CONTRALOR AUXILIAR - Creación / CONGRESO DE LA REPUBLICA - Facultades
Si bien es cierto que por mandato del artículo 187 numeral 10o., de la Constitución de 1886 - que corresponde al 300 numeral 9o. del actual - las asambleas pueden conceder facultades extraordinarias a los gobernadores, también lo es que ellas deben ser pro - tempore y versar sobre las "precisas funciones" que le hayan sido asignadas o le correspondan según la Carta. La Constitución mencionada solamente facultó a las asambleas para elegir Contralor General artículo 187 numeral 8o.., e igual orientación postula la nueva en su artículo 272. Dicha Constitución no había previsto, como no lo prevé la actual, que la creación del cargo de Contralor Auxiliar, su período, elección y calidades pueda provenir de una ordenanza ni de un Decreto Ordenanzal, pues, según el artículo 62 de aquélla, es del resorte exclusivo de la ley determinar " las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución". DECLARA LA NULIDAD de los artículos 27 y 28 del Decreto 420 de 17 de junio de 1.983 expedido por la gobernación del Departamento del Huila.
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección
Primera
Santafé de Bogotá, D.C., Agosto treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y dos (1 992).
Consejero Ponente: Doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
Referencia: Expediente número 1868. Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de Agosto de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. Actor : Roberto Luis Acevedo Guarín.
Se decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el tercero impugnante contra la sentencia de 8 de Agosto de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la nulidad de los artículos 27 y 28 del Decreto 420 de 17 de Junio de 1983, expedido por la Gobernación del Departamento del Huila.
l. - ANTECEDENTES
1 - El ciudadano y abogado Roberto Luis Acevedo Guarín, en ejercicio de la acción pública de nulidad, acudió ante el Tribunal Administrativo a demandar la nulidad de los artículos 27 y 28 del Decreto 420 de 17 de Junio
de 1983, de la Gobernación del Departamento del Huila, que son del siguiente tenor:
" ... ARTICULO 27. - NOCION, ELECCION, PERIODO. El Contralor Auxiliar es un colaborador inmediato (sic) del Contralor General, nombrado por la Asamblea por un período de dos años, en elección
que necesariamente deberá recaer en persona de distinta filiación política a la de éste.
"PARAGRAFO. - El Contralor Auxiliar tendrá una asignación mensual igual a la de Secretario de Despacho del Departamento.
"ARTICULO 28. - CALIDADES. Para ejercer las funciones del Contralor Auxiliar se necesita (sic) las mismas calidades exigidas para desempeñar el cargo del Contralor General..."
En apoyo de su pretensión el demandante adujo la transgresión de los artículos 62 inciso 2o., 194, 187 numeral 8o. de la Constitución de 1886, 251 del Código de Régimen Departamental y 1o. de la Ordenanza 028 de 1982.
1.2 - A la demanda se le imprimió el tramite del procedimiento ordinario, que culminó con la expedición de la sentencia de 8 de Agosto de 1991, que fue oportunamente apelada por el tercero ¡repugnante.
II. - LA SENTENCIA RECURRIDA
Para acceder a las súplicas de la demanda de nulidad el Tribunal a - quo razonó, en esencia, así :
l. - La Asamblea Departamental del Huila por medio de la Ordenanza 028 de 1982 facultó al Gobernador para que en el término de 180 días revisara, actualizara e introdujera modificaciones al Código Fiscal del Huila.
2. - En ejercicio de dicha facultad el Ejecutivo Departamental expidió el Decreto 420 de 17 de junio de 1983, el cual en sus artículos 27 y 28 recoge textualmente los artículos 396 y 397 del anterior Código Fiscal del Huila.
3. - El hecho de que se reproduzcan normas de un Decreto anterior no significa que se herede el principio de la legalidad, ni que nazcan las nuevas normas exentas de vicios.
4. - No puede el Gobernador por delegación de la Asamblea recibir funciones que ésta no tenga, o que la Constitución le haya asignado directamente, como ocurre con el numeral 9o. del artículo 194 de la Constitución de 1886.
5. - No puede la Asamblea arrogarse de manera autónoma la estructura administrativa del departamento en sus diferentes dependencias, ni crear escalas de remuneración o empleos, sin la iniciativa del Gobernador, según el numeral 5o. del artículo 187 de la Constitución de 1886.
6. - Estas limitaciones dentro del organigrama de la Administración departamental constituyen principios que se han violado por los artículos acusados, por las razones siguientes: el cargo de Contralor Auxiliar como sus funciones no son señaladas por la Constitución, como sí lo es, el cargo de Contralor Departamental (artículo 187 numeral 8o.), contraviniéndose así la Carta Magna; siendo el cargo de Contralor Auxiliar del orden departamental su creación tendría que provenir necesariamente de la Asamblea, aún sin la iniciativa del ejecutivo, dada la excepción al numeral 5o. del artículo 60 del Código de Régimen Departamental, que mantiene la independencia y autonomía del órgano fiscalizador, con lo cual se violó igualmente este precepto legal.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El tercer ¡repugnante para expresar SU conformidad con el fallo apelado e impetrar su revocatoria aduce principalmente lo siguiente :
1. - El Artículo 187 numeral 8o. de la anterior Carta Política y el artículo 272 de la actual facultan a las Asambleas para organizar las Contralorías Departamentales, potestad ésta que puede ser objeto de delegación, según el numeral 10o. del citado artículo 187 - que corresponde al 300 numeral 9o. de la actual. -
2 . - Si el principio general es que sólo se puede delegar lo que se tiene, es claro que los artículos 27 y 28 del Decreto 420 de 1983 se ajustaron a las normas constitucionales y legales vigentes ya que dicho Decreto fue expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ordenanza 28 de 1982.
