INCIDENTE DE DESACATO EN ACCION POPULAR - Naturaleza; exige prueba objetiva y subjetiva de la renuencia; auto sancionatorio carece de recursos
El Desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. (Art. 41 Ley 472 de 1998). Entonces, se trata de una conducta que mirada objetivamente por el juez evidencia el incumplimiento de cualquier orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, y que desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye la declaratoria de responsabilidad por ese mero incumplimiento. No es, por tanto, suficiente para sancionar que se haya objetivamente inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia a acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento (responsabilidad subjetiva). En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda algún recurso.
RELLENO SANITARIO DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES - Revocación de sanción por desacato ante estudios, contratos y trabajos / BOTADERO DE BASURAS MAGIC GARDEN - Revocación de sanción por desacato
Si bien el tiempo fijado para el cumplimiento de algunos de los compromisos adquiridos por el ente territorial se ha vencido sin lograr la total satisfacción de los mismos, las diferentes actuaciones desarrolladas por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que se relacionan y detallan en este proveído, permiten asumir que en modo alguno el ente territorial ha desatendido de manera manifiesta el cumplimiento de las obligaciones 1, 4 y 5 del ordinal segundo de la sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, o ha sido negligente en el trámite para ello, pues ha avanzado progresivamente para la satisfacción de dicho propósito en la medida que lo han permitido las necesarias diligencias presupuestales y administrativas que obligatoriamente deben agotarse para la realización de estudios, contratos y trabajos públicos. Del anterior orden de ideas, mal puede atribuírsele al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Doctor ALVARO ARCHBOLD NUÑEZ, el haber incurrido en desacato y por ende merecerse la sanción de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales impuesta por el a-quo, la cual se debe revocar.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007)
Radicación número: 88001-23-31-000-2004-90008-01(AP)
Actor: IVAN ANDRES PAEZ PAEZ Y OTRO
Demandado: DEPARTAMENTO DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTROS
Referencia: CONSULTA AUTO
Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído del 12 de abril de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual se sancionó al doctor ALVARO ARCHBOLD NUÑEZ, en su calidad de Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por haber incurrido en desacato a la sentencia calendada el 7 de marzo de 2005.
I-. ANTECEDENTES
IVAN ANDRÉS PÁEZ PÁEZ y MARÍA LUCÍA TORRES VILLAREAL promovieron acción popular contra el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, TRASH BUSTERS S.A. E.S.P. y la CORPORACION PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA – CORALINA, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; dispuestos en los literales a), c), h), y l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, a su juicio vulnerados por el inadecuado manejo de los residuos sólidos en el relleno sanitario “Magic Garden”.
Mediante sentencia del 7 de marzo de 2005 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina aprobó el pacto de cumplimiento celebrado durante los días 18 y 25 de enero y 18 de febrero del año 2005 entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y Trash Busters S.A. E.S.P., en el cual las referidas demandadas se obligaron a realizar precisas gestiones tendientes a restablecer y salvaguardar los derechos colectivos conculcados.
Al estimar que los entes demandados no habían ejecutado ni dado cumplimiento a las obligaciones contraídas, la Directora General de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina –CORALINA-, además integrante del comité se seguimiento del fallo que decidió la acción popular, promovió incidente de desacato en contra de las referidas demandas, con miras a lograr que se les impusiera la medida coercitiva prevista en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política.
Con auto del 13 de febrero de 2007, el a-quo dio traslado por tres (3) días de la solicitud de incidente tanto al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como al representante legal de Trash Busters S.A. E.S.P.
II. LA CONTESTACION DEL INCIDENTE DE DESACATO
II.1. LA GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, a través de AIN CONNOLLY QUINN, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, contestó la solicitud de incidente y propuso que se desestimaran sus pretensiones, en síntesis, por las siguientes razones:
Sostiene que la pavimentación de la vía de acceso a la zona de disposición final de los residuos sólidos fue ejecutada por el Instituto Nacional de Vías, como consecuencia de una licitación pública donde se suscribió el contrato 2765 de 2005 para la rehabilitación y construcción de 15 kilómetros de vía en San Andrés, dentro del denominado Plan Vial 2005, cuyo objeto integral es el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía del grupo cinco (5), tramo 1 vía Magic Garden entre el pr 1+000 hasta el cruce con la circunvalar de San Andrés, y con una longitud total de 1.00 kilómetros en el Departamento Achipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que a la fecha ya fue ejecutada. Además hace algunas precisiones relacionadas con la adecuación mediante escombros de las vías internas del Magic Garden.
