CONTRALORÍA DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. - Juicio de responsabilidad fiscal / AVISO DE OBSERVACIONES - Es un acto preparatorio, no susceptible de control jurisdiccional
En primer término, la Sala advierte que frente al Aviso de Observaciones núm. 001 de 2 de febrero de 1993 la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se inhibirá de conocer sobre el fondo del mismo, dado que con dicha providencia simplemente se da inicio al Juicio Fiscal de Cuentas, de conformidad con lo previsto en la Resolución Reglamentaria núm. 03 de 1986 de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, Capítulo XIX, temas 03.03, literal c) y 03.07, literal c), lo cual significa que es un acto preparatorio no susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción, por no poner fin a la actuación administrativa.
RESPONSABILIDAD FISCAL - El ordenador del gasto lo es hasta por culpa o descuido levísimo / FALSA MOTIVACIÓN - El determinar como único responsable al ordenador del gasto no configura esta causal
El ordenador del gasto es responsable fiscalmente del detrimento del patrimonio del Distrito, hasta la culpa o descuido levísimo, los cuales son definidos en el artículo 63 del Código Civil como, "…la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado". A juicio de la Sala, en el asunto que ocupa su atención se presenta la circunstancia a que aluden las normas examinadas, dado que el demandante, en su calidad de Gerente de la Caja de Vivienda Popular, actuó sin la esmerada diligencia que debió emplear en la dirección, coordinación y ejecución de las actividades que constituían el objeto del proyecto en cuestión, tales como el verificar que en efecto los materiales ya adquiridos realmente se estuvieran utilizando y, no como efectivamente hizo, adquirir más cantidad de materiales que por no ser susceptibles de utilización, bien porque no se adecuaban a las especificaciones de las obras, o porque no fueron recibidos por los adjudicatarios de los lotes, etc., llevaron a un detrimento del patrimonio distrital. Para la Sala el hecho de que en los actos acusados se hubiese determinado únicamente como responsable fiscalmente al actor no significa que los mismos estén falsamente motivados, dado que no puede diluirse su responsabilidad, ya que, en su carácter de representante legal y, en consecuencia, de ordenador del gasto de la Caja de Vivienda Popular, debió solicitar de sus subalternos los informes correspondientes a fin de establecer cuáles elementos eran indispensables para las obras que se estaban llevando a cabo en el Subprograma de Lotes con Servicios y cuáles no.
FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Nulidad parcial respecto de la cuantía / MODIFICACIÓN DE LOS ACTOS ACUSADOS - Facultad de la jurisdicción contenciosa para restablecer el derecho particular
Así las cosas, la Sala declarará la nulidad de los actos acusados, pero sólo en cuanto fijaron una responsabilidad fiscal al demandante por la suma de $462.133.350.00. A título de restablecimiento del derecho y, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 170 del C.C.A. la jurisdicción contenciosa administrativa para restablecer el derecho particular está facultada para estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas, la Sala modificará el numeral primero de la parte resolutiva del Fallo con Responsabilidad Fiscal, en el sentido de que la responsabilidad fiscal del demandante asciende a la suma de $278.144.761.64, que resulta de restar a la fijada por los actos acusados, esto es, a $462.133.350.00, la suma de $183.988.588.36 que corresponde al valor de los materiales que, pudieron ser utilizados posteriormente o cuyo deterioro no se sabe bajo qué Administración ocurrió.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo del dos mil (2000).
Radicación número: 4144
Actor: JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA
Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 19 de noviembre de 1998, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró la nulidad de los actos acusados; declaró que el actor no está obligado al pago de la suma señalada como responsabilidad fiscal a su cargo en dichos actos, de conformidad con lo indicado en la parte motiva; ordenó a la Contraloría del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá cancelar las anotaciones respectivas; y denegó las demás pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos:
a) Aviso de Observaciones núm. 001 de 2 de febrero de 1993, proferido por la Sección de Investigación, adscrita a la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, D.C., por valor de cuatrocientos sesenta y dos millones ciento treinta y tres mil trescientos cincuenta pesos ($462.133.350.00).
b) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 117 de 12 de agosto de 1993, proferido por el Contralor de Santa Fe de Bogotá, por valor de cuatrocientos sesenta y dos millones ciento treinta y tres mil trescientos cincuenta pesos ($462.133.350.00).
c) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 006 de 28 de febrero de 1994, proferido por el mismo funcionario, mediante el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el fallo identificado en el literal a), confirmándolo.
Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se declare que el señor JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA no infringió disposición constitucional o legal alguna, al ordenar el gasto y efectuar el pago de los contratos relacionados en los actos demandados.
De igual manera, solicita, a título de restablecimiento del derecho, que se le exonere de pagar suma alguna de dinero en favor del Tesoro Distrital; que se oficie a la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, Jefe de la Unidad de Jurisdicción Coactiva; a la Fiscalía Delegada 143 - Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública de Santa Fe de Bogotá; a la Unidad de Control - Sector Infraestructura y Desarrollo Local de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá; y a la División de Contabilidad de la Caja de Vivienda Popular, para que procedan a cancelar las anotaciones que, como consecuencia de los fallos, se hayan realizado.
