Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 156 de 2009

PROCESO ELECTORAL - Acumulación de procesos sólo es posible en primera instancia / ACUMULACION DE PROCESOS - Sólo es viable en primera instancia

Según el artículo 237 del Código Contencioso Administrativo, en el trámite de los procesos de nulidad electoral la acumulación de procesos es determinación procesal que, inspirada en el principio de celeridad que rige la administración de justicia (artículo 4° de la Ley 270 de 1996), sólo procede en el trámite de la primera instancia, pues sólo puede ordenarse, previa verificación de los presupuestos del caso, luego de “vencido el término para la práctica de las pruebas”.

TRASHUMANCIA ELECTORAL - Por regla general no constituye motivo de nulidad para elecciones no municipales / TRASHUMANCIA ELECTORAL -  Condiciones para que pueda estructurar la nulidad de elecciones no municipales. Carga de la prueba

A juicio del demandante ese acto debe anularse porque en la jornada electoral correspondiente, sin que mediara autorización especial alguna, se permitió el voto de 125 ciudadanos que no fueron oportunamente excluidos del censo electoral a pesar de que el Consejo Nacional Electoral. (…) Tradicionalmente la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que la infracción del artículo 316 constitucional, según el cual, “En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”, no vicia de nulidad los procesos de elección popular distintos de los municipales. De manera constante se ha dicho que la trasgresión de la prohibición del articulo 316 constitucional no constituye motivo de nulidad de una elección popular no municipal, aun cuando esa irregularidad se alegara como nulidad por infracción de norma en que debía fundarse la elección (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o por falsedad de los elementos que hayan servido para la formación del registro electoral cuestionado (numeral 2° del artículo 223, ibídem). (…) Ahora bien, sin abandonar la tesis de la inaplicabilidad del artículo 316 constitucional a elecciones populares diferentes de las locales o municipales -antes bien, reiterándola-, esta Sección ha aceptado que la trashumancia electoral, a pesar del reducido alcance territorial con que fue concebida por el Constituyente en el artículo 316 superior, eventualmente puede, con fundamento en normas distintas, implicar una irregularidad de mayor cobertura, capaz de viciar de nulidad una elección popular en circunscripción diferente de la municipal. (…) en materia de elecciones departamentales, el voto que debe considerarse contrario a las reglas sobre conformación del censo electoral por provenir de un ciudadano trashumante, esto es, por provenir de quien vota en municipio distinto de aquel donde tiene establecida su residencia electoral, es únicamente el voto depositado por quien reside fuera de la circunscripción departamental en la que sufragó. (…) En ese orden de ideas, en estos casos es carga del demandante afirmar y demostrar, por una parte, que los ciudadanos trashumantes votaron en la circunscripción departamental y, por otra, que la verdadera residencia electoral de tales ciudadanos se encuentra fuera de esa circunscripción. En ese sentido, advierte la Sala que ninguna afirmación se hizo en la demanda acerca del municipio en donde cada uno de los 125 ciudadanos relacionados como trashumantes, tiene establecida su respectiva residencia electoral. En otras palabras, nada se dijo sobre la verdadera residencia electoral de los ciudadanos que depositaron su voto a pesar de que, según el demandante, no tenían derecho a ello por residir en lugar distinto de aquel en donde sufragaron.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2009.

Radicación numero: 85001-23-31-000-2007-00156-01

Actor: DIEGO ALEJANDRO MEDINA ANGEL

Demandado: DIPUTADOS A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CASANARE

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 5 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó la pretensión de nulidad del acto que declaró la elección de los Diputados de la Asamblea del Departamento de Casanare para el período 2008 a 2011.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.-

El señor Diego Alejandro Medina Angel, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda “en contra del acto de declaratoria de elección de los señores Diputados del Departamento de Casanare, para el período 2008-2011” y, al efecto, solicitó la nulidad de los siguientes actos:

1°. Actas de escrutinio de los jurados de votación o formularios E-14 de las mesas de votación de los Municipios de Aguazul y Maní que se concretan en la demanda.

2°. Acta General de Escrutinio de la Comisión Escrutadora Departamental de Casanare.

3°. Actas Generales de Escrutinio de las Comisiones Escrutadoras Municipales de Aguazul y Maní.

4°. Formularios E-24 de las Comisiones Escrutadoras Municipales de Aguazul y Maní.

5°. Formularios E-26 de las Comisiones Escrutadotes Municipales de Aguazul y Maní.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la práctica de un nuevo escrutinio en el cual sean excluidos los votos afectados de nulidad.

B. LOS HECHOS.-

Como fundamento de hecho de las pretensiones, el demandante adujo que, a pesar de que días antes de la elección acusada el Consejo Nacional Electoral dejó sin efecto la inscripción de varias cédulas de ciudadanía en los Municipios de Aguazul y Maní, dichas cédulas no fueron oportunamente excluidas del censo electoral de las mesas de votación que funcionaron el 28 de octubre de 2007 en tales municipios, permitiendo, sin autorización especial alguna, el voto de 125 ciudadanos no habilitados para sufragar.

Dijo que de la comparación hecha entre los nombres y cédulas de los ciudadanos cuya inscripción fue anulada y los nombres relacionados en los formularios E-11 de cada mesa de votación, los siguientes son los casos de trashumancia electoral que denuncia:

AGUAZUL - ZONA 00 - PUESTO 00
No.	Mesa	Cédula	Nombre
1	01	5257	SAENZ VILLAMIL JOSE JOAQUIN
2	01	2830395	PUENTES MOSO CARLOS JULIO
3	01	1187558	MENJURE PALACIOS LUIS ANTONIO
4	01	2273956	BURGOS JOSE OCTAVIO
5	01	2828875	RODRIGUEZ CARLOS JULIO
6	01	2831224	NINO RODRIGUEZ JOSE AGUSTIN
7	01	2190886	TORRES RUIZ GERMAN
8	01	2884799	PULIDO MORENO SILVERIO
9	01	1120030	RODRIGUEZ BAYONA LUIS ALBERTO
10	03	4193899	GUTIERREZ PENAGOS RODRIGO
11	03	4193872	CHAPARRO PONGUTA PABLO
12	03	4214984	LEAL JOSE RONALDO
13	03	4283805	MARTINEZ TALERO NORBERTO
14	03	4284253	ORTIZ OVEJERO RODRIGO
15	03	4294987	MARINO ZAMBRANO CARLOS JULIO
16	03	4288792	HERNANDEZ CARDENAS ABEL ANTONIO
17	03	4295015	ALARCON MONTAÑEZ MARCO ANTONIO
18	06	9521197	CARDENAS CARDENAS FIDELIGNO
19	06	9518531	ORTEGA ANDRADE HERNANDO ALFONSO
20	06	9506531	DUEÑAS LOPEZ SOLMAR
21	06	9519609	SANDOVAL PRADA PEDRO ANTONIO
22	06	9519245	FLOREZ MARULANDA OSCAR DE JESUS
23	06	9524745	SIERRA FERMIN
24	06	9517162	DIAZ MEDINA JUAN JOSE
25	06	9529990	SIERRA FONSECA CARLOS HUMBERTO
26	08	14609868	HURTADO PLAZAS RAFAEL
27	08	14874419	MARIN ARREDONDO JORGE HUMBERTO
28	08	15670156	BORJA AVILA LEOFANOR ANTONIO
29	08	12240049	CORREA OROZCO OSCAR ALONSO
30	08	13510484	RODRIGUEZ SALCEDO NELSON ENRIQUE
31	08	11383701	PORRAS PALACIOS ISAURO
32	08	11307877	CARDOZO ALCIBIADES
33	09	17351565	HERNANDEZ OLIVERIO
34	09	17547618	ALFONSO BAUTISTA CAMPO ELIAS
35	09	17620289	CLEVES CLEVES ESTEBAN
36	09	18401218	LIEVANO PATIÑO DIEGO
37	09	18910404	CONTRERAS PAULO EMILIO
38	09	18609854	GALLEGO CAÑAS ALVARO
39	09	18921567	PACHECO ASCANIO CIRO ALFONSO
40	10	20280942	FERNANDEZ MENDEZ MARIA CARLELY
41	10	23429108	PINTO PINTO EVANGELINA DEL CARMEN
42	10	23418159	BALLESTEROS LOPEZ MARIA RAMOS
43	10	23462334	VELANDIA CRUZ MARIELA
44	24	41214795	ZAMBRANO HERNANDEZ SONIA LUCILA
45	24	40403297	BENITO TRIANA MARTHA CECILIA
46	24	41213789	GUTIERREZ PARRA CIELO RUBI
47	24	40044540	PATIÑO BARAHONA DERLLY MAGNOLIA
48	24	40392813	ROJAS ALDANA NUMA BEATRIZ
49	24	40331569	CUELLAR ARAGON NANCY LILIANA
50	24	40416562	PEREZ GUTIERREZ LUZ NELBA
51	24	401049873	CHAPARRO SUAREZ DIANA MILENA
52	24	40445720	RIOS TORRES SABDY GISELA
53	24	40030219	VELASQUEZ ALFONSO MARIA ALCIRA
54	24	39950357	LEMUS TORRES ADRIANA MARIA
55	24	40032093	MORENO RODRIGUEZ OLGA LUCIA
56	24	40368027	MORA GARCIA ROCIO ESMERALDA
57	24	40762743	HERRERA VASQUEZ FLOR ALBA
58	24	41481636	CACERES VELASQUEZ ANA VICTORIA
59	24	39756716	CARDENAS RIVERA ELVINIA
60	26	46372329	CASTRO MACIAS LUZ STELLA
61	26	46379459	ROA NOSSA YEIMMY NAYIBE
62	26	46665414	PEÑA RODRIGUEZ LIGIA RUTH
63	28	52089231	ARIAS RAMIREZ ANA TILDE
64	29	66916328	TORO ARAGON PIEDAD LORENA
65	29	74180758	JIMENEZ CAICEDO CARLOS JAIR
66	36	74754404	VEGA GOMEZ JUAN CARLOS
67	36	74754406	ESPINOSA OTALORA JUAN CARLOS
68	37	74755080	DIAS RAMIREZ URIBE
69	40	91269442	GARCIA CARDENAS LORENZO
70	40	88141473	BALLESTEROS NAVARRO DIGNAEL
71	40	91045298	RINCON GOMEZ WILLIAN FERNANDO
72	40	91106648	RIVERA ARDILA MAURICIO
73	40	91105101	VARGAS GALVIS JOSE ANTONIO
74	40	91324294	FLOREZ ESPITIA OSMEL JULIO
75	40	93121228	GUTIERREZ PRADA JOSE
76	41	1030529766	CHINCHILLA PARRADO DIANA MARCELA
77	41	1070325496	PEDRAZA PINZON LUIS CARLOS
78	41	1082846940	ACOSTA GOMEZ MARILYN ESTHER
79	41	1116040626	ALVEAR RAMIREZ SLENDY
80	41	1116542608	RODRIGUEZ CARVAJAL MAIRA YAMILE
MANI - ZONA 00 - PUESTO 00
No.	Mesa	Cédula	Nombre
81	8	23726721	FIGUEROA ARIAS DERLIS
82	12	74795826	RONDON PEDRO ALFONSO
83	12	74811087	TORRES CONDIA DANIEL ALFONSO
84	14	1116612010	PATIÑO PRECIADO MARIA ALBINA
85	14	1116612240	LOPEZ JAIMES MARY LUZ
86	14	1116612284	AVILA HERNANDEZ YURY LILIANA
87	14	1116612347	CARVAJAL REYES NEYLA
88	14	1116612119	CACERES ROJAS PABLO ENRIQUE
89	14	1116612390	ALFONSO MARTINEZ JORGE RUMALDO
90	14	1116612039	ALVARADO PEREZ JANET JULIETA
91	14	1006446433	ROMERO GUALDRON PATRICIA
92	14	1116612079	HIGUERA MORENO NICOLAS
93	14	1116612391	CANELO MARTINEZ WILIAM ISAAC
94	14	1116612350	MARIÑO MORENO WILBER
95	14	1116612011	RONDON REYES ANA EMILSEN
96	14	1116612382	PALENCIA CALDERON DULMAR
97	14	1116612375	PATIÑO GOMEZ SANDRA MILENA
98	14	1116612323	AVILA TIBAVIJA NEIDY MILENA
99	14	1116612067	BARRERA GAITAN YON ALEXANDER
100	14	1116612235	CHAPARRO MOLANO LILIANA BERONICA
101	14	1116612259	MADERO MARTINEZ BLANCA RUBIELA
102	14	1116612072	TRUJILLO CARDENAS MARTA LILIANA
103	14	1116612313	CASTILLO RIVERA YURY YORLEY
104	14	1116612392	PEREZ WALTEROS MARIA OBDULIA
105	14	1116612377	VILLARREAL DELGADO IVAN DARIO
106	14	1116612440	RICAURTE AVELLA EDWIN FERNEY
107	14	1006489508	HOROPA CATIMAY AIDA LORENA
108	14	1116612371	GUZMAN YECSON JAYEC
109	14	1116612451	LEON VALDERRAMA ANA ROSA
110	14	1116612417	TORRES ABRIL CLAUDIA MILENA
111	14	1116612148	GARCIA HERNANDEZ JOHANA ANDREA
112	14	1116612376	CHAPARRO CAMARGO JUAN DAVID
113	14	1116612018	CARDENAS PEÑA CLAUDIA LILIANA
114	14	1116612306	HERNANDEZ TORRES DIEGO ARMANDO
115	14	1116612025	ROJAS COLMENARES CARMEN ROSA
116	14	1116612211	CASTAÑEDA CAROL LORENA
117	14	1116612131	MARIÑO BUSTAMANTE AURA FAISULY
118	14	1116612298	DELGADO MOLLETON CARLOS FERNEY
119	14	1116612349	JARRO MURCIA SANDRA LILIANA
120	14	1116612366	GARCIA GALINDO GABRIELA ANGELICA
121	14	1116612199	HERNANDEZ REYES EDGAR FABIAN
122	14	1116612098	QUINTERO GUTIERREZ UERNEY
123	14	1116542281	FONSECA ROSAS LUIS ALBERTO
124	14	1116612280	CANELO MARTINEZ ROSA MILENY
125	14	1116612413	OSORIO PULIDO LEIDY LORENA