Destaca que teniendo en cuenta que las medidas adoptadas para el mejoramiento de la vía mantuvieron su operabilidad alrededor de 10 meses, en junio de 2006, a través de la firma VALORCON S.A., se tramitó la dispersión de escombros de concreto a lo largo de ella, resultantes de la demolición del pavimento, realizada dentro del proyecto de reposición de la infraestructura vial de la isla, Plan 2500, lo cual fue materializado el 24 de julio de 2006, decepcionando un volumen de material (escombros y material fino), aproximado de 48 m3.
Afirma que continuando con la adecuación de la vía se ha mantenido la llegada de escombro desde el 19 de octubre del pasado año (2006), recibiendo hasta febrero 23 de 2007 aproximadamente 264 m3 de dicho material el cual ha sido esparcido permanentemente en la vía para su adecuación, manteniendo el tránsito de los vehículos recolectores de basura hasta el frente de trabajo, donde se ha conformado 100 metros lineales de vía.
Glosa que en atención al numeral 1° del ordinal segundo del pacto de cumplimiento, el proyecto denominado “Construcción Vías de Acceso y Descargue Magic Garden”, fue radicado y registrado el año anterior en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Departamental con el número 2006-088000.007, según certificado anexo, cumpliendo así con el compromiso núm. 2 del pacto.
En cuanto a los box coulvert y la estructura de protección, contradiciendo lo aducido por CORALINA, resalta que ésta permanece en condiciones adecuadas como quiera que se realizan permanentemente actividades de limpieza en ella, por parte del personal de mantenimiento del ente territorial que labora en el sitio de disposición final; y aún así, en varias ocasiones donde se han presentado altas precipitaciones con represamiento de aguas lluvias, éstas han sido evacuadas en forma inmediata.
Expresa que a partir del mes de enero de 2006 se dio inicio por parte de la firma SERINGEL LTDA a la ejecución del contrato No. 265 de 2005 cuyo objeto era la construcción de las instalaciones eléctricas de la planta de reciclaje, el alumbrado exterior del relleno y las protecciones de media tensión, obras que concluyeron el 24 de febrero de ese mismo año.
Resalta que mediante la ejecución del contrato 270 de 2005 se realizaron obras correspondientes a la construcción de los canales perimetrales alrededor de la zona II, los cuales fueron excavados y protegidos con geomembrana, abarcando un amplio tramo del área contigua a la vía de acceso y la zona III, es decir, el costado nororiental de la zona II. Explica que en desarrollo de esta actividad se logró conducir el flujo de aguas lluvias aferentes a los canales perimetrales hasta la cota más baja posible y libre de contaminación, y anota que posteriormente se efectuaron los análisis técnicos necesarios con el fin de lograr la perfecta evacuación de las aguas lluvias aferentes a los canales en mención, mediante el flujo de las mismas en contra pendiente al canal dispuesto para ello, tal como se dispuso en el pacto, pero se encontró que para mantener el flujo en contrapendiente era indispensable la implementación de unos volúmenes considerables de material relleno, así como la construcción de terraplenes de gran volumen que mantuvieran el perfil hidráulico necesario y la estabilidad del mismo, sin perjuicio de que alternativamente se analizó la contratación de un canal en concreto con la misma función.
Aclara que la zona II no fue objeto de compromiso dentro del pacto de cumplimiento de marzo de 2005 por lo que debe excluirse del desacato, pues lo contrario sería modificar el fallo aprobatorio de dicho pacto.
Recuerda que en múltiples oportunidades las partes y el despacho a cargo de la acción han enfatizado que lo indicado en el numeral 5° del ordinal 2° del fallo de aprobación del pacto se ha retomado y aclarado en el sentido de que la adecuación completa de la zona II o zona de transición, incluyendo, un proyecto para la instalación de una tubería…, fue incorrectamente denominado, correspondiendo en realidad a la zona III.
Hace notar que dentro del referido contrato 221 de 1006, suscrito entre la Gobernación y el ingeniero Richard Chow, con el objeto de efectuar la adecuación y mantenimiento de obras civiles para la seguridad del relleno sanitario Magic Garden, se incluye la construcción en concreto de 85 metros lineales de canal perimetral, para mejorar las condiciones hidráulicas del canal recolector de la zona II.