También solicita que se declare civil y económicamente responsable al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá por los perjuicios morales sufridos por el demandante a raíz de la expedición, publicación y divulgación de los actos acusados y que se comunique la sentencia a la Compañía Previsora, en su calidad de aseguradora, y a la Unidad de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá.
a.- Normas violadas y concepto de la violación
El apoderado de la parte actora señala como violados los artículos 6º, 29, 83, 209, 267 y 268 de la Constitución Política; 105 del Decreto 1421 de 1993; 38 y 136 del C.C.A.; 6º del Decreto 2400 de 1968; 17 de la Ley 42 de 1993; 546, 547 y 556 del Acuerdo 6 de 1985 (Código Fiscal de Bogotá); y Resolución Reglamentaria 03 de 1986, Capítulo XIX, Tema 03.07 de la Contraloría de Bogotá, estructurando, para el efecto, los siguientes cargos de violación:
PRIMER CARGO.- En la etapa de investigación se señaló que el objeto del informe era determinar posibles irregularidades en la adquisición de materiales para la construcción del subprograma Lotes con Servicios del Programa Ciudad Bolívar, sin que exista un sólo cargo acerca del sistema y procedimiento de contratación, pues él mismo se ciñó a la normatividad entonces vigente (Decreto 222 de 1983 y Acuerdo 06 de 1985). No aparece prueba alguna donde se señale que el actor, en su carácter de Gerente de la Caja de Vivienda Popular, debía recibir los materiales objeto de los contratos de suministro.
De otra parte, no se constató la delegación de funciones que reiteradamente alegó el investigado en funcionarios de inferior jerarquía para recibir e indicar la cantidad de materiales.
Durante el trámite del recurso de reposición se inadmitieron pruebas aportadas por el actor, por ser extemporáneas, desconociendo con ello lo dispuesto en el artículo 34 del C.C.A.
En la notificación del Aviso de Observaciones núm. 001 de 2 de febrero de 1993 no se dio cumplimiento a lo prescrito en el artículo 47 del C.C.A., pues no se informó los recursos que contra el mismo procedían. Además, se dice, de manera simple, que el notificado es La Previsora, sin especificar quién es su representante legal, dándose al traste con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 42 de 1993.
El Aviso de Observaciones núm. 001 de 2 de febrero de 1993 fue suscrito por dos funcionarios incompetentes, pues el Capítulo IX, Tema 10, Subtema 10.08, Regla C, de la Resolución Reglamentaria 03 de 1986, de la Contraloría de Bogotá, exige que sea suscrito por el Jefe de la Unidad Examinadora, en este caso, por el Director de la División de Investigaciones Fiscales. Al estar viciado este acto por incompetencia del funcionario que lo profirió, quedó viciado todo el juicio fiscal y su posterior fenecimiento con responsabilidad.
En lo que concierne a los contratos núms. 11, 015 y 014 de 1988, se tiene que fueron objeto de investigación por la División de Visitadores Fiscales de Investigación, conforme al expediente radicado bajo el núm. 029 de 21 de marzo de 1989, en donde se concluyó que del estudio de las diferentes pruebas que obran dentro del expediente no se determinó detrimento al patrimonio Distrital, no obstante lo cual la investigación que arrojó los fallos acusados cobijó los citados contratos, desconociendo la conclusión única del averiguatorio fiscal núm. 029, dando así vigencia al principio del NON BIS IN IDEM, afectando la garantía del debido proceso.
Todo lo expuesto conduce a la violación del artículo 29 de la Carta Política.
SEGUNDO CARGO.- La investigación y el juicio fiscal violan el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, porque "…comprendiendo éstos la ejecución de los contratos observados, la que traspasó el límite temporal dentro del cual laboró el doctor Jairo Alberto Ochoa Ochoa, es normal que hubiese habido un pronunciamiento expreso en pro o en contra de las administraciones posteriores".
El procedimiento de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá violó de manera abierta el principio de imparcialidad, contenido en el artículo 3º del C.C.A., pues no atendió los informes rendidos por sus propios funcionarios, que favorecen de manera total o parcial al demandante.
Se viola también el artículo 209 de la Constitución Política, cuando la entidad demandada no tuvo en cuenta las afirmaciones del investigado, de los interventores y de los adjudicatarios, en el sentido de que hubo cambio del proceso de autoconstrucción al de autogestión y del diseño de la unidad básica por modificación de su cubierta, hechos que ocurrieron con posterioridad al retiro de la gerencia del actor de la Caja de Vivienda Popular, debiendo responder por los mismos y dar explicaciones, las administraciones posteriores.
TERCER CARGO.- Tanto en la investigación como en el juicio fiscal se hacen cargos al actor sobre la conveniencia del gasto, no obstante que aquél, en su carácter de Gerente, tenía como función principal dirigir, coordinar e invertir el gasto. Lo anterior contraviene la prohibición de coadministrar, pues las únicas funciones administrativas de la Contraloría del D.C. de Santa Fe de Bogotá son las de su propia organización.
CUARTO CARGO.- Se violó el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, porque a pesar de que las pruebas solicitadas y practicadas le fueron favorables al actor, las mismas no fueron tenidas en cuenta. Ejemplo de ello es que en la "inspección ocular" ordenada por auto núm. 090 de 31 de mayo de 1993 se determinó que el valor de los materiales no utilizados por los adjudicatarios del Subprograma de Lotes con Servicios asciende a $183.988.558.36 y, sin embargo, en los autos 117 y 006 de 1993 y 1994, respectivamente, se confirmó la cuantía de la responsabilidad fiscal en $462.133.350.00, sin fundamento alguno.
QUINTO CARGO.- Se desconoció el artículo136 del C.C.A., pues el aviso de observaciones fue notificado al actor el 2 de febrero de 1993, lo cual significa que teniendo en cuenta la fecha de finiquito de los contratos núms. 011, 015, 016 y 014 de 1988 y 003 de 1989, la oportunidad para iniciar el juicio fiscal ya había caducado.
