Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 65765 de 2024

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 85001-23-33-000-2014-00048-01 (65.765)

Demandante: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Demandados: RÓBINSON EDUARDO BASTIDAS NASAMUEZ Y OTROS

Medio de control: REPETICIÓN

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – CONFIGURACIÓN DEL DOLO POR SENTENCIA PENAL CONDENATORIA – DESAPARICIÓN Y HOMICIDIO EN COMBATE SIMULADO

Síntesis del caso: se dirige el medio de control de repetición contra quince (15) integrantes del Ejército Nacional quienes, el 28 de febrero de 2007, habrían desaparecido y dado muerte a José Arcadio Rodríguez en un enfrentamiento armado simulado, víctima de quien se determinó que era un civil ajeno al conflicto, hechos por los cuales la demandante fue obligada a reparar perjuicios mediante sentencia dictada en acción de reparación directa cuyo pago se pretende recuperar; la primera instancia declaró la responsabilidad patrimonial de todos los demandados a título de dolo, decisión que solamente fue apelada por Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Robinson Eduardo Bastidas Nasamuez (fls. 469 a 473 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare (fls. 442 a 459 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR responsables solidariamente a los señores Fernando Barrera Chachay, Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, Éder Fabián Bríñez Álvarez, Wilson Salvador Burgos Jiménez, Oney José Castro Maldonado, Santos Miguel García Comayán, Óscar Edmundo Gaviria Pachajoa, Eliseo Ibáñez Riaño, Raúl Antonio López Urbano, Gonzalo Antonio López Sutachán, Diego Armando Martínez Vega, Leandro Eliecer Mona Cano, Abel Pedraza Amaya, Julio César Sierra y Nilson Tejedor Chaparro por haber obrado con dolo en la muerte del señor José Arcadio Rodríguez y haber provocado que el Estado fuera condenado al pago de los perjuicios causados a los familiares de la víctima.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE solidariamente a los señores Fernando Barrera Chachay, Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, Éder Fabián Bríñez Álvarez, Wilson Salvador Burgos Jiménez, Oney José Castro Maldonado, Santos Miguel García Comayán, Óscar Edmundo Gaviria Pachajoa, Eliseo Ibáñez Riaño, Raúl Antonio López Urbano, Gonzalo Antonio López Sutachán, Diego Armando Martínez Vega, Leandro Eliécer Mona Cano, Abel Pedraza Amaya, Julio César Sierra y Nilson Tejedor Chaparro a pagar, por partes iguales, a la Nación - Ministerio de Defensa, la suma de $384.126.071,4 que corresponde al valor de la condena impuesta, debidamente actualizada y sin intereses, que pagó la entidad por el acuerdo conciliatorio que dio origen a la presente repetición.

TERCERO: Los accionados deberán dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los 10 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. El monto reconocido devengará los intereses moratorios conforme lo señalan los artículos 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: Sin condena en costas.” (fls. 458 y 459 cdno. de apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2014 (fl. 15 cdno. ppal. 1) la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda a través del el medio de control de repetición previsto en el artículo 142 del CPACA en contra de Fernando Barrera Cachay, Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, Éder Fabián Briñez Álvarez, Wilson Salvador Burgos Jiménez, Oney José Castro Maldonado, Santos Miguel García Comayán, Óscar Edmundo Gaviria Pachajoa, Eliseo Ibáñez Riaño, Raúl Antonio López Urbano, Gonzalo Antonio López Sutachán, Diego Armando Martínez Vega, Leandro Eliécer Mona Cano, José Abel Pedraza Amaya, Julio César Sierra y Nilson Tejedor Chaparro (fls. 2 a 15 cdno. ppal. 1) para que se acceda a las siguientes súplicas¹:

“1. Que se declare responsable a los señores FERNANDO BARRERA CACHAY C.C. No.74'755.143, RÓBINSON EDUARDO BASTIDAS NASAMUEZ C.C. 1.086'298.066, ÉDER FABIAN BRIÑEZ ALVAREZ C.C. 93'478.502, WILSON SALVADOR BURGOS JIMÉNEZ C.C. 7'176.383, ONEY JOSÉ CASTRO MALDONADO C.C. 9'430892, SANTOS MIGUEL GARCÍA COMAYÁN C.C. 7'126.816, ÓSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA C.C. 98'381.570, ELISEO IBÁÑEZ RIAÑO C.C. 74'811.924, RAÚL ANTONIO LÓPEZ URBANO C.C. 74'812-512, GONZALO ANTONIO LÓPEZ SUTACHÁN C.C. 7'062.048, DIEGO ARMANDO

¹ Pretensiones tomadas del escrito de corrección de la demanda que obra en los folios 93 y 94 del cuaderno principal número 1.

MARTÍNEZ VEGA C.C. 13'520.841, LEANDRO ELIÉCER MONA CANO

C.C. 15'264.922, JOSÉ ABEL PEDRAZA AMAYA C.C. 9'431.044, JULIO CÉSAR SIERRA C.C. 79'854.148, NILSON TEJEDOR CHAPARRO C.C.

74'753.875, por los perjuicios ocasionados a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, con ocasión de los hechos sucedidos el día 27 de febrero de 2007 y como consecuencia de los mismos se condenó al pago de la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON 66 CENTAVOS. ($367.487,581 ,66).

Que se condene a los señores FERNANDO BARRERA CACHAY C.C. No-74'755.143, RÓBINSON EDUARDO BASTIDAS NASAMUEZ C.C. 1.086'298.066, ÉDER FABIAN BRIÑEZ ALVAREZ C.C. 93'478.502, WILSON SALVADOR BURGOS JIMÉNEZ C.C. 7'176.383, ONEY JOSÉ CASTRO MALDONADO C.C. 9'430892, SANTOS MIGUEL GARCÍA COMAYÁN C.C. 7'126.816, OSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA

C.C. 98'381 ,570, ELISEO IBÁÑEZ RIAÑO C.C. 74'811.924, RAÚL ANTONIO LÓPEZ URBANO C.C. 74'812.512, GONZALO ANTONIO LÓPEZ SUTACHAN C.C. 7'062.048, DIEGO ARMANDO MARTÍNEZ VEGA C.C. 13'520-841, LEANDRO ELIÉCER MONA CANO C.C. 15'264.922, JOSÉ ABEL PEDRAZA AMAYA C.C. 9'431.044, JULIO CESAR SIERRA C.C. 79'854-148, NILSON TEJEDOR CHAPARRO C.C.

74'753.875, a cancelar la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON 66 CENTAVOS. ($367.487,581,66), a favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL,

suma que pago esta entidad a los demandantes, a título del capital, perjuicios morales y materiales causados a INELVA MEDINA DE RODRÍGUEZ Y OTROS.

Que se condene a los señores FERNANDO BARRERA CACHAY C.C. No.74'755.143, RÓBINSON EDUARDO BASTIDAS NASAMUEZ C.C.1.086'298.066, ÉDER FABIAN BRÍÑEZ ÁLVAREZ C.C. 93478.502, WILSON SALVADOR BURGOS JIMÉNEZ C.C. 7176.383, ONEY JOSÉ CASTRO MALDONADO C.C. 9'430892, SANTOS MIGUEL GARCÍA COMAYÁN C.C. 7'126.816, OSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA

C.C. 98'381.570, ELISEO IBÁÑEZ RIAÑO C.C. 74'811-924, RAÚL ANTONIO LÓPEZ URBANO C.C. 74'812.512, GONZALO ANTONIO LÓPEZ SUTACHÁN C.C. 7'062.048, DIEGO ARMANDO MARTÍNEZ VEGA C.C. 13'520.841, LEANDRO ELIÉCER MONA CANO C.C. 15'264.922, JOSÉ ABEL PEDRAZA AMAYA C.C. 9'431.044, JULIO CESAR SIERRA C.C. 79'854.148, NILSON TEJEDOR CHAPARRO C.C.