Sobre la zona III o de transición precisa que se efectúa gestión permanente con el ánimo de lograr su completa adecuación y garantizar la correcta operación del sitio de disposición final de residuos, en virtud de lo cual anuncia la realización de los siguientes contratos:
-Contrato 140 de 2005, suscrito con Carlos Merlano de Ávila, para la construcción de obras complementarias (Chimeneas para desfogue de gases en la zona III) en el sitio de disposición final de residuos sólidos Magic Garden; realizado entre los meses de junio y julio de 1995 y del cual se anexa acta de recibo final del contrato.
-Acuerdo contractual 032 del 2006, suscrito con Justiniano Suárez Jiménez, para la construcción de ocho cilindros de cinco metros de alto forrados en malla para empalme y ampliación de chimeneas actuales, elaboración de flautas en tubería PVC de 6” con tubería actual para ampliación, relleno de cilindros en material agregado grueso, entre los días 27 de diciembre de 2006 y enero 15 de 2007 del cual se anexa acta de recibo final del contrato.
-Contrato No. 270 de 2005, ejecutado en los meses de enero y mayo de 2006, para la adecuación de la oficina de control de báscula y residente Magic Garden, construcción de chimeneas zona II, sistema de circulación de lixiviados en relleno sanitario, del cual se anexa copia del acta de recibo final.
Por lo anterior pide que se despachen desfavorablemente las pretensiones del escrito de incidente, además porque, a su juicio, las obras y actividades dispuestas en el fallo del 7 de marzo de 2005 han sido ejecutadas paulatinamente por el ente territorial “y mal puede mediante un incidente de desacato entrar a modificar y adicionar actividades u obras diversas a las aprobadas por el a-quo y acordadas por las partes intervinientes en la acción popular.”.
II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA
El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, comienza por recordar que mediante sentencia del 7 de marzo de 2005, ejecutoriada el 23 de ese mismo mes y año, se aprobó el pacto de cumplimiento a que llegaron las partes dentro de la acción popular en referencia. Seguidamente trascribe las obligaciones que contrajeron, se refiere a los informes rendidos por el comité de verificación del fallo, y relaciona lo constatado mediante la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos, para luego concentrar su atención en los compromisos 1, 4 y 5 del ordinal 2° de la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, asumidos por el ente territorial.
Concreta que según el Compromiso 1°, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina asumió “La adecuación de la vía de acceso con escombros, incluyendo bermas y canales perimetrales hasta el sitio de disposición final o zona de transición del botadero de basuras “Magic Garden”, que permita el acceso incluso en época de invierno, obra que se ejecutará en un término no mayor de tres (3) meses.”; es decir hasta el 23 de junio de 2005.
Anota que si bien la administración departamental informó sobre la adecuación de la vía mediante la celebración del contrato de prestación de servicios núm. 159 del 2 de junio de 2005, a través de la inspección judicial se pudo constatar que no fue completamente adecuada, notándose solo un mejoramiento con material de escombro y recebo compactado en el tramo que va desde la puerta de acceso al Magic Garden hasta donde finaliza la zona II y se ubica el box coulvert, luego de lo cual sigue una zona amplia de terreno barroso que, por ser época de verano permite el acceso de los camiones recolectores de basuras susceptible de cambiar en época de invierno, lo que coincide con los informes del comité de verificación quien precisa que se trata de un lodazal donde quedan atascados dichos vehículos, sin perjuicio de que las bermas no se hallaron bien demarcadas.
Estima evidente el desacato del compromiso pues, a su juicio, no resulta admisible que después de trascurrido más de un año del vencimiento del plazo se presente la misma situación que originó la acción popular, es decir, que cuando llueve los vehículos que transportan los desechos no pueden ingresar hasta el sitio o zona de transición III donde deben ser descargados, por lo inadecuado de la vía, debiéndose dejarlos por fuera del vaso de disposición.
Recuerda que de conformidad con el Compromiso 4, el mencionado departamento se obligó “En un término máximo de dos (2) meses, (a) la adecuación de los canales perimetrales del área occidental de la zona II, lo que implica que los canales queden funcionales, en el sentido que permita el flujo normal de las aguas en la contrapendiente a fin de que éstas puedan llegar al canal que se dispuso para ese efecto.”; término que venció el 23 de mayo de 2005. Sin embargo advierte que esta obligación tampoco se encuentra satisfecha porque el contrato 270 de 2005 en virtud del cual el departamento sostiene que se cumplió con la ejecución de dichos canales, consigna en su numeral 4.8 la excavación de canal en basura para el canal perimetral (remplaza el ítem 4.2), ítem que era: “excavación de canal en tierra de 0.80m de ancho y 0.40 m de profundidad.”, lo cual no prueba que se haya cumplido con el compromiso de adecuar los canales perimetrales del área occidental de la zona II en la forma indicada en el pacto, sino los del área nororiental como se advierte en la contestación del incidente.