En armonía con el artículo 136, el artículo 38 ibídem, relacionado con la caducidad de las sanciones, sirve de sustento para resaltar que para la fecha en que se produjo el auto de fenecimiento con responsabilidad en contra del actor (12 de agosto de 1993 y 28 de febrero de 1994), ya habían transcurrido los tres años constitutivos de la caducidad, si se tiene en cuenta que el demandante ejerció sus funciones como Gerente de la Caja de Vivienda Popular hasta el 31 de mayo de 1990.
De otra parte, no puede aplicarse el artículo 17 de la Ley 42 de 1993, porque el Contralor del Distrito Capital sólo podía iniciar un nuevo juicio en contra del demandante dentro del marco temporal permitido, o sea, antes de cumplirse el término de caducidad previsto en el artículo 136 del C.C.A., para iniciar la acción de reparación directa.
SEXTO CARGO.- El Contralor de Santa Fe de Bogotá desconoció el artículo 6º del Decreto 2400 de 1968, que está incluido en el capítulo que trata de los deberes, derechos y prohibiciones de los servidores públicos, al no tener en cuenta que el actor, en su carácter de Gerente de la Caja de Vivienda Popular, no podía dejar de dar estricto cumplimiento al Subprograma Lotes con Servicios, ni de dejar de desarrollar el objeto de la licitación pública núm. 011 de 1988.
El funcionario que expidió los actos acusados olvidó el sometimiento del actor a la norma invocada y el margen de responsabilidad que para los servidores públicos establece el artículo 6º de la Carta Política, por cuanto desconoció que el "desmedro patrimonial" fue consecuencia del cambio de sistema en la construcción de las unidades básicas realizado por los gerentes posteriores, pues de la autoconstrucción se pasó a la autogestión, variándose la política trazada de antemano por la Administración Distrital, sin previsión alguna en relación con los materiales ya adquiridos y necesarios en el sistema de autoconstrucción.
SEPTIMO CARGO .- Falsa motivación y desviación de poder, ya que el Contralor de Santa Fe de Bogotá, al expedir los actos demandados, olvidó aspectos cuantitativos relacionados con la cobertura de la responsabilidad fiscal deducible al actor y las normas que así lo ordenan, produciendo actos ajenos al buen servicio público y de finalidad extraña al mismo.
Al esgrimir hechos contrarios a la realidad demostrada en el juicio fiscal, e ignorar otros valederos y obrantes en él, para deducir un desmedro patrimonial incierto en su quantum, el Contralor motivó falsamente los actos atacados, con menoscabo del ordenamiento jurídico y de los intereses de los administrados, en concreto, de los del actor.
OCTAVO CARGO.- Los artículos 546 y 547 del Código Fiscal y el Capítulo XIX, Tema 03.07, de la Resolución Reglamentaria 03 de 1986 fueron indebidamente aplicados, porque el proceso fiscal seguido contra el actor buscó causarle agravio, lo que efectivamente se obtuvo, sin respetar normas de carácter sustancial y adjetivo de nuestro ordenamiento jurídico.
Hubo, entonces, falsa motivación en los actos acusados, porque las normas invocadas sólo sirvieron a la entidad fiscal para darle a sus decisiones visos de legalidad y no porque realmente fueran aplicables a los hechos determinados.
No existe consonancia entre el aviso de observaciones y el Fallo con Responsabilidad Fiscal, porque para lograr su finalidad, el segundo pasó por encima del acervo probatorio del juicio. El abuso de poder es la verdadera causa que generó los fallos acusados, posiblemente porque el funcionario que los expidió pretendió mejorar su imagen pública.
b.- La oposición
La demanda fue notificada al Contralor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, quien a través de apoderada, para oponerse a las pretensiones de la demanda, argumentó lo siguiente:
1º. El trámite del proceso de responsabilidad fiscal se encuentra expresamente regulado por la Ley 42 de 1993, artículos 72 a 88, y tiene por objeto definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación por haber afectado el patrimonio distrital.
2º. Para la época de los hechos, el procedimiento de responsabilidad fiscal estaba regulado en la Resolución Reglamentaria 03 de 1986, Capítulo XIX.
3º. Las normas aplicadas por la Contraloría para dar curso al proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el actor gozaban de presunción de legalidad, encontrándose dentro de dicho procedimiento la expedición del aviso oficial de observaciones, que era la exposición escrita de las glosas de fondo resultantes del examen de las cuentas, acto administrativo de trámite, en virtud del cual se requería a los posibles encartados en un detrimento patrimonial, para que con base en los hechos allí planteados rindieran sus descargos.
4º. El fallo con responsabilidad fiscal núm. 117 de 12 de agosto de 1993 fue proferido después de practicadas todas las pruebas solicitadas por la parte involucrada, así como las de oficio decretadas por la entidad demandada, agotándose respecto del mismo la vía gubernativa, no pudiendo hablarse de violación del debido proceso, ni del derecho de defensa, ni del desconocimiento del principio de la buena fe.
5º. Es indiscutible que los actos acusados no desconocieron las normas previstas en la Resolución 03 de 1986, ni en artículos 546, 547 y 556 del Código Fiscal.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
1º. Es cierto que al disponer la investigación fiscal se aludió a las posibles irregularidades en relación con la adquisición de elementos por parte de la Caja de Vivienda Popular y no se formuló cargo alguno respecto del sistema y procedimiento de contratación. No obstante, se debe tener en cuenta que igualmente se hizo referencia a la sub-utilización de esas mercancías y, por tanto, la responsabilidad fiscal se derivó, no respecto del proceso de contratación, sino de la utilización de los materiales adquiridos en ejecución de los respectivos contratos.