74'753-875, a cancelar intereses comerciales a favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.” (fls. 93 y 94 cdno. ppal. no. 1 - negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

Hechos

Como fundamento fáctico la parte actora invocó, en síntesis, el siguiente:

El 27 de febrero de 2007, el señor José Arcadio Rodríguez salió de su casa hacia la vereda “Mata de Piña” en jurisdicción del Municipio de Maní (Casanare) con el fin

de asistir a una reunión de la junta de acción comunal, tomó una buseta y se bajó en una “y” para dirigirse a una escuela del lugar, pero, no se volvió a saber de él.

Con ocasión de una denuncia presentada por los familiares de la víctima, la Fiscalía 31 Especializada de Villavicencio (Meta) asumió la correspondiente investigación y por información de testigos el cadáver de José Arcadio Rodríguez fue encontrado en el municipio de Aguazul (Casanare).

Se logró establecer que dicha víctima fue dada de baja por miembros del Ejército Nacional, quienes pretendieron reportar el cadáver como un resultado operacional contra la guerrilla, sin embargo, se trataba de un campesino de la zona.

Los familiares del occiso demandaron en acción de reparación directa y el 17 de noviembre de 2010 el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal (Casanare) declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por ese hecho.

En etapa posterior al fallo de primera instancia, en audiencia del 23 de febrero de 2011, las partes de ese proceso conciliaron por el 100% de la condena impuesta en la sentencia, el acuerdo fue aprobado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (Casanare).

Fundamentos de la demanda

Aludió la demandante como fundamentos de derecho a los artículos 90 y 209 de la Constitución Política y 2 y 6 numeral 1 de la Ley 678 de 2001, literalmente expresó:

“De las pruebas que se relacionan a continuación se puede observar que la conducta de los señores (…) RÓBINSON EDUARDO BASTIDAS NASAMUEZ (…) se puede calificar como dolosa o en su defecto gravemente culposa, por cuanto su actuación el día de los hechos, hizo que la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario adelantó investigación penal (…) determinando que los señores (…) RÓBINSON EDUADO BASTIDAS NASAMUEZ (…) fueron acusados por los presuntos punibles de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, POR EL DERECHO  INTERNACIONAL  HUMANITARIO  en  perjuicio  de  ROGER

ACERO HERNÁNDEZ y JOSÉ ARCADIO RODRÍGUEZ (…) el artículo 6 de la Ley 678 del 2001 indica que existe culpa grave cuando la conducta desplegada por el funcionario se considera una transgresión directa de la Constitución Nacional y de la ley o de una inexcusable omisión o limitación en el ejercicio de sus funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa cuando existe violación manifiesta de las normas de derecho (…) existen pruebas suficientes que permiten determinar en forma contundente la

existencia de una conducta dolosa o cuando menos gravemente culposa desplegada por los agentes del Ejército Nacional que hicieron parte de la orden de operaciones No. 063 “JAURÍA” toda vez que resulta evidente la extralimitación en el cumplimiento de sus funciones”. (fls. 5, 12 y 13 cdno. ppal. 1 – se destaca).

Contestación de la demanda

El medio de control de la referencia fue admitido el 17 de julio de 2014 (fls. 97 a 99 cdno. ppal. 1) providencia en la cual se ordenó la notificación de todos los demandados.

Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, José Abel Pedraza Amaya, Wilson Burgos Jiménez, Gonzalo Antonio López Sutachán, Leandro Eliécer Mona Cano, Eliseo Ibáñez Riaño y Nilson Tejedor Chaparro

Contestaron el 15 de diciembre de 2013, a través de apoderada judicial, con oposición a los hechos y pretensiones de la demanda (fls. 177 a 183 y 211 a 216 cdno. ppal. 1), expresaron que se configuraba la excepción de “ausencia de dolo” porque, si bien participaron en los hechos, no hay prueba de esa conducta y, hasta que no se profiriera sentencia penal en su contra estaban amparados por la presunción de inocencia, además, el deceso de la víctima fue el resultado de una operación legítima del Ejército Nacional.

Santos Miguel García Comayán

El 13 de febrero de 2015, dio respuesta a la demanda a través de apoderado judicial, se opuso a los hechos y las súplicas (fls. 184 a 190 cdno. ppal. no. 1) sobre la base de que, si bien existía un fallo condenatorio en contra el Ejército Nacional en un proceso de reparación directa, aún no había sentencia penal en contra de Santos Miguel García Comayán por los hechos planteados en la demanda, también propuso las siguientes excepciones: (i) “caducidad de la acción”, porque en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, en el momento de la presentación de la demanda (el 27 marzo de 2014) ya habían transcurrido seis (6) meses desde el pago total de la condena y, (ii) “falta de requisitos sustanciales por no aportar primeras copias auténticas que prestan mérito ejecutivo”, toda vez que el juez solo podía librar mandamiento con apoyo en el documento que presta mérito ejecutivo, esto es, la primera copia de la providencia aprobatoria del acuerdo conciliatorio, lo cual en este caso no se cumplió.

4.2 Oney José Castro Maldonado, Óscar Edmundo Gaviria Pachajoa y Julio César Sierra

Fueron representados por curador ad litem quien se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda (fls. 235 a 238 cdno. ppal. no. 1) con base en las razones que se relatan a continuación: (i) el Ejército Nacional es una institución jerarquizada, por ende, la responsabilidad de los hechos que cometen los subalternos recae en el comandante de la unidad, pero, en este caso no se identificó plenamente al superior que dio la orden de perpetrar el crimen del señor José Arcadio Rodríguez; (ii) la demanda no especifica en qué consiste el dolo o la culpa grave de los demandados, máxime cuando la responsabilidad es individual y no se puede enrostrar de manera genérica a todo el grupo, además, aun no se han esclarecido las circunstancias del deceso de José Acadio Rodríguez y, (iii) se configura la excepción de “indebida legitimación para iniciar el presente medio de control”, porque al momento de la presentación de la demanda (27 de marzo de 2014) ya habían transcurrido más de los seis (6) meses de que trata el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por cuanto el pago total de la obligación se realizó el 30 de marzo de 2012.

Fernando Barrera Cachay y Fabián Bríñez Álvarez

El 16 de junio de 2015 contestaron la demanda a través de curador ad litem (fls. 242 a 247 cdno. ppal.), quien se opuso a los hechos y pretensiones con fundamento en las siguientes excepciones: (i) “no configuración de los elementos para la procedencia de la acción de repetición”, porque la parte demandante no aportó prueba idónea del pago efectivo de la condena, no hay certeza de la fecha del pago total de la obligación para efectos de contar el término de "prescripción de la acción", tampoco una conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados y un nexo causal con la muerte de José Arcadio Rodríguez y, (ii) “falta de legitimación para incoar la acción”, por el hecho de que no se radicó la demanda dentro de los seis meses siguientes al pago de la condena.

Raúl Antonio López Urbano y Diego Armando Martínez Vega

No contestaron la demanda a pesar de que fueron notificados personalmente².