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.-

A juicio del demandante, el acto de elección acusado infringe lo dispuesto en cada una de las siguientes normas, de acuerdo con el concepto de violación que, en cada caso, se resume:

1°. Artículos 219 de }}la Constitución Política y 86 del Código Electoral. En los comicios cuestionados se permitió el voto de miembros activos de la fuerza pública; derecho que no les asiste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la Carta Política, según el cual, la fuerza pública no es deliberante y sus miembros no pueden sufragar mientras permanezcan en servicio activo. Por esta razón, el Código Electoral ordena a los Comandantes de las Fuerzas Armadas enviar oportunamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil la lista del personal activo a fin de que sus nombres sean excluidos del censo electoral correspondiente.

2°. Artículo 316 de la Carta Política. Esta norma tiene como propósito impedir la trashumancia electoral, esto es, “evitar que personas ajenas al respectivo municipio influyan en las decisiones político administrativas que en éste se adopten”, tal como ocurrió en los Municipios de Aguazul y Maní, en donde no sólo se inscribieron, sino que votaron, muchos ciudadanos cuya residencia está ubicada en municipios diferentes.

3°. Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Se infringió esta disposición porque “el acto acusado se produjo con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 316 de {{{{la Constitución Política”. También porque los Registradores Municipales de Aguazul y Maní, así como los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para el Departamento de Casanare omitieron el cumplimiento de sus deberes “al desconocer e inaplicar las Resoluciones Nos. 1156 y 2090 de 2007, expedidas por el Consejo Nacional Electoral, por medio de las cuales se dejaron sin efecto la inscripción de unas cédulas de ciudadanía y se resolvió una serie de recursos de reposición contra dicha decisión”.

4°. Artículo 223, numeral 2°, del Código Contencioso Administrativo. El hecho denunciado permite afirmar que “el registro de innumerables votos en las mesas señaladas en la pretensión y hechos de esta demanda es falso o apócrifo, como son falsos y apócrifos los elementos con los cuales se formó, entre otros, los correspondientes a las mesas donde sufragaron o fueron suplantados los ciudadanos”.

5°. Artículos 76, 85, 114 y 117 del Código Electoral. De conformidad con estas normas, sólo los ciudadanos que hacen parte del censo electoral conformado para la respectiva elección popular pueden participar en ella como electores. Dicha regla fue desconocida por el acto acusado al haber computado los votos de personas cuyas cédulas no figuraban en el censo electoral correspondiente. Además, “otro tanto ocurre con los registros o actas de escrutinio acusados en que se computaron votos de personas que votaron, o personas que fueron suplantadas, o cuyos números de cédula o nombre no corresponde con el del titular de la cédula autorizada para votar según los registros E-10 y E-11 de la mesa que había sido excluida del censo electoral por las resoluciones del Consejo Nacional Electoral o cuya inscripción había sido declarada nula; también por Resolución o que votaron aprovechando la vigencia de su inscripción de cédulas pero sin residir en dichos municipios”. La irregularidad denunciada implicó que, sin que mediara acto de delegación, los Registradores Municipales de Aguazul y Maní modificaron las listas de habilitados para votar en cada una de las mesas señaladas, pues diferentes cédulas fueron agregadas a los formularios E-10 de cada mesa y sus respectivos titulares aparecen sufragando.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Del Diputado Diego Humberto López Martínez.-

El Diputado Diego Humberto López Martínez, por intermedio de apoderado, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones con fundamento en las siguientes excepciones de mérito que, en cada caso, se resumen como sigue:

1°. Inexistencia de la trashumancia en los Municipios de Aguazul y Maní. El censo electoral utilizado en estos Municipios fue resultado de las depuraciones efectuadas por el Consejo Nacional Electoral, de modo que los ciudadanos que votaron en las mesas señaladas por el demandante se encontraban habilitados para hacerlo en esos lugares.

2°. Eficacia del voto en lo que se refiere a mi mandante. En el hipotético caso de que los hechos que sirven de fundamento a la demanda resultaren probados, debe darse aplicación al principio de la eficacia del voto válido y, en consecuencia, advertirse que la nulidad solicitada “resulta inocua para variar los resultados electores en su conjunto del Departamento de Casanare para Gobernador del Departamento, para Diputados y en el caso de los Municipios de Aguazul y Maní para Alcaldías y Concejales”. De acuerdo con la jurisprudencia aplicable, “es tarea del juez administrativo dar preponderancia a la eficacia de la democracia, a la expresión de la voluntad de la mayoría (…) no es posible que cualquier irregularidad pueda tomarse como razón suficiente para invalidar unas elecciones, para ello debe determinarse la entidad del fenómeno, su magnitud, puesto que será ella la que diga si se trata de una falsedad inocua o de una falsedad con entidad bastante para remover la presunción de legalidad del acto acusado y dar vía libre a su anulación”.

3°. Generalidad e imprecisión en la formulación del cargo.  El demandante “sin ninguna prueba generaliza y se despacha sin ningún sustento para predicar que los ciudadanos relacionados en la demanda no tenían derecho a sufragar”. Además, la acusación resulta imprecisa al no identificar plenamente cada uno de los votos trashumantes, “sino acusar a por ejemplo 9 u 8 votos de x mesa”. La justicia contencioso administrativa es rogada, de suerte que al juez no le corresponde llenar los vacíos fácticos y probatorios de la litis.

De los Diputados Carlos Fredy Mejía Rivera y Rodolfo Chaparro Bonilla.-

Por intermedio de un mismo apoderado, los Diputados Carlos Fredy Mejía Rivera y Rodolfo Chaparro Bonilla contestaron la demanda para señalar que las pretensiones “son totalmente infundadas con relación a los cargos planteados en cada uno de los hechos de la acción impetrada”. Las razones que ofrecieron como sustento de esa afirmación son, en resumen, las siguientes:

1°. La anulación de inscripción de cédulas en los Municipios de Aguazul y Maní debe probarla el demandante de manera clara y específica, pues si bien fue de público conocimiento que en los municipios del país la organización electoral investigó posibles casos de trashumancia, ello no quiere decir que tal anulación efectivamente haya ocurrido en los Municipios que cita el demandante.

2°. La demanda no identificó el acto administrativo de exclusión de cédulas que impedía el voto de las personas que relaciona en la demanda, ni ofreció elemento de juicio que permita sostener que tales personas no tienen residencia electoral en los Municipios de Aguazul o Maní. En síntesis, el demandante no desvirtuó la presunción de residencia electoral que, según el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, se predica del lugar donde el ciudadano tiene inscrita su cédula.

3°. Según la interpretación de esa norma por la Sección Quinta del Consejo de Estado, “la residencia electoral de un ciudadano es el lugar donde, por mantener con él una relación material implicada en el concepto de residencia (habitación, negocio, ejercer profesión o empleo, estar de asiento), decide inscribir allí su cédula para ejercer en el municipio de que se trate sus derechos políticos a elegir o a ser elegido” (sentencia del 21 de octubre de 2005). Y, según criterio del Consejo Nacional Electoral, “Conforme al Código Civil una persona puede tener más de un domicilio civil. En cambio, conforme al artículo 4° de la Ley 163 una persona puede tener sólo una residencia electoral, el lugar donde reside y se inscribe en el censo electoral (…) Bajo esta consideración quien tenga residencia en varios municipios, ya sea por cuestiones laborales u otra cualquiera, podrá inscribirse en el de su preferencia para elegir autoridades locales” (concepto 1878 de 2007).

4°. El demandante tampoco demostró la afectación del resultado electoral final, pues no precisó si las personas que califica como trashumantes se encontraban impedidas para sufragar en cualquier mesa de votación de las que funcionaron en el Departamento de Casanare. En estricto sentido, sólo alude a la imposibilidad de votar en los Municipios de Aguazul y Maní.

5°. En todo caso, el hecho denunciado es totalmente intrascendente como motivo de nulidad del acto acusado, pues “téngase en cuenta que la elección de Diputados de Casanare se realizó a nivel Departamento, no municipal”. En ese sentido, al interpretar el artículo 316 de la Carta Política, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que “no se configura el fenómeno de la trashumancia cuando se depositan votos a favor de un candidato a la Asamblea Departamental y/o Gobernación, en un municipio distinto a aquel en el cual debía hacerlo”. En esas condiciones, no se puede desconocer el derecho al voto de los habitantes del Departamento de Casanare por una irregularidad de alcance municipal.

