normatividad fiscal, por cuanto era responsabilidad del Gerente, al asumir el cargo, enterarse de la normatividad vigente en materia fiscal; más aún, cuando era el ordenador del gasto. La ignorancia de la ley no sirve de excusa.
7º. De los artículos 120, 596, inciso 2, y 599, numeral 3, del Código Fiscal de 1976, se deduce que la responsabilidad es solidaria, lo que significa que cualquiera de los deudores debe pagar el todo y puede ser constreñido a pagarlo. En el caso examinado así hubiesen sido varios los empleados que intervinieron en la adquisición de inmuebles para el Plan Hidroeléctrico del Guavio, o en el pago o empleo indebido de fondos o bienes de la Administración, por virtud de la solidaridad legal, la obligación podía reclamarse al ordenador del gasto.
8º. La Contraloría Distrital adelantó el juicio conforme al procedimiento previsto en los acuerdos 9 de 1976 y 6 de 1985, Códigos Fiscales del Distrito, la Constitución Política, la Ley 42 de 1993; el Decreto 1333 de 1986, el Decreto 1421 de 1993 y demás disposiciones reglamentarias.
9º. Cuando el actor alude al dolo o a la culpa grave como únicos capaces de comprometer la responsabilidad del funcionario, seguramente está confundiendo la responsabilidad civil con la fiscal, pues esta última no requiere, a diferencia de la primera, que la culpa se califique de grave o que exista dolo.
10º. El Gerente General de la EEBB debió someterse, para la compraventa y permuta de bienes inmuebles, a lo dispuesto en los artículos 331 y 334 del Código Fiscal; en el artículo 120 del Decreto 150 de 1976; y en la Ley 56 de 1981, al margen de sus propias estimaciones de conveniencia.
11º. Los sobrecostos no fueron desvirtuados por el actor, quien se limitó a señalar que ni el avalúo del IGAC, ni el avalúo catastral podían tenerse como precio máximo. Sin embargo, el demandante suscribió un contrato con el IGAC, cuyo objeto fue el avalúo comercial de 1500 predios y mejoras situados dentro de la zona del proyecto del Guavio.
12º. La Resolución 4 de 1980 estableció en su artículo 2º que para la fijación del valor comercial del predio se tomaría como base el avalúo del IGAC agregando, si fuere del caso, el valor de las mejoras, cosechas y anexidades en el predio y los perjuicios que se causaran con base en el avalúo que fijara la Empresa de Energía de Bogotá.
13º. El objeto del juicio de responsabilidad fiscal es definir mediante el estudio legal y contable de las glosas que hayan sido formuladas y de los descargos presentados por el responsable la obligación fiscal que le pueda corresponder hasta por el descuido levísimo del ordenador del gasto. Como las glosas hechas al manejo de los dineros del PHG el Gerente General no las desvirtuó en la oportunidad legal correspondiente, la Contraloría Distrital se limitó a declararlo responsable fiscalmente, acorde con las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso.
14º. Por tratarse de acciones diferentes, esto es, la penal y la fiscal, con objetivos distintos, no es procedente la prejudicialidad penal, pues ninguna de ellas depende de la otra.
- LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S
Sea lo primero advertir que, no obstante que el recurso de apelación objeto de análisis fue sustentado en forma antitécnica, a la luz del artículo 212 del C.C.A, pues el simple dicho de que se tenga como sustentación el contenido de la demanda principal satisface apenas formalmente la exigencia en cuestión, pues el recurso de apelación tiene por objeto controvertir los argumentos expuestos por el Tribunal y la valoración que el mismo hizo de las pruebas, cuestiones que, evidentemente, no se dan en el recurso presentado por el actor, la Sala procede a resolverlo, puesto que el mismo fue admitido mediante auto de 10 de julio de 1998 en los términos aludidos.
Examinado el contenido de la sentencia recurrida, no existe duda alguna de que el Tribunal analizó todos y cada uno de los cargos propuestos por el demandante, al igual que las pruebas obrantes en el plenario, llegando a la conclusión de que la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados no logró ser desvirtuada, conclusión que es compartida enteramente por la Sala.
En efecto, el aviso de observaciones, por no constituir un acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa, sino que, por el contrario, da inicio a la misma, se tiene que no es susceptible de demanda ante esta jurisdicción, de conformidad con los artículos 49, 50 y 135 del C.C.A., debiéndose, por lo tanto, confirmar el pronunciamiento inhibitorio que frente al mismo hizo el a quo.