² La notificación personal a dichos demandados se llevó a cabo mediante diligencia del 23 de octubre de 2014 en la cual se les entregó del auto admisorio, copia de la demanda y sus anexos (fls. 154 y 162 cdno. ppal. no. 1).

Audiencia inicial

Fue celebrada el 25 de abril de 2016, no se observaron nulidades y se negaron las excepciones previas propuestas por los demandados, de la siguiente manera: (i) sobre la caducidad, no es aplicable para su cómputo el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 sino el artículo 164 del CPACA, conforme al cual transcurrieron menos de dos

(2) años desde el momento de la conciliación lograda entre el Ejército Nacional y las víctimas, y la presentación de la demanda; (ii) acerca de la inepta demanda por no aportar “primeras copias que presten mérito ejecutivo”, no se configura porque no es un requisito aplicable al medio de control jurisdiccional de repetición y, (iii) en relación con la “falta de legitimación en la causa por activa” de que trata el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, no se presenta porque se refiere al término a partir del cual se habilita al Ministerio Público y Ministerio de Justicia y del Derecho para presentar la acción de repetición en el caso de que la entidad pública directamente interesada no lo haga, la cual no pierde legitimación en el evento de que los seis (6) meses allí contemplados transcurran, lapso que es diferente e independiente de la caducidad (fls. 291 a 293 cdno. ppal).

Acerca de la fijación del litigio, esta se planteó de la siguiente manera:

“Determinar si de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente y el que se recaude en el curso del proceso, se establece el dolo o culpa grave en la actuación de los demandados (…) que diera lugar a la condena impuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y posterior conciliación dentro del proceso de reparación directa impetrado por INELVA MEDINA HURTADO Y OTROS ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal; en caso afirmativo si es procedente ordenar la restitución de las sumas que fueron pagadas por la hoy demandante; o si por el contrario, se configura causal de exoneración de responsabilidad en favor de alguno o de todos los convocados por pasiva y si así sebe declararse conforme a derecho y la normatividad que regula esta clase de materias y el medio de control de repetición por el que se procede.” (fl. 295 cdno. ppal.).

Sentencia de primera instancia

El 24 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la responsabilidad patrimonial de todos los demandados de manera solidaria (fls. 442 a 495 cdno. apelación), por el hecho de haber obrado con dolo en la muerte del señor José Arcadio Rodríguez y dar lugar al pago de los perjuicios realizado por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en favor de los familiares de dicha

víctima, razón por la cual los obligó a reembolsar la suma total de $384.126.071,04 con sustento en lo siguiente:

En vista de que los hechos tuvieron ocurrencia el 27 de febrero de 2007, son aplicables las presunciones de dolo y culpa grave previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

Se acreditaron los elementos objetivos, consistentes en la existencia de una condena y/o conciliación u otra forma de terminación del conflicto, el pago realizado en favor de las víctimas y la condición de servidores estatales de los demandados.

En lo atinente al elemento subjetivo, se probó que mediante sentencia del 10 de junio de 2014 los uniformados demandados fueron condenados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal (Casanare) a 480 meses de prisión como autores materiales impropios del homicidio y desaparición forzada del señor José Arcadio Rodríguez, decisión que fue confirmada el 28 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal; el 25 de noviembre de 2015 la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación penal presentada por los defensores de Leandro Eliécer Mona Cano, Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, Gonzalo Antonio López Sutachán, Eliseo Ibáñez Riaño, Éder Fabián Bríñez Álvarez, Raúl Antonio López Urbano. Julio César Sierra, Nilson Tejedor Chaparro, Fernando Barrera Cachay, Wilson Salvador Burgos Jiménez, Diego Armando Martínez Vega y José Abel Pedraza Amaya.

A los demandados les correspondía desvirtuar las “presunciones de dolo y culpa grave contenidas en la Ley 678 de 2001”³ y se demostró que su conducta fue dolosa, porque en esas decisiones penales se expresó que conocían que estaban ejecutando un delito con pleno dominio, consciencia de su cometido y con la intención clara de su realización, debido a que existía un plan previamente dispuesto para ejecutar el homicidio, se desmintió que hubiera enfrentamiento y se constató

³ Específicamente sobre este aspecto la sentencia de primera instancia manifestó lo siguiente: “Como se dijo líneas atrás, las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en la Ley 678 de 2001 invierten la carga de la prueba y, por ende, a los acá demandados les correspondía desvirtuar en el proceso de repetición los hechos imputados o la ausencia de alguno de los presupuestos para la procedencia de la repetición, cosa que no ocurrió. En consecuencia, como quiera que en este caso se encuentran acreditados la condena que el contencioso administrativo profirió en contra del Estado por la muerte del señor José Arcadio Rodríguez, el pago de dicha condena y que la conducta de los acá demandados fue dolosa, pues, como se dejó dicho, fueron condenados por la justicia penal a 480 meses de prisión por el homicidio y la desaparición forzada a título de dolo, el citado señor, la Sala accederá las pretensiones de la demanda.” (fl. 458 cdno. apelación).

que a las víctimas les fueron puestas prendas con armas y artefactos militares, en ese sentido, hubo un acuerdo entre los miembros de la tropa con división del trabajo criminal que contribuyó al actuar delictivo, razón por la cual todos actuaron con dolo directo.

Sobre el monto a restituir, se accede solamente al pago de la suma conciliada entre el Ejército Nacional y las víctimas el 23 de febrero de 2011, es decir, a

$287.592.355, sin tener en cuenta los intereses causados, valor que indexado al momento de la sentencia arroja la suma de $384.126.071,4.

Recurso de apelación

El 5 de noviembre de 2019, la apoderada del señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez presentó recurso de apelación (fls. 469 a 473 cdno. apelación) solicitó que se revoque la decisión de primera instancia respecto de ese demandando y en su lugar, que se nieguen las pretensiones, con fundamento en la argumentación que a continuación se resume:

No se logró probar la participación del demandado en la acción determinante para imputarle responsabilidad al Estado, el fallo atacado se apartó de la verdad, pues, no se configuran los elementos indispensables para ordenar la repetición, “sin tan siquiera decirles por qué se les está condenando”, en ese sentido debió precisarse qué hechos en específico se reprochan y la manera en como estos incidieron en la producción del daño.

El fallo de primera instancia se redujo a indicar que la responsabilidad es solidaria, empero, no precisó qué hecho en concreto se le reprocha a cada uniformado y en qué medida incidieron en la causación del daño.

En una operación militar el personal se organiza y hay una distribución de tareas, razón por la cual no se puede imputar una condena a todos por igual, pues, en materia penal no existe solidaridad, la responsabilidad se califica según la actuación de cada uno y en la misma proporción se emite la condena.

En ese sentido, sin haber una hipótesis clara de una ejecución por fuera de combate no puede deducirse que hubo una conspiración para cometer el homicidio y

ocultarlo, y, por ende, dar por cierto que todos los demandados son coautores del daño antijurídico irrogado sin que exista sustento probatorio que lo soporte.

Se debe tener en cuenta la postulación del señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez para ser aceptado en la Jurisdicción Especial para la Paz, máxime cuando actualmente goza del beneficio de la privación de la libertad en unidad militar (PLMU), específicamente en la Decimosexta Brigada del Ejército Nacional con sede en Yopal (Casanare).

