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EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Naturaleza / EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Aplicabilidad código fiscal
Conforme señalaban los Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá, ésta es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Entonces, de acuerdo a esa definición, el Código Fiscal a que se ha hecho alusión, para la época de los hechos, le era plenamente aplicable.
RESPONSABILIDAD FISCAL - Observancia del debido Proceso / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Etapas / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Irregularidad del Guavio
El artículo 72 de la Ley 42 de 1993 establece que las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal deben adelantarse bajo las directrices señaladas por el artículo 29 de la Constitución Política, es decir, con plena observancia del debido proceso. Así, determina el Capítulo III de esa Ley que el trámite fiscal ha de adelantarse en dos etapas: la investigación, como etapa instructiva, y el juicio fiscal, cuyo fin es definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.
GERENTE DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Facultades / GERENTE DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Ordenador del gasto / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Actividad y sujetos del control / RESPONSABILIDAD FISCAL - Culpa in vigilando / GERENTE DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Adquisición de inmuebles para construcción represa del guavio / REPRESA DEL GUAVIO - Irregularidades en la adquisición de inmuebles para su construcción / CULPA IN VIGILANDO - Configuración
Establecido como quedó el límite dentro del cual podía desempeñarse el representante legal de la Empresa de Energía, tanto como ordenador del gasto y del pago o como delegante de la suscripción de los actos de adquisición de inmuebles, y enfrentado ese lindero con la actuación que se surtió en el procedimiento de adquisición de los inmuebles, está claro que la responsabilidad endilgada por la Contraloría no fue desvirtuada en el curso del juicio fiscal ni tampoco ahora en sede jurisdiccional. Como quedó plenamente establecido en el fallo que es motivo de apelación, la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, para la época en que García Bejarano fue su gerente, autorizó la adquisición directa de los predios requeridos para la construcción de la represa, previa su declaratoria de utilidad pública e interés social, prescindiendo del trámite licitatorio y de acuerdo con el avaluó fijado por el I.G.A.C., "...agregando si fuere el caso el valor de las mejoras, cosechas y anexidades existentes en el predio y el de los perjuicios causados o que se causen". Los pagos correspondientes corrían, como quedó establecido antes, a cargo del fondo rotatorio creado para el efecto. También la Junta determinó que era obligación del gerente informarle periódicamente sobre las negociaciones adelantadas. Así las cosas, en tratándose de una clara ejecución presupuestal, es de tener en cuenta que la materia estaba regulada por el Código Fiscal, Acuerdo Nº 6 de 1985, cuerpo normativo que fijaba la ordenación del gasto y del pago, como con acierto lo señala el a quo en su providencia, en cabeza del representante legal de la entidad (arts. 107 y 158), limitando en esas figuras la facultad de delegación. Autorizado el gerente por la Junta Directiva para delegar la firma en las promesas de compraventa y en las escrituras públicas de compra para lo cual se otorgaron los poderes especiales cuyas copias obran en el expediente, y visto que de acuerdo con el Código Fiscal y los Estatutos de la Empresa su labor fue la de atender la gestión diaria de los negocios y actividades de la empresa, no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñaban labores bajo su dirección y mando. Esa figura, conforme la define el Código Civil (art. 63), genera la llamada culpa in vigilando cuya presencia no releva de responsabilidad a quien incurre en ella. Si bien es cierto lo afirmado por la parte apelante respecto de la presunción de legalidad que reviste las actuaciones apoyadas en los estatutos, en las decisiones de la Junta y en las decisiones de los gerentes para acatar las órdenes impartidas, también lo es que no se puede desconocer el ordenamiento superior que gobierna esas mismas actuaciones. Busca el recurrente desplazar la superioridad normativa del Código Fiscal, en lo que hace a las obligaciones que ese cuerpo normativo imponía al gerente respecto de la ordenación del gasto y del pago, para someter esas gestiones al campo de acción de las ordenes proferidas por las autoridades de la empresa.
JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Delegación de funciones del Gerente / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Supremacía normativa del Código Fiscal / GERENTE DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Delegación de funciones
Los estatutos de la empresa señalan que a la Junta Directiva le compete "j) Autorizar la construcción de nuevas instalaciones y la adquisición, enajenación y gravamen de los bienes muebles de la Empresa;" (art. 5), no se puede olvidar que allí mismo se lee: "o) En general, ejercer todas las funciones, atribuciones y actividades encaminadas a la mejor realización del objetivo y fines de la Empresa, dentro de las facultades legales". Es decir, lo dispuesto por ese ente administrativo no puede desbordar y menos aún contradecir lo mandado en la Ley. El gerente estaba facultado para "g) Delegar con autorización de la Junta Directiva, en los Sub - Gerentes de la empresa y en otros funcionarios, cualesquiera de las funciones que le son propias o de las que haya delegado la junta", (art. 12), y transfirió la facultad de suscribir las promesas y las escrituras de compraventa. Pero, si lo que pretende es desvincularse de la responsabilidad emanada de la ordenación del gasto y del pago y, además, de la vigilancia que debe ejercer sobre los subalternos, en especial sobre los que manejaron el PHG, lo obrado en el expediente no permite llegar a tal conclusión.
FACULTAD DE ORDENACION DEL GASTO - Prohibición de delegación / ORDENADOR DEL GASTO - Prohibición de delegación
Esa precisa facultad, consistente en que previo cumplimiento de los requisitos de ley se comprometan los recursos presupuestales de la entidad para después ordenar su pago, fue atribuida por el Código Fiscal al representante legal de la entidad, sin que sea posible desmembrar de allí, como lo persigue el apelante, la posibilidad de desprenderse en favor de sus subalternos de dicha responsabilidad. El Código Fiscal del Distrito excluyó la posibilidad de delegar la facultad de ordenación del gasto y sí la permitió en cuanto hace al pago. Y es que una definición como la anotada no permite la interpretación que quiere darle el demandante porque esa posibilidad interpretativa está limitada, por así disponerlo el Código Civil en su artículo 25 al legislador o al juez cuando el texto sea oscuro o confuso, situación que aquí no se presenta porque, valga insistir en ello, con la expedición del Acuerdo núm. 6 de 1985 se limitó en el ámbito descentralizado la facultad de delegar la ordenación del gasto y se permitió la figura mencionada en lo que hace a la ordenación del pago, norma ésta que no ofrece dudas en su alcance.
RESPONSABILIDAD FISCAL - Naturaleza autónoma / RESPONSABILIDAD FISCAL Y RESPONSABILIDAD PENAL - Independencia
Es del caso recordar el contenido del parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, cuando señala que "la responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar", lo cual significa que puede comprometerse una sin que sea necesario la preexistencia de la otra. En el caso sub - análisis, la providencia de la Fiscalía se limita a la exención de la responsabilidad penal y nada más.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Santafé de Bogotá, D. C., once (11) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Radicación número: 3107
Actor: Javier García Bejarano
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por Javier García Bejarano contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundimanarca en el proceso de la referencia, el 24 de octubre de 1996.
I. La demanda
A) Las pretensiones
Persigue el demandante que se declare la nulidad del Aviso Oficial de Observaciones núm. 030, sin fecha, dictado dentro del expediente núm. 039 de 4 de mayo de 1993 por 6 empleados de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Distrital de Santafé de Bogotá, mediante el cual se dedujo responsabilidad fiscal en cabeza del demandante por la suma de ciento veinte millones ochocientos ochenta y nueve mil ochenta y cuatro pesos ($120´889.084.oo), en su calidad de exgerente y ordenador del gasto de la Empresa de Energía de esta capital.
Además, que se anulen los autos de fenecimiento con responsabilidad fiscal núm. 129 de 14 de septiembre de 1993, mediante el cual el Contralor de Bogotá puso término al juicio de cuentas adelantado contra el demandante, y núm. 238 de 20 de diciembre de 1993, de la procedencia citada, por el cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar en todas sus partes el auto de fenecimiento citado.
A manera de restablecimiento del derecho y en virtud de las nulidades decretadas, que se declare que Javier García Bejarano, mientras fue gerente, no faltó al cumplimiento de sus deberes y funciones en el curso del proceso de adquisición de los predios necesarios para la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico del Guavio, ni transgredió las disposiciones que regulan la materia, ni causó detrimento al patrimonio del Distrito Capital, de manera que no es responsable por la suma de dinero deducida a título de responsabilidad fiscal, a cargo suyo.
También, en el evento de que se le haya constreñido a pagar suma alguna de dinero o se le haya deducido de su patrimonio por concepto de las actuaciones de la Contraloría Distrital, que se condene al Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Contraloría Distrital a restituirle esa cantidad, debidamente actualizada, más los perjuicios morales y materiales causados, y los intereses corrientes sobre las sumas pagadas.