Pone de presente que de conformidad con el Compromiso 5° el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se obligó a “la adecuación completa de la zona II o zona de transición, incluyendo la construcción de chimeneas, obra que se realizará en un término máximo de cinco (5) meses.”, y pese a reconocer que ello se hizo dentro del plazo concedido, considera que, a pesar de no indicarse expresamente así, la actividad a realizar comprendía no solo la construcción de chimeneas sino todas las obras necesarias para un correcto manejo del sitio conforme a las indicaciones hechas por la Corporación Ambiental tales como la reconformación y limpieza de canales perimetrales que bordean la zona, la limpieza y adecuación técnica del tanque de lixiviados mediante la operación de un sistema que permita efectuar la recirculación de los mismos y así evitar que se desborde produciendo la contaminación de las aguas que alimentan el humedal aledaño a dicha zona, labores que no se han acometido pese a que resultan necesarias.
Al considerar que han transcurrido más de 18 meses desde la fecha en que se vencieron los plazos otorgados, sin que medie justificación alguna para la no ejecución fiel, completa y oportuna de los compromisos pactados en los numerales 1, 4 y 5, concluye que el gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ha incurrido en desacato, por asumir una conducta dilatoria que lo hace merecedor a una multa en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales.
Con todo, lo conmina para que en el término no mayor de un (1) mes realice de manera adecuada y técnica las obras asumidas en el numeral 1 del pacto de cumplimiento, reconstruya los canales perimetrales del sector occidental de la zona III o de transición, instale el sistema para la recirculación del tanque de lixiviados, y dé fiel cumplimiento a la ejecución de la obra contratada para la adecuación de los canales perimetrales del sector occidental de la zona II dentro del plazo del contrato 221 del 29 de diciembre de 2006, remitiéndole en un término de tres (3) días copia del acta de inicio.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
IV.1. COMPETENCIA.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por el Tribunal Administrativo de ese ente territorial, de quien el Consejo de Estado es su superior jerárquico. En consecuencia y por contemplarlo así la norma antes citada corresponde determinar si debe revocarse o no la aludida sanción.
IV.2. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION POPULAR.
El Desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable con el superior jerárquico quien decidirá si debe revocarse o no. (Art. 41 Ley 472 de 1998).
Entonces, se trata de una conducta que mirada objetivamente por el juez evidencia el incumplimiento de cualquier orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, y que desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye la declaratoria de responsabilidad por ese mero incumplimiento. No es, por tanto, suficiente para sancionar que se haya objetivamente inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia a acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento (responsabilidad subjetiva).
En el incidente serán de recibo y se estudiarán todos los aspectos relacionados con el acatamiento o no de la orden proferida, pero de ninguna manera constituye un nuevo escenario para los reparos o controversias propias de la acción popular. Solo la sanción será consultada con el superior jerárquico, sin que en su contra o respecto del auto que decida no sancionar proceda algún recurso.
IV.3. EL CASO BAJO ESTUDIO.
El a-quo le atribuye al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el desacato de las obligaciones 1, 4 y 5 del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005, mediante la cual se aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre ese ente territorial, Trash Busters S.A. E.S.P. y la parte demandante.
El referido ordinal segundo le impone al ente territorial la realización de las siguientes obras:
“1. La adecuación de la vía de acceso con escombros, incluyendo bermas y canales perimetrales hasta el sitio de disposición final o zona de transición del botadero de basuras “Magic Garden”, que permita el acceso incluso en época de invierno, obra que se ejecutará en un término no mayor de tres (3) meses.
(…).
4. En un término máximo de dos (2) meses, la adecuación de los canales perimetrales del área occidental de la zona II, lo que implica que los canales queden funcionales, en el sentido que se permita el flujo normal de las aguas en la contrapendiente a fin de que éstas puedan llegar al canal que se dispuso para ese efecto.
5. La adecuación completa de la zona II o zona de transición, incluyendo la construcción de chimeneas, obra que se realizará en un término máximo de cinco (5) meses.
(…).”.
Corresponde, entonces, a la Sala verificar, de conformidad con el recaudo probatorio, si en efecto el Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ha incurrido en desacato de las obligaciones antes trascritas, como consecuencia de un comportamiento abiertamente negligente e indolente frente a ellas, mereciendo, en consecuencia, la multa impuesta por el a-quo.