De otra parte, la responsabilidad fiscal no se estableció por el hecho de la recepción de los materiales, lo cual evidentemente no le correspondía al Gerente, sino por la adquisición de materiales que no se utilizaron en el desarrollo del programa.
También es cierto que no se formularon observaciones, ni se derivó responsabilidad fiscal al interventor del contrato, ni al almacenista, ni al director del centro de construcción, ni a los contratistas.
En cuanto a la delegación de funciones, se tiene que, en realidad, el demandante no demostró que efectiva, legal y válidamente hubiese utilizado la figura en relación con las actuaciones de las cuales derivó la responsabilidad fiscal la Contraloría.
Durante el trámite del recurso de reposición no se tuvieron en cuenta pruebas aportadas por el demandante, por extemporáneas, lo cual se comprueba si se observa que el auto de fenecimiento de responsabilidad fiscal le fue notificado al demandante el 6 de octubre de 1993 y las pruebas, según dicho oficio, fueron presentadas el 15 de febrero de 1994, es decir, por fuera del término señalado en el artículo 51 del C.C.A, en concordancia con el artículo 56 ibídem, sin que sea de recibo la aplicación del artículo 34 ibídem, ya que la posibilidad de pedir y decretar pruebas y allegar informaciones sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición de parte, está limitada a la actuación administrativa, etapa que se encontraba superada, por cuanto ya se había interpuesto el recurso de reposición contra el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal.
Ahora bien, la diligencia de notificación del aviso de observaciones al demandante no requería de la información sobre la procedencia de recursos a que alude el artículo 47 del C.C.A., pues en ese evento procedía la advertencia sobre la posibilidad de contactar dicho aviso, dado que este es el mecanismo previsto en la ley para que la persona a la cual se le formulan observaciones como conclusión de la investigación fiscal pueda ejercer su derecho de defensa.
La circunstancia de que en la constancia de la notificación del Aviso Oficial de Observaciones no se indique el nombre del representante legal de la Previsora, respecto de la cual se dispuso la notificación, no tiene incidencia en cuanto a la violación del debido proceso, ni del derecho de defensa del demandante, pues, de una parte, no se encuentra demostrado que el representante legal de aquélla en realidad no se hubiera notificado y, de otra, dicha entidad no la está alegando, a pesar de ser la directamente afectada.
No se presenta la falta de competencia respecto del Aviso de Observaciones núm. 001 del 2 de febrero de 1993, pues si bien es cierto que el Tema 10, Subtema 10.08, Regla C, de la Resolución Reglamentaria núm. 03 de 1986 de la Contraloría Distrital, dispone que el Jefe de la Unidad Examinadora elaborará un aviso oficial de observaciones, esa competencia se la asigna a dicho funcionario para el evento de que en el examen de las cuentas mensuales o trimestrales se encuentre que se han violado normas fiscales o legales que ponen en peligro o lesionan los intereses patrimoniales del Distrito, y para el caso de que al examinar una cuenta diaria o semanal se encuentre un faltante del fondo o bien no justificado ni reintegrado, u otra deficiencia de fondo que se estime no susceptible de corregirse dentro del término de conformación de la cuenta mensual o trimestral. En el caso analizado, el aviso oficial de observaciones no se hizo como resultado del examen de cuentas mensuales o trimestrales de la Caja de Vivienda Popular, sino como resultado de una investigación fiscal.
En la adición de la demanda se adujo la violación del artículo 29 de la Carta Política en razón a que los contratos núms. 011, 015 y 014 de 1988 fueron objeto de investigación en el expediente núm.029 de 1989, en el cual se concluyó que no se determinaba detrimento patrimonial distrital, ni transgresión al ordenamiento fiscal y, sin embargo, el Contralor Distrital volvió a investigar los mismos contratos, planteamiento que no resulta válido para el Tribunal, pues lo cierto es que la investigación que se hizo mediante el expediente 029 de 1989 estuvo relacionada con el trámite y perfeccionamiento de la adjudicación de los contratos, más no en lo pertinente a su ejecución y consumo, aspectos analizados en la nueva investigación.
2º. No prospera el cargo de violación de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política y 105 del Decreto 1421 de 1993, pues no se trata, como lo plantea el actor, de que la Contraloría, al formularle cargo en la investigación y en el juicio fiscal sobre la conveniencia del gasto, hubiese contravenido la prohibición de coadministrar, pues su gestión de control posterior requería determinar si la adquisición de los materiales de construcción obedeció a una planeación, lo cual no implica que la entidad demandada coadministrara.
3º. El demandante considera que se presentó la caducidad de la responsabilidad fiscal en cuanto, producido el finiquito de los contratos, observados conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A., no podía iniciarse juicio fiscal después de los dos años.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de 2 de abril de 1998, exp. 4438, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, concluyó que del artículo 17 de la Ley 42 de 1993 se desprende que el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción y, por lo tanto, puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo.
4º. No fueron desconocidos los artículos 6º de la Carta Política y 6º del Decreto 2400 de 1968, pues no se trata de que la Contraloría le hubiese señalado responsabilidad fiscal al demandante por la circunstancia de haber ejercido atribuciones que le permitían adelantar el subprograma "Lotes con Servicios", ni, consecuencialmente, porque celebró contratos para adquirir los materiales, sino que la responsabilidad fiscal se derivó en cuanto aquélla consideró que mediante esos contratos se dispuso la adquisición de materiales en cantidades excesivas y que, por lo tanto, no se podían utilizar en las obras.
5º. Frente a la falsa motivación y desviación de poder, el Tribunal advierte que, sin lugar a dudas, los hechos aducidos por la Administración como sustento de la decisión de declarar responsable fiscalmente al actor son ciertos, ya que es evidente que buena parte de los materiales adquiridos en desarrollo de los contratos celebrados en 1988 con la finalidad de destinarlos al subprograma en cuestión, en realidad no se utilizaron para dicho efecto.
