CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026)
Expediente: 88001233300020150004702 (72.446)
Demandante: Concesión Aeropuerto San Andrés y Providencia
S.A. CASYP S.A. En Liquidación Demandados: Agencia Nacional de Infraestructura - ANI Medio de control: Controversias contractuales
Asunto: Sentencia de segunda instancia
TEMAS: ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ARBITRABILIDAD OBJETIVA – los actos administrativos cuya legalidad no puede ser juzgada por árbitros son los expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y desarrolladas en los artículos 15 a 21 del mismo estatuto / FACULTADES UNILATERALES EN LA CONTRATACIÓN - la adopción de decisiones unilaterales por parte de una entidad estatal, en la ejecución de un contrato, no implica necesariamente que estas revistan la naturaleza jurídica de acto administrativo. Cuando la potestad tiene su fuente en una habilitación legal que confiere una prerrogativa de poder público para el ejercicio de la función administrativa, puede predicarse esa calificación. Si la facultad dimana de disposiciones civiles y comerciales o del propio contrato, su ejercicio no reviste la naturaleza de acto administrativo, por no implicar el ejercicio de poder público.
Surtido el trámite de ley, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
La controversia versa sobre la terminación anticipada de un contrato de concesión para la administración, operación y mantenimiento de aeropuertos, por el presunto incumplimiento del concesionario. Asimismo, comprende las diferencias sobre la inejecución y cumplimiento defectuoso de las obligaciones del concesionario durante la ejecución del contrato.
- ANTECEDENTES
1. El 3 de septiembre de 20151, la Concesión Aeropuerto San Andrés y Providencia CASYP S.A. En Liquidación (en adelante, “Concesionario”) interpuso demanda contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (en adelante, “ANI”). En ella solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 833 y 1216 de 2014, mediante las cuales la entidad estatal declaró y confirmó la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 7000002-OK-2007 (en adelante, el “Contrato de Concesión”) (pretensión 1ª). Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare que no hay lugar al pago de la cláusula penal (pretensión 2ª).
2. Igualmente, solicitó que se declare que la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Concesión carece de justa causa, es contraria a derecho y le causó
1 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “01Cuaderno demanda y anexos”, “Cuaderno
perjuicios (pretensión 3ª). Como consecuencia de ello, reclamó que se condene a la ANI al pago de la suma de $34.217'523.973 (pretensión 4ª). De igual manera, pidió que se liquide el Contrato de Concesión (pretensión 5ª), se ordene la actualización de las condenas que se lleguen a imponer (pretensión 6ª) y se condene a la ANI al pago de las costas y gastos del proceso (pretensión 7ª)2.
3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente:
4. El 10 de enero de 2007, la Unidad Especial de la Aeronáutica Civil (en adelante, “AEROCIVIL”) y el Concesionario celebraron el Contrato de Concesión, cuyo objeto consistió en la administración, operación, explotación comercial, modernización y mantenimiento del Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés y del Aeropuerto del Embrujo de Providencia. El Concesionario constituyó la garantía de cumplimiento y contrató la póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Cóndor S.A.
5. El 3 de noviembre de 2011, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 4164, mediante el cual reasignó funciones de la AEROCIVIL y subrogó a la ANI el Contrato de Concesión. El proceso de subrogación se inició con la expedición de la Resolución 07138 de 2013 y culminó con la suscripción del acta de entrega y recibo del 26 de diciembre de 2013, suscrita por la ANI y la AEROCIVIL. Conforme a esa resolución, el Concesionario debía incluir a la ANI como beneficiaria en las pólizas de seguro exigidas por el Contrato de Concesión.
6. El 5 de diciembre de 2013, en paralelo al proceso de subrogación, la Superintendencia Financiera expidió la Resolución 2211. Mediante este acto administrativo, ordenó la liquidación forzosa de Cóndor S.A. y la terminación de los contratos de seguro en curso. Esta situación conllevó que la AEROCIVIL requiriera al Concesionario la sustitución de las pólizas exigidas por el Contrato de Concesión, sin perjuicio de su obligación de incluir a la ANI como beneficiaria.
7. El 20 de febrero de 2014, Mapfre Seguros de Colombia S.A. aceptó, en calidad de cesionaria, la póliza de responsabilidad expedida por Cóndor S.A. El 12 de mayo de 2014, la Compañía Nacional de Seguros S.A. aceptó, en la misma calidad, la póliza de cumplimiento. No obstante, como consecuencia de la orden de liquidación forzosa de Cóndor S.A., el Concesionario no pudo incluir a la ANI como beneficiaria de esas pólizas en ese momento.
8. El 20 de junio de 2014, la ANI expidió la Resolución 0833, por medio de la cual declaró el incumplimiento del Contrato de Concesión, ordenó su terminación unilateral y anticipada, y dispuso “adelantar los trámites de carácter legal y contractual” para hacer efectiva la cláusula penal. La entidad sostuvo que el contrato permaneció sin cobertura por más de seis meses, circunstancia que habilitaba su terminación anticipada, conforme a las cláusulas 59.6 y 85.7. El 18 de julio de 2014, el Concesionario interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 1216 del 10 de septiembre de 2014.
2 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “01Cuaderno demanda y anexos”, “Cuaderno anexos y demanda.PDF” folio 1 y ss.
9. Como fundamentos de derecho, el Concesionario formuló dos cargos de nulidad: violación del debido proceso en la expedición de las resoluciones y falsa motivación. En relación con el primero, sostuvo que la Resolución 0833 de 2014 es nula porque la ANI omitió garantizarle el derecho de defensa y contradicción, al haber sido expedida de plano, sin su audiencia previa. En cuanto al segundo, afirmó que las resoluciones demandadas estaban falsamente motivadas, dado que Compañía Nacional de Seguros S.A. y Mapfre Seguros de Colombia S.A. expidieron las pólizas del Contrato, con lo cual se garantizó la continuidad de los amparos.
10. La ANI interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y señaló que el Tribunal carecía de jurisdicción por existir una cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión. La entidad sostuvo que un tribunal arbitral debía conocer las controversias relacionadas con las resoluciones demandadas, porque estas se expidieron en ejercicio de facultades contractuales y no exorbitantes. La entidad planteó el mismo argumento frente a la liquidación del Contrato y sostuvo que se trataba de una materia expresamente comprendida en el alcance del pacto arbitral3. Mediante auto del 20 de noviembre de 2015, el Tribunal declaró extemporáneo el recurso4. Posteriormente, la ANI presentó solicitud de nulidad procesal, en la que insistió en la falta de jurisdicción5.
11. Dentro del término de traslado, la ANI contestó la demanda y propuso una excepción previa fundada en la existencia del pacto arbitral6. La entidad sostuvo que correspondía a un tribunal arbitral pronunciarse sobre las disputas sometidas a su conocimiento por el Concesionario7.