Que, además de lo anterior, se condene a la entidad demandada a restablecer el patrimonio del actor en aquella parte que se viere afectada, directa o indirectamente, por la actuación administrativa concluida con la expedición de las providencias atacadas.
Que se comunique la decisión al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, al Contralor Distrital y a los medios de comunicación para que se publique ampliamente la exoneración de responsabilidad fiscal de Javier García Bejarano.
- Los hechos
El recurrente fue gerente de la Empresa de Energía de Bogotá durante el período comprendido entre el 13 de mayo de 1987 y el 31 de mayo de 1988.
Por resolución núm. 2 de 23 de abril de 1980, la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá autorizó al gerente para gestionar la adquisición directa de los predios afectados con la construcción de la central hidroeléctrica del Guavio, y mediante la resolución núm. 4, de 28 de mayo del mismo año, ordenó crear un fondo rotatorio encargado del pago de las compraventas, administrado por la Procuraduría de Bienes, y facultó al gerente general para delegar la firma de las promesas de venta y de las escrituras públicas correspondientes en la persona que éste considerara conveniente.
Mediante la resolución núm. 05 de mayo 6 de 1981, la Junta modificó la denominación del Fondo por la de " Cuenta Especial Proyecto Guavio" y dispuso que la ordenación de gastos con cargo a la misma estaría en cabeza del " Comité de Gerencia de la Empresa", del cual el gerente era uno de sus miembros.
El Comité de Gerencia aprobó el 27 de enero de 1982 la creación de un comité especial para la adquisición de los predios del Proyecto, denominado "Comité de Predios del Proyecto Guavio", cuyo objetivo era el de analizar en primera instancia las negociaciones que se hubieran realizado, cuidando que los valores se ajusten en un todo a las normas legales y administrativas vigentes.
Posteriormente, con fecha 30 de junio de 1982, acogiendo las recomendaciones del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, la Junta Directiva aprobó, con miras a mejorar la Unidad Ejecutora del Proyecto, una estructura especial en la que el Departamento de Adquisición de Predios sería el responsable de la adquisición oportuna de todos los predios y derechos de vía requeridos para la ejecución del Proyecto, bajo la dependencia de la Superintendencia de Construcción. Así mismo, se sustituyó la Procuraduría de Bienes por la División de Bienes y Servicios Generales, como una unidad de la Subgerencia Administrativa, de la cual dependía el Departamento de Adquisición de Predios.
Para la negociación de los inmuebles se debían aplicar los procedimientos de la licitación pública cuando el bien no pudiera ser individualizado o de contratación directa, en caso contrario.
Respecto del precio de compra, se determinó que estaría compuesto por el avalúo del IGAC, para lo cual se celebró el respectivo convenio, más el valor de las mejoras, cosechas, anexidades y el pago de las primas denominadas "bonificación" y de " entrega inmediata".
El 25 de enero de 1984 resuelve la Junta Directiva trasladar el Departamento de Adquisición de Predios y su personal a la Subgerencia Administrativa, y designa como ordenador del gasto para la adquisición de los predios del Guavio al subgerente administrativo.
Así encontró el demandante el estado de las cosas cuando, entre el 13 de mayo de 1987 y el 31 de mayo de 1988, se desempeñó como gerente de la empresa.
Por resolución núm. 007 de 12 de enero de 1988 se reestructuró el Comité de Predios, designando al subgerente administrativo como su presidente, nuevamente rediseñado el 27 de abril de 1989.
Se concluye, entonces, que desde el 30 de junio de 1982, casi cinco ( 5 ) años antes de que el demandante asumiera el cargo, la Junta Directiva había trasladado la función de adquirir los predios necesarios para el desarrollo del Proyecto al Departamento de Adquisición de Predios, según los términos del Acta Núm. 888.
Así mismo, en cuanto a la ordenación de gastos para adquisición de los predios, " si bien desde el 6 de mayo de 1981, la Junta Directiva asignó esta tarea al Comité de Gerencia, al tenor de la Resolución Núm. 05, con fecha 25 de enero de 1984, la misma Junta trasladó esa responsabilidad específica al subgerente administrativo, tal como aparece textualmente en el Acta Núm. 944 de 25 de enero de 1984, más de tres ( 3 ) años antes de que mi mandante asumiera la Gerencia General, situación que se mantuvo hasta el 30 de Diciembre de 1988, cuando la Junta Directiva la trasladó al Subgerente del Proyecto Guavio, según el Acta Núm. 30, siete ( 7 ) meses después del retiro del doctor GARCIA."
En cuanto a las firmas de las promesas de venta y de las escrituras de compraventa, desde la expedición de la resolución núm. 4 de 28 de mayo de 1980, la Junta Directiva había autorizado al gerente general para delegar la firma de esos contratos, lo que el demandante hizo el 28 de mayo de 1987 hasta por la suma de diez millones de pesos ($ 10'000.000.oo) en el doctor Felipe Santiago Moreno y, a su retiro, en la doctora Martha Elena Rodríguez.
Finalmente, anota el demandante que, "… en su carácter de gerente general de la Empresa de Energía, ni tuvo a su cargo ni participó en la función de adquirir predios para el Proyecto Guavio; nunca fue responsable por el manejo de los fondos especialmente destinados para el efecto, ni de la tarea de realizar pagos con cargo a los mismos; jamás fue ordenador de gastos ni de pagos para el mismo efecto, y, con excepción de un sólo caso… tampoco suscribió contratos de promesa ni escrituras de compraventa …"
Luego de transcurridos cuatro años del retiro del demandante de la gerencia general de la empresa, la Contraloría Distrital abrió la investigación fiscal a pesar de que quien fuera el representante legal no intervino en la negociación de los predios del proyecto hidroeléctrico, por haber sido delegadas en otros funcionarios las diferentes responsabilidades.
C) Las normas violadas y concepto de la violación
Los actos acusados violan, según el actor, los artículos 2, 4, 6, 13, 15, 21, 23, 29, 74, 80, 209 y 211 de la Constitución Política; 72, 73, 77 y 83 de la Ley 142 de 1993; 13 de la Ley 43 de 1990; 1 del Decreto Ley 222 de 1983; 1, 2, 3, 28, 35 y 36 del C. C. A.; 195, 379 -ordinal 2-, 516, 531, 536, 537, 540, 547 y 556 del Código Fiscal del Distrito; 4 y 5 de los Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá; y las resoluciones 4 de 28 de mayo de 1980 y 78 de 13 de agosto del mismo año expedidas por la Junta Directiva y la Gerencia de la Empresa de Energía.
En cuanto a la competencia, los Estatutos de la Empresa atribuyen a su Junta Directiva, artículos 4 y 5, ordinales d) y j), la dirección y administración de la entidad, la determinación de su estructura orgánica y de las funciones atribuidas a las distintas dependencias, lo cual no tuvo en cuenta la Contraloría. Se pasaron así por alto las decisiones mediante las cuales la Junta asignó al Departamento de Adquisición de Predios de la División de Bienes y Servicios Generales de la Subgerencia Admninistrativa, las funciones relacionadas con la adquisición de los inmuebles; dispuso la creación de una cuenta especial para el efecto y confió al subgerente administrativo la tarea de ordenar los gastos contra dicha cuenta, para la compra de inmuebles, la negociación de servidumbres y el pago de primas y bonificaciones.
Respecto de la delegación de funciones, se viola el artículo 209 C.P., en cuanto éste ordena que la función administrativa se cumpla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, pues se pretende que el gerente general de una empresa asuma personal y directamente toda clase de gestiones, lo cual resulta contrario a los principios que deben gobernar el ejercicio de la función administrativa.
Y el artículo 211 ibídem, cuyo texto prescribe que "La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponde exclusivamente al delegatario", pues a pesar de haberse demostrado dicha delegación, la Contraloría insiste en señalar que la condición de representante legal lleva implícita la calidad de ordenador del gasto
En lo que se refiere a la adquisición de predios, se violan los artículos 195 y 379, ordinal 2º, del Código Fiscal del Distrito, en concordancia con el artículo 1º del Decreto Ley 222 de 1983, sobre el ámbito de aplicación de este Decreto, pues los actos acusados consideran que en el asunto sub examine dicho decreto era aplicable, cuando afirma que en los contratos realizados se desconocieron todo un conjunto de sus artículos. En efecto, el artículo 195 del Código Fiscal establece que los contratos de los establecimientos públicos distritales están sometidos a su reglamentación; y el ordinal 2º del artículo 379 ibídem, en cuanto establece que la celebración de contratos de promesa de compraventa es facultativa de las partes y no imperativa, como lo sostiene la Contraloría.