Actuación surtida en segunda instancia

Por auto del 23 de septiembre de 2020 (fl. 497 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 27 de septiembre de 2020 (fl. 498 cdno. apelación), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto, quienes expresaron lo siguiente: (i) la apoderada de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez (índice 15, Samai) manifestó que no está probada la conducta “dolosa o gravemente culposa” de ese demandado ni su grado de participación en los hechos objeto de la controversia y, (ii) el Ministerio Público, a través de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado (índice 16, Samai), aludió que las pruebas aportadas por la parte demandante son suficientes para acreditar los elementos objetivos y subjetivos de este medio de control, esto es, una sentencia condenatoria, el pago efectivo de la obligación y una conducta dolosa de los agentes estatales que fue determinante para que se condenara al Estado, no obstante, antes de proferir sentencia definitiva es importante que se tenga en cuenta la situación jurídica del apelante ante la JEP.

El 4 de mayo de 2022, la Sala dictó un auto para mejor proveer⁴, en el cual ordenó oficiar a la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial Para la Paz (JEP) para que informara si el señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez presentó solicitud de sometimiento ante esa jurisdicción y si en el marco de su régimen de condicionalidad le ha sido concedido el beneficio de la renuncia a la persecución

⁴ El Consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz salvó el voto, porque consideró que el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017 no condiciona la improcedencia de la acción de repetición a condicionamiento alguno, y que el hecho de saber si el señor Bastidas Nasamuez se sometió o no a la JEP en nada modifica el hecho de que la acción de repetición es improcedente en este caso, para lo cual basta con acreditar que el demandado es miembro de la Fuerza Pública y que haya cometido una conducta punible por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno (índice 25, Samai).

penal y con ella la imposibilidad de ejercer acción de repetición en su contra (índice 23, Samai), lo cual se reiteró en auto del 26 de septiembre de 2023 (índice 59, Samai).

La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP dio respuesta a ese requerimiento el 30 de enero de 2024 (índice 72, Samai) y de ese memorial se corrió traslado a las partes por auto del 7 de febrero de 2024 (índice 72, Samai), en el cual se puso de presente que frente a esa persona aún no se ha dispuesto la renuncia a la persecución penal, y en consecuencia a la acción de repetición.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) prelación de fallo, 2) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 3) cuestión previa: sometimiento ante la JEP,

4) análisis de la impugnación, 5) monto a restituir por los agentes estatales, 6) conclusión y 7) condena en costas.

Prelación de fallo

En la actualidad, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce de procesos que entraron para fallo con anterioridad, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998⁵ exigiría su decisión en el turno⁶ estricto en el cual pasaron los expedientes al despacho, no obstante, el artículo 18

⁵ El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 preceptúa: “ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”

⁶ El artículo 63 A, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, prevé: “Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación (…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia (…)”.

también autoriza la modificación de la cronología de turno según “la naturaleza del asunto”, de igual manera, el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 permitió que la Altas Cortes y los Tribunales elaboraran un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, el objeto del litigio corresponde a una repetición en contra de un exfuncionario público, tema que en virtud de su naturaleza la Sección Tercera del Consejo de Estado en acta no. 15 del 5 de mayo de 2005⁷ consideró que debía dársele prelación, motivo por el cual, con fundamento en las normas previamente citadas y la referida acta, la Subsección se encuentra habilitada para emitir fallo de manera anticipada.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión

Presentada la demanda de manera oportuna⁸, corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad patrimonial a Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez con ocasión de la conciliación celebrada entre los familiares de José Arcadio Rodríguez y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por el hecho de la desaparición forzada y muerte de dicha víctima.

Sobre dicho aspecto es necesario precisar que, si bien la demanda se dirigió en contra de otros catorce (14) exmilitares más, quienes fueron condenados en primera instancia, en relación con ellos no es posible realizar ningún análisis acerca de su responsabilidad patrimonial porque el recurso de apelación se interpuso exclusivamente frente a la condena impuesta a Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez.

⁷ Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de repetición podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo.

⁸ Sobre la caducidad, debe decirse que según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Pese a que la demanda se presentó en vigencia del CPACA lo cierto es que el término de caducidad empezó a correr con anterioridad, de suerte que en aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se tomará el término previsto en la normatividad anterior, artículo 136 del Decreto-ley 01 de 1984, en concordancia con los criterios de interpretación de la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional. En el presente asunto, el acuerdo conciliatorio cobró firmeza el 23 de febrero de 2011 según providencia de esa misma fecha proferida por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Yopal (fl. 52 a 56 cdno. ppal.), como el pago se realizó dentro del plazo de los 18 meses, el 29 de marzo de 2012 según certificación de la tesorería principal del Ministerio de Defensa Nacional (fl. 95 cdno. ppal. no. 1), el término para demandar fenecía el 30 de marzo de 2014, pero como la demanda fue radicada el 27 de marzo de 2014 (fl. 15 cdno. ppal.) lo fue dentro del tiempo fijado en la norma procesal.

El Tribunal Administrativo de Casanare accedió a las pretensiones de la demanda por el hecho de considerar acreditados los elementos objetivos y la conducta dolosa de los agentes implicados en virtud de la condena penal impuesta a los uniformados por los delitos de desaparición forzada y homicidio de José Arcadio Rodríguez, lo cual, a su juicio, permite la aplicación de las presunciones de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, situación que no fue desvirtuada por los demandados; en la apelación, la apoderada de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez manifestó que no existen fundamentos para declarar la responsabilidad patrimonial de esa persona, que no se precisó en qué conducta dolosa individualmente considerada incurrió ese demandado y cuál fue su participación causal en el daño antijurídico por el cual el Ejército Nacional tuvo que indemnizar a los familiares de José Arcadio Rodríguez.

La sentencia de primera instancia será confirmada en relación con la responsabilidad patrimonial de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez a título de dolo, debido a que la condena penal emitida en su contra sí corrobora que obró con la intención de causar la desaparición forzada y posterior muerte de José Arcadio Rodríguez en el operativo militar desplegado el 28 de marzo de 2007, no obstante, será modificada en relación con el monto que este debe pagar, con sustento en el mandato expreso consignado en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001 en proporción a su participación en los hechos que dieron lugar a la condena del ente estatal.

Para lo anterior, en un acápite preliminar, la Sala revisará primero la incidencia en este proceso de la solicitud de sometimiento a la JEP de Robinson Eduardo Bastidas Nasamuez, posteriormente, constatará si los elementos objetivos de la acción de repetición consistentes en la existencia de la condena y el pago se hallan acreditados y, finalmente, verificará si Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez obró con dolo en la causación del daño antijurídico por el cual la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional fue condenada a indemnizar perjuicios en favor de terceros y si como consecuencia de ello debe reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante.

Cuestión previa – sometimiento ante la JEP

En el recurso de apelación, la apoderada de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez alegó que debe tenerse en cuenta que este demandado se postuló para ser aceptado en la Jurisdicción Especial Para la Paz (JEP).

Frente a lo anterior, el Acto Legislativo 01 de 2017 en el artículo 21 transitorio contempló un tratamiento diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública que hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa e indirecta con el conflicto armado⁹, en esa dirección también estableció, en el artículo 26 transitorio¹⁰, que frente a ellos no procedería la acción de repetición.

En desarrollo de ese Acto Legislativo, la Ley 1957 de 2019 fijó las normas estatutarias de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial Para la Paz y, en los artículos 45¹¹ y 47¹², previó los beneficios de la renuncia a la persecución penal y con ella la imposibilidad de ejercer la acción de repetición o de llamamiento en garantía por la comisión de crímenes de competencia de esa jurisdicción.