12. La ANI también presentó demanda de reconvención8. En ella solicitó que se declarara que el Contrato había sido subrogado parcialmente a su favor (pretensión 1ª); que las cláusulas 59.5, 59.6 y 86 del Contrato son válidas y obligatorias (pretensión 2ª); y que las Resoluciones 833 y 1216 de 2014 se expidieron en ejercicio de una facultad contractual, estuvieron debidamente motivadas y garantizaron el debido proceso (pretensión 3ª). También pidió que se declarara el incumplimiento de distintas obligaciones a cargo del Concesionario (pretensión 4ª)9;
3 Índice SAMAI 102, T.A., 01Expediente Digitalizado, “01Cuaderno demanda y anexos”, “Cuaderno anexos y demanda.PDF”, folio 115.
4 Índice SAMAI 102, T.A., 01Expediente Digitalizado, “01Cuaderno demanda y anexos”, “Cuaderno anexos y demanda.PDF”, folios 154 y 155.
5 Índice SAMAI 102, T.A., 01Expediente Digitalizado, “Cuaderno incidente de nulidad.PDF”.
6 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “01Cuaderno demanda y anexos”, “Cuaderno anexos y demanda.PDF”, folio 181 y ss.
7 La ANI también planteó los siguientes argumentos de defensa: (i) el demandante no aportó medios probatorios que desvirtuaran la legalidad de los actos demandados; (ii) no se configuró violación del debido proceso, porque la entidad aplicó las cláusulas 59.5, 59.6 y 85.7 del Contrato en los términos convenidos y garantizó al Concesionario el ejercicio del derecho de contradicción frente a la Resolución 833 de 2014, además de otorgarle varias oportunidades para atender el requerimiento relativo a la constitución de las pólizas del Contrato; y (iii) no se configuró el vicio de falsa motivación, dado que las pólizas del Contrato se constituyeron de forma indebida.
8 La ANI reformó oportunamente la demanda de reconvención el 29 de julio de 2016 (Índice SAMAI 102, T.A., 01 Expediente Digitalizado, “04 Cuaderno demanda de reconvención”, “Demanda de reconvención”, folios 1 y ss., y 247 y ss.). La síntesis de las pretensiones y de los fundamentos corresponde a esa versión reformada.
9 Los incumplimientos atribuidos al Concesionario fueron los siguientes: (i) no mantener vigentes, renovar, prorrogar, corregir o adicionar las garantías en los montos y plazos establecidos en el Contrato; (ii) no entregar los diseños ligados al activador de inversión; (iii) no entregar un escáner de equipajes de tecnología “CTX”; (iv) no pagar los intereses de mora por la no facturación de las tasas aeroportuarias
que el demandante no había entregado todos los elementos de la concesión (pretensión 5ª); y que dejó de ejecutar obligaciones relacionadas con la subestación eléctrica y la instalación de un puente de abordaje (pretensión 6ª).
13. Como pretensiones de condena, solicitó: (i) el reconocimiento del equivalente pecuniario de las obligaciones declaradas incumplidas (pretensión 1ª); (ii) la condena al Concesionario al pago de los impuestos prediales pendientes durante los periodos en que estuvo a cargo de la concesión (pretensión 2ª); (iii) el reconocimiento de la suma de $37.894.566,11, junto con sus rendimientos, por concepto del GMF causado por traslado de los recursos desde la Subcuenta Predios (pretensión 3ª); (iv) el reintegro a la AEROCIVIL de los valores por concepto del GMF originado en la disposición de fondos de la subcuenta de predios (pretensión 4ª); (v) la reposición del vehículo de placas PZF278 o el pago de su valor (pretensión 5ª); (vi) la entrega de los elementos de la concesión (pretensión 6ª); (vii) el pago de la indemnización de perjuicios por los incumplimientos declarados y probados (pretensión 7ª); (viii) la efectividad de la cláusula penal (pretensión 8ª); (ix) la liquidación del Contrato (pretensión 9ª); y (x) la condena en costas a la demandante (pretensión 10ª).
14. Tanto en la demanda de reconvención como en su reforma, la ANI precisó que esos escritos se presentaban sin perjuicio de “la excepción presentada en la contestación de la demanda por la Agencia relativa a la falta de jurisdicción, por considerar que el trámite debe ser de conocimiento exclusivo del Tribunal de Arbitramento en atención a la cláusula compromisoria contenida al interior del contrato de concesión”10.
15. Al contestar la demanda de reconvención reformada, el Concesionario propuso las siguientes excepciones: (i) nulidad de las Resoluciones 833 y 1216 de 2014, por violación del debido proceso, falsa motivación y desviación de poder; (ii) inexistencia de incumplimiento contractual imputable al Concesionario; (iii) cláusula compromisoria respecto de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones; (iv) reducción de la cláusula penal; (v) falta de demostración del perjuicio o de su cuantía; (vi) falta de legitimación en la causa por activa; (vii) la ejecución de las obras reclamadas por la ANI no constituía un incumplimiento del Contrato; y (viii) la genérica11. De igual manera, al oponerse a las pretensiones y contestar los hechos, el Concesionario reiteró que el a quo no debía conocer de las disputas, por haberse pactado una cláusula compromisoria12.
16. En la audiencia inicial del 17 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo desestimó la solicitud de nulidad procesal formulada por la ANI, al considerar que la
correspondientes a los años 2007 y 2008; (v) no cumplir con las especificaciones técnicas de operación, seguridad, medio ambiente y mantenimiento, en particular en el manejo de agua potable en el terminal aéreo de Providencia; (vi) no pagar el impuesto predial; (vii) no pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF); y (viii) no efectuar la reposición del vehículo PZF-2178, modelo 2002, por agotamiento de su vida útil.
10 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “04Cuaderno demanda de reconvención”, archivo denominado “Demanda de reconvención”, folios 3 y 282.
11 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “04Cuaderno demanda de reconvención”, “Demanda de reconvención.PDF”, folio 566 y ss.
12 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “04Cuaderno demanda de reconvención”, “Demanda de reconvención.PDF”, folios 571, 584, 586, y 588.
falta de jurisdicción derivada de la existencia de cláusula compromisoria había sido propuesta como excepción previa13. Asimismo, declaró no probada esta excepción. El Tribunal concluyó que el litigio no podía ser conocido por árbitros, porque la Resolución 833 de 2014 demandada se expidió en ejercicio de la facultad excepcional de terminación unilateral prevista en la Ley 80 de 1993, razón por la cual su conocimiento correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa14.
17. La ANI impugnó esta decisión y sostuvo que la resolución demandada se expidió en ejercicio de una facultad contractual, por lo cual su conocimiento correspondía a un tribunal arbitral. Indicó que la liquidación del Contrato constituía un asunto expresamente cobijado por la cláusula compromisoria. De igual manera, reseñó la posición unificada adoptada por el Consejo de Estado en 2013 y señaló que, en el caso concreto, no hubo una renuncia tácita al pacto arbitral15.