A) OBLIGACION Núm. 1: “La adecuación de la vía de acceso con escombros, incluyendo bermas y canales perimetrales hasta el sitio de disposición final o zona de transición del botadero de basuras “Magic Garden”, que permita el acceso incluso en época de invierno, obra que se ejecutará en un término no mayor de tres (3) meses.”.
Sobre esta obligación en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:
-La vía de acceso a la zona de disposición final de residuos sólidos se encuentra pavimentada. Dicha obra se adelantó por el Instituto Nacional de Vías INVIAS como consecuencia de una licitación pública donde se suscribió el contrato 2765 de 2005 para la rehabilitación y construcción de 15 kilómetros de vías en San Andrés. Así lo afirma el ente territorial al contestar el incidente y la pavimentación se comprueba en la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos. (Folio 25).
-El 2 de junio de 2005 se suscribió el contrato núm. 159 de 2005 cuyo objeto fue la recolección y transporte de material de demolición de la antigua intendencia y cantera hasta el sitio de disposición final Magic Garden y vías (Tom Hooker, Cueva de Morgan, y Tablitas) para la construcción y mantenimiento de la sub-base de la vía de acceso al relleno sanitario y las otras vías en mención. (A folios 47 a 49 reposa fotocopia de dicho contrato).
-Como las medidas adoptadas para la adecuación de la vía mantuvieron su operabilidad por espacio de 10 meses, en junio de 2006 a través de la firma VALORCON S.A. se tramitó la dispersión de escombros de concreto a lo largo de ella, resultantes de la demolición de pavimento realizada dentro del proyecto de reposición de la infraestructura vial de la isla, Plan 2500, al punto que en el mes de octubre de 2006 se habían recibido 264 m3 de escombro, manteniéndose el tránsito de los vehículos recolectores de basura hasta el frente de trabajo, donde se han conformado 100 mts lineales hasta la fecha.
-En el año 2006 fue radicado en el Banco de Proyectos y Programas de Inversión Departamental, el Proyecto denominado “Construcción Vías de Acceso y descargue Magic Garden”. (Folio 11. Cuaderno de Pruebas Incidente de Desacato).
-La inspección judicial practicada en el curso del presente trámite incidental en el lugar de los hechos, demuestra “que la vía que conduce desde la carretera circunvalar hasta el sitio donde funciona el botadero de basuras Magic Garden se encuentra pavimentada”; y que la vía interna cuya adecuación con escombros se había convenido en el pacto de cumplimiento tiene un tramo desde la puerta de acceso del botadero de basura hasta donde culmina la parte occidental de la zona II, que ha sido compactado con material de escombro y recebo, encontrándose seco por ser época de verano, lo cual permite el fácil acceso hasta el sitio de disposición final, aunque más adelante se observa otro tramo amplio de terreno barroso que en la actualidad, por encontrarse seco, permite el tráfico fácil de los camiones recolectores de basuras. (Folio 25 cuaderno de incidente).
-En visita practicada el 26 de enero de 2007 por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, -CORALINA-, al botadero de basuras Magic Garden se constató que sobre la vía de acceso hay dispersión de residuos como consecuencia de las condiciones de su inestabilidad, lo que impidió en esa época el acceso a la zona III de los vehículos recolectores que debieron disponer los residuos a lo largo de la vía hasta la altura de la tolva de recepción de la planta de reciclaje, observándose que su trayecto se acondicionó con material de recebo transitable hasta el vaso de disposición.
De todo lo anterior se desprende que si bien se venció el término de tres meses concedido por el a-quo para el cumplimiento de la obligación prevista en el numeral 1° del ordinal segundo del pacto de cumplimiento, el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ha adelantado diversas gestiones con miras a atender a cabalidad la orden que le fue impartida, al punto que gran parte de la vía interna del botadero de basuras Magic Garden se encuentra adecuada con escombros, para cuya recolección, transporte y depósito en el sector se suscribió el contrato 159 de 2005, y ante la pérdida de operabilidad de ese trabajo se reiteró la obra con la firma VALORCON S.A., encontrándose pendiente la adecuación de un tramo hasta el sitio de disposición final que en época de verano puede ser recorrido por los camiones recolectores de basuras, pero que en invierno se torna intransitable por ellos.