Así mismo, el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor el contrato es ley para las partes, pues la entidad demandada desconoce el Convenio de 27 de abril de 1981, suscrito y ratificado entre la Empresa de Energía y el Comité Pro Defensa de los Damnificados por la Represa del Guavio, cuyo texto fue elevado a escritura pública.
En este orden de ideas, sobre el procedimiento para la adquisición de predios es de observar que las resoluciones núms. 4 de 28 de mayo y 78 de 13 de agosto, ambas de 1980, respectivamente, de la Junta Directiva de la Empresa y de su Gerente General, prescriben que el avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi se tomará como base para la fijación del valor comercial de cada predio, pero que a éste deben agregarse el de las mejoras, cosechas y anexidades y el de los perjuicios causados o que se causen. También fijan el destino y el procedimiento para los giros contra la Cuenta Especial destinada a la adquisición de predios. Por consiguiente, el reconocimiento y pago de estos conceptos está amparado por la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, sin que le sea dado a la Contraloría desconocerla, para fundar en estas erogaciones el presunto detrimento patrimonial y colegir responsabilidad fiscal, pues dichos actos tienen fuerza obligatoria, de acuerdo con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.
La entidad demandada también violó el artículo 2 del C.C.A., cuyo texto prescribe que las actuaciones administrativas tienen por objeto el cumplimiento de los deberes del Estado y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, y, en consecuencia, los artículos 35 y 36 ibídem, en concordancia con los artículos 2 y 6 de la Constitución Política.
Se violaron igualmente los derechos a la igualdad, intimidad, buen nombre, honra, petición, defensa, debido proceso, acceso a los documentos públicos y buena fe, por cuanto se otorgó trato preferencial a algunos de los funcionarios que ejercieron el mismo cargo de gerente general de la Empresa de Energía, desconociendo así los artículos 13 de la C.P. y 3 del C.C.A..
Así mismo, se imputaron y divulgaron conductas irregulares y negligentes al demandante, hasta el punto de insinuar la comisión de infracciones penales, desconociendo los derechos fundamentales a la honra, intimidad y buen nombre, consagrados en los artículos 15 y 21 de la Carta Política;
De otra parte, la negativa de proporcionar al demandante elementos esenciales del expediente, le impidió controvertir algunas de las acusaciones en su contra, lo que constituye una actitud contraria a los artículos 29, 74 y 83 constitucionales, sobre acceso a los documentos públicos, defensa y debido proceso. En efecto, en el proceso de responsabilidad fiscal faltaron la objetividad y las garantías del debido proceso previstas en el artículo 72 de la Ley 42 de 1993; la reserva que impone el artículo 73 ibídem; ni se dictó el auto de apertura de investigación, como lo manda el artículo 77 ibídem; ni se respetó el plazo perentorio de sesenta ( 60) días para que el expediente fuera archivado o se abriera el juicio fiscal, según lo manda el artículo 516 del Acuerdo 06 de 1985. Igualmente se dedujo responsabilidad fiscal contra un directivo por decisiones de dependencias y funcionarios distintos a su Despacho, con evidente transgresión del artículo 83 de la Ley 42 de 1993.
Los artículos 531, 536, 537, 540 y 547 del Acuerdo 06 de 1985, en cuanto la responsabilidad fiscal es deducible respecto de ordenadores de gastos y empleados de manejo responsables de los fondos o bienes que recauden, manejen o inviertan, ya que no fueron observados en el curso de las actuaciones de la Contraloría. La presunción de fenecimiento, vencido el plazo para observar las cuentas, debió levantarse mediante providencia motivada, para poder adelantar el juicio fiscal. Se desconoció la competencia del Revisor Fiscal de la Empresa de Energía. En el caso particular de la adquisición de los predios para el Proyecto Guavio, el demandante no tuvo la calidad de empleado de manejo, ni las tareas de recaudar, manejar o invertir caudales, para que pudiera ser sujeto pasivo de juicio fiscal en su contra.
En el trámite del recurso presentado por el demandante contra el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal fueron desconocidas las disposiciones del Manual de Control Fiscal contenido en la Resolución Núm. 03 de 22 de enero de 1986 de la Contraloría Distrital y aplicable al caso sub judice.
Finalmente, la investigación preliminar, el aviso de observaciones y el auto de fenecimiento fueron adelantados y suscritos por funcionarios que no tienen la calidad de contadores públicos, tal como lo manda el literal c) del numeral 1) del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.
II. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, apoyándose en las consideraciones que a continuación se resumen, así:
A) Las excepciones propuestas por la entidad demandada
Al respecto señala el a quo que no son procedentes por cuanto así el poder conferido no lo diga en forma expresa, la apoderada del actor demanda el aviso oficial de observaciones con miras a la adecuada integración del petitum, exceso que en nada enerva la aptitud de la demanda en lo que a su estudio de mérito corresponde.
La otra excepción, que plantea una indebida acumulación de pretensiones, tampoco se da porque es posible demandar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Otra cosa distinta es que el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios por el daño causado, puedan ser declaradas en caso de accederse a la nulidad pretendida.
B) El análisis de fondo
Evacuado el punto anterior, entra el juzgador colegiado al estudio que sustenta su decisión.
1.- Las disposiciones emanadas de la Junta Directiva de la Empresa de Energía
La Contraloría Distrital desconoce la delegación hecha por la Junta Directiva de la empresa en el sentido de que el Departamento de Bienes y Servicios Generales de la Subgerencia Administrativa fuera quien adelantara la compra de los terrenos destinados al proyecto Guavio, así como que la ordenación del gasto la ejerciera el subgerente administrativo contra la cuenta especial creada para el efecto y bajo responsabilidad exclusiva del Tesorero de la Empresa.
La lectura de los artículos 107 y 158, en concordancia con el artículo 109 del Acuerdo Núm. 6 de 1985 indica, sin lugar a dudas, que la ordenación del pago es una actividad subordinada a la ordenación del gasto, que es indelegable, pues la norma no otorgó esa facultad expresamente, mientras que en la primera sí está contemplada.
Cuando la resolución núm. 04 de 1980 de la Junta Directiva autorizó al gerente general para delegar la firma de los contratos de promesa de compraventa o las escrituras, no autorizó delegar la ordenación del gasto, toda vez que para suscribir dichos documentos, previamente ha de verificarse el cumplimiento de todas las condiciones señaladas al efecto por los numerales 1, 2 y 3 del pretranscrito artículo 108 del Código Fiscal, que en manera alguna están comprendidos, ni expresa, ni implícitamente en la comentada autorización.
Así mismo, no es competencia de la Junta Directiva disponer -contra legem, como lo hace el artículo 2° de la Resolución Núm. 04 de 1980, un procedimiento de avalúo que resulta lesivo del tesoro público, y por esa razón acordar un precio de compra por encima del avalúo determinado por la entidad especializada, y el funcionario que en su oportunidad no aplicó la ley fiscal y de contratación, en concordancia con el artículo 143 del Decreto 222 de 1983, debe responder fiscalmente de tal lesión.
Luego de un pormenorizado análisis se concluye que las decisiones de la Junta Directiva no tenían el alcance liberatorio de responsabilidad fiscal que pretende atribuírseles, ni tampoco eran aplicables por contrariar normas especiales -Código Fiscal del Distrito- conocidas al detalle por el demandante como ordenador del gasto y como Presidente del Concejo Distrital que fue cuando se discutió y aprobó el Acuerdo 6 de 1985, que lo contiene.
2.- El debido proceso
La acusación se apoya también en que las imputaciones que sirvieron de base a la responsabilidad fiscal fueron divulgadas ampliamente por los medios de comunicación y que no se pudo controvertir buena parte de ellas, por haber recibido de la administración fiscal, en forma extemporánea e incompleta, los documentos que soportaron la investigación, violándose así los principios que rigen el debido proceso.
Complementa lo anterior que nunca se dictó el auto de apertura de que trata el artículo 77 de la Ley 42 de 1993; no se cumplió con el plazo de 60 días para decidir sobre el archivo o apertura del juicio fiscal; se dedujo responsabilidad respecto de un directivo por decisiones de funcionarios y dependencias distintos; y, por último, la actuación administrativa, que comprende la etapa preliminar, el aviso de observaciones y el alcance fiscal, fue realizado y suscrito por personas que no aparecen registradas como contadores públicos, en claro desconocimiento de los preceptos de las Leyes 43 de 1990 y 4 de 1993.
A lo anterior, responde el a quo, así:
El aspecto del cargo relacionado con la responsabilidad fiscal fue ya decidido.
En cuanto a la divulgación de los actos administrativos que determinaron la decisión de la Contraloría Distrital no se probó y, de haber existido, no se demostró que ello fuera promovido por la entidad de control. Además, ello no puede ser aquí objeto de debate porque no atañe a la validez o a la juridicidad de los actos demandados. Y, de hallarse demostrado el hecho de tal divulgación sería atinente sólo a la responsabilidad de los medios de comunicación, lo cual es susceptible de juzgamiento ante otra jurisdicción y en otro proceso.