No obstante lo anterior, sí se configura la falsa motivación por la defectuosa calificación o valoración de los motivos, por cuanto presentados los hechos que condujeron al detrimento patrimonial del Distrito la Contraloría incurrió en falsa motivación en cuanto, de una parte, sus consideraciones conducen a indicar que esos hechos resultaban atribuibles única y exclusivamente al demandante, en su condición de Gerente de la Caja de Vivienda Popular y ordenador del gasto, señalándole, en consecuencia, la responsabilidad por toda la suma en que, según aquélla, resultó afectado el patrimonio distrital y, de otra, porque además extendió esa responsabilidad respecto de bienes que no se encontraban deteriorados y que, por lo tanto, podían utilizarse así no fuera en el mismo programa Ciudad Bolívar.
Analizados los antecedentes administrativos se puede establecer, de un lado, que la responsabilidad por eso hechos no es exclusiva ni única del actor, sino que de los mismos también pueden resultar fiscalmente responsables otros funcionarios y, de otro lado, que esa responsabilidad no debe incluir el valor de los materiales que no se encontraban deteriorados.
En esta forma, se presentó efectivamente la falsa motivación, en cuanto se concluyó que el único responsable directo por la no utilización de las mercancías es el demandante, cuando de ese hecho pueden llegar a responder otros servidores públicos que, por razón de sus funciones, intervinieron o debieron intervenir en el proceso de programación, adquisición, cuidado y utilización de dichas mercancías, Además, en cuanto también se le señaló responsabilidad fiscal respecto de unas cantidades de materiales que se podían utilizar.
Al prosperar el cargo se declarará la nulidad de los actos demandados, lo cual no obsta para que se adelante investigación y juicio de responsabilidad fiscal contra todas las personas que en desarrollo de sus actividades hubieran contribuido al detrimento patrimonial del Distrito, pues, como se consignó anteriormente, en estos casos no opera la caducidad.
A título de restablecimiento del derecho el Tribunal declaró que el actor no está obligado al pago de la suma señalada como responsabilidad fiscal a su cargo en los actos acusados, quedando a salvo, si la Contraloría así lo determina, abrir una nueva investigación que cubra a todos los responsables fiscalmente del deterioro del patrimonio distrital.
No accedió el a quo al pago de perjuicios morales, pues está claro que el actor sí contribuyó al detrimento patrimonial del Distrito, aunque no exclusivamente y en toda la cuantía indicada en los actos demandados.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
La parte demandada recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando su recurso así:
1º. La responsabilidad fiscal consiste en la obligación de reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que se hayan producido como consecuencia de la acción u omisión, en forma dolosa o culposa, de las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que asuman una conducta que no está acorde con la ley, o de cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla.
2º. Emerge, entonces, que no solamente al funcionario que tiene la gestión a su cargo se le puede imputar esta responsabilidad, única y exclusivamente por la violación de la norma de derecho, sino que siguiendo los lineamientos de la Constitución Política de 1991, dicha responsabilidad también resulta derivada de la deficiente gestión administrativa, pues nótese que el funcionario que no ejecuta los planes y proyectos dentro de la oportunidad debida, con su omisión, no solamente está privando a la ciudadanía en general de las actividades estatales a su cargo, verbi gracia, la obra pública, sino también, al surtirse la ejecución contractual de manera tardía, necesariamente resultan más costosas las obras.
3º. Con relación a los hechos que originaron la investigación fiscal en cuestión debe señalarse que efectivamente se produjo un detrimento en el patrimonio del Distrito por la adquisición excesiva e innecesaria de materiales de construcción por parte de la Caja de Vivienda Popular, cuyo Gerente, no obstante la magnitud del proyecto (10.600 viviendas), no previó un cronograma de actividades a realizar, así como de insumos a utilizar, ni para el suministro de los mismos, no entendiéndose cómo habiendo gran cantidad de materiales en el almacén se solicitó autorización de la Junta Directiva para adicionar el suministro de éstos y, después, se concluyó que la entidad no tenía la suficiente infraestructura para el almacenamiento de tal mercancía.
4º. Siendo el Gerente de una entidad no sólo el representante de la misma, sino el responsable de la dirección, coordinación y ejecución de las actividades que integran un proyecto o constituyen el objeto de la misma, debió el actor haber tomado las medidas tendientes a no permitir el mal uso de dineros que buscaban por sobre todo cubrir las necesidades básicas de vivienda a un sector de la población menos favorecido. Tan clara fue la falta de dirección, que de los testimonios recepcionados, tanto con ocasión del juicio fiscal, como en este proceso, se observa que a pesar de que el proyecto era inmenso no hubo planeación para la ejecución del mismo, al punto de que se reconoce que muchos de los materiales no quisieron ser utilizados por los beneficiarios que eran los encargados de construir las viviendas, de donde se desprende, por parte de la entidad, la falta de una política de dirección y control clara, situación reconocida dentro del fallo impugnado, no obstante la declaratoria de nulidad del mismo.
5º. Existiendo dentro de la sentencia impugnada el reconocimiento de la responsabilidad del encartado, la decisión allí adoptada no se ajusta a derecho, razón por la cual aquélla debe ser revocada.
6º. Si bien es cierto que es posible la existencia de otros responsables en el detrimento causado al patrimonio del Distrito por la adquisición y utilización de los materiales para el desarrollo del programa, no se entiende por qué no se confirmó la responsabilidad del acto administrativo en cuanto al demandante, pues ello no obstaba para que se abriera nuevamente investigación fiscal respecto de los otros presuntos implicados, evitando así un desgaste administrativo, máxime cuando han transcurrido tantos años de los hechos generadores de la responsabilidad, lo que hace un poco difícil la investigación.