18. El 5 de septiembre de 2017, el Despacho conductor del proceso en esta Corporación confirmó la decisión adoptada en primera instancia16. Señaló que las resoluciones demandadas se expidieron en ejercicio de la facultad excepcional de terminación unilateral prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Indicó, además, que la pretensión de liquidación del Contrato se acumuló a la de nulidad y, por esa razón, debía tramitarse de forma conjunta con estas. En consecuencia, concluyó que su conocimiento correspondía a la jurisdicción de lo contencioso- administrativo17.
19. En la etapa de alegatos, la ANI reiteró que un tribunal arbitral debía conocer de la disputa, en virtud de la cláusula compromisoria convenida18. El Concesionario, por su parte, sostuvo que el a quo debía abstenerse de estudiar las pretensiones de la demanda de reconvención de la ANI, al tratarse de asuntos cobijados por el pacto arbitral19. El Ministerio Público guardó silencio.
20. El 22 de junio de 2022, cuando el expediente estaba al despacho para sentencia, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en el proceso e indicó que: “desde el inicio del proceso se advirtió la falta de competencia en la medida en que el mencionado contrato de Concesión 7000002-OK-2007 contenía una cláusula compromisoria que por demás difería competencia a un Tribunal Arbitral para dirimir toda controversia entre las partes suscitada con ocasión de la liquidación del contrato”20.
21. El 17 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo dictó sentencia y resolvió: (i) declarar la nulidad absoluta de las cláusulas 59.6 y 85.7 del Contrato de Concesión,
13 SAMAI, C.E. Expediente digital, carpeta denominada “No asociado a cuaderno”, archivo denominado “ACT_ACTADEAUDIENCIA_2002201722916pm_dede8de6d2f74f4685159d48217cbca2.pdf”.
14 SAMAI, C.E. Expediente digital, carpeta denominada “No asociado a cuaderno”, archivo denominado “ACT_ACTADEAUDIENCIA_2002201722916pm_dede8de6d2f74f4685159d48217cbca2.pdf”.
15 Índice SAMAI 008, C.E. (Trámite de apelación de auto). Igualmente, ver, Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “05Cuaderno recurso apelación auto”, “Cuaderno recurso de apelación auto.PDF”.
16 Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
17 Índice SAMAI 008, C.E. (Trámite de apelación de auto). Igualmente, ver, Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “05Cuaderno recurso apelación auto”, “Cuaderno recurso de apelación auto.PDF”.
18 Índice SAMAI 102, T.A., “02Expediente Digital”, “05MemorialANI”.
19 Índice SAMAI 102, T.A., “02Expediente Digital”, “04MemorialCasyp”.
20 Índice SAMAI 102, T.A., “02Expediente Digital”, “07MemorialIntervencionANDJE.pdf”.
en virtud de las cuales se terminó el negocio; (ii) declarar la nulidad de las Resoluciones 833 y 1216 de 2014; (iii) declarar la falta de legitimación de la ANI respecto de algunas de las pretensiones de su demanda de reconvención reformada21; (iv) condenar a la ANI al pago de $1.288'138.388 por daño emergente; y (v) condenar en abstracto a la ANI por lucro cesante. En relación con la demanda de reconvención formulada por la ANI, resolvió: (vi) declarar el incumplimiento del Concesionario; (vii) condenar al Concesionario, por la no instalación del escáner “CTX”, al pago de US$557.500 por la diferencia entre el valor del equipo instalado y el exigido en el Contrato, así como $26.675.233 por la utilidad dejada de percibir;
(viii) condenar al demandante al pago de la cláusula penal; (ix) negar las demás pretensiones de la demanda; y (x) abstenerse de condenar en costas22.
22. El Tribunal indicó que se encontraba facultado para resolver las controversias sometidas a su conocimiento, con fundamento en la decisión adoptada por esta Corporación mediante auto del 5 de septiembre de 2017. Sostuvo que “lo razonado por el Consejo de Estado, válidamente es aplicable frente a las pretensiones de la demanda relacionadas a la imposición de la cláusula penal del contrato de concesión y de las pretensiones de la demanda de reconvención referente a la declaratoria de incumplimiento por parte del contratista, dado que, los supuestos fácticos en que se estructuran se encuentran directamente ligados con el ejercicio de la potestad excepcional que se enjuicia, cuestión que determina la inescindibilidad de su análisis”.
23. El Concesionario23 y la ANI24 impugnaron el fallo y solicitaron su revocatoria parcial. Las partes formularon reparos exclusivamente sobre los fundamentos sustantivos de la decisión. El Ministerio Público rindió concepto y solicitó modificar la sentencia. Pidió revocar la decisión de declarar la nulidad absoluta de las cláusulas 59.6 y 85.7 del Contrato, porque no se configuraba ninguna causal del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y se pactaron válidamente en ejercicio de la autonomía negocial. También pidió revocar la declaratoria de incumplimiento del Concesionario frente a las garantías, porque los riesgos de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual estuvieron cubiertos en todo momento y la no inclusión de la ANI como beneficiaria obedeció a un hecho ajeno al Concesionario, quien actuó diligentemente. Igualmente, solicitó revocar la condena al pago de la cláusula penal, porque la nulidad de las resoluciones eliminaba su fundamento y los incumplimientos carecían de entidad y gravedad25.
- CONSIDERACIONES
21 Las pretensiones respecto de las cuales se declaró la falta de legitimación fueron las relacionadas con los siguientes asuntos: el incumplimiento por no pagar los intereses de mora derivados de la no facturación de las tasas aeroportuarias de los años 2007 y 2008; el incumplimiento por no pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros – GMF; el incumplimiento por no pagar el impuesto predial; el incumplimiento de la obligación contractual de efectuar la reposición del vehículo PZF-278, modelo 2002, y su respectiva reposición; y la entrega de todos los elementos ubicados en la sede del Concesionario. (Índice SAMAI 00087, T.A., página 30 y ss.)
23 Índice SAMAI 102, T.A., “02Expediente Digital”, “22RecursoApelaciónCASYPE20150004700.pdf”.
24 Índice SAMAI 102, T.A., “02Expediente Digital”, “25RecursoApelacionANIE20150004700.pdf”.
El pacto arbitral y la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes
24. De conformidad con el artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los reparos concretos formulados en el recurso de apelación contra la sentencia. No obstante, también debe examinar de oficio las cuestiones necesarias para adoptar una decisión de fondo de las pretensiones, como la oportunidad de la demanda o la potestad para decidir las controversias26. La existencia y vigencia de un pacto arbitral en cuyo objeto estén comprendidas las controversias entre las partes se vincula a este aspecto. Por ello, la Sala debe retomar el estudio de la excepción de cláusula compromisoria, propuesta por los dos extremos del litigio. Este examen se justifica, además, porque la parte inicial del inciso segundo del artículo 187 del CPACA establece, sin hacer ninguna distinción, que “en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”.