En cuanto al conocimiento de la totalidad de los fundamentos de la acusación por parte del investigado, del acervo probatorio allegado con la demanda y remitido por la opositora se observa que tanto el aviso oficial de observaciones núm. 030 como el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal fueron notificados personalmente a Javier García Bejarano, quien, advertido de su derecho, contestó el pliego, presentó recurso de reposición y, además, tuvo acceso a todo el expediente desde cuando conoció el aviso oficial.
No obstante lo anterior, le asiste razón al demandante cuando señala que en varias oportunidades le fue suministrada información incompleta y no tuvo la posibilidad de copiar, para el mejor ejercicio de su defensa, la totalidad de los folios del expediente.
Dentro de un concepto de razonabilidad, es evidente que en el presente asunto la complejidad del expediente obligaba a su consulta dentro de las instalaciones de la entidad. Se trata, entonces, de una situación excepcional, pero no por ello viciada pues, a pesar de la dificultad, el actor tuvo a su alcance la posibilidad de examinar las piezas principales en la cuales se basaba la acusación y se defendió de manera muy eficiente.
Es cierto que desde cuando se dió cumplimiento a los oficios núms. 1500 - 11981 de 21 de julio de 1992; 1100 - 12602 de 28 de julio de 1992; 102 - 14898 de 26 de agosto de 1992; y los posteriores de fecha 7 de septiembre y 7 de octubre, ambos de 1992; y el 1102 - 14831 de 25 de agosto de 1992, transcurrieron más de los 60 días que establece el artículo 77 de la Ley 42 de 1993 para el adelantamiento de las diligencias pertinentes dentro de la investigación fiscal. Mas el haber excedido dicho término podría encajar dentro de las faltas disciplinariamente sancionables, pero no acarrea la nulidad de la actuación, habida cuenta de que no está expresamente determinado que la autoridad de control fiscal sólo pueda ejercer su competencia dentro de ese límite temporal.
Sobre la inexistencia del auto de apertura formal de la investigación, "… aunque no se encontró tal pieza procesal dentro del voluminoso expediente traído en copia como antecedente de la actuación administrativa, …", se estima que acorde con el contenido del artículo 228 de la Constitución, no puede sacrificarse la prevalencia del derecho sustancial por un elemento apenas formal.
3.- La delegación de funciones
Referente a la asignación de responsabilidad a un directivo por las actuaciones de sus subalternos, además de lo dicho en relación con el primer cargo, es claro el artículo 547 del Código Fiscal cuando prevé la responsabilidad solidaria y personal de cada uno de los encartados en el juicio fiscal de cuentas, en armonía con los artículos 112 y 450 ibídem, luego tampoco puede alegarse como causal de nulidad la falta de vinculación litisconsorcial de los subalternos de quien fue gerente.
Sobre la idoneidad de los funcionarios que tuvieron a su cargo la investigación en sus distintas etapas, se acoge el argumento expuesto por la Contraloría Distrital en el sentido de que la función pública que desempeñan sus empleados es de carácter reglado y su incorporación se presume dentro de las normas que la rigen y no les es aplicable la normatividad que regula la actividad de los contadores públicos, que implica sujetar esa misión a la propia del perito.
4.- La aplicabilidad del Código Fiscal
Se toma como causal de nulidad de los actos demandados que la investigación de la Contraloría se adelantó cuando ya había operado el fenecimiento de que trata el artículo 516 del Acuerdo 6 de 1985 (art. 564 ibídem).
Los citados artículos regulan dos situaciones distintas. En primer lugar, aunque el artículo 516 citado establece una especie de silencio administrativo positivo para el cuentadante que hubiera puesto a disposición del examinador la cuenta respectiva, no es equivalente ese acto presunto a impedir el ejercicio de una facultad que es amplia y permanente en materia de contratos, según se desprende del contexto integral del capítulo 33 del código en mención.
En segundo lugar, no obra prueba dentro del proceso acerca de la rendición de la cuenta propiamente dicha por el manejo y la inversión de los recursos durante el lapso de su gestión, que el demandante hubiera puesto a disposición de la Contraloría para su estudio y finiquito de tal cuenta.
En tercer término, la figura regulada en el artículo 564 tiene que ver con la preexistencia de un auto de fenecimiento sin responsabilidad fiscal, expedido de manera concreta o expresa y no al ficto producto del acaecimiento del silencio administrativo.
5.- La incompetencia de la Contraloría Distrital
Tampoco encuentra asidero la afirmación sobre la incompetencia del ente fiscal, la expedición irregular o la desviación de poder, bajo la perspectiva del control fiscal subsidiario ejercido antes de 1991 por las revisorías fiscales de las entidades descentralizadas del Distrito.
En lo que toca con los fenecimientos concedidos por funcionarios de la Contraloría Distrital a miembros de la Junta Directiva y gerentes, con aceptación de las justificaciones fundadas en el artículo 211 de la Constitución Política, "… la Sala se abstendrá de estudiar dichos actos por no ser objeto de estudio de los extremos de esta litis. Pero si la parte actora estima que ellos constituyen transgresiones autónomas a la ley, puede ejercitar las acciones correspondientes."
III. La apelación
Sustenta el recurrente las razones en que apoya su inconformidad con la decisión antes resumida, así:
Primer cargo
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hace pronunciamiento alguno respecto de las disposiciones que regulaban la compraventa de inmuebles por parte del Distrito Capital, y en particular por la Empresa de Energía, para cuando el demandante fue gerente de ésta, contenidas en el Código Fiscal, en los estatutos, en las decisiones de la Junta Directiva y en el Código Civil.
En igual forma, nada se dice sobre las reglas de control aplicables al caso particular contenidas en la Ley 42 de 1993 y el citado código fiscal, en donde se señalan los principios que gobiernan la función fiscal y los juicios de cuentas, acorde con lo que al respecto consagra la Carta constitucional de 1991.
B) Segundo cargo
El fallo controvertido no valora en su conjunto el acervo probatorio obrante en el proceso, pues se limita a realizar un análisis de las facultades de la junta directiva y de su gerente para la adquisición de los inmuebles afectados con la construcción de la hidroeléctrica del Guavio y de la responsabilidad por la ordenación del gasto y del pago, el fondo de la controversia radica en la validez de las actuaciones administrativas mediante las cuales se adquirieron los predios y en donde aparece la posible comisión de irregularidades imputables a dolo o culpa grave de sus presuntos autores, única base para poder levantar los fenecimientos presuntos y deducir responsabilidades y condenas que han de estar fundadas en la valoración de los elementos fácticos y jurídicos que permitan configurar un efectivo y real detrimento patrimonial.
El fallo omite toda referencia al análisis de la conducta del inculpado y a su examen por la entidad demandada.
No se realiza en el fallo debatido examen alguno sobre el contenido de los actos demandados, así como tampoco de su concordancia con el ordenamiento superior, traducido ello en que no se encuentra, ni en la sentencia ni en los actos demandados, pronunciamiento alguno sobre la o las conductas ilegales y sancionables, como tampoco respecto del detrimento patrimonial que pueda servir de soporte a la providencia de responsabilidad fiscal.
No se hace referencia a las actuaciones de los funcionarios que, autorizados por las disposiciones amparadas por la presunción de legalidad, adelantaron real y efectivamente las negociaciones, tal y como fueron las facultades que la Junta Directiva otorgó al subgerente administrativo y a otros funcionarios y dependencias de la empresa, para llevar a cabo las negociaciones de los predios y la adquisición de mejoras, pago de primas e indemnizaciones a los campesinos y demás miembros de las comunidades afectadas con el proyecto.
Sin embargo, el Tribunal da por sentada la afirmación de la Contraloría en el sentido de que basta la disposición legal de ser el gerente el ordenador del gasto, para demostrar un detrimento inexistente por actuaciones de terceros.
C) Tercer cargo
El Tribunal desconoce la validez y obligatoria aplicación de los estatutos de la Empresa de Energía, de las disposiciones dictadas por la Junta Directiva en ejercicio de atribuciones propias, de las decisiones de los gerentes para acatar órdenes de aquélla y, en general, de actuaciones amparadas en el principio de legalidad que, por no haber sido controvertidas ni anuladas, son obligatorias para los funcionarios públicos.
D) Cuarto cargo
Al fundamentar el tribunal a quo la responsabilidad fiscal atribuida al apelante en que, según el Código Fiscal del Distrito, la ordenación del gasto en el sector descentralizado competía a los gerentes por el solo hecho de ser sus representantes legales, mientras que, en el sector central, esa función está atribuida a los jefes de las entidades respectivas, se desconoce la presunción de legalidad de los actos administrativos a cuyo amparo se ejecutaron las negociaciones de los predios.