6°. Contrario a lo planteado en la demanda, las personas allí relacionadas sí podían participar como electores en la elección acusada, “teniendo en cuenta que su residencia electoral es en el Departamento de Casanare”, como se aclara en el siguiente cuadro:

AGUAZUL - ZONA 00 - PUESTO 00
No.	Mesa	Cédula	Nombre	Censo 2006	SISBEN
1	01	5257	SAENZ VILLAMIL JOSE JOAQUIN	Aguazul	Cumaral
2	01	2830395	PUENTES MOSO CARLOS JULIO	Aguazul	Aguazul
3	01	1187558	MENJURE PALACIOS LUIS ANTONIO	Yopal	Yopal
4	01	2273956	BURGOS JOSE OCTAVIO	Aguazul	Aguazul
5	01	2828875	RODRIGUEZ CARLOS JULIO	Aguazul	Aguazul
6	01	2831224	NINO RODRIGUEZ JOSE AGUSTIN	Aguazul	Maní
7	01	2190886	TORRES RUIZ GERMAN	Aguazul	Aguazul
8	01	2884799	PULIDO MORENO SILVERIO	Aguazul	Tibaná
9	01	1120030	RODRIGUEZ BAYONA LUIS ALBERTO	Aguazul	Aguazul
10	03	4193899	GUTIERREZ PENAGOS RODRIGO	Aguazul	Aguazul
11	03	4193872	CHAPARRO PONGUTA PABLO	Aguazul	Aguazul
12	03	4214984	LEAL JOSE RONALDO	Aguazul	Aguazul
13	03	4283805	MARTINEZ TALERO NORBERTO	Aguazul	Aguazul
14	03	4284253	ORTIZ OVEJERO RODRIGO	Aguazul	Aguazul
15	03	4294987	MARINO ZAMBRANO CARLOS JULIO	Aguazul	----
16	03	4288792	HERNANDEZ CARDENAS ABEL ANTONIO	Aguazul	Aguazul
17	03	4295015	ALARCON MONTAÑEZ MARCO ANTONIO	Aguazul	----
18	06	9521197	CARDENAS CARDENAS FIDELIGNO	Aguazul	Sogamoso
19	06	9518531	ORTEGA ANDRADE HERNANDO ALFONSO	Aguazul	Tunja
20	06	9506531	DUEÑAS LOPEZ SOLMAR	Aguazul	Aguazul
21	06	9519609	SANDOVAL PRADA PEDRO ANTONIO	Sogamoso	Aguazul
22	06	9519245	FLOREZ MARULANDA OSCAR DE JESUS	Aguazul	Aguazul
23	06	9524745	SIERRA FERMIN	Aguazul	Aguazul
24	06	9517162	DIAZ MEDINA JUAN JOSE	----	----
25	06	9529990	SIERRA FONSECA CARLOS HUMBERTO	----	----
26	08	14609868	HURTADO PLAZAS RAFAEL	----	Aguazul
27	08	14874419	MARIN ARREDONDO JORGE HUMBERTO	Duitama	Aguazul
28	08	15670156	BORJA AVILA LEOFANOR ANTONIO	Aguazul	Aguazul
29	08	12240049	CORREA OROZCO OSCAR ALONSO	Aguazul	Aguazul
30	08	13510484	RODRIGUEZ SALCEDO NELSON ENRIQUE	----	----
31	08	11383701	PORRAS PALACIOS ISAURO	Aguazul	Aguazul
32	08	11307877	CARDOZO ALCIBIADES	Aguazul	Aguazul
33	09	17351565	HERNANDEZ OLIVERIO	Aguazul	Aguazul
34	09	17547618	ALFONSO BAUTISTA CAMPO ELIAS	Maní	Tauramena
35	09	17620289	CLEVES CLEVES ESTEBAN	Maní	----
36	09	18401218	LIEVANO PATIÑO DIEGO	Aguazul	----
37	09	18910404	CONTRERAS PAULO EMILIO	Aguachica	Aguazul
38	09	18609854	GALLEGO CAÑAS ALVARO	----	Aguazul
39	09	18921567	PACHECO ASCANIO CIRO ALFONSO	----	----
40	10	20280942	FERNANDEZ MENDEZ MARIA CARLELY	Aguazul	----
41	10	23429108	PINTO PINTO EVANGELINA DEL CARMEN	Cerinza	Aguazul
42	10	23418159	BALLESTEROS LOPEZ MARIA RAMOS	Trinidad	Aguazul
43	10	23462334	VELANDIA CRUZ MARIELA	Aguazul	Aguazul
44	24	41214795	ZAMBRANO HERNANDEZ SONIA LUCILA	San José	Aguazul
45	24	40403297	BENITO TRIANA MARTHA CECILIA	Aguazul	Aguazul
46	24	41213789	GUTIERREZ PARRA CIELO RUBI	Aguazul	Yopal
47	24	40044540	PATIÑO BARAHONA DERLLY MAGNOLIA	----	----
48	24	40392813	ROJAS ALDANA NUMA BEATRIZ	Aguazul	Aguazul
49	24	40331569	CUELLAR ARAGON NANCY LILIANA	Villavicencio	Aguazul
50	24	40416562	PEREZ GUTIERREZ LUZ NELBA	Aguazul	Yopal
51	24	401049873	CHAPARRO SUAREZ DIANA MILENA	Aguazul	----
52	24	40445720	RIOS TORRES SABDY GISELA	Aguazul	----
53	24	40030219	VELASQUEZ ALFONSO MARIA ALCIRA	Aguazul	Aguazul
54	24	39950357	LEMUS TORRES ADRIANA MARIA	Aguazul	Aguazul
55	24	40032093	MORENO RODRIGUEZ OLGA LUCIA	Aguazul	Aguazul
56	24	40368027	MORA GARCIA ROCIO ESMERALDA	Aguazul	----
57	24	40762743	HERRERA VASQUEZ FLOR ALBA	Aguazul	Aguazul
58	24	41481636	CACERES VELASQUEZ ANA VICTORIA	Aguazul	Aguazul
59	24	39756716	CARDENAS RIVERA ELVINIA	Aguazul	Yopal
60	26	46372329	CASTRO MACIAS LUZ STELLA	Aguazul	Aguazul
61	26	46379459	ROA NOSSA YEIMMY NAYIBE	Aguazul	Aguazul
62	26	46665414	PEÑA RODRIGUEZ LIGIA RUTH	----	Aguazul
63	28	52089231	ARIAS RAMIREZ ANA TILDE	Aguazul	Aguazul
64	29	66916328	TORO ARAGON PIEDAD LORENA	----	----
65	29	74180758	JIMENEZ CAICEDO CARLOS JAIR	----	----
66	36	74754404	VEGA GOMEZ JUAN CARLOS	Aguazul	Aguazul
67	36	74754406	ESPINOSA OTALORA JUAN CARLOS	Aguazul	Aguazul
68	37	74755080	DIAS RAMIREZ URIBE	----	----
69	40	91269442	GARCIA CARDENAS LORENZO	Aguazul	Aguazul
70	40	88141473	BALLESTEROS NAVARRO DIGNAEL	Aguazul	----
71	40	91045298	RINCON GOMEZ WILLIAN FERNANDO	Aguazul	Yopal
72	40	91106648	RIVERA ARDILA MAURICIO	Aguazul	Aguazul
73	40	91105101	VARGAS GALVIS JOSE ANTONIO	Aguazul	Aguazul
74	40	91324294	FLOREZ ESPITIA OSMEL JULIO	Aguazul	Aguazul
75	40	93121228	GUTIERREZ PRADA JOSE	Aguazul	----
76	41	1030529766	CHINCHILLA PARRADO DIANA MARCELA	Nueva cédula	Aguazul
77	41	1070325496	PEDRAZA PINZON LUIS CARLOS	Nueva cédula	Aguazul
78	41	1082846940	ACOSTA GOMEZ MARILYN ESTHER	Nueva cédula	Aguazul
79	41	1116040626	ALVEAR RAMIREZ SLENDY	Nueva cédula	Aguazul
80	41	1116542608	RODRIGUEZ CARVAJAL MAIRA YAMILE	Nueva cédula	Aguazul
MANI - ZONA 00 - PUESTO 00
No.	Mesa	Cédula	Nombre	Censo 2006	SISBEN
81	8	23726721	FIGUEROA ARIAS DERLIS	Nueva cédula	Maní
82	12	74795826	RONDON PEDRO ALFONSO	Maní	Maní
83	12	74811087	TORRES CONDIA DANIEL ALFONSO	Maní	Maní
84	14	1116612010	PATIÑO PRECIADO MARIA ALBINA	Nueva cédula	Maní
85	14	1116612240	LOPEZ JAIMES MARY LUZ	Nueva cédula	----
86	14	1116612284	AVILA HERNANDEZ YURY LILIANA	Nueva cédula	Maní
87	14	1116612347	CARVAJAL REYES NEYLA	Nueva cédula	Maní
88	14	1116612119	CACERES ROJAS PABLO ENRIQUE	Nueva cédula	Maní
89	14	1116612390	ALFONSO MARTINEZ JORGE RUMALDO	Nueva cédula	----
90	14	1116612039	ALVARADO PEREZ JANET JULIETA	Nueva cédula	Maní
91	14	1006446433	ROMERO GUALDRON PATRICIA	Nueva cédula	Maní
92	14	1116612079	HIGUERA MORENO NICOLAS	Nueva cédula	Maní
93	14	1116612391	CANELO MARTINEZ WILIAM ISAAC	Nueva cédula	Maní
94	14	1116612350	MARIÑO MORENO WILBER	Nueva cédula	Maní
95	14	1116612011	RONDON REYES ANA EMILSEN	Nueva cédula	Maní
96	14	1116612382	PALENCIA CALDERON DULMAR	Nueva cédula	----
97	14	1116612375	PATIÑO GOMEZ SANDRA MILENA	Nueva cédula	Maní
98	14	1116612323	AVILA TIBAVIJA NEIDY MILENA	Nueva cédula	Maní
99	14	1116612067	BARRERA GAITAN YON ALEXANDER	Nueva cédula	Maní
100	14	1116612235	CHAPARRO MOLANO LILIANA BERONICA	Nueva cédula	Maní
101	14	1116612259	MADERO MARTINEZ BLANCA RUBIELA	Nueva cédula	Maní
102	14	1116612072	TRUJILLO CARDENAS MARTA LILIANA	Nueva cédula	Maní
103	14	1116612313	CASTILLO RIVERA YURY YORLEY	Nueva cédula	Maní
104	14	1116612392	PEREZ WALTEROS MARIA OBDULIA	Nueva cédula	Maní
105	14	1116612377	VILLARREAL DELGADO IVAN DARIO	Nueva cédula	Maní
106	14	1116612440	RICAURTE AVELLA EDWIN FERNEY	Nueva cédula	----
107	14	1006489508	HOROPA CATIMAY AIDA LORENA	Nueva cédula	Maní
108	14	1116612371	GUZMAN YECSON JAYEC	Nueva cédula	Maní
109	14	1116612451	LEON VALDERRAMA ANA ROSA	Nueva cédula	Maní
110	14	1116612417	TORRES ABRIL CLAUDIA MILENA	Nueva cédula	Maní
111	14	1116612148	GARCIA HERNANDEZ JOHANA ANDREA	Nueva cédula	Maní
112	14	1116612376	CHAPARRO CAMARGO JUAN DAVID	Nueva cédula	Maní
113	14	1116612018	CARDENAS PEÑA CLAUDIA LILIANA	Nueva cédula	Maní
114	14	1116612306	HERNANDEZ TORRES DIEGO ARMANDO	Nueva cédula	Maní
115	14	1116612025	ROJAS COLMENARES CARMEN ROSA	Nueva cédula	Maní
116	14	1116612211	CASTAÑEDA CAROL LORENA	Nueva cédula	Maní
117	14	1116612131	MARIÑO BUSTAMANTE AURA FAISULY	Nueva cédula	Maní
118	14	1116612298	DELGADO MOLLETON CARLOS FERNEY	Nueva cédula	----
119	14	1116612349	JARRO MURCIA SANDRA LILIANA	Nueva cédula	Maní
120	14	1116612366	GARCIA GALINDO GABRIELA ANGELICA	Nueva cédula	Maní
121	14	1116612199	HERNANDEZ REYES EDGAR FABIAN	Nueva cédula	----
122	14	1116612098	QUINTERO GUTIERREZ UERNEY	Nueva cédula	Maní
123	14	1116542281	FONSECA ROSAS LUIS ALBERTO	Nueva cédula	Maní
124	14	1116612280	CANELO MARTINEZ ROSA MILENY	Nueva cédula	Maní
125	14	1116612413	OSORIO PULIDO LEIDY LORENA	Nueva cédula	Maní