25. En virtud del pacto arbitral, las “partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces” (Decreto 1818 de 1998, art. 117, vigente al tiempo de la celebración del Contrato de Concesión). Cuando se suscribe un pacto arbitral y este produce efectos, “las partes sustraen el caso concreto de la competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es sustituida por el tribunal de arbitramento”27. En consecuencia, la potestad de decidir el conflicto radica en los árbitros (C.P., art. 116), habilitados por las partes.
26. La función de administrar justicia por los árbitros se ejerce “en los términos que determine la ley” (C.P., art. 116). El artículo 70 de la Ley 80 de 1993, vigente al tiempo de celebración del Contrato de Concesión, disponía que “en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. Esta disposición fue declarada condicionalmente exequible en la sentencia C-1436 de 2000, bajo el entendido de que los árbitros “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”28. En ese contexto, esta Corporación apuntaló que los actos administrativos cuya legalidad no puede ser juzgada por árbitros son los expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y desarrolladas en los artículos 15 a 21 del mismo estatuto29.
26 Como ha señalado la Sala Plena de la Sección Tercera, la sentencia “deberá referirse a los reparos concretos presentados en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia, por lo que los demás aspectos, diferentes a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate, salvo situaciones que se deban auscultar y definir manera oficiosa”. C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. SUJ 57.464, jul. 31/2025. M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
27 C. Const., Sent. SU-174 (consideración 2.2), mar. 14/2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
28 C. Const., Sent. C-1436, oct. 25/2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
29 C.E., Sec. Tercera, Auto 36252, jun. 10/2009. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterado, entre otros, en: C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 42532, abr. 17/2013. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Auto 17859, abr. 18/2013. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
27. La Ley 1563 de 2012, que derogó el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, tampoco autorizó que los árbitros se pronuncien sobre la validez de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales. Asimismo, la Ley 1682 de 2013, aplicable a contratos estatales celebrados para el desarrollo de proyectos de infraestructura como la aeroportuaria30, estableció expresamente que los árbitros no pueden “pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales” (art. 14). En consecuencia, como lo ha señalado la Sala Plena de la Sección Tercera, los árbitros carecen de jurisdicción para conocer de la legalidad de esta clase de actos administrativos, función que corresponde a los jueces permanentes31.
28. En este caso, debe declararse probada la excepción de cláusula compromisoria que fue formulada por las dos partes. Por una parte, porque en el Contrato de Concesión se incluyó un pacto arbitral que está vigente. Por otra parte, porque las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención reformada versan sobre asuntos comprendidos en su alcance, y lo pedido por las partes no implica juzgar la legalidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales al derecho común.
29. Antes de desarrollar estos dos puntos, debe precisarse que la expedición y confirmación de un auto interlocutorio que desestimó la excepción de cláusula compromisoria no impide reexaminar el asunto al momento de dictar la sentencia. Esto se debe a que de ese análisis depende la posibilidad de acoger o desestimar las pretensiones de la demanda y de la reconvención32. En este sentido, la Subsección ha señalado lo siguiente:
“El juez contencioso-administrativo debe pronunciarse oficiosamente sobre todas las cuestiones necesarias para emitir una decisión de fondo, entre ellas la caducidad, pues la oportunidad de la demanda constituye un presupuesto procesal para resolver el litigio. Esta institución, regulada en normas de orden público, indisponibles tanto para las partes como para el operador judicial (CPACA, art. 164), impone el deber de pronunciarse sobre la excepción en la sentencia (CPACA, art. 187). En consecuencia, como lo ha precisado la Sala en casos análogos, el cumplimiento de este presupuesto procesal no puede entenderse saneado ni su análisis clausurado por el hecho de que, en una providencia interlocutoria dictada en una etapa preliminar del proceso, se hubiera desestimado. Por tanto, al emitir la decisión de mérito, el fallador está facultado y obligado a volver sobre dichos presupuestos”33.
30 El artículo 1º de esta ley señala que “las disposiciones de la presente ley se aplicarán a la infraestructura del transporte” y el artículo 4 especifica que está integrada, entre otros, por “la infraestructura aeronáutica y aeroportuaria destinada a facilitar y hacer posible la navegación aérea”.
31 C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. 68.994 (consideración 3.1.5), mar. 14/2024. M.P. María Adriana Marín.
32 “67. Aunque en la citada decisión se haya resuelto declarar no probada la mencionada excepción y calificar de idóneo el medio de control elegido por el actor, como lo ha reiterado esta Sala, al momento de dictar sentencia le corresponde al juez analizar los presupuestos procesales que le permitan decidir de fondo el asunto, entre ellos la caducidad, para lo cual es imprescindible definir en primer lugar la acción o vía procesal idónea de acuerdo con la fuente del daño, pues son aspectos que no pueden ni deben entenderse saneados o clausurados, ya que se trata de elementos procesales que resultan ineludibles, tal como lo dispone el artículo 187 del CPACA. // 68. Por tanto, tal decisión no impide que la Sala pueda analizar nuevamente ese presupuesto, toda vez que frente al mismo no opera una suerte de cosa juzgada con base en un auto interlocutorio anterior, pues esa decisión es adoptada en una etapa preliminar del proceso, en la cual no se ha agotado el debate probatorio y, por tanto, no constituye un impedimento para que al decidir de mérito el fallador pueda y deba volver sobre estos presupuestos”. C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. (69.780), sep.13/2024. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
33 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 72.578, (párr. 57) nov. 25/2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez
30. Las anteriores consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Si la desestimación en un auto interlocutorio de la excepción de caducidad, que se relaciona con la oportunidad en que se ejerce el derecho de acción, no impide reexaminar ese presupuesto al dictar sentencia, con mayor razón no puede entenderse clausurado el análisis de la excepción de cláusula compromisoria, cuando las partes no han renunciado a ella, pues esta no se refiere al límite temporal de un derecho subjetivo, sino a la habilitación convencional para que los árbitros, y no los jueces permanentes, decidan el mérito de las pretensiones.
El pacto arbitral incluido en el Contrato de Concesión y su vigencia
31. El pacto arbitral puede adoptar la forma de cláusula compromisoria o de compromiso (Decreto 1818 de 1998, art. 117). En el Contrato de Concesión, las partes estipularon una cláusula compromisoria en los siguientes términos:
“CLAUSULA 67- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:
1. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de la estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un árbitro único. (…) // 5. En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento (…)” 34.
32. Conforme a la providencia de unificación de 18 de abril de 2013, aplicable a “asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012”35, en los contratos estatales sometidos al EGCAP el pacto arbitral solo podía modificarse o extinguirse mediante un nuevo acuerdo expreso entre las partes, celebrado por escrito36. En el expediente no obra prueba de que las partes hubieran dejado sin efecto el pacto arbitral por mutuo acuerdo observando esta formalidad (Código Civil, art. 1602).