Por lo anterior, y en cuanto a esta obligación número 1, la Sala no encuentra que al Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina pueda atribuírsele un comportamiento negligente, abiertamente caprichoso, o de evidente desatención a lo que se comprometió, para ser sancionado por desacato. Empero, sí debe exhortársele para que agilice las gestiones necesarias que conduzcan a la total adecuación, mediante escombros, de la vía interna del botadero de basuras Magic Garden, a fin de que en toda época (verano – invierno) y momento en que sea necesarios los camiones recolectores puedan transitar sin obstáculo alguno hasta el sitio de disposición final.
B). OBLIGACION Núm. 4. “En un término máximo de dos (2) meses, la adecuación de los canales perimetrales del área occidental de la zona II, lo que implica que los canales queden funcionales, en el sentido que se permita el flujo normal de las aguas en la contrapendiente a fin de que éstas puedan llegar al canal que se dispuso para ese efecto.”.
Acerca de este compromiso en el informativo figura lo siguiente:
El ente territorial sostiene que mediante el contrato núm. 270 de 2005 se ejecutaron las obras correspondientes a la construcción de los canales perimetrales alrededor de la zona II, los cuales fueron excavados y protegidos con geomembrana, abarcando un amplio tramo del área contigua a la vía de acceso y la zona III, es decir al costado nororiental de la zona II. Agrega que mediante el desarrollo de esa actividad se logró conducir el flujo de aguas lluvias aferentes a los canales perimetrales hasta la cota más baja posible y libre de contaminación, sin perjuicio de que con posterioridad se efectuaron análisis técnicos con el fin de lograr la perfecta evacuación de aguas lluvias, encontrándose que para mantener el flujo en contrapendiente era indispensable la implementación de volúmenes considerables de material de relleno y la construcción de terraplenes de gran volumen. Da cuenta además que, de manera alternativa, se analizó la contratación de un canal en concreto con la misma función.
En efecto, a folio 55 y siguientes del cuaderno de pruebas del incidente de desacato figura fotocopia del Contrato núm. 270 suscrito el 28 de diciembre de 2005 por el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con Elkin Trujillo García, para “LA ADECUACION OFICINA DE CONTROL BÁSCULA Y RESIDENTE MAGIC GARDEN, CONSTRUCCION DE CHIMENEAS ZONA II Y III, CONSTRUCCION DE CANALES PERIMETRALES ALREDEDOR DE ZONA II, ARREGLO DE GEOMEMBRANA ZONA II. SISTEMA DE RECIRCULACION DE LIXIVIADOS EN EL RELLENO SANITARIO MAGIC GARDEN.”
Además, a folio 46, ibídem, reposa fotocopia del acta de recibo final del contrato 270 de 2005, suscrita el 24 de mayo de 2006, donde se deja constancia que el contratista ejecutó los ítems del contrato tal y como se detalla en el formato adjunto.
Respecto de este aspecto, (adecuación de canales perimetrales) en el acta de la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos el 21 de marzo de 2007, se anota lo siguientes:
“… el Despacho constata que no están completamente adecuados. El despacho deja constancia que en este momento de la diligencia se encuentra un personal laborando con la respectiva maquinaria en la adecuación de estos canales. El Secretario de Infraestructura Interviene para aclarar que los canales ya están construidos, los trabajos que se observan se debe a que se está cambiando el material con el que estaban construidos, por concreto, con el propósito de mejorarlo. Seguidamente interviene el Ministerio Público afirmando que el canal como tal existe, pero éste no está adecuado técnicamente, ya que debería estar cubierto por la geomembrana, y solo tiene ésta en un solo lado. En efecto se observa, que en algunos sectores de esta zona la geomembrana que cubre el talud de residuos sólidos se encuentra deteriorada, lo que implica que éstos estén al descubierto, observándose además que no tiene la extensión suficiente para alcanzar el cubrimiento de los canales perimetrales y su debido anclaje, de manera que garantice la impermeabilidad de toda esta zona y permitan que por dichos canales fluyan las aguas de escorrentía sin mezclarse con los residuos sólidos. Igualmente se aprecia un pequeño estancamiento de aguas lluvias al final de esta parte de la zona, diagonal a la zona de transición III, como también pequeñas acumulaciones de residuos sólidos.”
El ente territorial manifiesta en sus descargos que dentro del contrato 221 de 2006 suscrito por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con el ingeniero Richard Chow, con el objeto de efectuar la adecuación y mantenimiento de obras civiles para la seguridad del relleno sanitario Magic Garden, se incluye la construcción, en concreto, de 85 metros lineales de canal perimetral, lo cual contribuirá a mejorar las condiciones hidráulicas. (A folio 70 y siguientes del cuaderno de pruebas del incidente de desacato figura fotocopia de dicho contrato).