De los Diputados Alexander Barrera Girón, Luis Rober Larios Jiménez, Luis Alexis García Barrera y Jorge Eliécer López López.-

El apoderado de los Diputados Alexander Barrera Girón, Luis Rober Larios Jiménez, Luis Alexis García Barrera y Jorge Eliécer López López se opuso a las pretensiones de la demanda.

En relación con los hechos denunciados, precisó que, si bien es cierto que el Consejo Nacional Electoral anuló la inscripción de un número significativo de cédulas, la organización electoral reincorporó al censo electoral correspondiente algunas de las cédulas excluidas, como consecuencia de los recursos de reposición interpuestos contra la decisión inicial. Además, indicó que por cuenta de la investigación por trashumancia adelantada en todo el Departamento de Casanare el censo electoral sufrió constantes cambios, al punto de que a última hora muchos ciudadanos fueron autorizados para votar.

Acerca del fundamento jurídico del cargo, señaló que la trashumancia electoral es vicio de nulidad de las elecciones locales, siempre y cuando el número de trashumantes incida en el resultado electoral.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones:

1°. Ineptitud sustancial de la demanda por no demandar el Acta Parcial de Escrutinio para Asamblea. En la relación de actos cuya nulidad pretende, el demandante no incluyó el Acta Parcial de Escrutinio para Asamblea, formulario E-26AS, de la Comisión Escrutadota Departamental, documento que contiene la declaración de elección de los Diputados de la Asamblea del Departamento de Casanare para el período 2008 a 2011. El juez de lo contencioso administrativo no puede pronunciarse ni extender los efectos de la sentencia a aquellos actos administrativos que no han sido objeto de expresa petición de nulidad.

2°. Ineptitud sustancial de la demanda por inexistencia de prueba de trashumancia incidente en la elección acusada. Las pruebas que aporta y solicita el demandante buscan demostrar que determinadas personas se encontraban indebidamente inscritas en el censo electoral de los Municipios de Aguazul y Maní, pero no su lugar de verdadera residencia electoral. Con tales pruebas no se desvirtúa la presunción de residencia electoral, pues no prueban que tales personas no tienen, con el lugar de inscripción de sus respectivas cédulas, alguno de los vínculos materiales contenidos en el concepto de residencia electoral (sentencia del 21 de octubre de 2005, expediente 3802, Sección Quinta del Consejo de Estado).

Aun en el evento de probarse la trashumancia, ésta no es constitutiva de nulidad de la elección acusada, pues, tratándose de una elección departamental, es necesario que los trashumantes provengan de otros departamentos, pues “seguramente que esos trashumantes habrían podido desfigurar la voluntad popular de esos Municipios en particular, en cuanto a la elección de las autoridades locales, pero no la voluntad de los Casanareños en cuanto a la conformación de su asamblea departamental, toda vez que perfectamente ha podido ocurrir que se tratara de personas residentes electoralmente en otros municipios de Casanare, caso en el cual en nada modificarían este resultado; igual da que una persona vote en una ciudad o en otra del mismo Departamento”.

Del Diputado Osbaldo Cáceres Maldonado.-

El apoderado del Diputado Osbaldo Cáceres Maldonado contestó la demanda y como argumentos de defensa planteó, en resumen, los siguientes:

1°. En parte alguna de la demanda se determina qué miembros activos de las Fuerzas Armadas participaron como electores en la elección cuestionada, tampoco informa en qué mesas de votación depositaron su voto. En esas condiciones, resulta imposible refutar ese cargo.

2°. Olvida el demandante que el artículo 316 de la Carta Política aplica sólo para elecciones locales o municipales y no para otras de diferente alcance, como son las departamentales.

3°. Tampoco precisa la demanda los casos en que se configura la suplantación de electores y mal puede exigirse al juez que lleve a cabo una labor oficiosa para concretar tal acusación.

Propuso la excepción que denominó inepta demanda, por considerar “genérica, enunciativa y absolutamente etérea” la enunciación de artículos contenida en el capítulo del libelo denominado “Normas constitucionales y legales que se citan como aplicables”, pues en el capítulo titulado “Normas violadas y concepto de la violación” el demandante sólo se refiere a algunos de los artículos antes enunciados “de forma tal que en parte alguna explica en qué consiste la presunta violación que mis clientes hacen del resto de la normativa invocada (…) razón de más para pedir desde ya que el estudio fáctico-jurídico que adelante el Tribunal se restrinja única y exclusivamente a las normas sobre las cuales el actor argumentó el concepto de violación”.

De los Diputados Jorge García Lizarazo, Holger Ricardo Rincón Blanco y Domingo Conde Rueda.-

Los Diputados Jorge García Lizarazo, Holger Ricardo Rincón Blanco y Domingo Conde Rueda, por intermedio de un mismo apoderado, contestaron la demanda para señalar que las pretensiones carecen de sustento legal y probatorio, por las razones que se resumen a continuación:

1°. La norma del artículo 316 constitucional es eminentemente local y, por tanto, no es sustento jurídico válido del cargo que se dirija contra una elección departamental, como es la cuestionada (sentencia del 14 de diciembre de 2001, expediente 2473, Sección Quinta del Consejo de Estado).

2°. Las actas de escrutinio no son demandables y no tienen el carácter de actos administrativos (sentencia del 21 de octubre de 1988, expediente 207). En todo caso, revisadas las actas de escrutinio de todas las mesas de votación señaladas por el demandante, se advierte que no hubo ningún tipo de irregularidad en ellas, ni hubo reclamación de ningún tipo.

3°. En la demanda no se individualiza ningún acto administrativo de exclusión de cédulas, proferido por el Consejo Nacional Electoral. Se trata, entonces, de una apreciación subjetiva del demandante, carente de sustento probatorio.

4°. Si se considera procedente la proposición del cargo por trashumancia electoral, debe tenerse en cuenta que la prosperidad de esa censura exige la demostración de los siguientes supuestos: i) Que los inscritos no residen en el municipio donde inscribieron su cédula de ciudadanía, es decir, desvirtuar la presunción de residencia electoral que prevé el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, en concordancia con la definición del concepto de “residencia para efectos electorales” de trata el artículo 183 de la Ley 136 de ese mismo año; ii) Que los indebidamente inscritos efectivamente votaron; y  iii) que los votos irregulares tienen incidencia en el resultado electoral final.  

5°. En este caso, las pruebas aportadas no logran desvirtuar la presunción de residencia electoral de ninguno de los 125 ciudadanos que menciona la demanda. Además, el hecho denunciado “difícilmente podría variar el resultado de la elección, porque (…) aún descontando los presuntamente trashumantes 125 votos, las variaciones en el umbral y la cifra repartidora, no varía ni el número de escaños a proveer al Partido Liberal Colombiano (4 escaños), ni al Partido Social de Unidad Nacional o Partido de la U (2 escaños), ni el puesto dentro del partido por la curul a proveer”, según resulta de los cálculos correspondientes.

Por otra parte, propusieron las siguientes excepciones de fondo:

1°. Inexistencia de la causal de nulidad.  Por tratarse de una elección departamental, el cargo de nulidad por trashumancia es improcedente.

2°. Eficacia del voto. Se requiere probar que los votos irregulares tienen incidencia en el resultado electoral final, pues, de lo contrario, la nulidad del voto es inocua.

3°. Inepta demanda.  Para la correcta formulación del cargo de nulidad por trashumancia, es necesario indicar el número de votos que se consideran irregulares y la plena identificación de los votantes cuya residencia electoral se cuestiona. Por tanto, la simple numeración por nombre y cédula de unos votantes satisface el requisito cuantitativo, pero no el cualitativo.

3. SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 5 de junio de 2008, negó las pretensiones de la demanda.

En primer término, se refirió a las excepciones que calificó como previas para señalar que, a pesar de los vicios de forma que se advierten en la demanda, en ella sí aparece una breve descripción de los casos de trashumancia, lo mismo que el concepto de violación de las normas que, en estricto sentido, son fundamento jurídico del cargo de nulidad sustentado en ese vicio. Precisó que de la lectura íntegra del libelo se concluye que el acto demandado no es otro que aquel que declara la elección cuestionada. Finalmente, aclaró que la censura por participación electoral de miembros de la fuerza pública “queda sin fundamento alguno porque no cita los casos específicos a los cuales pretende hacer referencia, sin embargo consideramos que eso no vicia la demanda”.

En relación con el fondo del asunto, expuso, en síntesis:

1°. El Consejo Nacional Electoral excluyó del censo electoral de los Municipios de Aguazul y Maní la mayoría de las cédulas que se inscribieron para las elecciones del año 2007. No obstante, al resolver varios de los recursos interpuestos por los ciudadanos interesados, esa decisión inicial fue revocada respecto de varias cédulas. Además, “este mismo Tribunal, por vía de tutela ordenó rectificar la decisión tomada en algunos actos administrativos de esa especie y dispuso la inclusión de los respectivos accionantes en el censo electoral, concretamente en el Municipio de Aguazul, porque encontró que a dichos ciudadanos se les violó el debido proceso en el trámite que se adelantó para tal fin”.

2°. De conformidad con el alcance territorial del artículo 316 de }{}{{}{}{{la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, la trashumancia no es irregularidad predicable de las elecciones de diputados, “por la razón ineludible de no ser ellas de carácter local (…) no se trata de elecciones municipales sino departamentales, por lo tanto no bastaba con demostrar que el elector residente en determinado municipio se inscribió en uno diferente, toda vez que para la elección de Diputados el voto no queda viciado por ese motivo, siempre y cuando la presunta trashumancia haya ocurrido dentro del mismo Departamento”. En similar sentido se pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente 2846.