No obstante lo anterior, aquellas consecuencias beneficiosas no son automáticas, están supeditadas por orden expresa de la ley a ciertas condiciones e incentivos para que se pueda acceder a ellas, tales como el cumplimiento de los compromisos de no repetición y de las obligaciones de contribuir a la verdad, la justicia y la reparación, en ese sentido, no basta con que se presente la correspondiente solicitud ante la

⁹ El artículo 21 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 preceptuó lo siguiente: “Tratamiento diferenciado para miembros de la Fuerza Pública. En virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción Especial para la Paz, en relación con los Miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, el tratamiento será simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo.

En consecuencia, las normas contenidas en este capítulo serán aplicables únicamente a los miembros de la Fuerza Pública respecto de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, sin perjuicio de la aplicación respecto de ellos de las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores, siempre que no sean contrarias a la naturaleza de las contenidas en este capítulo”.

¹⁰ El artículo 26 transitorio del mismo compendio normativo contempló lo siguiente: “Exclusión de la acción de repetición y llamamiento en garantía para miembros de la Fuerza Pública. En el caso de miembros de la Fuerza Pública que hayan cometido conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, no procederá la acción de repetición y el llamamiento en garantía establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política. En todo caso, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación no monetaria de las víctimas y garantizar la no repetición”.

¹¹ El artículo 45 de la Ley 1957 de 2019 preceptúa los siguiente: “La renuncia a la persecución penal es un mecanismo de tratamiento penal especial diferenciado para agentes del Estado, propio del sistema integral mediante el cual se extingue la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal, necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y duradera (…)”.

¹² El artículo 47 de la Ley 1957 de 2019, expresa: “La renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos:

1. Impide que se inicien nuevos procesos por estas conductas.
2. Hace tránsito a cosa juzgada material y sólo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz.
3. Elimina los antecedentes penales de las bases de datos.
4. Anula o extingue la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa derivada de la conducta penal.
5. Impide el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral (…)”.

JEP y se acepte el sometimiento, sino que, adicionalmente, se requiere que la situación jurídica del agente estatal sea definida luego de agotado el procedimiento establecido para el efecto que, según lo dispone el artículo 46 de la Ley 1957 de 2019, culmina con “la aplicación o no de la renuncia a la persecución penal”, y como efecto consecuente en los términos del artículo 47 de esta normativa la imposibilidad de ejercer la acción de repetición.

En ese procedimiento contemplado en el artículo 46 de la Ley 1957 de 2019 se deben poner a disposición de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, o esta recaudar de oficio, los elementos de juicio que considere necesarios para determinar que la conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta del conflicto armado, una vez agotado ese trámite aquella autoridad mediante resolución debe decidir si ordena la renuncia a la persecución penal y, en consecuencia, la cesación del trámite de repetición, siempre que no se trate de conductas de delitos de lesa humanidad, entre ellas, las denominadas “ejecuciones extrajudiciales”, cuya decisión debe ser remitida a la autoridad judicial respectiva para su conocimiento y cumplimiento de lo allí ordenado¹³.

Así las cosas, es importante insistir en que exclusivamente respecto de quienes la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, expresamente mediante resolución, disponga la aplicación de la renuncia de la persecución penal es viable la terminación de la acción de repetición.

¹³ El artículo 46 de la Ley 1957 de 2019, textualmente contempla lo siguiente: “La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, a petición del interesado o de oficio, resolverá la situación jurídica del agente del Estado con la aplicación o no de la renuncia a la persecución penal.

El agente del Estado que solicite la aplicación de este mecanismo deberá acompañar su solicitud de informes, providencias judiciales, disciplinarias, administrativas, fiscales o actos administrativos que den cuenta de su situación jurídica y permitan establecer que su conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Cuando el procedimiento se inicie de oficio, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas recaudará los elementos de juicio que considere necesarios para determinar que la conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE constitucional> Determinado lo anterior, la sala ordenará la renuncia a la persecución penal siempre que no se trate de conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, ni de delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.

Una vez proferida la resolución que otorgue la renuncia a la persecución penal, será remitida a la autoridad judicial que esté conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo decidido por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y materialice los efectos de extinción de la acción penal, de la responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda”.

Con la anterior claridad, en el caso de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, mediante oficio del 30 de enero de 2024 la magistrada Heydi Patricia Baldosea Perea, Presidenta de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, informó que ese demandado elevó solicitud de sometimiento en cuyo trámite si bien se han desarrollado una serie de etapas y emitido varias decisiones, una de ellas consistente en el beneficio de la libertad transitoria, aún no se llega a la etapa de renuncia a la persecución penal (índice 72 Samai)¹⁴.

En ese orden fáctico y normativo, es claro para esta Sala que a pesar de que dicha persona solicitó someterse ante la JEP, los procesos allí adelantados no impiden que en el presente proceso de acción de repetición se tome una decisión de fondo, pues, hasta la presente fecha no se ha proferido determinación alguna sobre la renuncia a la persecución penal por los delitos cometidos por ese demandado y tampoco sobre la imposibilidad de tramitar en su contra el presente medio de control de repetición.

Análisis de la impugnación

Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden:

(i) generalidades de la acción de repetición, (ii) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, (iii) la acreditación del pago y, (vi) la calificación de la conducta de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez.

Generalidades de la acción de repetición

El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este¹⁵, de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.

¹⁴ Situación similar se presenta con el señor Gonzalo Antonio López Sutachán, dado que mediante oficio el 27 de julio de 2023 el Tribunal Administrativo del Casanare envió una comunicación remitida por el magistrado Pedro Elías Díaz Romero de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, a la cual se adjuntó la Resolución SDSJ No. 2048 del 11 de julio de 2023, a través de la cual esa Sala aceptó el sometimiento de dicho militar a la Jurisdicción Especial Para la Paz, empero, que no ha tomado decisión alguna sobre la renuncia a la persecución penal y la terminación del proceso de repetición (índice 57 Samai).

¹⁵ Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio

Para la Sala no hay duda del cumplimiento de este requisito, por cuanto el 17 de noviembre de 2010 el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal (Casanare) (fls. 31 a 51 cdno. apelación) declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con ocasión de la muerte de José Arcadio Rodríguez y, posteriormente, el 23 de febrero de 2011, las partes celebraron un acuerdo conciliatorio por el 100% de los perjuicios materiales y morales objeto de condena en dicho fallo (fls. 52 a 56 cdno. apelación), el cual fue aprobado por esa autoridad judicial en la misma audiencia.

La acreditación del pago

Respecto del pago de la condena, la actuación se soporta en los siguientes documentos:

Resolución no. 1514 del 20 de marzo de 2012 emitida por el director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa “por la cual se da cumplimiento a una conciliación judicial” y se ordenó el pago de la suma total $367.487.581,75 en favor de Diego Fernando Lozano Becerra, apoderado de los beneficiarios, se precisó que de aquel valor la cantidad de $287.592.355 correspondía a capital y $79.895.226 a intereses moratorios (fls. 57 a 59 cdno. no. 1).

Certificación del 21 de marzo de 2014 expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa donde hizo constar que el 29 de marzo de 2012 se pagó al señor Diego Fernando Lozano Becerra la suma de $367.487.581,66 conforme a lo ordenado en la Resolución no 1514 de 2012, mediante transferencia electrónica a la cuenta número 10164911 del Banco de Bogotá (fl. 95 cdno. ppal.).