Todo lo anterior permite asumir que en efecto el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina adelantó las gestiones administrativas tendientes a la suscripción del contrato 270 de 2005 con miras a construir, entre otras obras, los canales perimetrales alrededor de zona II, arreglar la geomembrana en esa misma área y hacer lo propio con el sistema de recirculacion de lixiviados en el relleno sanitario Magic Garden. Así como también, que dichas obras fueron recibidas el 24 de mayo de 2006 tal como consta en el acta 036 de esa fecha, visible a folio 1 del cuaderno de la acción popular, donde quienes la suscriben sostienen que reunidos en el lugar comprobaron que el contratista ejecutó los ítems del contrato tal y como se detalla en el contrato adjunto.
De las pruebas antes relacionadas, se desprende igualmente que en el momento de la práctica de la inspección judicial (marzo 21 de 2007) los canales perimetrales construidos se estaban readecuando con el cambio del material en que estaban construidos para mejorarlos, notándose así mismo el deterioro de la geomembrana que los cubre, lo que obviamente no garantiza la completa impermeabilización y circulación del agua por los mismos.
Sin embargo, esto último no conduce necesariamente a la certeza de que la administración departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se haya mantenido completamente ajena, por voluntad propia y de manera caprichosa, a la obligación que contrajo, siendo totalmente distinto que pese a las gestiones administrativas e incluso presupuestales realizadas, al contrato suscrito, a las obras adelantadas, y a la entrega de las mismas, no se haya logrado hasta la fecha una adecuación total y óptima de los canales perimetrales construidos en la zona II del relleno sanitario “Magic Garden”, a lo cual necesariamente debe estar atenta para que los trabajos contratados o por realizar conjuren a cabalidad la afectación que se pretende solucionar y se lleven a cabo en las zonas evidentemente afectadas.
C). OBLIGACION 5. “La adecuación completa de la zona II o zona de transición, incluyendo la construcción de chimeneas, obra que se realizará en un término máximo de cinco (5) meses.”.
Respecto de esta obligación es conveniente recordar que el a-quo aclara en el proveído consultado que la zona de transición corresponde también a la llamada Zona III.
En el expediente figura fotocopia del Contrato núm. 140 suscrito el 2 de abril de 2005 por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con Carlos Merlano Ávila para la construcción de obras complementarias tales como chimeneas para el desfogue de gases en la zona III en el sitio de disposición final de residuos sólidos “Magic Garden”, (Folios 43 y 44 del cuaderno de pruebas del incidente de desacato), el cual se ejecutó según su objeto, tal como consta en el acta de recibo final suscrita el 8 de julio de 2005, visible a folio 45, ibídem.
De igual forma reposa fotocopia de la Orden de Trabajo 032 del 22 de diciembre de 2006 impartida por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Justiniano Suárez Jiménez para: -La construcción de 8 cilindros de 5 mts de alto en madera y forrados en malla para empalme y ampliación de chimeneas actuales. -La elaboración de flautas en tubería PVC de 6” con orificios de 11/4” de diámetro; -El empalme de tubería de 6” con tubería actual para ampliación. Y, –El relleno de cilindros en material agregado grueso (Suministrado por el Ordenador) de conformidad con la propuesta presentada por el ordenado de fecha noviembre 24 del 2006. (Folios 60 a 62 del cuaderno de pruebas del incidente de desacato).
El 28 de diciembre de 2005 el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina suscribió con Elkin Trujillo García el Contrato 270 con el objeto de ejecutar “La adecuación oficina de control báscula y residente Magic Garden, construcción de chimeneas zona II y III, construcción de canales perimetrales alrededor de la zona II, arreglo de geomembrana zona II, sistema de recirculación de lixiviados en el relleno sanitario Magic Garden.”, (Folios 55 a 59 del cuaderno de pruebas del incidente de desacato), obras recibidas el 24 de mayo de 2006, tal como consta en el acta respectiva visible a folio 46, ibídem.