34 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “Cuaderno anexo N° 5 - demanda de reconvención.PDF”, folio 124.
35 La Sala Plena indicó lo siguiente: “El asunto súb judice resulta de especial importancia jurídica y, por lo tanto, su estudio debe realizarse en la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la medida en que esta providencia pretende modificar la tesis jurisprudencial hasta ahora imperante, en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria solemnemente pactada entre las partes de un contrato estatal. De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, 'Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones'”. C.E., Sec. Tercera, Sala Plena. Sent. 17859, abr. 18/2013. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
36 “La única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original”. C.E., Sec. Tercera, Sala Plena. Sent. 17859, abr. 18/2013. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
33. La conducta procesal de la ANI y del Concesionario también evidencia que las partes no renunciaron al pacto arbitral ni este se extinguió por mutuo disenso tácito, de modo que tampoco se configuró el supuesto fáctico previsto en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. Al contestar la demanda, la entidad estatal formuló la excepción de falta de jurisdicción por la existencia de la cláusula compromisoria37; igualmente, al presentar la demanda de reconvención, precisó que dicho acto no implicaba desistir de esa excepción38. El Concesionario, por su parte, formuló la excepción de “Cláusula compromisoria en relación con los hechos que sirven de fundamento a varias de las pretensiones” al contestar la demanda de reconvención y su reforma39. Además, en ningún acto procesal posterior las partes manifestaron su intención de dejar sin efecto el pacto arbitral.
34. En conclusión, la Sala constata la existencia y vigencia de la cláusula compromisoria pactada. Este pacto arbitral obliga al Concesionario y a la ANI, entidad que se subrogó, en virtud de una norma con fuerza de ley (Decreto Ley 4164 de 2011)40, en la posición que inicialmente ocupaba la AEROCIVIL en el Contrato de Concesión41.
El objeto del pacto arbitral y las controversias entre las partes
35. El pacto arbitral, como todo negocio jurídico, debe tener un objeto posible, lícito y determinado o determinable (C.C., art. 1517). En este caso, el objeto se definió en términos amplios: “cualquier divergencia que surja entre ellas con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato”.
36. Como se indicó, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, compilado en el Decreto 1818 de 1998 (art. 228), bajo el entendido de que los árbitros no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales, como la interpretación, modificación o terminación unilateral y la
37 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “01Cuaderno demanda y anexos”, “Cuaderno anexos y demanda.PDF”, folio 368 y ss.
38 La ANI precisó que esos escritos se presentaban sin perjuicio de “la excepción presentada en la contestación de la demanda por la Agencia relativa a la falta de jurisdicción, por considerar que el trámite debe ser de conocimiento exclusivo del Tribunal de Arbitramento en atención a la cláusula compromisoria contenida al interior del contrato de concesión” (Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “04Cuaderno demanda de reconvención”, archivo denominado “Demanda de reconvención”, folios 3 y 282).
39 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “04Cuaderno demanda de reconvención”, “Demanda de reconvención.PDF”, folios 242 y 599.
40 Artículo 2º: “El Instituto Nacional de Concesiones (INCO) asumirá las funciones asignadas mediante el presente decreto a partir del primero (1o) de enero de 2012, con excepción de las competencias referidas a la gestión contractual de los contratos de concesión que hayan sido celebrados hasta dicha fecha por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, las que serán asumidas por el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) en relación con cada uno de tales contratos a partir de la fecha de la subrogación que se le haga de los mismos a través de acto administrativo. En todo caso, la Agencia Nacional de Infraestructura se subrogará en la totalidad de los contratos de concesión asociados a las áreas de aeródromos a más tardar el 31 de diciembre de 2013”.
41 En el artículo 1º de la Resolución 7138 de 2013 se dispuso iniciar el proceso de subrogación del Contrato de Concesión a la ANI y se indicó que se perfeccionaría con la firma del acta de entrega y recibo entre esta entidad y la AEROCIVIL. El acta de entrega y recibo del Contrato de Concesión se firmó el 26 de diciembre de 2013. (Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “Anexo N° 1 - contestación demanda.PDF”, folios 66 a 73, y 92 a 116).
caducidad. En atención a este límite a la arbitrabilidad objetiva, las partes incluyeron una estipulación para excluir tales disputas mientras la limitación legal subsistiera: “En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento”.
37. Las controversias planteadas en este proceso no suponen juzgar la legalidad de un acto administrativo dictado en ejercicio de facultades excepcionales al derecho común y, además, se encuentran comprendidas en el objeto de la cláusula compromisoria pactada. En consecuencia, la jurisdicción de lo contencioso- administrativo no tiene la potestad de resolver las disputas entre las partes.
Las controversias entre las partes no implican juzgar la legalidad de un acto administrativo dictado en ejercicio de las facultades excepcionales
38. En la demanda, el Concesionario solicitó la nulidad de las Resoluciones 833 y 1216 de 2014, mediante las cuales la ANI declaró y confirmó la terminación anticipada del Contrato de Concesión (pretensión 1ª). Sin embargo, esta decisión de la entidad concedente no reviste la naturaleza jurídica de un acto administrativo dictado en ejercicio de una facultad excepcional al derecho común.
39. Como lo destacó la Subsección en un reciente pronunciamiento42, no toda declaración unilateral de voluntad de una entidad estatal emitida en la ejecución de un contrato sometido al EGCAP se califica, por el solo hecho de provenir de ella, como un acto administrativo. Este instrumento, expresión por antonomasia del poder público, se materializa en una manifestación unilateral que produce efectos jurídicos frente a terceros y encuentra sustento en el ordenamiento. Su configuración exige el ejercicio de poder público y la habilitación expresa del ordenamiento jurídico, en desarrollo del principio de legalidad43.
40. Los poderes unilaterales en la contratación no solo pueden tener su fuente en normas heterónomas. El contrato, expresión de la autonomía de la voluntad y ley para las partes (C.C., art. 1602), también puede incorporar cláusulas que habiliten su ejercicio. Entre ellas se encuentra la terminación unilateral por incumplimiento, cuya validez ha sido reconocida por la jurisprudencia civil en el tráfico jurídico entre particulares44.
41. De lo anterior se sigue que la adopción de decisiones unilaterales por parte de una entidad estatal, en la ejecución de un contrato, no implica necesariamente que estas revistan la naturaleza jurídica de acto administrativo. Cuando la potestad tiene su fuente en una habilitación legal que confiere una prerrogativa de poder público para el ejercicio de la función administrativa, puede predicarse esa calificación. Si la facultad dimana de disposiciones civiles y comerciales o del propio contrato, su
42 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 69090 (párrs. 80 a 93), ene. 30/2026. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
43 C.E., Sec. Tercera, Sent. Unif. 42.003 (párr. 59), sep. 3/2020. M.P. Alberto Montaña Plata.
44 C.S.J., Sala Civ., Sent. 11001-3103-012-1999-01957-01, ago. 30/2011. M.P. William Namén Vargas.
ejercicio no reviste la naturaleza de acto administrativo, por no implicar el ejercicio de poder público45.