7º. Finalmente, no se comparte la decisión del Tribunal en cuanto el acto administrativo adolece de falsa motivación, por la no vinculación de los otros posibles implicados.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.
- LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S
En primer término, la Sala advierte que frente al Aviso de Observaciones núm. 001 de 2 de febrero de 1993 la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se inhibirá de conocer sobre el fondo del mismo, dado que con dicha providencia simplemente se da inicio al Juicio Fiscal de Cuentas, de conformidad con lo previsto en la Resolución Reglamentaria núm. 03 de 1986 de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, Capítulo XIX, temas 03.03, literal c) y 03.07, literal c), lo cual significa que es un acto preparatorio no susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción, por no poner fin a la actuación administrativa, como si le ponen los Fallos con Responsabilidad Fiscal núm. 117 de 12 de agosto de 1993 y 006 de 28 de febrero de 1994, proferidos por el Contralor de Santa Fe de Bogotá, a los cuales circunscribirá esta Corporación su estudio.
Tal y como consta en el Auto de Fenecimiento con Responsabilidad Fiscal núm. 117 de 12 de agosto de 1993, una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente administrativo, el Contralor Distrital de Santa Fe de Bogotá llegó a las siguientes conclusiones:
"1- Si bien cierto el programa "CIUDAD BOLIVAR" es uno de los programas más grandes de América Latina y en el caso que nos ocupa el Sub-programa lotes con servicios fue confiado a la Caja de Vivienda Popular de Santa Fe de Bogotá y que tuvo su iniciación en el año de 1983 y a través de este tiempo se fue desarrollando dicho programa al empezar por contratar el diseño con la compañía ESGUERRA SARNZ SAMPER quien presupuestó los materiales a emplear y que luego fueron corregidos por los técnicos del programa, también lo es que la persona responsable de la adquisición de dichos materiales es el ordenador del gasto, en este caso el Gerente de la Caja doctor JAIRO ALBERTO OCHOA, máxime cuando al declararse desiertas las licitaciones se realizó la contratación directa atendiendo los plazos señalados.
"2.- Que el doctor JAIRO ALBERTO OCHOA como máximo representante de la Administración en este programa era quien debía orientar y dirigir el correcto y adecuado desarrollo de dicho programa manteniendo el cuidado de los bienes por él administrados lo mismo que la actuación y conducta de sus subalternos teniendo en cuenta la importancia y magnitud del programa que se le había confiado; por lo que debía ser quien mantenía enterado del cumplimiento de los contratos y si efectivamente los materiales contratados y recibidos se estaban utilizando o si por el contrario se estaban almacenando, ocupando lugares que bien habrían podido ser dedicados a solucionar otras necesidades indispensables del programa, como efectivamente ocurrió al resultar las bodegas llenas de materiales que al final no se utilizaron.
"3.- Que al ser el doctor OCHOA informado del cumplimiento en un 90% de los contratos de suministro y proceder a llevar a la Junta Directiva este informe y autorizarse la adición de un 50% de los contratos hubo negligencia de su parte al no constatar qué materiales se encontraban almacenados lo que ocasionó el pago de dichos materiales y la permanencia de los mismos en poder de los proveedores sometidos a las fluctuaciones de los precios causando con esto detrimento al patrimonio del Distrito Capital y dejando de adquirir materiales que se necesitaban con más urgencia.
"Que al efectuar inspección a los centros de acopio localizados en 'CIUDAD BOLIVAR' se estableció que efectivamente se encuentran allí materiales que se adquirieron sin programación adecuada y que unos se encuentran a la intemperie cubiertos por el pasto como es el caso del impermeabilizante asfalto 190, otros que se han evaporado por el mal almacenamiento, otros han perdido sus propiedades en determinados porcentaje como la tela asfáltica y otros nunca se van a utilizar como es el caso de las bisagras que los marcos para puerta ya las traían y sin embargo se compraron, lo mismo existe en los acopios constancia de materiales que aún reposan en poder del proveedor como es el caso del cemento blanco que se encuentra en Ferretería Glafer y que no se va a utilizar mientras que los adjudicatarios claman por la adquisición de hierro y varilla para terminar las prometidas soluciones de vivienda que esperan según ellos desde hace cuatro años.
"5.- El caso que algunos materiales se hayan retirado de las bodegas no justifica su adquisición ya que como pudo comprobarse en la visita efectuada por esta Contraloría se encuentran botados sin ser utilizados en algunos grupos de trabajo como el caso del asfalto 190 en el grupo 8-2.
"Como de las pruebas allegadas al proceso del ordenador del gasto doctor JULIO ALBERTO OCHOA sino que por el contrario de ellas se infiere que su actuación en lo relacionado con la contratación adición de los mismos y planeación fue negligente y que tampoco aparece probado que la negligencia se dio por el hecho de los subalternos como señala el artículo 540 del Código Fiscal de Santa Fe de Bogotá y que la prueba de esto reposa a cargo del inculpado ordenador y al establecerse en primer término en las investigaciones adelantadas por la División de Investigaciones Fiscales de esta Contraloría y posteriormente por las actuaciones de esta División que reposan en el expediente, que la imprevisión y falta de adecuada programación causó detrimento en el patrimonio Distrital especialmente en la contratación que estaba directamente bajo la dirección y responsabilidad del Gerente ordenador y no habiéndose desvirtuado su responsabilidad glosada en el aviso oficial de observaciones emitido por la División de Investigaciones Fiscales, es pertinente fijar responsabilidad fiscal en la cuantía señalada en dicho aviso conforme a lo normado en los incisos primero y segundo del artículo 566 del Código Fiscal de Santa Fe de Bogotá y el capítulo XIX del Manual de Control Fiscal para las entidades de Santa Fe de Bogotá y demás normas pertinentes".