3°. Si, en gracia de discusión, el hecho denunciado se examinara como si lo alegado fuera la falsedad de determinados registros electorales (numeral 2° del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo), esto es, de aquellos que consignan el voto depositado por los electores de una circunscripción diferente, “sabemos que el número de votos nulos que aparentemente se podrían presentar es de 71 en la elección general para Diputados”.

4°. En esa hipotética situación, en aplicación al principio de eficacia del voto válido habría que concluir que ese escaso número de votos irregulares no tuvo la entidad suficiente para variar los resultados electorales. Lo anterior, luego de analizar, en cada una de las listas electorales mayoritarias, la diferencia de votos entre el candidato que obtuvo la última curul y el que siguió en orden de votación sin obtener curul, teniendo en cuenta que la menor diferencia se presentó en la lista avalada por el Movimiento Apertura Liberal, apenas 86 votos, que, de cualquier modo, es cifra superior al número de votos considerados irregulares. A la misma conclusión se llegaría luego de comparar los votos obtenidos en los Municipios de Aguazul y Maní por los candidatos que registran la menor diferencia del análisis anterior (candidatos números 109-3 y 109-10 del Movimiento Apertura Liberal).

5°. En esas condiciones “no habría razón para sacrificar un gran número de sufragios que fueron depositados de buena fe por ciudadanos que quisieron ejercer ese derecho por una irregularidad que se cometió, pero que no tiene la trascendencia como para mutar los resultados electorales, máxime cuando en ello tuvo mucho qué ver la actuación de las autoridades electorales, porque no asumieron con rigurosidad el tema de las inscripciones irregulares, del cual tuvo oportunidad de conocer esta Sala por las acciones de tutela que se tramitaron”.

6°. Ante la evidencia de que la organización electoral no notificó en debida forma los actos administrativos de cancelación de inscripción de cédulas, en varios casos “los Registradores Municipales y los jurados de votación de las diferentes localidades permitieron que votaran ciudadanos que, al parecer, habían sido excluidos del censo que originalmente había expedido la Registraduría Nacional del Estado Civil, pero lo toleraron porque ese acto administrativo estaba vigente”, habida cuenta de que, refiriéndose al formulario E-1º o lista de sufragantes, los Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil certificaron que “en varios casos las Resoluciones de trashumancia se expidieron una vez cerrado el censo electoral e impresos estos formularios”.

4. RECURSO DE APELACION

El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para señalar lo siguiente:

1°. La Resolución número 1157 del 18 de septiembre de 2007 del Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos la inscripción de un importante número de cédulas en el Municipio de Maní. Similar decisión se adoptó mediante la Resolución número 1513 del 2 de octubre de 2007 respecto del Municipio de Aguazul. La primera resolución fue modificada por la número 1970 del 18 de octubre siguiente y la segunda por las resoluciones números 1828 del 16 de octubre, 2092 del 22 de octubre y 2364 y 2367 del 25 de octubre, todas de 2007.

2°. El fallador de primera instancia desconoce la viabilidad jurídica, aceptada y reconocida por la jurisprudencia, del cargo de nulidad por trashumancia electoral interdepartamental. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, si bien sostiene la aplicabilidad del artículo 316 constitucional a elecciones municipales o locales, “también ha dejado claro que las circunscripciones departamentales deben ser respetadas y que, por consiguiente, en las elecciones de Representante a la Cámara y de Diputados la trashumancia puede presentarse, siempre que los electores provengan de otros departamentos” (sentencias C-020 de 1993 y C-169 de 2001 de la Corte Constitucional y del 4 de mayo de 2007, expediente 3947, de la Sección Quinta del Consejo de Estado).

3°. El mero hecho de que en el plano constitucional no exista una prohibición de trashumancia electoral en las elecciones no municipales no significa que dicha irregularidad no implique la nulidad de una elección departamental.

4°. En este caso quedaron probados los presupuestos necesarios para comprobar la trashumancia de electores, así: i) con las certificaciones expedidas por el Consejo Nacional Electoral se probó que un número importante de sufragantes de los Municipios de Aguazul y Maní debían votar en departamentos distintos de Casanare; ii) con las actas de votación y los formularios E-11 quedó demostrado que esos mismos sufragantes votaron efectivamente en los Municipios de Aguazul y Maní; y iii) la incidencia de la votación irregular en el resultado electoral cuestionado.

5°. El análisis de la incidencia de la votación irregular no puede hacerse de la manera “demasiado simplista” que empleó el Tribunal, como si la elección acusada fuera uninominal, caso en el cual “se utiliza el modo de escrutinio mayoritario, lo que significa que la diferencia entre el ganador y el derrotado puede ser simplemente de un voto”. El Tribunal olvidó que en las elecciones de corporaciones públicas “se utiliza el escrutinio proporcional, lo que significa que a cada lista le corresponde un número de curules proporcional al número de votos obtenido por la lista entera”. Por tanto, lo correcto en estos casos es “analizar nuevamente la proporción de la representación que le corresponde a cada lista (…) se debieron haber anulado las mesas y volver a realizar los cálculos del umbral, de la cifra repartidor y volver a determinar el nombre de aquellos candidatos que son elegidos, al interior de cada lista”.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION

Del Diputado Rodolfo Chaparro Bonilla.-

La apoderada del Diputado Rodolfo Chaparro Bonilla intervino en la segunda instancia para alegar de conclusión y, al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente:

1°. La decisión apelada debe ser confirmada porque se ajusta al reiterado criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la necesaria aplicación del principio de eficacia del voto válido en casos en que, como éste, la legalidad de la elección se cuestiona por vicios objetivos del proceso electoral (sentencias del 23 de junio de 1989, expediente 303; del 29 de junio de 2001, expediente 2477; del 5 de abril de 2002, expediente 2828; y del 4 de octubre de 2002, expediente 2956).

2°. El demandante desconoce que la prohibición de trashumancia es un vicio exclusivo de las elecciones de carácter local. De haberse demostrado que los ciudadanos señalados como trashumantes no tienen su residencia electoral en los Municipios de Aguazul y Maní, ese hecho bien podría llevar a la nulidad de una elección local, pero no de una elección que abarca todo el Departamento de Casanare (sentencia del 14 de diciembre de 2001, expediente 2473).

3°. Al demandante le correspondía demostrar que los actos administrativos de cancelación de inscripción de cédulas fueron notificados en debida forma y se encontraban en firme para la época de la elección. Como así no lo hizo, no desvirtuó la presunción de veracidad del censo electoral empleado.

De los Diputados Holger Ricardo Rincón Blanco, Jorge García Lizarazo y Domingo Conde Rueda.

El apoderado de los Diputados Jorge García Lizarazo, Holger Ricardo Rincón Blanco y Domingo Conde Rueda también presentó alegatos de conclusión y, al efecto, sostuvo, en resumen, lo siguiente:

1°. No se aportaron pruebas de la trashumancia electoral. El demandante hace una relación de nombres y números de cédula, sin desvirtuar en ningún momento la presunción de residencia electoral que surge del acto de la inscripción de la cédula, según lo previsto en el artículo 4° de la Ley 163 de 1994. Ha debido demostrar “que el ciudadano no tiene ningún vínculo con el municipio en el cual se inscribió, es decir, que no habita o no trabaja en el lugar indicado bajo juramento como su lugar de residencia o trabajo”.

2°. Las actas de escrutinio no son demandables y no tienen el carácter de actos administrativos. No se demandó “el acto administrativo base de toda acción electoral, el acta general de escrutinios para la Asamblea Departamental, expedida por la comisión escrutadora departamental ni las actas generales de las comisiones escrutadoras municipales de Aguazul y Maní, al ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo una jurisdicción rogada, sin desconocer el principio constitucional de la primacía de lo sustancial sobre lo formal, también lo es que las normas procedimentales dan seguridad jurídica sobre el debate de fondo en que se centran las distintas partes de la litis”.

3°. Carácter restrictivo de las causales de nulidad. El artículo 316 de la Carta Política es norma que rige las elecciones de carácter local y, por tanto, no puede interpretarse con un alcance territorial mayor (ver sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 14 de diciembre de 2001, expediente 2473).

4°. Aplicación del principio de la eficacia del voto. En el evento de considerarse probada la irregularidad denunciada, lo cierto es que los votos acusados como nulos no varían el resultado electoral y, por tanto, no pueden conducir a la nulidad del acto de elección cuestionado. Esto último, en aplicación del principio de la eficacia del voto, que en casos similares ha tenido acogida en la jurisprudencia electoral, en la forma como se planteó al contestar la demanda.

5°. Presunción de legalidad de las listas de ciudadanos aptos para votar. Como bien lo advirtió el Tribunal, la organización electoral no notificó en debida forma los actos por los cuales se modificó el censo electoral de varios municipios del Departamento del Casanare, “razón por la cual los jurados de votación permitieron votar a los ciudadanos que aparecían inscritos, en los listados suministrados por la propia Registraduría Nacional, actos administrativos que aún hoy a la fecha continúan gozando de presunción de legalidad, como está plenamente probado dentro del sumario, a folio 361 del C 3, cuando los mismos delegados departamentales, afirman que no se hicieron las notificaciones de ley”.

Del demandante.-

En la oportunidad para alegar de conclusión, el apoderado del demandante profundizó en la sustentación de cada una de las razones expuestas como motivo de inconformidad con el fallo apelado. En resumen, indicó lo siguiente:

1°. En materia de autoridades departamentales y de elección de Representantes a la Cámara, el ciudadano puede votar donde considere conveniente, siempre y cuando lo haga dentro de la misma circunscripción electoral, definida ésta como “aquel territorio en donde debe realizarse una elección, por lo que delimita, desde el punto de vista territorial, las localidades donde pueden sufragar válidamente los ciudadanos” (sentencia del 24 de octubre de 2002, expediente 2904). De no ser así, se permitiría que personas ajenas a la circunscripción electoral terminen participando en decisiones que sólo interesan a los residentes de ese territorio.

2°. En estos casos la trashumancia no se configura si la persona que vota en municipio diferente de aquel en donde debía hacerlo, se encuentra válidamente inscrita en el censo electoral de un municipio del mismo departamento donde sufragó (sentencia del 31 de mayo de 2002, expediente 2846). Pero, si ese ciudadano debía votar en departamento distinto, su voto es irregular.

3°. Las pruebas que obran en el expediente dejan en claro que, por lo menos, 28 personas votaron en el Municipio de Aguazul cuando han debido hacerlo en municipios de otros departamentos distintos de Casanare. En el caso del Municipio de Maní, el Consejo Nacional Electoral no certificó, a pesar de los requerimientos del Tribunal, el lugar donde debieron votar las 45 personas que sufragaron en ese municipio, a pesar de no residir en él.

4°. En lo referente al voto depositado por los trashumantes, no cabe duda de que, por lo menos, 73 ciudadanos sufragaron de manera fraudulenta.