42. Las consideraciones anteriores ponen de relieve la necesidad de distinguir dos cuestiones. De una parte, la determinación de la naturaleza jurídica de la manifestación de voluntad de la entidad contratante, esto es, su calificación como acto administrativo. De otra, la validez de las estipulaciones de un contrato estatal sometido al EGCAP que confieran a las partes un poder unilateral distinto de las facultades excepcionales al derecho común. La calificación del acto depende de la fuente de la facultad ejercida y de si comporta el ejercicio de una prerrogativa de poder público; la validez de la cláusula depende de su conformidad con las normas imperativas que rigen el negocio jurídico.
43. En este caso, la Sala advierte que la Resolución 833 de 2014, mediante la cual la ANI “hizo efectiva la terminación” del Contrato de Concesión, fue el resultado del ejercicio de una facultad cuya fuente se encuentra en el propio contrato. No se basó en una normativa legal atributiva de una prerrogativa de poder público para el ejercicio de la función administrativa. La entidad concedente actuó con fundamento en las cláusulas contractuales pertinentes y no en ejercicio de la potestad excepcional de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.
44. En el capítulo 11 del Contrato de Concesión, titulado “cláusulas excepcionales al derecho común”, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Según esta norma, en los contratos de concesión se “pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común”. En desarrollo de esa previsión, se estipuló que la entidad estatal tendría la facultad de expedir actos administrativos para terminar unilateralmente el contrato (cláusula 73), modificarlo unilateralmente (cláusula 74), interpretarlo unilateralmente (cláusula 75) y declarar su caducidad.
45. En relación con la terminación unilateral, las partes pactaron expresamente lo siguiente:
“CLÁUSULA 73- TERMINACIÓN UNILATERAL - La AEROCIVIL podrá declarar la
terminación anticipada y unilateral del Contrato, por las causales y en las condiciones previstas en el artículo 17 de la ley 80 de 1993, o en las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, sin perjuicio de la aplicación en lo pertinente de las cláusulas del Contrato relativas a la terminación por justa causa que habilita la terminación del Contrato por parte de la AEROCIVIL sin necesidad de hacer uso de la facultad unilateral que consagra la presente cláusula” 46 (énfasis añadido).
46. La cláusula transcrita evidencia que el contrato diferenció el ejercicio de la potestad excepcional de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 de la aplicación de las demás cláusulas contractuales. En coherencia con ello, en el capítulo 12 del contrato, titulado “terminación anticipada del contrato”, se enunciaron causales que no se limitaban a las previstas en la Ley 80 de 1993. Así, en la cláusula 78 se estipuló que el contrato terminaría anticipadamente “3. Cuando la AEROCIVIL haya declarado la caducidad del Contrato (…)” y “4. Cuando
45 En el mismo sentido: C.E., Secc. Tercera, Sub. C, Sent. 38.102 (párr. 11), dic. 16/2022, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
46 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “Cuaderno anexo N° 5 - demanda de reconvención.PDF”, folio 132.
la AEROCIVIL haya dado por terminado unilateralmente el contrato según lo establecido en la Ley”, pero también “11. Por aquellas otras causales contempladas en este Contrato”. En la cláusula 79 se dispuso igualmente que “La AEROCIVIL podrá terminar unilateralmente el presente Contrato, por las siguientes causas, adicionalmente a las contempladas en la Ley 80 de 1993 en el artículo 17: 1. Cuando éste se fusione, escinda o transforme sin autorización previa (…) 3. Cuando el Concesionario incumpla o viole las disposiciones contractuales”.
47. En armonía con estas estipulaciones, en la cláusula 59 del Contrato de Concesión, relativa a la vigencia de la garantía única de cumplimiento y a la póliza de responsabilidad civil extracontractual, las partes pactaron una causal específica de terminación anticipada. Allí se dispuso: “59.5 Si en su examen la AEROCIVIL encuentra que las pólizas deben ser complementadas, modificadas o corregidas, lo comunicará así al Concesionario, dentro del plazo previsto en el subnumeral anterior para la aprobación de las pólizas, concediendo un término no superior a quince (15) Días Calendario para que se alleguen las pólizas corregidas conforme a las observaciones formuladas. // 59.6 Si dentro del término para la modificación, complementación o corrección de las pólizas no se allegan las mismas debidamente corregidas, el Contrato se dará por terminado”.
48. En la cláusula 85, denominada “procedimiento para la terminación anticipada del Contrato de Concesión”, se pactó la facultad de la entidad estatal concedente de comunicar la terminación anticipada en los siguientes términos: “7. En los casos en los cuales conforme a las cláusulas del presente Contrato, se produzca un incumplimiento de las disposiciones contractuales imputable al Concesionario, que se considere incumplimiento grave y que permita la terminación anticipada del Contrato, se omitirá el procedimiento descrito en el numeral anterior [que hace referencia a la comunicación de la intención de terminar el contrato y a su aceptación por el destinatario], siendo suficiente que la AEROCIVIL comunique al Concesionario la condición o previsión contractual involucrada que señala como consecuencia la terminación del Contrato de pleno derecho”.
49. De las anteriores estipulaciones se deduce la intención de las partes de pactar causales de terminación anticipada del contrato diferentes a las enunciadas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, se infiere la habilitación de la entidad concedente para terminarlo anticipadamente por tales causales, no en ejercicio de la facultad excepcional al derecho común prevista en esa disposición legal, sino en virtud de lo previsto en el negocio jurídico.
50. La ANI comunicó al Concesionario la terminación unilateral con fundamento en la causal prevista en la cláusula 59.6 del contrato y no en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Esta declaración de voluntad se produjo en ejercicio de la facultad conferida por el negocio jurídico y no en virtud de la potestad de dictar un acto administrativo en ejercicio de una facultad excepcional al derecho común.