"No obstante lo anterior, por indudable error de transcripción final del Acuerdo 6 de 1985 -según ocurre frecuentemente- en este último caso, es decir, para las entidades de la administración central, se contempló expresamente, como es propio de toda organización administrativa desconcentrada y descentralizada moderna, que esa facultad de ordenación es delegable en funcionarios subalternos de las mismas entidades o dependencias, mientras que respecto de las entidades descentralizadas guardó silencio acerca de esa posibilidad de delegación, pero no la prohibió en ningún caso.
"Más adelante, el tratar sobre la ordenación del pago, el mismo Código estableció que esa función correspondía también a los jefes, directores y gerentes de las entidades respectivas, tanto a nivel central como descentralizado, y, al contrario de la anterior, autorizó la delegación a los representantes legales de las entidades descentralizadas, pero la excluyó de los entes centrales."
Semejante absurdo en la redacción, anota el apelante, puede desentrañarse mediante una interpretación coherente del código fiscal, de las disposiciones generales sobre organización y funcionamiento de la administración pública, y de las normas estatutarias de las mismas entidades distritales, "… considerada en el juicio fiscal y en el proceso contencioso como prueba suficiente para sostener que con el nuevo Código quedaban derogadas las facultades y actuaciones anteriores de juntas directivas y de gerentes, y que, por consiguiente, en todos los casos, debía considerarse que los directores y gerentes de los establecimientos, empresas y sociedades del Distrito eran per se ordenadores del gasto, sin opción de delegación , para concluir que mi poderdante se había desempeñado como único ordenador del gasto en la Empresa de Energía, no obstante no haber celebrado promesa o contrato alguno para adquirir predios del Guavio, ni autorizado, ordenado o aprobado gasto o pago alguno por ese concepto."
Con apoyo en la posición descrita, el demandante es considerado como fiscalmente responsable y, por consiguiente, autor del supuesto detrimento patrimonial, al margen de la legalidad de actuaciones que no fueron suyas y de la realidad de los hechos.
En el evento en que realmente el actor sí hubiera ordenado el gasto, tanto la Contraloría como el Tribunal han debido analizar de conformidad con lo señalado por el artículo 8 de la Ley 42 de 1993, si la erogación guardaba relación con los métodos y objetivos de la Empresa y si tal finalidad era viable obtenerla a un menor costo con los mismos resultados, requisitos necesarios para valorar la conducta fiscal atribuible a un funcionario.
E) Quinto cargo
La responsabilidad fiscal atribuida al demandante se apoya en el mayor valor de los predios adquiridos para el Proyecto Guavio frente a los avalúos practicados por el I. G. A. C., a título de mejoras, primas o indemnizaciones por desalojos o traslados, mayores extensiones para no dejar a los propietarios con áreas no explotables económicamente, conceptos ordenados por la Junta Directiva y pactados con la Asociación Prodamnificados del Guavio.
Para negar la validez de lo anterior, tanto la Contraloría como el Tribunal invocan estatutos contractuales de la administración pública, inaplicables al Distrito por expresa disposición de los mismos. Ante la imposibilidad que representaba para el Departamento Administrativo de Catastro Distrital el avaluar los predios del Guavio, por estar ellos fuera de su ámbito de acción, la Junta Directiva de la Empresa autorizó la celebración de un contrato con el Agustín Codazzi, quien establecería los valores de los predios por metro cuadrado y, a partir de allí, se calculaba el avalúo una vez determinadas las áreas.
También en este caso se dejarían de aplicar reglas establecidas por la Junta Directiva, amparadas también en el principio de legalidad y que nunca fueron demandadas, para sancionar gerentes que se limitaran a cumplirlas.
F) Sexto cargo
Las interpretaciones de la Contraloría y del Tribunal desconocen igualmente lo acordado entre la Empresa y la Asociación de Prodefensa de los Damnificados del Guavio, acuerdo avalado por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá y que fue el resultado de arreglos entre las autoridades y la comunidad para sortear los paros cívicos que pretendían paralizar las obras del proyecto.
G) Séptimo cargo
Ni el Código Contencioso Administrativo, ni la Ley 42 de 1993, ni menos aun la Constitución Política prevén límites o interpretaciones subjetivas de razonabilidad respecto de esos derechos esenciales, ni justifica el ocultamiento ni la falta de entrega de piezas probatorias y de análisis que sirven de base a condenas como la impuesta.
De la lectura del expediente o del auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal o del que resolvió la reposición impetrada, no se desprende mención alguna de las disposiciones supuestamente transgredidas por el recurrente, ni de la razón de tales transgresiones. Tan sólo obra un cuadro anexo, sin comentarios ni autores y que no fue entregado o exhibido, y que para el Tribunal bastaba con consultar los elementos allí descritos para entender cumplidas las garantías de defensa, por cuanto se dió respuesta al aviso de observaciones y se recurrió el auto de fenecimiento.
H) Octavo cargo
La sentencia omite también cualquier examen respecto de la providencia de la Fiscalía que precluyó la investigación en contra del demandante, en donde se analiza su proceder, sin encontrar irregularidad alguna.
IV. El concepto del Ministerio Público
En el presente caso, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
V. Se considera
En primer lugar, es de señalar que el Aviso Oficial de Observaciones núm. 030, sin fecha, proferido dentro del expediente núm. 039 de 4 de mayo de 1993 por la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogotá es un acto preparatorio, habida consideración de que su objeto es dar impulso a la actuación administrativa correspondiente sin crear, modificar o extinguir un derecho, características que debe reunir una decisión administrativa y, por ello mismo, ser objeto de control judicial a través de las acciones contencioso administrativas consagradas en el código correspondiente.
De lo anterior se desprende que la demanda de nulidad del precitado aviso de observaciones es impróspera, razón por la cual la Sala se declarará inhibida para pronunciarse al respecto.
Advertido lo anterior, la Sala analizará los otros cargos en que el recurrente apoya su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de octubre de 1996, en la siguiente forma:
A) Primer cargo
El recurso de alzada ataca la providencia citada manifestando que el a quo omitió pronunciarse sobre las disposiciones que regulaban, en la época en que el demandante fue gerente de la Empresa de Energía, la compraventa de inmuebles por parte del Distrito Capital, y en especial por la Empresa de Energía, contenidas en el Código Fiscal, en los estatutos, en las decisiones de la Junta Directiva y en el Código Civil.
Como está debidamente acreditado en autos, Javier García Bejarano se desempeñó como Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá durante el período comprendido entre el 13 de mayo de 1987 y el 31 de mayo de 1988, lapso al cual deberá limitarse el estudio de la normatividad que para ese entonces regía la adquisición de bienes inmuebles por parte de las entidades públicas, especialmente en el ámbito del en ese entonces Distrito Especial de Bogotá.
El Acuerdo Núm. 6 de 1985 se encontraba plenamente vigente para la época en que, como ya se señaló, el apelante actuó como gerente de la precitada empresa, pues dicha norma sólo fue reformada o derogada por la Constitución Política de 1991, el Decreto Ley 1421 de 1993, la Ley 80 de 1993, la Ley 42 de 1994 y el Acuerdo Núm. 20 de 1995.
El citado Acuerdo es el Código Fiscal aplicable a las Administraciones Central y Descentralizada; ésta comprende los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales, las sociedades de economía mixta del orden distrital y los fondos rotatorios constituidos como entidades descentralizadas (art. 4).
Conforme señalaban los Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá, ésta es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Entonces, de acuerdo a esa definición, el Código Fiscal a que se ha hecho alusión, para la época de los hechos, le era plenamente aplicable.
Obra en el expediente, folios 333 a 353, una copia de los estatutos, con sus modificaciones, que rigieron a partir de 1969. Se consagra allí, además de la estructura administrativa de la empresa, las facultades de que estaba revestido el gerente (art. 12).
También obran en el plenario las resoluciones núms. 2 de 23 de abril de 1980, "Por la cual se declara de utilidad pública e interés social la zona para la Central Hidroeléctrica del Guavio" (v. folios 354 a 358); 4 de 28 de mayo de 1980, "Por la cual se autoriza al Gerente General de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, para adquirir mediante negociación directa los inmuebles necesarios para la construcción de la Central Hidroeléctrica del Guavio, se determinan los factores que inciden en los avalúos correspondientes y se dictan otras disposiciones" (v. folios 359 a 360); 005 de 6 de mayo de 1981, "Por la cual se modifica el artículo 3º. de la resolución No. 4 de 1980 de la H. Junta Directiva de la Empresa" (v. folios 361 a 362); 019 de 17 de agosto de 1988, "Por la cual se autoriza al Gerente General de la Empresa para incrementar la cuantía y adicionar el objeto de la Cuenta Especial Proyecto Guavio" (v. folios 363 a 365); 021 de 5 de octubre de 1988, "Por medio de la cual se autoriza al Gerente General para delegar una función" (v. folios 366 a 367); 30 de 12 de diciembre de 1988, que ordena trasladar el Departamento de Adquisición de Predios (v. folios 368 a 369); 014 de 14 de marzo de 1990, "Por la cual se modifica la Cuenta Especial para adquirir los inmuebles destinados a la construcción de la Central Hidroeléctrica del Guavio, y se reglamenta su funcionamiento, manejo y fiscalización" (v. folios 370 a 372).