5°. El error del Tribunal en la determinación de la incidencia de la votación irregular consistió no sólo en no distinguir el sistema de escrutinio proporcional del sistema de escrutinio mayoritario. También se equivocó al sostener que el hecho de que un candidato sea superado por alto margen en dos municipios hace inútil anular la votación depositada en algunas mesas de dichos municipios, pues bien puede suceder que “en otros municipios ese mismo candidato puede recuperar y sobrepasar a sus adversarios. En el caso que nos ocupa las cifras son claras: a pesar de haber sido superado por Rodolfo Chaparro Bonilla en Aguazul por 1600 votos y en Maní por 210 votos, el candidato Camilo Andrés Abril sólo fue superado por 86 votos en el resultado final. Es decir que para Camilo Andrés Abril, así como para cualquier otro candidato al cargo de Diputado y para el pueblo del departamento de Casanare la nulidad de las mesas en cuestión, contrariamente a lo que parece creer el Tribunal Contencioso, es de la mayor importancia y trascendencia”.

6°. En punto a la incidencia de la votación irregular en el resultado electoral definitivo, “corresponde a esta corporación hacer el análisis completo así como una reformulación y un nuevo cálculo, teniendo en cuenta las nulidades solicitadas, del umbral la cifra repartidora y el nombre de las personas que deben ocupar las curules de la Asamblea del Casanare. Lo anterior teniendo en cuenta que lo que se debe anular no son sólo los votos, sino las mesas en los cuales esos votos fueron depositados”, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en numerosas oportunidades y lo avala la Corte Constitucional al manifestar, refiriéndose a los documentos electorales que “la eliminación jurídica de tales documentos no desconoce derecho constitucional alguno. Antes bien, la posibilidad de su anulación integra el debido proceso justo -como lo exigen los procesos democráticos de formación de poder- cuando las decisiones se basan en esta clase de documentos” (sentencia C-142 de 2001).

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado (E) rindió concepto de fondo con fundamento en el cual solicitó que se confirme la decisión de primera instancia.

En primer lugar, recordó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección, la inobservancia del artículo 316 constitucional genera la nulidad de una elección popular, siempre y cuando ésta sea de alcance local, entendiendo por ésta la que se predica del nivel municipal (sentencia del 28 de enero de 1999, expediente 2125). Así mismo, que, según lo considerado por la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de la Ley 2ª de 1992, la trashumancia electoral no es vicio exclusivo de las elecciones municipales, pues en elecciones departamentales es igualmente censurable por conculcar el principio de igualdad entre electores, los derechos políticos y la autonomía de las entidades territoriales (sentencia C-020 de 1993).

Precisó que la prosperidad del cargo por trashumancia electoral en el marco de una elección popular departamental depende de la demostración de los siguientes presupuestos: i) que los inscritos no residen en ninguno de los municipios del departamento; ii) que los trashumantes efectivamente votaron; y iii) que los votos irregulares incidieron de manera determinante en el resultado electoral.

Así las cosas, comoquiera que en este caso el demandante no llevó a cabo actividad probatoria alguna tendiente a demostrar que los sufragantes que menciona como trashumantes, efectivamente, no tienen residencia electoral en el Departamento de Casanare, la censura resulta impróspera.

Finalmente, destacó la labor de verificación que hizo el Tribunal sobre la incidencia de la votación que, de haberse demostrado depositada por ciudadanos residentes en otros departamentos, habría sido irregular. Esto porque, a su juicio, se trata “de un criterio relevante de interpretación y tiene aplicación al caso, pues hace prevalecer el voto válidamente depositado, en el entendido de que éste es la fuente del sistema democrático”.

7. SOLICITUD POSTERIOR

Luego de la oportunidad para alegar de conclusión, el demandado Osbaldo Cáceres Maldonado intervino para solicitar la acumulación de los procesos números 0156, 0155 y 0149, dirigidos todos contra el acto que declaró la elección de los Diputados de la Asamblea del Departamento de Casanare para el período 2008 a 2011 y cuya segunda instancia, según planteó, se tramita por separado en esta Sección.

II. CONSIDERACIONES

Competencia.-

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, en ejercicio de la competencia que el numeral 8° del artículo 132 ibídem le asigna a los Tribunales Administrativos para conocer, en primera instancia, de los procesos de nulidad electoral de los Diputados.

De la petición de acumulación de procesos.-

Según se explicó en los antecedentes de esta providencia, encontrándose el expediente para fallo de segunda instancia, uno de los demandados solicitó la acumulación de este proceso con otros que, según plantea, también se dirigen contra la elección de los Diputados de la Asamblea del Departamento de Casanare para el período 2008 a 2011 y se tramitan por separado en esta Sección.

Corresponde, entonces, pronunciarse al respecto en esta oportunidad procesal.

Según el artículo 237 del Código Contencioso Administrativo, en el trámite de los procesos de nulidad electoral la acumulación de procesos es determinación procesal que, inspirada en el principio de celeridad que rige la administración de justicia (artículo 4° de la Ley 270 de 1996), sólo procede en el trámite de la primera instancia, pues sólo puede ordenarse, previa verificación de los presupuestos del caso, luego de “vencido el término para la práctica de las pruebas”.

Ahora bien, aun cuando la anterior precisión es suficiente para considerar improcedente, por extemporánea, la acumulación solicitada por el demandado Osbaldo Cáceres Maldonado, conviene recordar que, en el trámite de la primera instancia, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 237 del Código Contencioso Administrativo y a pesar de que la Secretaría del Tribunal informó que contra el acto de elección cuestionado cursaban en esa Corporación seis procesos que podrían ser objeto de posible acumulación, el Tribunal decidió, por auto del 3 de abril siguiente, no decretar la acumulación de los mencionados procesos, al considerar lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que el fundamento jurídico y la finalidad de la acumulación de procesos en materia electoral es la necesidad de aplicar un procedimiento que permita acceder ágilmente a la sentencia y no incurrir en posibles contradicciones, la Sala se abstendrá de decretarla, pues las primeras cinco demandas corresponden a acciones de nulidad electoral en donde se invocan causales subjetivas, es decir, deprecan de manera individual el control sobre la elección de algunos diputados, pues según el parecer de los demandantes no reúnen las calidades constitucionales o legales para ocupar el cargo, y la última (ver cuadro # 6), es una nulidad de naturaleza objetiva, piden que se examine una presunta violación al procedimiento electoral respecto de la conformación del censo de sufragantes con relación al domicilio legal para ejercer ese derecho, ésta es la única que glosa los registros electorales; en otras palabras, la sustentación y el material probatorio de cada acción permite que se resuelva de manera independiente y con mayor celeridad, sin que se vislumbre por ahora riesgo de sentencias contradictorias.

Por el contrario, si se acumulan, muy seguramente al Magistrado al que le corresponda el asunto, tendría mayor dificultad y obviamente tardaría más tiempo en elaborar la ponencia, por lo tanto para preservar los imperativos axiológicos y los valores que está llamado a salvaguardar el proceso especial contencioso electoral la solución más acorde con el sistema de fuentes es que se resuelvan de manera independiente. Con un ítem más, cada asunto ha sido sustanciado desde el principio por el Magistrado al cual le fue repartido, lo cual le facilitará su resolución.

Vale la pena aclarar que como quiera que la Sala de decisión está integrada por los tres Magistrados que componen esta Corporación, existe seguridad de que el Ponente en cada asunto tendrá oportuno conocimiento de lo resuelto en los demás, para efectos de la decisión que deba tomarse.”

Así las cosas, comoquiera que la acumulación solicitada por el demandado Osbaldo Cáceres Maldonado no sólo es extemporánea, sino que se trata de un aspecto del proceso expresamente definido por el juez de la primera instancia, mediante providencia contra la cual no fue interpuesto recurso y se encuentra en firme, la Sala denegará la petición por extemporánea y ordenará estarse a lo resuelto por el Tribunal en auto del 3 de abril de 2008.

Resuelto lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en el aspecto objeto de apelación.

Del alcance de la impugnación.-

En este caso se cuestiona la legalidad del acto que declaró la elección de los Diputados de la Asamblea del Departamento de Casanare para el período 2008 a 2011, contenido en el acta del escrutinio de los votos para Asamblea, formulario E-26AS, suscrito el 4 de noviembre de 2007 por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para el Departamento de Casanare (copia autenticada obra a folios 42 a 59 del expediente).

A juicio del demandante ese acto debe anularse porque en la jornada electoral correspondiente, sin que mediara autorización especial alguna, se permitió el voto de 125 ciudadanos que no fueron oportunamente excluidos del censo electoral a pesar de que el Consejo Nacional Electoral, mediante Resoluciones números 1156 y 2090 de 2007, había dejado sin efecto la inscripción de sus respectivas cédulas de ciudadanía en los Municipios de Aguazul (80 casos) y Maní (45 casos). También porque la organización electoral permitió el voto de miembros activos de la fuerza pública y, finalmente, porque se registró el voto de personas que fueron suplantadas, pues su número de cédula o nombre “no corresponde con el del titular de la cédula autorizada para votar según los registros E-10 y E-11 de la mesa que había sido excluida del censo electoral por las resoluciones del Consejo Nacional Electoral o cuya inscripción había sido declarada nula”.

El Tribunal, además de negar prosperidad a las excepciones que calificó como previas, negó las pretensiones de la demanda.

El demandante apeló esa decisión para insistir en la prosperidad del cargo de nulidad por trashumancia electoral, omitiendo referirse a las demás censuras que, al igual que esa, también fueron desfavorablemente resueltas en la primera instancia.  

A continuación la Sala se ocupa de resolver la controversia, en lo que compete a esta instancia.

Del análisis de la impugnación.-

Insiste el demandante en afirmar que en la jornada electoral cuestionada, sin que mediara autorización especial alguna, se permitió el voto de 125 ciudadanos que no fueron oportunamente excluidos del censo electoral a pesar de que el Consejo Nacional Electoral, mediante Resoluciones números 1156 y 2090 de 2007, había dejado sin efecto la inscripción de sus respectivas cédulas de ciudadanía en los Municipios de Aguazul (80 casos) y Maní (45 casos).

Al respecto, los demandados manifestaron que la irregularidad denunciada no tiene la entidad suficiente para afectar la legalidad de la declaración de elección, pues coincidieron en señalar que el escaso número de votos calificados por el demandante como irregulares no tiene incidencia alguna en el resultado electoral cuestionado. Para algunos de ellos, la acusación no sólo se apoya en una norma inaplicable a las elecciones departamentales, sino que omite referirse a los presupuestos fácticos necesarios para sostener que los votos depositados por las 125 personas relacionadas son, en realidad, irregulares.

El Tribunal consideró impróspero el cargo luego de advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la trashumancia electoral no es fenómeno que vicie de nulidad una elección no municipal. No obstante, agregó que si, en gracia de discusión, se examinara la incidencia de los casos de trashumancia que “aparentemente se podrían presentar”, habría que concluir que ese escaso número de votos irregulares no tuvo la entidad suficiente para variar los resultados electorales cuestionados.

El demandante no comparte las apreciaciones del Tribunal porque, en su criterio, la sentencia desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre trashumancia electoral interdepartamental, lo mismo que las pruebas allegadas para la demostración de ese fraude en el caso concreto. Tampoco estuvo de acuerdo con la manera como se examinó la incidencia de la votación irregular.