Estos documentos constituyen elementos idóneos que demuestran el pago total de la referida condena, acorde con lo señalado por esta Subsección que en oportunidades

anteriores que ha afirmado que no existe disposición legal que exija como prueba que la constancia del pago deba provenir del acreedor, y que otros medios de prueba tales como documentos públicos con presunción de autenticidad son suficientes para demostrar el mencionado requisito¹⁶.

Calificación de la conducta de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez

La Sala pasa a analizar la conducta del único apelante, el señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, y la posibilidad de calificarla como dolosa, para ello se observará el siguiente orden: (i) régimen aplicable y (ii) análisis de la conducta específica del agente estatal.

Régimen aplicable

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a la actuación del señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez el 27 de febrero de 2007, quien, en condición de miembro del Ejército Nacional, habría participado en un operativo donde se perpetró el homicidio y desaparición forzada del señor José Arcadio Rodríguez, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 678 de 2001¹⁷ bajo cuyo ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso.

Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 prevén los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado¹⁸, en el presente caso se observa que en los fundamentos de la demanda se plantea como argumento principal la configuración de una conducta dolosa y, en subsidio, una presunción de culpa grave en los términos del artículo 6 de la Ley 678 de 2001.

¹⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente número 45522 MP Martín Bermúdez Muñoz.

¹⁷ Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.

¹⁸ Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002.

La primera instancia aludió la presunción dolo de que trata el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001¹⁹, por el hecho de que el agente estatal fue condenado penalmente a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado, la utilización de esa presunción que no fue cuestionada por la apoderada del apelante.

En ese sentido, independientemente de la forma en cómo se propusieron los cargos de la demanda, en vista de que no se discute la aplicación de la referida presunción de dolo por parte del a quo, tal aspecto no se debatirá en esta instancia para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, por no ser ese preciso aspecto objeto del recurso de alzada.

Análisis de la conducta específica del agente estatal

Sobre la calidad de agente estatal de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez se aportó al proceso una certificación emitida el 2 de septiembre de 2014 por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, quien hizo constar que dicha persona para esa fecha aún se encontraba laborando para el Batallón de Infantería No. 44 “Ramón Neonato Pérez” en el grado de cabo segundo (fl. 119 cdno. ppal.).

Acerca de los elementos probatorios relevantes para la presente decisión, se destacan los siguientes:

El 17 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (Casanare) condenó a título de falla del servicio a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la desaparición y muerte del señor José Arcadio Rodríguez (Casanare) ²⁰.

¹⁹ No de otra forma en las consideraciones el a-quo indicó lo siguiente: “Además existe prueba de que al momento de los hechos que dieron lugar a la condena los demandados eran soldados profesionales adscritos al Batallón de Infantería NO. 44 “Ramón Nonato Pérez”. Finalmente, en los términos del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, la conducta del agente se considera dolosa cuando quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio, encontrándose inmerso los demandados en la causal 4 que dispones “haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado”, razones suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda (…).” (fl. 451 vlto, cdno apelación).

²⁰ Las consideraciones del fallo de reparación directa, fueron las siguientes: “(… )unos pocos elementos de la fuerza pública quienes estaban para mantener el orden terminaban aliados a grupos de origen siniestro, realizando componendas y montajes amparados en calidad que ostentaban, Es que pretender que un anciano de más de 70 años, enfermo y conocido labriego pueda pasar como insurgente que se haya enfrentado a un pelotón de militares en un camino despoblado y solitario raya en la fantasía y en lo insólito (….) Consecuente con lo discernido, con fundamento en el régimen de responsabilidad subjetiva falla del servicio al haberse demostrado el daño en relación causal del mismo con el operativo militar las irregularidades e incongruencias de los militares con las pruebas

Destacó que en ese proceso se constató que la víctima falleció como consecuencia del impacto de proyectiles de armas de fuego de dotación oficial, en un supuesto combate ocurrido el 27 de febrero de 2007 en el sector rural del municipio de Aguazul (Casanare), se determinó que el Ejército Nacional intentó hacer pasar al señor José Arcadio Rodríguez como miembro de un grupo insurgente, pues, le pusieron ropas militares y un arma de fuego, no obstante, se corroboró que la víctima había desaparecido dos días antes del supuesto enfrentamiento armado cuando se disponía a asistir a una reunión de la junta de acción comunal en la vereda “Mata de Piña”, que era una persona de 71 años, agricultor, con quebrantos de salud y sin vínculo alguno con alguna organización armada al margen de la ley.

El 10 de junio de 2014, el soldado Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez y otros miembros²¹ del Ejército Nacional fueron condenados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal (Casanare) a la pena principal de 480 meses de prisión como coautores materiales impropios del homicidio de los señores José Arcadio Rodríguez y Róger Acero Hernández en circunstancias de agravación, con sustento en lo siguiente:

“De todo lo expuesto se concluye con total certeza, que los procesados son responsables del delito de homicidio con circunstancias de agravación en concurso homogéneo. Pues al analizar las pruebas, se logró desvirtuar las versiones falaces de los hoy sentenciados, estableciendo de forma real las circunstancias de tiempo, modo, lugar, conforme al desarrollo de los hechos, tomando como referencia lo acaecido antes, durante y después de la muerte de las víctimas y confrontándolo con las evidencias procesales, aclarando que efectivamente los militares idealizaron un plan criminal para causar la muerte de José Arcadio Rodríguez y Róger Acero Hernández, haciéndolos pasar por subversivos, utilizando para ello elementos del Estado puestos a su disposición como son: Armas, uniformes, vehículos, radios de comunicación y su propia investidura militar,

técnicas practicadas por la Fiscalía y como resultado el nexo causal entre el daño y la responsabilidad de los agentes del Estado desconociéndose el principio de distensión entre combatientes y no combatientes establecido en el protocolo adicional a los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de conflictos armados sin carácter internacional habrá de declararse la responsabilidad extra contractual de la demandada por el deceso tantas veces mencionado.

En consecuencia por las circunstancias de tiempo modo y lugar de ocurrencia del hecho y dadas las pruebas allegadas se declara responsable extracontractualmente a la nación Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional pues el ciudadano José Arcadio Rodríguez perdió la vida en hechos no legales con demostración de haber sido sujeto de desaparecimiento y posterior ajusticiamiento por parte de los miembros del Ejército Nacional que participaron en la operación este año el día 27 de febrero de 2007 en la vereda la Graciela del municipio de aguazul como consecuencia de ellos sus familiares sufrieron un perjuicio que no tenían el deber jurídico de soportar debiendo a este caso a su entorno ser indemnizado” (fls. 16 a 30 cdno. ppal.).

²¹ Los otros militares condenados fueron: Fernando Barrera Cachay, Éder Fabián Bríñez, Álvarez José Castro Maldonado, Óscar Edmundo Gaviria Pachajoa, Julio César Sierra, Nilson Tejedor Chaparro, Diego Fernando Martínez Vega, José Abel Pedraza Amaya, Santos Miguel García Comayán, Raúl Antonio López Urbano, Gonzalo Antonio López Sutachán, Wilson Salvador Burgos Jiménez, Leandro Eliécer Mona Cano y Eliseo Ibáñez Riaño.