En cuanto a la pretendida caducidad del juicio de responsabilidad fiscal, la Sala observa que el demandante afirma que no existiendo norma exactamente reguladora del caso, son aplicables, o bien el artículo 38 del C.C.A., el artículo 2536 del C.C., la Resolución 238 de 1993 de la Contraloría General de la República o la Ley 13 de 1984, las cuales, a juicio de esta Corporación, ninguna lo es, ya que, tal y como lo ha sostenido reiteradamente, el juicio de responsabilidad fiscal no tiene caducidad.
Sobre el particular, esta Sección, en sentencia de 2 de abril de 1998, exp. 4438, actor: Oscar Orrego Gómez, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, sostuvo:
"Si bien es cierto que las normas del C.C.A. son aplicables a las contralorías por expresa disposición de su artículo 1º., también lo es que lo serán en la medida de que, por una parte, no exista norma especial al respecto y, por otra parte, que no existiendo norma especial al respecto, la situación encuadre dentro del respectivo precepto.
"En el presente caso no se cita norma especial alguna que regule la caducidad en materia de juicios fiscales, razón por la cual debe examinarse el artículo 38 del C.C.A., que cita el actor como violado.
"Como bien lo afirmó el fallador de primera instancia, el artículo 38 del C.C.A. se refiere a la caducidad de las sanciones, teniéndose que el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción, pues éstas son, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 42 de 1993, la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, todas ellas consecuencia de un proceso disciplinario, en tanto que el fallo con responsabilidad fiscal es el resultado del juicio fiscal, el cual es definido por el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, en los siguientes términos:
'Artículo 79.- El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación'.
"Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que "En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso", la Sala considera que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo.
"En efecto, prescribe el artículo en cita:
'Artículo 17.- Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal' (las negrillas son de la Sala).
"Si el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento, siempre y cuando se den las condiciones previstas en la norma transcrita, forzoso es concluir que, de igual manera, en cualquier momento se podrá iniciar el juicio de responsabilidad fiscal, lo cual lleva a la Sala a desestimar el cargo en estudio, por considerar que el artículo 38 del C.C.A. no es aplicable, pues, se reitera, del contenido del artículo 17 de la Ley 42 de 1993 se deduce que el juicio de responsabilidad fiscal carece de un término de caducidad para su iniciación, caducidad que ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como 'aquel fenómeno jurídico que limita en el tiempo el ejercicio de una acción, independiente de consideraciones que no sean el sólo transcurso del tiempo; su verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley que al señalar el término y el momento de su iniciación, precisa el término final invariable' (sentencia de 14 de julio de 1995, exp. núm. 5098, actor, José Estiliano Acosta Vélez, Consejero Ponente, Dr. Alvaro Lecompte Luna)".
De otra parte, lo sostenido por el actor, en el sentido de que no ejerció como ordenador del gasto en la negociación de los predios, cuyos sobrecostos dieron como resultado los autos de fenecimiento con responsabilidad fiscal, por un valor total de $162. 305.586.00, no tiene soporte jurídico ni fáctico alguno, dado que aquél, como Gerente de la EEBB, tenía a su cargo la representación legal de la entidad y, como tal, en los términos del artículo 117, parágrafo 2, del Código Fiscal de 1976, era el ordenador del gasto, sin que sea aceptado el argumento de que delegó dicha función, pues si bien la Resolución 4 de 1980 autorizó al gerente para delegar la firma de las promesas de venta o escrituras de compraventa relacionadas con el Proyecto Hidroeléctrico del Guavio, dicha autorización no comprende la delegación en la ordenación del gasto.
Sobre dicho aspecto, esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 11 de febrero de 1999, expediente núm. 3107, actor: Javier García Bejarano, Consejero Ponente: Dr. Manuel s. Urueta Ayola, cuando en un asunto similar sostuvo:
"Autorizado el Gerente por la Junta Directiva para delegar la firma en las promesas de compraventa y en las escrituras públicas de compra… y visto que de acuerdo con el Código Fiscal y los Estatutos de la empresa su labor fue la de atender la gestión diaria de los negocios y actividades de la empresa, no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñaban labores bajo su dirección y mando. Esa figura, conforme la define el Código Civil (art. 63) genera la llamada culpa in vigilando cuya presencia no releva de responsabilidad a quien incurre en ella". Y más adelante agregó que, "… el Código Fiscal del Distrito excluyó la posibilidad de delegar la facultad de ordenación del gasto y sí la permitió en cuanto hace al pago".