3. - El cargo de Contralor Auxiliar hacía parte de la estructura administrativa de la Contraloría Departamental del Huila con anterioridad a la expedición del Decreto 420 de 1983, pues formaban parte no sólo del anterior Código Fiscal (artículos 396 y 397 del Decreto 848 de 1978), sino también del que fue derogado por éste (artículo 400 y 401 del Decreto 000234 de 1982).
IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA
A través del artículo 27 del Decreto Ordenanzal 420 de 17 de Junio de 1983 (Código Fiscal del Huila) se establece el cargo de Contralor Auxiliar, su elección por la Asamblea, se determina su período y su asignación mensual; y por medio del artículo 28 se determinan sus calidades.
Dado el contenido de los artículos acusados la Sala estima que la sentencia apelada, que decretó su nulidad, debe confinarse por las siguientes razones:
1 . - Si bien es cierto que por mandato del artículo 187 numeral 1 Oo. de la constitución de 1886 - que corresponde al 300 numeral 9o. del actual - las Asambleas pueden conceder facultades extraordinarias a los gobernadores, también lo es que ellas deben ser pro - témpore y versar sobre las "precisas funciones" que le hayan sido asignadas o le correspondan según la Carta.
2 . - La Constitución mencionada solamente facultó a las Asambleas
para elegir Contralor General - artículo 187 numeral So., e igual orientación postula la nueva en su artículo 272.
3 . - Dicha Constitución no había previsto, como no lo prevé la actual, que la creación del cargo de Cóntralor Auxiliar, su período, elección y calidades pueda provenir de una Ordenanza ni de un Decreto Ordenanzal, pues, según el artículo 62 de aquélla, es del resorte exclusivo de la ley determinar "las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución".
En este sentido, dijo esta Sección en sentencia de 30 de Mayo de 1987, en un caso similar, lo siguiente:
... Sea lo primero advertir, que a nivel Constitucional, no existe norma alguna que autorice a las Asambleas para elegir Contralor Auxiliar ni Secretario General de la Contraloría, ni para determinar las calidades necesarias para el desempeño de taIe3 empleos. El único nombramiento que la Carta atribuye expresamente a dichos entes es el de Contralor Departamental al disponer en el numeral 8o. del artículo 187 que corresponde a las Asambleas por medio de Ordenanzas: 'Organizar la Contraloría Departamental y elegir Contralor para un período de dos años'. Y el artículo 62 ibídem preceptúa que es a la ley a la que corresponde determinar 'las calidades y antecedentes necesarios para
el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución.
Así mismo no sobra anotar que el artículo 241 de la ley 4a. de 1913 permite nombrar para los destinos públicos de mando o jurisdicción. "A todos los ciudadanos en actual ejercicio, menos cuando la Constitución o la Ley (se subraya) exijan determinados requisitos y cualidades o establezcan prohibiciones determinadas".
" Todas estas normas tienen un indudable fin moralizador, persiguiendo evitar la ocurrencia de prácticas viciadas en la determinación de la estructura administrativa a nivel departamental o municipal, en cuanto a hace a cargos, funciones etc. Estas actividades a términos del artículo 62 de la Constitución citado no pueden ejercerlas los funcionarios o entidades que tengan facultad para nombrar y remover empleados administrativos, sino 'dentro de las normas que expida el congreso para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido'.
En el caso presente la Asamblea Departamental del Chocó se limitó a invocar unas inexistentes facultades constitucionales y legales, para dictar su ordenanza 01 de 1984, pasando por alto que las autoridades, sea cual fuere su rango, sólo pueden hacer aquello que expresamente les esté atribuido por el ordenamiento jurídico vigente en un momento dado y, así, como antes se ha explicado, sólo a la ley en su sentido formal, compete determinar las condiciones de acceso al servicio público. Consecuencialmente, al establecer en la Ordenanza acusada la Asamblea del Chocó calidades y rangos para el ejercicio de los cargos de Contralor Auxiliar y de Secretario de la Contraloría Departamental, obró con violación de la preceptiva legal aquí analizada..." (Expediente S - 010 - Actor : ALFONSO AREIZA LOZANO - Consejero Ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado).
Las consideraciones precedentes toman evidente la inconstitucionalidad
de los artículos demandados y justifican que se confirme la sentencia que así lo declaró.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Se confirma la sentencia apelada.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día veintisiete (27) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1 992).
Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Miguel González Rodríguez, Libardo Rodríguez Rodríguez, Nestor Castillo Varilla, - Conjuez.