51. El encabezado indicó el objeto de la comunicación: “Por medio de la cual se hace efectiva una causal contractual prevista para la terminación anticipada del Contrato de Concesión Aeroportuaria 7000002-OK-2007 suscrito con la sociedad Concesión Aeroportuaria San Andrés y Providencia CASYP S.A”. Asimismo, el
apartado de consideraciones identificó la causal contractual invocada y la facultad empleada para disponer la terminación anticipada, sin referencia al artículo 17 de la Ley 80 de 1993:
“32. Que en virtud de todo lo expuesto hasta este punto, es claro que persiste la omisión por parte del Concesionario al no remitir en original a la Agencia, las Garantías solicitadas en los términos exigidos en la Ley y en las Cláusulas 15, 54, 57 y 59 del Contrato de Concesión No. 7000002-OK-2007 // 33. Que como se afirmó en precedencia, la Cláusula 59 Numerales 59.5 y 59.6 del Contrato de Concesión No. 7000002-OK-2007 establece que, si la AEROCIVIL encuentra que las pólizas deben ser complementadas, modificadas, corregidas, lo comunicará así al concesionario (…) so pena de dar por terminado el contrato. // 34. Que la Cláusula 85 del Contrato de Concesión No. 7000002-OK-2007 establece el PROCEDIMIENTO PARA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, previendo en su
Numeral 7: '(…) En los casos en los cuales conforme a las cláusulas del presente contrato se produzca un incumplimiento de las disposiciones contractuales imputable al concesionario, que se considere incumplimiento grave y que permita la terminación anticipada del contrato, se omitirá el procedimiento descrito en el numeral anterior, siendo suficiente que la AEROCIVIL comunique al concesionario la condición o previsión contractual involucrada que señala como consecuencia la terminación del contrato de pleno derecho'”47.
52. Con fundamento en las consideraciones anteriores, en el numeral 1º del acápite denominado “resuelve”, la ANI dispuso: “Hacer efectiva la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión No. 7000002-OK-2007 suscrito entre la sociedad Concesión Aeropuerto de San Andrés y Providencia CASYP S.A. y la AEROCIVIL el 10 de enero de 2007 que se prevé en la Cláusulas 59.6 y 85 Numeral 7 del Contrato, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución”.
53. En conclusión, el contenido de la Resolución 833 de 2014 evidencia que la declaración de la ANI de “hacer efectiva la terminación anticipada” fue fruto de la presunta verificación de una causal contractual y del ejercicio de una facultad prevista en el propio contrato, no en una norma legal que atribuya una prerrogativa de poder público. La entidad concedente actuó con fundamento en la cláusula 59.6 y no en ejercicio de la potestad excepcional de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, las controversias derivadas de la demanda del Concesionario no implican juzgar la legalidad de un acto administrativo dictado en ejercicio de facultades excepcionales.
54. La conclusión anterior no se altera porque en el capítulo denominado “resuelve” la ANI hubiera ordenado comunicar su decisión al Concesionario, “haciéndole entrega al interesado de copia del Acto Administrativo” (art. 4º), ni porque le informara la procedencia del recurso de reposición. La naturaleza jurídica de un acto no depende de la denominación que se le otorgue. Este criterio, aplicable a los contratos48, cuya calificación no se define por el nomen asignado, también es predicable de los actos de las entidades estatales49.
47 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “Anexo N° 1 - contestación demanda.PDF”, folio 62 y ss.
48 C.S.J., Sala Civ., Sent. 11001310300520000147401, dic. 19/2011, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.
49 “El hecho de que la terminación del contrato haya revestido la forma externa de una resolución no tiene la virtualidad de estructurar un acto administrativo, pues, se tiene por cierto que éste es el fruto del ejercicio
55. La existencia de un acto administrativo no depende exclusivamente de la forma adoptada ni de su denominación, sino, como lo ha señalado la Sala Plena de la Sección Tercera, de la concurrencia de los elementos que le otorgan identidad jurídica, entre ellos el ejercicio de una prerrogativa de poder público50. Ese presupuesto no se configuró en este caso, pues la ANI no actuó en ejercicio de la competencia para expedir el acto administrativo de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, sino en ejercicio de una facultad de fuente convencional.
56. La conclusión tampoco se modifica porque en el documento mediante el cual la ANI comunicó su decisión de “Hacer efectiva la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión que se prevé en las Cláusulas 59.6 y 85, numeral 7, del Contrato” se hubiera citado el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Esta referencia normativa aparece inmediatamente después de la identificación del funcionario que suscribió la resolución, como parte de las atribuciones con fundamento en las cuales actuó: “En uso de sus facultades legales, en particular las previstas en el artículo 4 numeral 1, artículo 14 numeral 1, todos de la Ley 80 de 1993, y en el artículo 4 numeral 11
y el artículo 11 numeral 8 del Decreto 4165 de 2011”.
57. La cita de esta norma no transforma la naturaleza jurídica de la decisión adoptada por la ANI, porque en ninguno de los considerandos del documento se invocó la facultad excepcional de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Además, en el considerando final (36) se precisó el verdadero alcance de esa referencia normativa: no el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común, sino la terminación unilateral del contrato con fundamento en una causal contractual y en una habilitación de fuente convencional, en desarrollo de las funciones de dirección y vigilancia de la ejecución contractual a las que hace referencia el artículo 1451:
de la función administrativa del Estado; en este caso, la resolución que se acusa es un simple acto de comercio sujeto a las reglas del derecho privado si bien la especial circunstancia de haberse pactado la cláusula de caducidad impone que la controversia se ventile ante esta jurisdicción; en otros términos, la existencia del acto administrativo supone algo más que su simple presentación exterior, la cual, por la fuerza de la costumbre suele ser la misma para todos los actos jurídicos de la administración; es menester, para ello, que la declaración unilateral de voluntad sea la manifestación de la función administrativa del Estado”. C.E., Sec. Tercera, Sent. CE-SEC3-EXP1992-N5626, jun. 15/1992. M.P. Juan de Dios Montes Hernández.
50 C.E., Sala Plena Sec. Tercera, Sent. 53.962 (párrs. 58 a 60), may. 9/2024, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
51 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “Anexo N° 1 - contestación demanda.PDF”, folio 63.
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Las controversias entre las partes están comprendidas en el ámbito de la cláusula compromisoria
58. El objeto de la cláusula compromisoria se definió en términos amplios: “cualquier divergencia que surja entre ellas con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato”. El primer grupo de divergencias, delimitado por las pretensiones del Concesionario, se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación del pacto arbitral.
59. La pretensión de declarar la nulidad de las Resoluciones 833 y 1216 de 2014, por medio de las cuales la entidad declaró y confirmó la terminación anticipada del Contrato de Concesión, se encuentra cubierta por el pacto arbitral. Como se explicó previamente, no implican juzgar la legalidad de un acto administrativo dictado en ejercicio de facultades excepcionales al derecho común. Además, se trata de una disputa surgida con ocasión de la ejecución del contrato, derivada del ejercicio de una facultad de fuente convencional ante la supuesta configuración de una causal de terminación anticipada.
60. Por la misma razón, la declaración solicitada en el sentido de que no se cumplió la condición de la cual pende la obligación de pagar la cláusula penal –esto es, el incumplimiento de sus obligaciones–, respecto del cual la ANI indicó que adelantaría “los trámites de carácter legal y contractual que corresponda” para hacerla efectiva, también se encuentra cubierta por el pacto arbitral53. Igual consideración resulta aplicable a las condenas al pago de los perjuicios materiales cuya causa se atribuye a la decisión de la entidad concedente de dar por terminado el contrato54.