Planteadas así las cosas, corresponde a la Sala determinar en esta instancia si la trashumancia electoral es vicio de nulidad de una elección departamental y, en caso afirmativo, verificar si en el caso concreto están probados los presupuestos fácticos necesarios para configurar tal vicio objetivo.

1. La trashumancia electoral como vicio de nulidad de las elecciones distintas a las municipales o locales. Fundamento normativo

Antes de verificar la demostración del hecho irregular denunciado y para responder el primero de los planteamientos de la impugnación, son necesarias las siguientes precisiones generales sobre el tratamiento que la jurisprudencia de esta Sección le ha dado al fenómeno de la trashumancia electoral en elecciones distintas de las municipales o locales.

Tradicionalmente la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que la infracción del artículo 316 constitucional, según el cual, “En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”, no vicia de nulidad los procesos de elección popular distintos de los municipale. De manera constante se ha dicho que la trasgresión de la prohibición del articulo 316 constitucional no constituye motivo de nulidad de una elección popular no municipal, aun cuando esa irregularidad se alegara como nulidad por infracción de norma en que debía fundarse la elección (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o por falsedad de los elementos que hayan servido para la formación del registro electoral cuestionado (numeral 2° del artículo 223, ibídem).

En síntesis, las razones que sustentan tal postura, son las siguientes:

1°. De acuerdo con el tenor literal de la norma constitucional, la prohibición de votar en un lugar diferente al de la residencia electoral se circunscribe a las elecciones de autoridades locales. Por tratarse de una limitación del derecho fundamental a elegir, los términos de esa prohibición deben ser interpretados restrictivamente, en armonía con el principio de capacidad electoral (numeral 4° del artículo 1° del Código Electoral).

2°. No existe norma que traslade o autorice trasladar la citada prohibición constitucional al contexto de las elecciones de autoridades territoriales distintas de las municipales o locales.

3°. La declaración de residir en un determinado municipio se hace sólo para los efectos del artículo 316 de la Carta Política, esto es, para las elecciones de autoridades locales, tal como se concluye del alcance territorial del concepto de residencia electoral que a continuación se destaca en la redacción del artículo 4° de la Ley 163 de 1994:

“Artículo 4°.- Residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral.

Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio.

Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción.

Se exceptúa el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto número 2762 de 1991.

Parágrafo transitorio. Para los efectos del inciso final de este artículo, los residentes y nativos del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán votar en todas las elecciones de 1994 con la sola presentación de la cédula de ciudadanía.”

4°. La cancelación de la inscripción de las cédulas de ciudadanía por parte del Consejo Nacional Electoral es determinación que sólo surte efectos para participar en las elecciones locales (inciso tercero del artículo 4° de la Ley 163 de 1994, antes transcrito). De hecho, normalmente ocurre que la anulación de la inscripción para sufragar en un determinado municipio conduce a la habilitación de esa inscripción en municipio distinto de aquel donde está probada la residencia electoral del ciudadano cuya inscripción irregular se deja sin efecto.

A lo anterior puede agregarse, en esta oportunidad, que, con el mismo alcance territorial del artículo 316 de la Carta Política, el fenómeno de la trashumancia electoral fue considerado hecho punible en la redacción de la Ley 599 de 2000, así:

“Artículo 389.- Fraude en inscripción de cédulas. [Penas modificadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004] El que por cualquier medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban documento o cédula de ciudadanía en una localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el propósito de obtener ventaja en elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público.” (Subraya la Sala).

Ahora bien, sin abandonar la tesis de la inaplicabilidad del artículo 316 constitucional a elecciones populares diferentes de las locales o municipales -antes bien, reiterándola-, esta Secció ha aceptado que la trashumancia electoral, a pesar del reducido alcance territorial con que fue concebida por el Constituyente en el artículo 316 superior, eventualmente puede, con fundamento en normas distintas, implicar una irregularidad de mayor cobertura, capaz de viciar de nulidad una elección popular en circunscripción diferente de la municipal.

Las razones para sostener esta tesis, son las siguientes:

1°. Cuando el artículo 76 del Código Electoral ordena que “A partir de 1988 el ciudadano solo podrá votar en el lugar en el que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral”, impone una regla de habilitación para el ejercicio del derecho al voto, cuya infracción convierte en irregular el voto así depositado.

2°. La intervención de electores de otros departamentos afecta el principio de autonomía territorial en la designación de autoridades departamentales, pero como “el ordenamiento no ha previsto prohibición y efectos de tales hechos semejantes a las del artículo 316 constitucional y artículo 4º de la Ley 163 de 1994 respecto de las autoridades locales”, en estos eventos corresponde al demandante probar que los ciudadanos trashumantes efectivamente “residían en un lugar diferente de aquel en donde votaron y de esta manera configurar alguna de la causales de nulidad de las actas y registros electorales, previstas en el artículo 223 del C.C.A.” (Sentencia del 5 de mayo de 2005, expediente 3658).

3°. En sentencia C-020 de 1993, la Corte Constitucional advirtió que el trasteo de electores de un departamento a otro, fenómeno que denominó “trashumancia electoral interdepartamental”, viola los derechos constitucionales fundamentales de igualdad de electores y candidatos (artículo 13 de la Carta Política), así como los derechos políticos de los ciudadanos (artículo 40, ibídem) y la autonomía de las entidades territoriales departamentales (artículos 1°, 286 y 287, numeral 1°, ibídem).

4°. Aunque en relación con las elecciones distintas de las locales o municipales no existe en el ordenamiento una prohibición de la naturaleza y el alcance del artículo 316 constitucional, ello no impide “reiterar la existencia y plena vigencia del mandato expreso del artículo 76 del Código Electoral, en la forma como fue fusionado con el artículo 77 ibídem, por el artículo 7 de la Ley 6 de 1990 que prescribe: 'a partir de 1988 el ciudadano solo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral'. Por lo tanto, a partir de la fecha indicada solo podrán votar en la mesa de que se trate los titulares de las cédulas que integraban el censo de la misma en 1988 y las que se expidan en el mismo lugar con posterioridad a dicha fecha o allí se inscriban, si no son canceladas o se inscriben en otro lugar, tal como lo prescribe el inciso 2º ibídem., de tal manera que todos los votos que se depositen contraviniendo la norma referida son susceptibles de anulación” (Sentencia del 4 de mayo de 2007, expedientes acumulados 3947 y 3950).

5°. A pesar del limitado alcance de la prohibición del artículo 316 de la Constitución Política, en materia de elecciones distintas de las locales o municipales, “la anulación de la inscripción tendrá consecuencias en la votación que se realice en el lugar del cual ha sido excluida la cédula del censo respectivo, pues de lo contrario, tales actos sancionatorios no tendrían razón de ser y podrían los ciudadanos hacer caso omiso a dichas órdenes policivo administrativas sin consecuencia alguna (…) Debe mediar entonces el acto de inscripción para el ejercicio del derecho político, independientemente de la posibilidad del ciudadano de votar en uno u otro municipio para la elección de diputados del Departamento” (Sentencia del 22 de noviembre de 2007, expediente 00241).   

Así las cosas, si bien no hay duda de que la prohibición de trashumancia electoral del artículo 316 constitucional opera, exclusivamente, en las elecciones populares locales o municipales y, por ende, mal puede invocarse como causal de nulidad de una elección popular celebrada en circunscripción territorial distinta, los más recientes pronunciamientos de esta Sección sobre la materia dan cuenta de que el fenómeno de la trashumancia electoral, cuando se presenta con un alcance territorial mayor que el prohibido en la norma constitucional y sancionado penalmente, eventualmente puede ser motivo de nulidad de una elección popular en circunscripción departamental.

La jurisprudencia reciente sostiene que la trashumancia electoral que se presenta a nivel departamental no sólo viola la autonomía política de las entidades territoriales departamentales y el derecho a la igualdad de los electores y de los candidatos a cargos de elección popular de los departamentos, sino que, en términos más concretos, infringe el artículo 76 del Código Electoral, en cuanto regla de habilitación electoral que, sin hacer distinción territorial alguna, dispone que “A partir de 1988 el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral”. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el acto de inscripción de la cédula de ciudadanía es diligencia necesaria para el ejercicio del sufragio en cualquier elección popular (Título IV del Código Electoral), esta Sección ha considerado que los votos que se depositen contraviniendo la regla de habilitación del artículo 76 del Código Electoral son irregulares y, según sea su incidencia en el resultado electoral definitivo, pueden conducir a la nulidad de cualquier elección popular.

2. El fundamento normativo aducido en el caso concreto

En lo pertinente a la censura que se estudia y a la cual se limita el análisis de esta instancia, las normas que el demandante señala como infringidas por el acto de elección acusado y que le permiten afirmar la falsedad de sus registros son, por una parte, el artículo 316 de la Carta Política y, por otra, los artículos 76, 85, 114 y 117 del Código Electoral.

Acerca de la alegada infracción del artículo 316 constitucional, basta señalar que, de conformidad con reiterado criterio de esta Sección, tratándose de elecciones de alcance no local como la acusada en esta oportunidad, no es posible sostener la infracción de dicha prohibición, comoquiera que, según el tenor literal de la norma constitucional, ella sólo es aplicable en elecciones de autoridades locales.

Entonces, como el desconocimiento del artículo 316 de la Carta Política no constituye motivo de nulidad del acto de elección acusado, la pretensión de nulidad que se apoya en esa alegada infracción, no prospera.

Las normas restantes cuya infracción se alega con ocasión del mismo hecho (trashumancia electoral), son las siguientes, destacadas en sus apartes pertinentes:

“Artículo 76.- A partir de 1988 el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral. Permanecerán en el censo electoral del sitio respectivo, las cédulas que integraban el censo de 1988, y las que con posterioridad allí se expidan o se inscriban, mientras no sean canceladas o se inscriban en otro lugar.”

“Artículo 85.- La Registraduría Nacional fijará el número de ciudadanos que podrán sufragar en las distintas mesas de votación. La Registraduría Nacional del Estado Civil elaborará, para cada mesa, las listas de cédulas aptas para votar en las cabeceras municipales, corregimientos e inspecciones de policía donde funcionen mesas de votación. Si después de elaboradas las listas se cancelaren o excluyeren una o más cédulas, el correspondiente Registrador del Estado Civil o su Delegado enviarán a las respectivas mesas de votación la lista de cédulas con las que no se puede sufragar.”

“Artículo 114.- El proceso de la votación es el siguiente: El Presidente del Jurado le exigirá al ciudadano la cédula de ciudadanía, la examinará, verificará su identidad y buscará el número de la cédula en la lista de sufragantes. Si figurare, le permitirá depositar el voto y registrará que el ciudadano ha votado. Este registro se efectuará de acuerdo con las instrucciones que imparta la Registraduría Nacional del Estado Civil a los jurados.

 

En las elecciones para presidente de la República, identificado el votante se le entregará la tarjeta o tarjetas electorales con el sello del jurado de votación en el dorso de la tarjeta .Acto seguido el elector se dirigirá al cubículo y registrará su voto en el espacio que identifique al partido o agrupación política de su preferencia, o en el lugar previsto para votar en blanco; luego doblara la tarjeta correspondiente, regresara ante el jurado de votación y la introducirá en la urna.

Ninguna persona podrá acompañar al elector en el momento de sufragar.”