Mas es necesario hacer claridad que no todos los actos administrativos citados se encontraban vigentes en la época en que el recurrente laboró como gerente de la Empresa de Energía. Entonces, a mayo 31 de 1988 tan sólo son de tener en cuenta las resoluciones núms. 2 de 23 de abril de 1980, 4 de 28 de mayo de 1980 y 005 de 6 de mayo de 1981.
Mediante las citadas resoluciones, se dispuso por parte de la Junta Directiva:
- Resolución núm. 2 de 23 de abril de 1980: declarar de utilidad pública e interés social la zona de terreno necesaria para la construcción de la central hidroeléctrica, ordenando para ello la expropiación de los predios afectados, cuando no sea posible su adquisición directa.
En su artículo 3º se autoriza al gerente para gestionar la adquisición directa de los predios requeridos o para iniciar los correspondientes procesos de expropiación.
- Resolución núm. 4 de 28 de mayo de 1980 autoriza al gerente para adquirir directamente y con prescindencia de licitación pública los predios necesarios para la construcción de la central y se determina que "Para la fijación del valor comercial del predio, se tomará como base del mismo el avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, agregando si fuere el caso el valor de las mejoras, cosechas y anexidades existentes en el predio y el de los perjuicios causados o que se causen."
Ordena el artículo 3º de la resolución la creación del fondo rotatorio cuyo fin fue atender el pago de los predios adquiridos mediante negociación directa.
- Resolución núm. 005 de 6 de mayo de 1981 aumenta el monto de la cuenta especial del proyecto, antiguo fondo rotatorio.
La lectura del fallo apelado indica que el Tribunal de instancia, en forma contraria a lo sostenido por el recurrente, sí hace referencia minuciosa a la normatividad señalada en la demanda y en las alegaciones finales de primera instancia. Mas es necesario insistir en que esas disposiciones a que se ha hecho referencia, son las mismas citadas párrafos antes y que se aplicaron en la época en que Javier García Bejarano desempeñó el cargo de gerente.
En lo que hace a las normas del Código Civil, que cita la entidad de control como desconocidas por parte del exgerente de la Empresa de Energía, arts. 749, 756, 757, 779, 785, 1401, 1502, 1503, 1849, 1857 y 1871, normas relativas a la tradición de bienes inmuebles y los requisitos para llevarla a cabo; a la posesión de particulares en bienes pro indiviso y a la partición; a la posesión de bienes sujetos a registro; a la capacidad para obligarse; y a la definición del contrato de compraventa; no encuentra la Sala próspero el cargo analizado porque la normatividad a la que se refiere la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aquí apelada, regía para la época en que se sucedieron los hechos que motivan la demanda y es plenamente aplicable al caso controvertido, habida cuenta de que los principios allí sentados no pueden ser desconocidos por contener las normas básicas que rigen los atributos y condiciones que deben darse para la adquisición de bienes inmuebles, máxime si se trata de los que van a ingresar al patrimonio estatal.
El cargo analizado se erige, además, en la consideración de que durante el trámite fiscal adelantado se dejaron de lado los principios que gobiernan la función fiscal y los juicios de cuentas, acorde con lo señalado por la Ley 42 de 1993 y el antecitado Código Fiscal.
En esta materia se observa que el artículo 72 de la Ley 42 de 1993 establece que las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal deben adelantarse bajo las directrices señaladas por el artículo 29 de la Constitución Política, es decir, con plena observancia del debido proceso.
Así, determina el Capítulo III de esa Ley que el trámite fiscal ha de adelantarse en dos etapas: la investigación, como etapa instructiva, y el juicio fiscal, cuyo fin es definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.
Entonces, aplicados los señalados derroteros a lo que muestran las copias enviadas por la Contraloría Distrital, observa la Sala:
a) La etapa investigativa
El 21 de julio de 1992, mediante oficio núm. 100 -12185, el Contralor Distrital de la época dispone la práctica de una visita fiscal que debe llevarse a cabo en las instalaciones de la Empresa de Energía de Bogotá, cuya finalidad es "… determinar los responsables del detrimento al patrimonio Distrital… ", diligencia cuya práctica debía adelantarse en un término de 20 días hábiles, improrrogables, y que culmina con el informe rendido por la comisión designada para el efecto (v. folios 116 a 265 c. 1), en donde se señala, entre otras conclusiones, que "En desarrollo de la investigación se estableció que la EEB celebró negociaciones, sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 257 del Acuerdo 9 de 1976 (antiguo Código Fiscal) y el art. 209 del nuevo CF. Tampoco aplicó el procedimiento para adquirir bienes inmuebles según lo establecido por los artículos 287 y 333, en concordancia con el 223 y el 379 de los Acuerdos 9/76 y 6/85, respectivamente." (…) "Del abundante material probatorio recaudado de carácter documental, se evidenció que los representantes legales de la Entidad violaron flagrantemente el Estatuto Fiscal, ocasionando pérdidas irreparables al patrimonio económico del Estado, a causa de la conducta negligente y en otras ocasiones posiblemente dolosa en que incurrieron."
La visita fiscal a que se ha hecho referencia arrojó como resultado, entre otros, el Aviso Oficial de Observaciones núm. 030 de 4 de mayo de 1993 (v. folios 364 a 371 c. 1), en donde se pone en conocimiento de Javier García Bejarano que:
"En consecuencia de todo lo expuesto y con fundamento en el artículo 20 de la Constitución Nacional de 1886, en armonía con el Acuerdo 6 de 1985, arts. 546 y 547, se deduce responsabilidad fiscal en cabeza del señor Javier García Bejarano por la cuantía de $120.889.084.oo, por cuanto fue negligente en la adquisición de predios para el PHG, estando obligado en el ejercicio de su cargo a conocer las normas fiscales y administrativas para la compra de bienes inmuebles, circunstancia que generó un detrimento al patrimonio distrital. Por esta razón se eleva el presente Aviso Oficial de Observaciones, con base en lo preceptuado en el Manual de Control Fiscal (Resolución Reglamentaria 03 de 1986), capítulo XIX, tema 03, subtema 03.07, literales b y c, que a la letra dice:
… b) El resultado de la investigación que confirme la existencia de actos violatorios de las normas fiscales en detrimento del patrimonio distrital, dará lugar a que la Unidad Investigadora expida el correspondiente Aviso Oficial de Observaciones y lo notifique al responsable y a la compañía aseguradora.
c) Con base en dicho Avisos se iniciará el correspondiente Juicio Fiscal de Responsabilidad, de acuerdo con el procedimiento ordinario."
b) El juicio fiscal
Según la definición legal, el juicio fiscal tiene por objeto definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación (art. 79 Ley 42 de 1993).
Entonces, como la gestión de García Bejarano fue objeto de observación (Aviso núm. 30 de 1993), el paso a seguir era la determinación de su responsabilidad. Para ello la Contraloría citó al encartado para que se notificara personalmente del Aviso de Observaciones (v. folio 15 c. 4), actuación que fue respondida mediante los descargos presentados el 16 de junio de 1993 (v. folios 16 a 52 ibídem), escrito al cual su signatario adjuntó los documentos que soportaban sus alegaciones. Acto seguido, se abrió a pruebas el trámite y, por último, se dictó el Auto de Fenecimiento con Responsabilidad Fiscal núm. 129 de 14 de septiembre de 1993, que declara la responsabilidad aquí controvertida (v. folios 388 a 394 c. 4).
La anterior decisión fue recurrida en reposición (v. folios 401 a 410 ibídem) y confirmada mediante Auto núm. 238 de 20 de diciembre de 1993 (v. folios 415 a 424 ib.).
De lo mencionado en los literales que anteceden no se desprende la endilgada crítica del actor en el sentido de que en la etapa instructiva o en el juicio propiamente dicho se desconocieron los parámetros que para el efecto señalan tanto la Ley 42 de 1993 como el Código Fiscal (Acuerdo núm. 6 de 1985). Y es que la anterior afirmación encuentra apoyo en que la Contraloría Distrital cuando investigó las irregularidades del Guavio, se apoyó en su Manual de Control Fiscal para la Administración Distrital (v. cuaderno 3) e hizo hincapié en lo señalado por los artículos 546 y 547 del Código Fiscal del Distrito, disposiciones que en nada contradicen lo señalado en la Ley 42 de 1993 y, menos aún, el contenido de los artículos 29 y 267 de la Carta Política.