Visto lo anterior, para la Sala, el hecho de que en los actos acusados se hubiese determinado únicamente como responsable fiscalmente al actor no significa que los mismos sean ilegales, ya que, en su carácter de representante legal y, en consecuencia, de ordenador del gasto de la EEBB, del mismo podía, como en efecto se hizo, reclamar la totalidad de la suma que se determinó como detrimento patrimonial del Distrito Capital.
Ahora bien, el cargo de incompetencia del Contralor para expedir el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal no puede prosperar, por cuanto olvida el actor que la Resolución 018 de 1993, que derogó la 03 de 1986 y empezó a regir el 1º de junio de 1993, asignó la competencia a la División de Juicios Fiscales para proferir el citado auto, debiéndose tener en cuenta que dicha competencia fue precisamente asignada por el Contralor Distrital, quien, por disposición constitucional, artículo 268, numeral 5, en armonía con el 272, tiene la competencia para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal y, por lo tanto, si dicho funcionario delegó la función en cuestión, conforme al artículo 211 de la Carta Política, puede reasumirla en cualquier momento.
En cuanto a la afirmación del demandante de que la Contraloría Distrital no tuvo en cuenta que en toda obra, por pequeña que sea, existen sobrecostos, esta Corporación se remite a lo expresado sobre el particular por la Contraloría Distrital en el Auto de Fenecimiento con Responsabilidad Fiscal núm. 132 de 14 de septiembre de 1993, en los siguientes términos:
"La responsabilidad fiscal determinada en el Aviso de Observaciones no se basa solamente en los sobrecostos injustificados por erogaciones en la adquisición de predios por el proyecto Guavio, sino que también existen irregularidades en las escrituras públicas, en los planos de los terrenos adquiridos, en compras dobles, en el exceso del valor pactado, por pagos dobles en un solo terreno, mejora sin adquirir terrenos, por no adjuntar la promesa de venta o por adjuntarla sin cumplir con la ley".
Las anteriores consideraciones no lograron ser desvirtuadas en la vía gubernativa y, mucho menos, ante esta instancia judicial, tal y como lo sostuvo el fallador de primera instancia, quien de manera juiciosa analizó los testimonios y documentos obrantes en el expediente, concluyendo que hubo irregularidades en la adquisición de los predios, tales como la práctica de dos y tres avalúos sobre un mismo predio con anterioridad a la respectiva negociación; la adquisición de áreas mayores por parte de la EEBB a las que realmente figuraban en las correspondientes escrituras; la venta doble de un mismo predio, etc.
Además, la Sala advierte que el valor de los predios sobrepasó el avalúo fijado por el IGAC, avalúo que debía tenerse como precio máximo de la negociación efectuada sobre los inmuebles en cuestión, no siendo de recibo el argumento del actor, tal y como lo afirmó el a quo, en el sentido de que los sobrecostos se debieron a la fecha muy anticipada de los avalúos practicados por el IGAC en relación con la fecha de negociación de los predios, dado que bien se había podido solicitar la actualización, por parte del IGAC, de dichos avalúos.
Finalmente, la Sala comparte lo expresado tanto por el Tribunal como por el representante del Ministerio Público ante esta Corporación en cuanto a que la prejudicialidad penal no es de recibo en el asunto examinado, dado que la responsabilidad fiscal y la penal son independientes entre sí, tal y como se comprueba con el contenido del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, según el cual, "La responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar", lo cual significa que el hecho de que el actor sea fiscalmente responsable, como se dejó consignado en los actos acusados, no significa que lo tenga que ser penalmente.
Así las cosas, esta Corporación concluye que la presunción de legalidad de los actos acusados no logró ser desvirtuada, como tampoco lo fueron los fundamentos que tuvo el sentenciador de primera instancia para declararlos ajustados a la legalidad, dado que, se reitera, el demandante en manera alguna controvirtió la sentencia recurrida, pues simplemente se remitió a los argumentos de la demanda, sin explicar con cuáles conclusiones del a quo no se encontraba de acuerdo y el por qué de ello, lo cual conduce a que la providencia recurrida sea confirmada en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFIRMASE la sentencia apelada de 26 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 31 de agosto del 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidente
MANUEL S. URUETA AYOLA