Creando en el imaginario colectivo una sensación de miedo, al hacerle creer a la población civil que estaban operando grupos al margen de la ley en los sectores comprendidos entre las veredas San José del Bubuy y la Graciela, situación que tal y como se pudo ver era falsa, pues la mayoría de moradores de esos lugares indicaron que desde el 2005 no tenían conocimiento de tales grupos, más exactamente a raíz de la desmovilización de las Autodefensas. Por si fuera poco, atropellaron la dignidad de sus víctimas disfrazándolos con algunas prendas militares y de Policía y en el caso de José Arcadio le colocaron una pañoleta en la cabeza que trasciende a lo absurdo y degradante. Hechos repudiables desde todo punto de vista y que desdibuja la buena labor que cumple una institución tan importante como lo es el Ejército Nacional, empañando su buen nombre y credibilidad.

Considera este Despacho, que las razones antedichas son suficientes para emitir un fallo de carácter condenatorio, pues se vulneró un derecho de gran importancia como lo es la vida, el cual goza de máxima protección por parte del Estado, tanto así que está prohibida la pena de muerte en nuestro país o cualquier tipo de trato cruel, inhumano o degradante, agresiones de las cuales fueron víctimas José Arcadio y Roger Acero, quienes como se anotó en precedencia, fueron sacados de su entorno social, retenidos arbitrariamente por casi 2 días, disfrazados y luego ejecutados para presentarlos como trofeo de guerra, cuando en realidad se demostró hasta la saciedad que nunca existió combate y se simuló tal situación para justificar operativos y resultados ante los comandantes militares del batallón NA 44 Ramón Nonato Pérez, con sede en Tauramena Casanare, sin importarle a los agresores la sanción que la Ley penal contempla por quitarle la vida a un congénere. (…) (fls. 80 y 81 vlto, cdno. de pruebas 1 – negrillas adicionales)²².

La anterior decisión fue apelada y el 28 de octubre de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal (Casanare) modificó parcialmente la anterior decisión en el sentido de señalar que la pena de prisión de 480 meses también cobija el delito de desaparición forzada, en lo demás, reiteró que era inverosímil que se hubiera producido un enfrentamiento²³, que las pruebas recaudadas eran claras en evidenciar que a las víctimas las hicieron pasar por insurgentes y que a pesar del

²² En ese fallo de la autoridad penal también se expresó: “Los postulados expuestos se ajustan adecuadamente al caso sub examine, no solo por haberse vulnerado el atributo supremo de toda persona, además de ello, por el hecho de las condiciones personales de las víctimas, pues los procesados se aprovecharon de la vulnerabilidad de José Arcadio y Roger Acero, para llevar a cabo un repudiable plan, pensando equivocadamente que por sus limitaciones físicas y el antecedente por hurto de Acero Hernández, todo iba quedar en el olvido, imaginando que sería un hecho de poca trascendencia y más si lograban ocultar la muerte al inhumar los cadáveres como NN'S. Empero, como los hechos fueron denunciados y se inició investigación, pretendieron engañar a la justicia justificándose en que actuaron bajo el marco de la Ley y en cumplimiento del deber, no obstante, el sinnúmero de irregularidades y las pruebas recaudada s han demostrado su culpabilidad.” (fl. 81 Vlto, cdno. pruebas 1).

²³ Sobre este punto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal manifestó: "No es posible pensar siquiera que estas dos personas hubieran estado caminando desde los días veinticuatro (24) y veinticinco (25) de febrero, hasta el día veintisiete (27) del mismo mes, de 2007 cuando según los procesados se produce el enfrentamiento, se reitera. La Única conclusión lógica es que no hubo enfrentamiento, situación que aunada a las circunstancias en que son presentados, vestidos con prendas militares y con armas y otros artefactos propios de estos, impide considerar como posible la situación planteada por la defensa.” (fl. 127 cdno, pruebas 1).

número de procesados sí era posible determinar jurídicamente las existencia de una coautoría impropia por razón de que cada uno de los intervinientes, en virtud de un acuerdo común, contribuyó al homicidio y luego a la simulación de una muerte en combate, adicionalmente, destacó que estaba probado un dolo directo y no eventual, específicamente expresó:

“A pesar del número de procesados, sí es posible jurídicamente la existencia de la llamada coautoría impropia, que fue la imputada: cada uno de los intervinientes, en virtud de acuerdo común, con división del trabajo criminal, contribuyó de manera esencial al homicidio de los señores RODRIGUEZ y ACERO. El acuerdo común no deber ser previo, puede ser coetáneo a los hechos. Para poder simular la muerte en combate, todos manifestaron haber sido atacados y haberlos encontrado con prendas militares y con elementos propios de esa fuerza. No puede decirse que alguno de los procesados en concreto no intervino, siendo que todos pretenden la existencia del combate.

Y en cuanto al segundo de los argumentos de la defensa con el análisis realizado queda claro que actuaron de manera dolosa, y no con dolo eventual que es al que ella se refiere, sino con dolo directo: "el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización". Dada la forma como se concluyó ocurrieron los hechos, no es posible afirmar que actuaron los procesados sin dolo. Cuando se retiene a dos Personas y se las asesina dos o tres días después, para hacerlas aparecer como muertas en un enfrentamiento, no puede afirmarse que no se conoce tal cosa sea Una infracción penal.

Bajo esta perspectiva, asistiría la razón al señor Fiscal en cuanto a que tal Planteamiento, coautoría impropia, debe abarcar también el delito de desaparición forzada. No hay lugar a la duda recogida en la sentencia, ya que quienes sustraen a las víctimas no actúan de manera aislada, sino en desarrollo de Un plan preconcebido, inclusive en cuanto a la escogencia de las Víctimas, como en la sentencia impugnada se reitera. Y, en cuanto a la C0nfiguración del tipo penal, además de las declaraciones de las familias, existen las de los policías de la CCM donde se formulan las denuncias señalando no solo que fueron retenidas en contra de su voluntad, engañado para el caso, sino que con posterioridad los militares se negaron a darles información y coma llegando incluso a conseguir que fueran sepultados sin haber sido identificados” (fl 127 cdno. pruebas 1 – resalta la Sala).

Finalmente, el 25 de noviembre de 2015 la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, inadmitió (5) cinco demandas de casación formuladas por el señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez y otros (fls. 130 a 194 cdno. pruebas 1).

En ese orden de ideas, está acreditada la configuración de la conducta dolosa del señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez debido a su participación probada mediante sentencia penal en la desaparición y posterior homicidio del señor José Arcadio Rodríguez en hechos que tuvieron lugar el 27 de febrero de 2007, quien, en

conjunto con los demás compañeros de tropa, desplegó acciones encaminadas a simular un combate con un grupo armado al margen de la ley y la pertenencia a este de la víctima, aspecto que constituyó el fundamento principal de la decisión de primera instancia.

Ahora bien, en la apelación se expresa que no se logró probar la participación de del demandado en la acción determinante para el daño, que la sentencia apelada faltó a la verdad y que no precisó por qué razón se condenó a Robinson Eduardo Bastidas Nasamuez.

Para la Sala aquellas razones no son suficientes para revocar la sentencia de primera instancia porque no ataca el punto central de su argumentación, es decir, no discute la aplicación de la presunción de dolo, si esta se configura o no y si existen elementos probatorios específicos que la desvirtúen.