Se vale la Sala de las consideraciones anteriores para despachar también el séptimo cargo que versa sobre la violación del derecho de defensa y, por ende, del debido proceso en razón del ocultamiento o entrega extemporánea de piezas probatorias esenciales para la defensa.
En este sentido, como con acierto lo señala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo controvertido, no se ve menguada la garantía constitucional a que se ha hecho referencia porque de lo resumido párrafos arriba se desprende que al recurrente se le brindaron las oportunidades que la ley señala para intervenir en el juicio fiscal, exponer sus alegaciones, apoyarlas en las pruebas que pretendió hacer valer, es decir, ejercer plenamente su defensa.
Ahora bien, en lo que hace a la entrega extemporánea de algunas copias pedidas por él, ciertamente esa circunstancia no vicia la actuación porque él siempre tuvo acceso al expediente y, además, no está demostrado que ello se le hubiera impedido.
Así las cosas, no prosperan los cargos primero y séptimo.
B) Segundo cargo
Para el apelante, no se hace en el fallo debatido examen alguno sobre la validez de los actos controvertidos, así como tampoco de su concordancia con el ordenamiento superior, traducido ello en que no se encuentra, ni en la sentencia ni en las decisiones demandadas, pronunciamiento alguno sobre las conductas ilegales sancionables, como tampoco respecto del detrimento patrimonial que pudo servir de soporte a la responsabilidad fiscal.
Al respecto, encuentra la Sala que retornando al texto de la demanda, se pide allí la nulidad del Aviso Oficial de Observaciones núm. 030, del Auto de Fenecimiento con Responsabilidad y del que resuelve el recurso de reposición.
Sobre el punto considera el a quo que "La conclusión del estudio precedente es que no prospera el cargo dirigido a cuestionar la validez de la actuación adelantada por la Contraloría Distrital, respecto de la responsabilidad fiscal del accionante, por cuanto los actos administrativos dictados por la Junta Directiva, no tenían los unos alcances liberatorio de tal responsabilidad, ni podían los otros aplicarse por contrariar normas especiales que dicho sea de paso el aquí demandante conocía al detalle como quiera que para la época de expedición del Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá, presidía el Concejo Distrital que debatió y aprobó el Acuerdo No. 6 de 1985 que lo contiene, conforme puede verificarse en el anexo del Registro Distrital No. 375 de 1985 de donde fue publicado su texto."
Para la Sala la conclusión transcrita sirve suficientemente de juicio de validez de los actos administrativos que fijaron la responsabilidad fiscal en cabeza de García Bejarano, por cuanto a ello se llegó previo análisis de las facultades con que contaba el gerente en la época en que se negociaron los predios del Guavio.
Establecido como quedó el límite dentro del cual podía desempeñarse el representante legal de la Empresa de Energía, tanto como ordenador del gasto y del pago o como delegante de la suscripción de los actos de adquisición de inmuebles, y enfrentado ese lindero con la actuación que se surtió en el procedimiento de adquisición de los inmuebles, está claro que la responsabilidad endilgada por la Contraloría no fue desvirtuada en el curso del juicio fiscal ni tampoco ahora en sede jurisdiccional.
Entonces, mal puede afirmarse que el a quo no se pronunció sobre la validez de los actos enjuiciados.
De lo anterior también se desprende que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente en el sentido de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio sobre la conducta ilegal y sancionable o del detrimento patrimonial que sirve de soporte a la responsabilidad atribuida, para denegar la nulidad pedida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca examinó la competencia de quien los profirió, el procedimiento para su expedición, y los supuestos de hecho y de derecho que los sostienen y que, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que los caracteriza, los halló conformes a la ley.
Determina, entonces, lo anterior que al no hallar el a quo motivo alguno de crítica respecto de la totalidad de los actos demandados en nulidad, se pronunció sobre los puntos que la censura reclama.
De otra parte, también pretende el apelante con este cargo parcial aducir que la actuación de quienes directamente negociaron los predios, lo relevan de la responsabilidad fiscal que le fue atribuida por la Contraloría Distrital.
Para la Sala tampoco prospera esta acusación, por cuanto:
a- Como quedó plenamente establecido en el fallo que es motivo de apelación, la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, para la época en que García Bejarano fue su gerente, autorizó la adquisición directa de los predios requeridos para la construcción de la represa, previa su declaratoria de utilidad pública e interés social, prescindiendo del trámite licitatorio y de acuerdo con el avalúo fijado por el I. G. A. C., "… agregando si fuere el caso el valor de las mejoras, cosechas y anexidades existentes en el predio y el de los perjuicios causados o que se causen." Los pagos correspondientes corrían, como quedó establecido antes, a cargo del fondo rotatorio creado para el efecto. También la Junta determinó que era obligación del gerente informarle periódicamente sobre las negociaciones adelantadas.
Así las cosas, en tratándose de una clara ejecución presupuestal, es de tener en cuenta que la materia estaba regulada por el Código Fiscal, Acuerdo núm. 6 de 1985, cuerpo normativo que fijaba la ordenación del gasto y del pago, como con acierto lo señala el a quo en su providencia, en cabeza del representante legal de la entidad (arts. 107 y 158), limitando en esas figuras la facultad de delegación.
b- Autorizado el gerente por la Junta Directiva para delegar la firma en las promesas de compraventa y en las escrituras públicas de compra para lo cual se otorgaron los poderes especiales cuyas copias obran en el expediente (v. folios 438 y 453 a 454 c. 4), y visto que de acuerdo con el Código Fiscal y los Estatutos de la Empresa su labor fue la de atender la gestión diaria de los negocios y actividades de la empresa, no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñaban labores bajo su dirección y mando.
Esa figura, conforme la define el Código Civil (art. 63), genera la llamada culpa in vigilando cuya presencia no releva de responsabilidad a quien incurre en ella.
C) Tercer cargo
Esta acusación apunta a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoce la validez y obligatoria aplicación de los estatutos de la Empresa de Energía, de las disposiciones dictadas por la Junta Directiva en ejercicio de atribuciones propias, de las decisiones de los gerentes para acatar órdenes de aquélla y, en general, de todas esas actuaciones amparadas en el principio de legalidad que, por no haber sido controvertidas ni anuladas, se ven desatendidas y vulnerada su presunción de legalidad.
Si bien es cierto lo afirmado por la parte apelante respecto de la presunción de legalidad que reviste las actuaciones apoyadas en los estatutos, en las decisiones de la Junta y en las decisiones de los gerentes para acatar las órdenes impartidas, también lo es que no se puede desconocer el ordenamiento superior que gobierna esas mismas actuaciones.
Con el planteamiento del presente cargo busca el recurrente que se convaliden sus actuaciones, partiendo de la base de que priman, en su sentir, las decisiones adoptadas en el seno de la empresa frente a la normatividad que gobernaba, en aquella época, la actuación por él adelantada.
Busca el recurrente desplazar la superioridad normativa del Código Fiscal, en lo que hace a las obligaciones que ese cuerpo normativo imponía al gerente respecto de la ordenación del gasto y del pago, para someter esas gestiones al campo de acción de las ordenes proferidas por las autoridades de la empresa.
Si, sólo en gracia de discusión se efectúa el ejercicio pretendido por el apelante, tampoco encuentra asidero su afirmación. Y es que lo anterior encuentra razón cuando, regresando a las disposiciones internas que regían para la época en que el recurrente fue gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, es claro indicar:
Los estatutos de la empresa señalan que a la Junta Directiva le compete "j) Autorizar la construcción de nuevas instalaciones y la adquisición, enajenación y gravamen de los bienes muebles de la Empresa;" (art.5), no se puede olvidar que allí mismo se lee: "o) En general, ejercer todas las funciones, atribuciones y actividades encaminadas a la mejor realización del objetivo y fines de la Empresa, dentro de las facultades legales." Es decir, lo dispuesto por ese ente administrativo no puede desbordar y menos aún contradecir lo mandado en la ley.
Conforme con lo anterior, el gerente estaba facultado para "g) Delegar con autorización de la Junta Directiva, en los Sub-Gerentes de la Empresa y en otros funcionarios, cualesquiera de las funciones que le son propias o de las que haya delegado la Junta," (art. 12), y transfirió la facultad de suscribir las promesas y las escrituras de compraventa. Pero, si lo que pretende es desvincularse de la responsabilidad emanada de la ordenación del gasto y del pago y, además, de la vigilancia que debe ejercer sobre los subalternos, en especial sobre los que manejaron el PHG, lo obrado en el expediente no permite llegar a tal conclusión.