61. La pretensión de liquidación judicial del contrato también se encuentra cubierta por la cláusula compromisoria, pues en ella se indicó expresamente que las divergencias relacionadas con la liquidación serían resueltas por árbitros55. Esta pretensión es autónoma frente a la controversia sobre la decisión de terminar el contrato, tanto que la ANI también la formuló en su demanda de reconvención. Además, no versa sobre actos administrativos concatenados, porque la terminación no se produjo mediante un acto expedido en ejercicio de la facultad excepcional al
derecho común prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, y la liquidación no fue practicada unilateralmente por la entidad concedente.
62. El segundo grupo de divergencias entre las partes, delimitado por las pretensiones formuladas por la ANI en su demanda de reconvención reformada, también se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación del pacto arbitral. La declaración relativa a que durante la ejecución del contrato la ANI se subrogó en la posición contractual de la AEROCIVIL en virtud del Decreto Ley 4164 de 2011 está cubierta por la cláusula compromisoria56. Aunque el Concesionario no expuso razones para oponerse a esta pretensión, esta cuestión atañe a una situación jurídica surgida en la ejecución del contrato, consistente en la transmisión de derechos y obligaciones de la AEROCIVIL a la demandante en reconvención.
63. También está comprendida en el objeto del pacto arbitral la pretensión de que se declare que las cláusulas 59.5, 59.6 y 86 del contrato son válidas y obligatorias57. La validez y obligatoriedad de tales estipulaciones constituyen cuestiones propias de la celebración y perfeccionamiento del contrato, asuntos expresamente mencionados en el pacto arbitral. Además, el Decreto 1818 de 1998 establecía que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato” (art. 118), regla que reiteró la Ley 1563 de 2012 al disponer que “podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido” (art. 5).
64. El pacto arbitral comprende, asimismo, la pretensión orientada a que se declare que las resoluciones mediante las cuales se terminó el contrato se expidieron en ejercicio de una facultad contractual, estuvieron debidamente motivadas y respetaron el debido proceso58. Esta controversia se inscribe en el ámbito de la interpretación y ejecución del negocio jurídico, pues versa sobre el alcance de las causales de terminación, la atribución convencional de un poder unilateral para hacerla efectiva y la forma en que la entidad lo ejerció frente al contratista.
65. En este punto, la Sala precisa que las consideraciones expuestas en esta sentencia sobre los asuntos anteriores tienen como finalidad únicamente justificar la decisión de declarar probada la excepción de cláusula compromisoria. Los razonamientos según los cuales el Contrato de Concesión no se terminó unilateralmente mediante un acto administrativo expedido en ejercicio de facultades excepcionales, sino en virtud de una potestad contractual, se enuncian solo para sustentar esa decisión.
66. Las consideraciones vertidas en esta providencia no impiden que un eventual Tribunal Arbitral se pronuncie sobre su propia competencia, conforme al artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, que dispone: “El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo”. Tampoco implican que opere la cosa juzgada respecto de las pretensiones de la
ANI y del Concesionario, pues esta decisión declara probada la excepción de cláusula compromisoria, lo que determina la terminación del proceso, pero no juzga el mérito de las pretensiones de ambas partes, ni declara probado un hecho impeditivo o extintivo de estas.
67. Finalmente, la Sala constata que todas las demás pretensiones de la ANI están cubiertas por la cláusula compromisoria59. En ellas se solicita declarar múltiples incumplimientos de obligaciones contractuales del Concesionario y, como consecuencia de ello, imponer condenas pecuniarias y dictar órdenes como remedios frente a la inejecución o al cumplimiento defectuoso de sus prestaciones. En consecuencia, se trata de controversias directamente derivadas de la ejecución del contrato y comprendidas en el ámbito del pacto arbitral.
Conclusión y sentido de la decisión
68. El CGP regula las consecuencias jurídicas de que se declare probada la excepción de cláusula compromisoria. Por una parte, el numeral 2º del artículo 101 establece que “se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos”. Por otra parte, el artículo 95 dispone lo siguiente: “No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: 4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso”.
69. De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, declarará probada la excepción de cláusula compromisoria formulada por las dos partes60, decretará la terminación del proceso y ordenará devolver al Concesionario y a la ANI las demandas junto con sus anexos. Los efectos relativos a la caducidad y a la prescripción se rigen por lo dispuesto en los artículos 168 del CPACA y 95 del CGP. En consecuencia, el Concesionario contará con un término de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, para promover el respectivo proceso arbitral. Si así lo hace, para todos los efectos legales se tendrá como fecha de presentación de su demanda el 3 de septiembre de 2015, siempre que formule las mismas pretensiones61.
70. De la misma forma, la ANI contará con un término de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, para promover el respectivo proceso arbitral. Si así lo hace, para todos los efectos legales, incluidos los relativos a la oportunidad en que formuló sus pretensiones, se tendrán en cuenta
59 Pretensiones declarativas 4ª, 5ª y 6ª, y pretensiones de condena 1ª a 9ª.
60 La decisión de declarar probada, en sentencia, la excepción de cláusula compromisoria ha sido adoptada también por la Subsección C: C.E., Sec. Tercera, Subsecc. C, Sent. 51.679, jul. 14/2025. M.P. William Barrera Muñoz.
las fechas62 en que presentó la demanda de reconvención63 (4 de febrero de 2016) y su reforma64 (27 de julio de 2016).
- PARTE RESOLUTIVA
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 17 de octubre de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de cláusula compromisoria formulada por la Concesión Aeropuerto San Andrés y Providencia S.A. En Liquidación y por la Agencia Nacional de Infraestructura.
TERCERO: DECLARAR la terminación del presente proceso.
CUARTO: ADVERTIR a la Concesión Aeropuerto San Andrés y Providencia S.A. En Liquidación y a la Agencia Nacional de Infraestructura que contarán con un término de veinte (20) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia, para promover –si a bien lo tienen– el respectivo proceso arbitral, con los efectos y alcances señalados en la parte motiva.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, previa anotación de su desglose, DEVOLVER a la Concesión Aeropuerto San Andrés y Providencia S.A. En Liquidación la demanda y sus anexos, y a la Agencia Nacional de Infraestructura la demanda de reconvención y su reforma, junto con sus anexos, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 del Código General del Proceso.
SEXTO: Surtido lo anterior, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Aclaración de voto
62 Lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera que estableció lo siguiente: “PRIMERO: UNIFICAR Y ADOPTAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta”. C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. 40.077, may. 25/2016. M.P. Danilo Rojas Betancourth.
63 Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “04Cuaderno demanda de reconvención”, “Demanda de reconvención.PDF”, folio 2 y ss.
64Índice SAMAI 102, T.A., “01Expediente Digitalizado”, “04Cuaderno demanda de reconvención”, “Demanda de reconvención.PDF”, folio 247 y ss.
Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.
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