Acerca de este mismo tópico, es decir la adecuación completa de la zona III o zona de transición, incluyendo la construcción de chimeneas, la inspección judicial practicada en el relleno sanitario Magic Garden revela:
“… la existencia de ocho (8) chimeneas las cuales presentan una altura adecuada. Se aprecia la existencia de canales perimetrales en la parte oriental los cuales, según explicación dada por la directora de Coralina, no se encuentran cubiertos con geomembranas en razón de que de acuerdo con el plan de gestión ambiental no es necesario siempre y cuando la berma que rodea el vaso de disposición del relleno se encuentre a un nivel elevado, de manera que los lixiviados no se rebosen por fuera. Se observa que los canales ubicados en la parte norte no se pueden visualizar bien por encontrarse poblados con vegetación, lo cual hace indispensable que los mismos sean limpiados. (…)
Se tiene, entonces, que en el término fijado por el a-quo se procedió a la construcción de las chimeneas a que hace referencia la obligación pactada en el numeral 5° del ordinal 2 de la parte resolutiva de auto apelado. Con todo, inquieta a la Sala que, al tenor de lo detectado en la inspección judicial,
“… el tanque para la recolección de los lixiviados que genera la zona III se encuentra construido con la respectiva tubería instalada es decir, se encuentra adecuado técnicamente pero en la actualidad no posee un sistema que permita la recirculación de los mismos. Se puede apreciar que actualmente está casi lleno, y muy próximo a su desbordamiento. Al respecto la Dra. Carolina Velásquez informa al despacho que la recirculación de los lixiviados no es diaria sino que se efectúa aproximadamente cada dos a tres meses. Actualmente la administración celebró un contrato con el señor Aníbal Rodas, para la adquisición de una bomba que permita hacer la recirculación cada vez que se necesite. (…).” (Folio 27 cuaderno de incidente).
Esta última situación advertida en la inspección judicial obliga, obviamente, a que se recuerde al Departamento Archipiélago que, pese a no habérsele impuesto expresamente la carga de implementar un sistema que permita la circulación de los lixiviados en el tanque de recolección y así evitar su desbordamiento, debe proceder a hacerlo así porque claramente se comprometió a la “adecuación completa de la zona…, incluyendo la construcción de chimeneas…”. Es decir que su obligación no era exclusivamente la de construir las chimeneas sino la de adecuar completamente la zona para que funcionara a cabalidad y prestara de manera óptima el servicio para el cual está prevista, lo que se satisface implementando el sistema idóneo para la recirculación echado de menos. No se trata, entonces, de la imposición de una nueva obligación, ni mucho menos de la modificación del pacto de cumplimiento suscrito por las partes. Empero, también se resalta en la inspección judicial que ya se celebró un contrato para dichos menesteres.
Así las cosas, se encuentra que si bien el tiempo fijado para el cumplimiento de algunos de los compromisos adquiridos por el ente territorial se ha vencido sin lograr la total satisfacción de los mismos, las diferentes actuaciones desarrolladas por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que se relacionan y detallan en este proveído, permiten asumir que en modo alguno el ente territorial ha desatendido de manera manifiesta el cumplimiento de las obligaciones 1, 4 y 5 del ordinal segundo de la sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, o ha sido negligente en el trámite para ello, pues ha avanzado progresivamente para la satisfacción de dicho propósito en la medida que lo han permitido las necesarias diligencias presupuestales y administrativas que obligatoriamente deben agotarse para la realización de estudios, contratos y trabajos públicos.
Del anterior orden de ideas, mal puede atribuírsele al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Doctor ALVARO ARCHBOLD NUÑEZ, el haber incurrido en desacato y por ende merecerse la sanción de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales impuesta por el a-quo, la cual se debe revocar.
Empero, debe mantenerse la conminación que el a-quo le hace para que se realice de manera adecuada y técnica las obras ordenadas en el numeral 1° del pacto de cumplimiento, se reconstruyan los canales perimetrales del sector occidental de la zona III o zona de transición, instale el sistema para la recirculación del tanque de lixiviados, y dé fiel cumplimiento a la ejecución de la obra contratada para la adecuación de los canales perimetrales del sector occidental de la zona II, si no lo ha hecho ya, ampliando el plazo de un (1) mes inicialmente concedido a seis (6) meses más.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
R E S U E L V E
Primero: REVÓCASE la sanción consultada, y en su lugar DECLÁRASE que el Doctor ALVARO SEGUNDO ARCHBOLD NUÑEZ en su calidad de gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no ha incurrido en desacato a la sentencia calendada el 7 de marzo de 2005 que aprobó el pacto de cumplimiento.
Segundo: CONFIRMASE la conminación que se le hace al referido funcionario en el numeral segundo (2°) del auto calendado el 12 de abril de 2007, mediante el cual se decide el incidente de desacato, con excepción del plazo de un (1) mes concedido para la realización de las labores que allí de detallan, el cual se fija en seis (6) meses.
Tercero: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de junio de 2007.
MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Ausente con permiso