Ahora bien, si se quiere desplazar la normatividad fiscal aplicable en esa época al proyecto para dar aplicación a las normas internas, tampoco es próspera esa afirmación porque el gerente, por mandato de la Junta, tan sólo se desprendió de la facultad de firmar y no de alguna otra facultad.
Así las cosas, tampoco encuentra la Sala que el cargo estudiado encuentre éxito.
D) Cuarto cargo
Se apoya este cargo en que la responsabilidad fiscal atribuida al apelante, según el Código Fiscal del Distrito, tiene como base que la ordenación del gasto en el sector distrital descentralizado competía a los gerentes por el sólo hecho de ser sus representantes legales, mientras que, en el sector central, esa función está atribuida a los jefes de las entidades respectivas.
Es claro el Código Fiscal que regía para la época en que se sucedieron los hechos en señalar:
"Los ordenadores del gasto en la Administración Central del Distrito Especial de Bogotá serán …
PARAGRAFO 2. En las Entidades Descentralizadas el ordenador del Gasto será su Representante Legal." (art. 158)
Indica lo anterior que esa precisa facultad, consistente en que previo cumplimiento de los requisitos de ley se comprometan los recursos presupuestales de la entidad para después ordenar su pago, fue atribuida por el Código Fiscal al representante legal de la entidad, sin que sea posible desmembrar de allí, como lo persigue el apelante, la posibilidad de desprenderse en favor de sus subalternos de dicha responsabilidad.
Permite inferir lo dicho que el argumento presentado por la censura no encuentre asidero por cuanto, como lo explica en extenso el a quo, el Código Fiscal del Distrito excluyó la posibilidad de delegar la facultad de ordenación del gasto y sí la permitió en cuanto hace al pago. Y es que una definición como la anotada no permite la interpretación que quiere darle el demandante porque esa posibilidad interpretativa está limitada, por así disponerlo el Código Civil en su artículo 25 al legislador o al juez cuando el texto sea oscuro o confuso, situación que aquí no se presenta porque, valga insistir en ello, con la expedición del Acuerdo núm. 6 de 1985 se limitó en el ámbito descentralizado la facultad de delegar la ordenación del gasto y se permitió la figura mencionada en lo que hace a la ordenación del pago, norma ésta que no ofrece dudas en su alcance.
Así las cosas, para la Sala tampoco es de recibo el cuarto cargo.
E) Quinto cargo
También se acusa el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto la responsabilidad fiscal atribuida al demandante por la Contraloría se apoya en el mayor valor de los predios adquiridos para el Proyecto Guavio frente a los avalúos practicados por el I. G. A. C., a título de mejoras, primas o indemnizaciones por desalojos o traslados, mayores extensiones para no dejar a los propietarios sin zonas explotables económicamente, conceptos ordenados por la Junta Directiva y pactados con la Asociación Prodamnificados del Guavio.
Aborda la Contraloría Distrital el tema manifestando que:
"De las irregularidades surgidas durante el proceso de adquisición de predios por el período comprendido entre el 21 de agosto de 1986 y el 12 de mayo de 1987, estando en ejercicio de su cargo el señor Javier García Bejarano, como gerente de la empresa y por ende ordenador del gasto, se cancelaron 112 negociaciones con un sobrecosto que asciende a $120.889.084.oo, suma que hace parte del total establecido en la presente investigación por concepto de sobrecostos injustificados, que lesionan gravemente el patrimonio económico del Distrito capital y por lo tanto son objeto de glosa.
"Tal como quedó evidenciado amplia y suficientemente en el capítulo V del informe de la diligencia fiscal, cuerpo integral de este aviso, las irregularidades encontradas son de fondo por cuanto hubo flagrante violación al Estatuto Fiscal, Acuerdo 6 de 1985 en sus artículos 209, 223, 379, 380 y 382, en concordancia con el Decreto 222 de 1983, artículos 25, 54, 80 y 143 y Código Civil, artículos 749, 756, 757, 779, 785, 1401, 1503, 1849, 1857 y 1871 y Decreto 1670 de 1976.
"Los sobrecostos injustificados a que hace referencia el presente Aviso, se originaron por las erogaciones que excedieron al avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), único ente competente para practicar avalúos por terreno, construcciones y mejoras; conceptos plenamente detallados en los capítulos IV y V del informe ya citado, y en las columnas 16, 17 y 18 del Cuadro Financiero adjunto."
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señala:
"De manera que no es competencia de la Junta Directiva disponer - contra legem - un procedimiento de avalúo que resulta lesivo del tesoro público, y por esa elemental razón acordar un precio de compra por encima del avalúo determinado por la entidad especializada no podía autorizarse, y si se pagó, el funcionario que en su oportunidad no aplicó la ley fiscal y de contratación, en concordancia con el artículo 143 del Dcto 222 de 1983, a la que está obligado por encima de toda consideración, debe responder fiscalmente de tal lesión."
Se citan en las transcripciones anteriores dos clases de normas. En primer lugar, habla el ente de control del Código Fiscal, ordenamiento jurídico al que se ha hecho alusión en lo que va corrido de este análisis y que, como se vió, era plenamente aplicable al momento en que sucedieron los hechos y, en segundo término, los Decretos 1670 de 1976 y 222 de 1983 y el Código Civil.
En lo que hace a las normas del Código Civil, como ya se analizó el tema en el acápite correspondiente, no encuentra la Sala mérito para retrotraer lo dicho al respecto, mas sí la conclusión a la que se llegó y que apunta a establecer cómo ingresaban al patrimonio estatal los predios del PHG, esos principios allá establecidos no podían ser desconocidos y sustituidos por disposiciones de carácter interno de la entidad, proferidas por la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá.
El análisis anterior implica, además, lo dice la Contraloría y lo avala el a quo, que en la negociación de los predios del Guavio se sustituyeron las reglas de contratación estatal contenidas en el Decreto 222 de 1983.
Esas normas, contenidas en el estatuto de contratación oficial, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993, también encuentran plena cabida por cuanto, al trascender el ámbito territorial dentro del cual el Departamento de Catastro Distrital tiene competencia y celebrarse por ello mismo el contrato interadministrativo entre la Empresa de Energía y el I.G.A.C (v. folios 66 a 68 c. 2), el ámbito legal dentro del cual debía cumplir este último su misión, se encontraba plenamente regido por el Decreto a que se ha hecho alusión. Así, mal podía la Empresa de Energía dejar de lado la legislación aplicable al caso concreto cuando se trataba de negocios jurídicos que escaparon a la órbita distrital y, por ende, se ubicaban en el campo de la legislación nacional. Igual había ocurrido desde la vigencia de los decretos 1670 y 150 de 1976, por medio de los cuales se establecía que el precio máximo de compra de inmuebles era el determinado por el avalúo practicado por el I.G.A.C. Debe entenderse que este avalúo comprendía las mejoras que se hubieran realizado en los predios que debían ser adquiridos.
Bajo la misma perspectiva despacha la Sala el cargo sexto porque un acuerdo como el celebrado con la Asociación de Prodefensa de los Damnificados del Guavio desconoce ese precio máximo de compra al que ya se ha hecho alusión y que era, según lo determinaba la Ley, el avalúo practicado por el Agustín Codazzi.
G) Octavo cargo
La sentencia omite también cualquier examen respecto de la providencia de la Fiscalía que precluyó la investigación en contra del demandante, en donde se analiza su proceder, sin encontrar en ello irregularidad alguna.
Sobre el punto es del caso recordar el contenido del parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, cuando señala que "La responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar", lo cual significa que puede comprometerse una sin que sea necesario la preexistencia de la otra.
En el caso sub - análisis, la providencia de la Fiscalía se limita a la exención de la responsabilidad penal y nada más.
Se desprende de lo anterior que tampoco encuentra buen suceso el presente cargo.
Las anteriores consideraciones llevan a concluir que habrá de modificarse la sentencia apelada en el sentido de declararse inhibida la Sala para pronunciarse sobre la legalidad del Aviso Oficial de Observaciones núm. 030, sin fecha, proferido dentro del expediente núm. 039 de 4 de mayo de 1993 por la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogotá; y además se negarán las restantes pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de octubre de 1996, en el presente asunto en el sentido INHIBIRSE de pronunciarse de fondo respecto de la nulidad del Aviso Oficial de Observaciones núm. 030, sin fecha, proferido dentro del expediente núm. 039 de 4 de mayo de 1993 por la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogotá; y DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
De conformidad con lo establecido por el numeral 1 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, condénase en costas a la parte apelante.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 11 de febrero de 1999.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Presidente
MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