Tampoco es cierto que no se haya aludido a las razones por las cuales decidió condenarse en primera instancia, ya que el fallo atacado es claro cuando expresa que es por el hecho de haberse demostrado que los demandados actuaron con dolo debido a que fueron condenados penalmente por la desaparición y muerte del señor José Arcadio Rodríguez, sentencias penales donde se aduce que los partícipes de ese homicidio tenían pleno dominio y consciencia de su actuar ilícito, que se desmintió que hubiera existido un enfrentamiento con la guerrilla y que hubo un acuerdo entre la tropa con división del trabajo criminal, de ahí que todos participaran con dolo directo, razón por la cual, en lo que concierne a la responsabilidad patrimonial de Robinson Eduardo Bastidas Nasamuez la sentencia de primera instancia será confirmada.

De otra parte, la impugnación centra su desacuerdo frente a la solidaridad de la condena emitida en primera instancia, por el hecho de que debió calificarse la conducta de cada soldado de manera individual y establecer su grado de participación.

Frente a lo anterior, la Sala estima que al apelante le asiste razón en este último aspecto, pues, por disposición expresa del artículo 14 de la Ley 678 de 2001 la sentencia condenatoria “cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo el grado de participación del agente en la producción del daño, culpa

grave o dolo (…) y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas el proceso de repetición”.

Aunado a lo anterior, la sentencia de primera instancia es confusa en las órdenes emitidas en los ordinales “Primero” y “Segundo” de la parte resolutiva porque al inicio de estos declara la responsabilidad patrimonial y condena a los demandados en forma “solidaria”, de lo cual se deriva que a cada uno de ellos es posible reclamarle la totalidad de la condena, sin embargo, al momento de precisar el monto a pagar índica que los accionados deben hacerlo “por partes iguales”.

En ese orden fáctico y normativo, habida cuenta que en las decisiones penales probatoriamente se estableció que hubo una coautoría impropia, porque cada uno de los soldados, incluido Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, fueron participes de un acuerdo con división del trabajo criminal que contribuyó a la materialización del homicidio del señor José Arcadio Rodríguez, es razonable y obligatorio considerar que la obligación de restituir lo pagado por el Ejército Nacional por concepto de indemnización a los familiares del fallecido debe redistribuirse de manera equitativa entre todos los demandantes.

De este modo, si fueron 15 los soldados condenados penalmente e igual número de personas que fueron demandadas en el presente proceso respecto de quienes se declaró la responsabilidad patrimonial, el valor a restituir debió dividirse en dicha proporción, de manera que si en la primera instancia se condenó por un total de $384.126.071,4, a cada uno de ellos, incluido Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, le debió corresponder una quinceava parte de esa suma, es decir,

$25.608.404,76.

Pero, como el único apelante fue Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, el referido carácter divisible de la obligación solo será aplicado respecto de este demandando y se mantendrá la condena solidaria de los demás exmilitares, una vez descontada la parte que le corresponde a Bastidas Nasamuez.

Monto a restituir por los agentes estatales

Con la claridad de que la condena de Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez debe ser modificada, es preciso recordar que conforme a lo expresado por el Tribunal Administrativo del Casanare, el capital pagado a los familiares de José Arcadio Rodríguez por concepto de perjuicios morales y materiales por parte de la Nación –

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, sin incluir intereses como lo ordena el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, fue de $287.592.355, que indexado al momento de la sentencia de primera instancia arrojó $384.126.071,4, esta última suma será actualizada nuevamente desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el presente día, con la aplicación de la siguiente fórmula²⁴:

Ra= Rh x índice final / marzo de 2024 Índice inicial / octubre de 2019

Ra = $ 384.126.071,4 x 103,43

141,48

Ra = $ 525.439.007,85

En consecuencia, la suma total a reintegrar es de quinientos veinticinco millones cuatrocientos treinta y nueve mil siete pesos con ochenta y cinco centavos ($525.439.007,85), de esta suma, una quinceava parte le corresponde pagar de manera individual al señor Robinson Eduardo Bastidas Nasamuez, es decir, la cantidad de treinta y cinco millones veintinueve mil doscientos sesenta y siete pesos con diecinueve centavos ($35.029.267,19), el valor restante de cuatrocientos noventa millones cuatrocientos nueve mil setecientos cuarenta pesos con sesenta y seis centavos ($490.409.740,66) debe ser pagado de manera solidaria entre el resto de los demandados en los términos de la sentencia de primera instancia.

Conclusión

Prospera parcialmente el recurso de alzada por cuanto, si bien el único apelante, Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, no desvirtuó ni cuestionó la presunción de dolo aplicada en la sentencia de primera instancia, por el hecho de haber sido condenado penalmente a título de dolo por la desaparición y muerte de José Arcadio Rodríguez, le asiste razón en cuanto a que no debió ser condenado de manera solidaria sino en proporción a su participación en los hechos que dieron lugar a la condena patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, aspecto frente al cual será modificada la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare.

²⁴ Se tendrá en cuenta como índice inicial, el IPC del mes en que fue emitida la sentencia de primera instancia, octubre de 2019 correspondiente a 103,43. De igual modo, para el índice final se tomará el último conocido para la fecha de la presente providencia, esto es, el de enero de 2024 por valor de 138,98.

Condena en costas

El artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida” y que “cuando fueren dos (2) o más los litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso…”.

Para el presente caso, dado que prosperó parcialmente el recurso de apelación presentado por Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, quien no puede considerarse parte vencida, no se condenará en costas en esta instancia. La decisión de no condenar en costas en primera instancia no se modifica porque no fue discutida en la apelación.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Modifícase la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare la cual queda así:

Primero: Declárase responsables a los señores Fernando Barrera Chachay, Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, Éder Fabián Briñez Álvarez, Wilson Salvador Burgos Jiménez, Oney José Castro Maldonado, Santos Miguel García Comayán, Óscar Edmundo Gaviria Pachajoa, Eliseo Ibáñez Riaño, Raúl Antonio López Urbano, Gonzalo Antonio López Sutachán, Diego Armando Martínez Vega, Leandro Eliecer Mona Cano, Abel Pedraza Amaya, Julio César Sierra y Nilson Tejedor Chaparro por haber obrado con dolo en la muerte del señor José Arcadio Rodríguez y haber provocado que el Estado fuera condenado al pago de los perjuicios causados a los familiares de la víctima.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, condénase a las personas antes mencionadas a pagar en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, las siguientes sumas:

A cargo de Fernando Barrera Chachay, Éder Fabián Briñez Álvarez, Wilson Salvador Burgos Jiménez, Oney José Castro Maldonado, Santos Miguel García Comayán, Óscar Edmundo Gaviria Pachajoa, Eliseo Ibáñez Riaño, Raúl Antonio López Urbano, Gonzalo Antonio López Sutachán, Diego Armando Martínez Vega, Leandro Eliecer Mona Cano, José Abel Pedraza Amaya, Julio César Sierra y Nilson Tejedor Chaparro, de manera solidaria, la suma de cuatrocientos noventa millones cuatrocientos nueve

mil setecientos cuarenta pesos con sesenta y seis centavos ($490.409.740,66).

A cargo del señor Róbinson Eduardo Bastidas Nasamuez, la cantidad de treinta y cinco millones veintinueve mil doscientos sesenta y siete pesos con diecinueve centavos ($35.029.267,19).

Tercero: Los accionados deberán dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los 10 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. El monto reconocido devengará los intereses moratorios conforme lo señalan los artículos 192 y 195 del CPACA.

Cuarto: Sin condena en costas”.

2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia.

3º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente de la Subsección

(Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado ponente Magistrado

(Firmado electrónicamente) Salva voto

(Firmado electrónicamente)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.