Ahora bien, la cuantía a la cual se refiere el auto anteriormente transcrito, contenida en el Aviso de Observaciones núm. 001 de 2 de febrero de 1993, asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS que, tal y como allí se afirma, "corresponde a los saldos de los elementos contratados inicialmente, no utilizados y el de los contratos adicionales…".
En el citado Aviso de Observaciones aparece discriminado cada uno de los contratos y el valor de los elementos no utilizados de los mismos, así:
"CONTRATO CONTRATISTA ELEMENTO VALOR DE LO NO UTILIZADO
"011/88 DISTRI. DURAN ROJAS IMPERMEABILIZANTE $210.515.606.00
"015/88 FERRETERIA GLAFER FERRETERIA $135.538.563.00
"003/88 CARTAGENA CARIBE PUERTAS DE MADERA $ 63.678.617.00
"014/88 JORGE E. CHAVEZ ESPEJOS Y VIDRIOS $ 40.451.264.00
"016/88 FERRETERIA FORERO CAJAS TELEFONICAS $ 11.949.300.00
$462.133.350.00
Pues bien, a folio 123 del expediente consta que el demandante se desempeñó como Gerente de la Caja de Vivienda Popular durante el período comprendido entre el 1º de junio de 1988 y el 31 de mayo de 1990.
De igual manera, también consta en el expediente que los contratos núms. 011, 014, 015 y 016 de 1988 y 03 de 1989 y sus respectivas adiciones fueron suscritos por el actor, y que a través de los mismos se efectuó directamente la compra de los elementos que, de conformidad con la investigación llevada a cabo por la Contraloría Distrital, fueron excesivos e innecesarios para la construcción de las 10.600 soluciones de vivienda del Subprograma Lotes con Servicios del Programa Ciudad Bolivar.
El a quo declaró la nulidad de los actos acusados, pues consideró que si bien el demandante es responsable fiscalmente, también lo es que no fue el único y exclusivo responsable, concluyendo que por tal razón, a más de la de que la entidad demandada extendió la citada responsabilidad respecto de bienes que no se encontraban deteriorados, los fallos objeto de demanda se encuentran falsamente motivados.
Sobre el particular, esta Corporación estima pertinente remitirse a lo dispuesto en los artículos 546 y 547 del Código Fiscal de Santa Fe de Bogotá (Acuerdo núm. 6 de 1985):
"Artículo 105.- FACULTAD PARA ORDENACION DE GASTOS.
"La facultad de ordenar los gastos de la dependencia de la Administración Distrital, corresponde al respectivo Jefe de la Dependencia".
"Artículo 546.- UNIDAD DE RESPONSABILIDAD
"Consiste en la responsabilidad que recae sobre el ordenador de gastos y empleado de manejo a cuyo cargo está la oficina por aquellas acciones u omisiones que lesionen los intereses del Distrito, sin perjuicio del derecho a repetir contra cualquier subalterno por fraude o malversación. No obstante el distrito se reserva la facultad para proceder contra los subalternos cuando éstos sean los directamente responsables.
"Cuando sean varios los empleados de manejo que intervienen en una sola operación, serán responsables solidariamente".
"ARTICULO 547. EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL
"Los ordenadores de gastos y los empleados de manejo serán responsables de los fondos o bienes que se recauden, manejen o inviertan, responsabilidad que se extiende hasta la culpa o descuido levísimo. Esta responsabilidad se llama 'Responsabilidad Fiscal'
"Ningún empleado de manejo quedará relevado de esta responsabilidad por haber obedecido órdenes superiores, salvo en el caso de orden escrita del ordenador; dicha insistencia sólo podrá referirse a la ordenación de gastos no contemplados en el Acuerdo de Apropiaciones o en exceso de las partidas respectivas".
Del contenido de las normas transcritas se evidencia que el ordenador del gasto es responsable fiscalmente del detrimento del patrimonio del Distrito, hasta la culpa o descuido levísimo, los cuales son definidos en el artículo 63 del Código Civil como, "…la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado".
A juicio de la Sala, en el asunto que ocupa su atención se presenta la circunstancia a que aluden las normas examinadas, dado que el demandante, en su calidad de Gerente de la Caja de Vivienda Popular, actuó sin la esmerada diligencia que debió emplear en la dirección, coordinación y ejecución de las actividades que constituían el objeto del proyecto en cuestión, tales como el verificar que en efecto los materiales ya adquiridos realmente se estuvieran utilizando y, no como efectivamente hizo, adquirir más cantidad de materiales que por no ser susceptibles de utilización, bien porque no se adecuaban a las especificaciones de las obras, o porque no fueron recibidos por los adjudicatarios de los lotes, etc., llevaron a un detrimento del patrimonio distrital.
No desconoce esta Corporación que la Junta Directiva de la Caja de Vivienda Popular autorizó la adición de los contratos, lo cual, por sí sólo, no es un hecho que justifique dicha adición, pues el Gerente, se reitera, debió constatar que en efecto los materiales a adquirir eran necesarios e imprescindibles y que se les iba a dar una adecuada utilización.
Consta, por ejemplo, en el acta núm. 014 de la Junta Directiva de la Caja de Vivienda Popular, a través de la cual se autorizó la adición de los contratos núms. 011, 015 y 016 de 1988 y 03 de 1989, que el aquí demandante informó "… que estos contratos nacieron en el año 1987 por parte de la administración que fueron dentro del proceso adjudicados y algunos de ellos ya están arriba del 90% de su ejecución", sin que en el expediente obre pruebe alguna que demuestre tal aseveración y, antes bien por el contrario, una vez culminada la investigación, se concluyó que hubo exceso en la adquisición de elementos, algunos de los cuales fueron, además, innecesarios.
Prueba de lo anterior es que el contrato núm. 015 de 1988, por una cuantía de $198.066.000.00, fue adicionado en cuantía de $99.998.950, habiéndose insertado un otro sí, en el sentido de que la entidad contratante se reservó la facultad de señalar de acuerdo con las necesidades del Sub-Programa de Lotes con Servicios, los elementos de cada ítem a suministrar, lo cual, a juicio de esta Corporación, demuestra que dicha adición no tenía un alcance y programación específicos, pues al momento de hacerse no se sabía qué elementos se estaban requiriendo, razón por la cual es lógico que, tal y como lo concluyó la entidad demandada, se adquirieron elementos en exceso e innecesarios.
Tampoco entiende la Sala cómo, por ejemplo, si el contrato núm. 011 de agosto de 1988, cuya cuantía inicial fue de $139.631.400.00, cuyo objeto fue la adquisición de impermeabilizantes, y cuyo plazo de cumplimiento fue fijado en 24 meses, haya sido adicionado en $69.815.700.00 el 16 de febrero de 1990, cuando aún faltaban seis meses para el cumplimiento del contrato inicial, impermeabilizantes que, en su gran mayoría, no fueron utilizados.
Visto lo anterior, para la Sala el hecho de que en los actos acusados se hubiese determinado únicamente como responsable fiscalmente al actor no significa que los mismos estén falsamente motivados, dado que no puede diluirse su responsabilidad, ya que, en su carácter de representante legal y, en consecuencia, de ordenador del gasto de la Caja de Vivienda Popular, debió solicitar de sus subalternos los informes correspondientes a fin de establecer cuáles elementos eran indispensables para las obras que se estaban llevando a cabo en el Subprograma de Lotes con Servicios y cuáles no.
Por este aspecto, encuentra la Sala que la decisión del fallador de primera instancia no fue acertada, máxime cuando reconoce expresamente en la sentencia que el demandante sí fue responsable del detrimento patrimonial del Distrito.
No obstante lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al a quo en cuanto los actos acusados tuvieron en cuenta, para fijar la responsabilidad del encartado, unas cantidades de materiales que bien se pudieron utilizar en futuras oportunidades o que si bien se encontraban deteriorados o ya no eran susceptibles de uso no es posible concluir que dicho deterioro se llevó a cabo en el período durante el cual el actor fue Gerente de la Caja de Vivienda Popular, dada la fecha de la inspección ocular en que se determinó ello, esto es, el 31 de mayo de 1993.
Así las cosas, la Sala declarará la nulidad de los actos acusados, pero sólo en cuanto fijaron una responsabilidad fiscal al demandante por la suma de $462.133.350.00.
A título de restablecimiento del derecho y, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 170 del C.C.A. la jurisdicción contenciosa administrativa para restablecer el derecho particular está facultada para estatuír disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas, la Sala modificará el numeral primero de la parte resolutiva del Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 117 de 12 de agosto de 1993, en el sentido de que la responsabilidad fiscal del demandante asciende a la suma de doscientos setenta y ocho millones ciento cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y un pesos con 64/100 ($278.144.761.64), que resulta de restar a la fijada por los actos acusados, esto es, a $462.133.350.00, la suma de $183.988.588.36 que, tal y como obra a folio 490 del expediente, corresponde al valor de los materiales que, como ya se dijo, pudieron ser utilizados posteriormente o cuyo deterioro no se sabe bajo qué Administración ocurrió, tales como asfalto 190, puertas doble hoja, cemento blanco, vidrios, espejos, cajas telefónicas, etc.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
MODIFICASE la sentencia apelada de 19 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO.- INHIBESE de hacer un pronunciamiento de fondo respecto del Auto de Observaciones núm. 001 de 2 de febrero de 1993, proferido por la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá D.C.
SEGUNDO.- DECLARASE la nulidad de los Fallos con Responsabilidad Fiscal núm. 117 de 12 de agosto de 1993 y 006 de 28 de febrero de 1994, proferidos por el Contralor de Santa Fe de Bogotá, sólo en cuanto declararon fiscalmente responsable a JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA por la suma de cuatrocientos sesenta y dos millones ciento treinta y tres mil trescientos cincuenta pesos ($462.133.350.00).
TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho FIJASE como responsabilidad fiscal a cargo del demandante en los Fallos con Responsabilidad Fiscal núm. 117 de 12 de agosto de 1993 y 006 de 28 de febrero de 1994, proferidos por el Contralor de Santa Fe de Bogotá, la suma de doscientos setenta y ocho millones ciento cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y un pesos con 64/100 ($278.144.761.64).
CUARTO.- ORDENASE oficiar al Jefe de la Unidad de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, D.C., a la Fiscalía Delegada 143 - Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública de Santa Fe de Bogotá; a la Unidad de Control - Sector Infraestructura y Desarrollo Local de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá; y a la División de Contabilidad de la Caja de Vivienda Popular, para que modifiquen la cuantía de la responsabilidad fiscal en cabeza del demandante, en la suma de doscientos setenta y ocho millones ciento cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y un pesos con 64/100 ($278.144.761.64).
QUINTO.- DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 17 de marzo del 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidente
MANUEL S. URUETA AYOLA