“Artículo 117.- El ciudadano cuya cédula de ciudadanía apta para votar aparezca erróneamente cancelada por muerte, tendrá derecho a sufragar en la mesa especial que para el efecto señale el Registrador del Estado Civil o su Delegado, una vez lo autorice este funcionario mediante certificación que se le expedirá con la sola presencia física del ciudadano y su identificación mediante la cédula de ciudadanía. Del mismo modo se procederá en los demás casos de error u omisión una vez que ésta y aquél resulten debidamente comprobados.

En las certificaciones aludidas, que se expedirán en papel de seguridad, se hará constar el motivo de la autorización. Copia de ellas deberá enviarse a la Registraduría Nacional.

La Registraduría Nacional dispondrá qué funcionarios de la organización electoral pueden expedir tales certificaciones de manera que se facilite el ejercicio del sufragio.”

Considera la Sala que el hecho irregular denunciado da cuenta del desconocimiento de las reglas destacadas en la transcripción anterior. Sin duda, cada una de ellas se infringe por el hecho de permitir, sin autorización especial alguna, el voto de ciudadanos que no fueron oportunamente excluidos del censo electoral a pesar de que, con anterioridad a la jornada electoral, había quedado sin efecto la inscripción de sus respectivas cédulas de ciudadanía en dicho censo.

Identificado en la demanda el fundamento normativo que hace procedente la proposición del vicio de trashumancia electoral como cargo de nulidad contra una elección departamental, esto es, la regla sobre habilitación electoral contenida en los artículos 76, 85, 114 y 117 del Código Electoral, corresponde a la Sala examinar la demostración de ese vicio en el caso concreto.

3. De los presupuestos de configuración de la trashumancia electoral en elecciones departamentales y su verificación en el caso concreto

En aplicación de los principios de eficacia del voto y capacidad electoral con que deben interpretarse las normas electorales (artículo 1° del Código Electoral), la regla del artículo 76 del Código Electoral debe entenderse en el marco territorial de la elección a la cual se aplique. Así, si la elección es municipal, el censo electoral que servirá de referencia para la habilitación será el censo electoral municipal, mientras que, si la elección es departamental, será el censo electoral departamental el que determine la comentada habilitación.  

Tal precisión es relevante, pues explica la conclusión a la que llegó esta Sección en un caso similar, al sostener que en el contexto de una elección departamental, la infracción del artículo 76 del Código Electoral por trashumancia, se configura siempre y cuando se demuestre que los ciudadanos trashumantes efectivamente depositaron su voto en circunscripción departamental diferente de aquella en donde tienen establecida su residencia electora.

En otras palabras, en materia de elecciones departamentales, el voto que debe considerarse contrario a las reglas sobre conformación del censo electoral por provenir de un ciudadano trashumante, esto es, por provenir de quien vota en municipio distinto de aquel donde tiene establecida su residencia electoral, es únicamente el voto depositado por quien reside fuera de la circunscripción departamental en la que sufragó.

En efecto, la jurisprudencia reciente de esta Sección antes citada entiende que, en el marco de una elección departamental, no cualquier voto que se deposite en municipio diferente de aquel en donde el ciudadano se encontraba habilitado para sufragar -por tener establecida allí su residencia electoral (artículos 76 del Código Electoral y 4° de la Ley 163 de 1994)-, puede considerarse irregularidad del proceso de elección popular departamental de que se trate.

Se insiste, si lo pretendido es garantizar la autonomía política de las entidades territoriales departamentales y el derecho a la igualdad de los electores y de los candidatos a cargos de elección popular de los departamentos, en los términos en que constitucionalmente se censura la trashumancia electoral a nivel departamental, la infracción del artículo 76 del Código Electoral derivada de ese fraude electoral se configura siempre y cuando se demuestre que los ciudadanos trashumantes efectivamente depositaron su voto en circunscripción departamental diferente de aquella en donde tienen establecida su residencia electoral.

En ese orden de ideas, en estos casos es carga del demandante afirmar y demostrar, por una parte, que los ciudadanos trashumantes votaron en la circunscripción departamental y, por otra, que la verdadera residencia electoral de tales ciudadanos se encuentra fuera de esa circunscripción.

En ese sentido, advierte la Sala que ninguna afirmación se hizo en la demanda acerca del municipio en donde cada uno de los 125 ciudadanos relacionados como trashumantes, tiene establecida su respectiva residencia electoral. En otras palabras, nada se dijo sobre la verdadera residencia electoral de los ciudadanos que depositaron su voto a pesar de que, según el demandante, no tenían derecho a ello por residir en lugar distinto de aquel en donde sufragaron.

En estas condiciones, es claro que el demandante no cumplió con la carga de precisar en el libelo los hechos que le sirven de fundamento a los cargos que formula para impugnar la legalidad del acto acusado; determinación que sólo puede hacerse en la demanda, pues no otra es la oportunidad procesal para fijar el marco jurídico y fáctico del litigio a resolver, determinante de la actividad probatoria que incumbe a las partes y la consiguiente función falladora del juez, con las consecuencias negativas que para el ejercicio del derecho de acción implica omitir el señalamiento y concreción de los hechos y sus respectivas pruebas.

La generalización e indeterminación en el planteamiento del cargo da cuenta de lo siguiente:

En primer lugar, de lo infundado que resulta el argumento del demandante, pues si hubiera investigado hubiera podido encontrar, por ejemplo, que algunos o todos los ciudadanos que califica como trashumantes tienen establecida su residencia electoral en un municipio de la misma circunscripción electoral departamental. Se llama la atención sobre esta posibilidad, pues a ella se refiere la conclusión de la investigación adelantada al respecto por el apoderado de los Diputados Carlos Fredy Mejía Rivera y Rodolfo Chaparro Bonilla (ver síntesis de la contestación de la demanda).

Y, en segundo lugar, de la vulneración del derecho de defensa del demandado, si se tiene en cuenta que el extremo fáctico no identificado por el demandante, es decir, la identificación de la verdadera residencia electoral de cada uno de los ciudadanos calificados como trashumantes, sólo fue posible después de agotada la etapa probatoria, destinada por la parte actora al recaudo de los documentos necesarios para concretar la censura.

En efecto, sólo después de agotada la etapa probatoria, la parte actora pudo hacer la siguiente aclaración, en todo caso, sin la precisión exigida respecto de cada uno de los 125 casos de trashumancia denunciados, como se evidencia en los apartes destacados (alegatos de conclusión de la segunda instancia):

“Para que opere la figura de la trashumancia electoral en este caso, es obligatorio que se cumplan los requisitos de los que ha hablado la jurisprudencia colombiana.

El primero de los requisitos consiste en probar que los inscritos no tienen su residencia electoral en el municipio en el cual votaron.

En el caso concreto de los municipios de Maní y Aguazul esta presunción quedó plenamente desvirtuada en la medida en que el mismo Consejo Nacional Electoral, en resolución 1157 de 31 de agosto de 2007, concluye que de acuerdo con el acerbo probatorio recaudado 'la Comisión Instructora se permite sugerir dejar sin efecto en el municipio de Maní-Casanare, mil ciento treinta y tres (1133) cédulas, por lo que solamente quedan inscritas válidamente novecientas quince (915)'. Para el caso de Aguazul el Consejo Nacional Electoral fue más preciso y concluyó, en resolución 1513 que 'muchas personas que estaban en los listados para ser visitadas, tanto en la cabecera como en la zona rural se inventaron la dirección de residencia, ya que al momento de la visita nadie los conocía y si los conocían nos manifestaban que residían en otros lugares como son MANI, PUERTO LOPEZ, GRANADA, VILLAVICENCIO, DUITAMA, SOGAMOSO, PAJARITO, YOPAL, entre otros. Los ciudadanos a la hora de inscribir la cédula, por sugerencia de los trasteadores, pretendían engañar a la organización electoral, ya que lo hicieron utilizando la dirección de algún familiar que si reside en el municipio'.

En el caso que nos ocupa, las pruebas que obran en el expediente han dejado claro que por lo menos 28 personas votaron en el municipio de Aguazul, debiendo haberlo hecho en otros departamentos. En el caso del municipio de Maní el CNE no certificó, a pesar de que el Tribunal de Casanare lo solicitó en repetidas oportunidades, el lugar donde debieron haber votado las 45 personas que lo hicieron de manera fraudulenta.”

No puede aceptarse, entonces, que la omisión en que incurre la demanda, es decir, la falta de señalamiento de un extremo fáctico indispensable para concluir en la nulidad pretendida, corresponda suplirla al juez o a la parte contraria, como si el objeto de la actividad probatoria fuera la identificación de los aspectos fácticos que faltaron en el planteamiento de la censura.

Los demandantes no pueden limitarse a plantear hechos genéricos, abstractos, bajo la consideración errónea de que el juez en el curso del proceso debe concretarlos. El proceso judicial no es la vía para descubrir, mediante investigación oficiosa, los vicios de la decisión acusada, sino para comprobar y demostrar que efectivamente éstos ocurrieron en la forma concreta que se describe en la demanda.

Al juez administrativo en acción electoral no le corresponde obrar de oficio para buscar los hechos, las pruebas y el derecho que conduzcan a la nulidad del acto de elección demandado. Es más, la parte demandada, para el pleno ejercicio del derecho a su defensa, debe conocer oportunamente los hechos y cargos que se le imputan para presentar pruebas y defender sus derechos en el momento procesal previsto para ello, el cual no es otro que la contestación de la demanda (artículo 233 del Código Contencioso Administrativo).

Por tanto, se insiste, no puede el juez obrar de oficio y en este caso escudriñar y analizar cuál es la verdadera residencia electoral de los ciudadanos calificados como trashumantes para, con fundamento en ello, decretar la nulidad de una elección, que por tratarse de la pérdida del derecho político a ser elegido, es decisión de carácter restrictivo, prohibitivo o anulatorio, donde el juez no puede -sin violar derechos fundamentales- sorprender al demandado con la invalidación de su elección.

Conclusión.-

La falta de concreción de un aspecto fáctico relevante de la censura hace imposible su análisis probatorio y por tal omisión no es viable concluir en la demostración del cargo de nulidad respecto del cual se insiste en esta segunda instancia.

Como el Tribunal denegó la pretensión de nulidad con fundamento en una conclusión diferente, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

1. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

1°. Por extemporánea, recházase la solicitud de acumulación de procesos formulada por el demandado Osbaldo Cáceres Maldonado. Al respecto, estése a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare en auto del 3 de abril de 2008.

2° Confírmase, en los aspectos que fueron objeto de impugnación, la sentencia dictada el 5 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en esta providencia.

3°. Reconócese personería a la abogada Mariela González Robles para actuar en representación del demandado Rodolfo Chaparro Bonilla, en atención al poder que obra a folio 276 del expediente.

4°. Reconócese personería al abogado Carlos Eduardo Gechem Sarmiento para actuar en representación del demandante Diego Alejandro Medina Angel, en atención al poder que obra a folio 286 del expediente.

5°. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA Presidente	SUSANA BUITRAGO VALENCIA
MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON Con aclaración de voto	MAURICIO TORRES CUERVO

ACLARACION DE VOTO

Consejera: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009)

No obstante mi conformidad con lo decidido por la Sala en la sentencia del 12 de junio de 2008, encontré necesario aclarar mi voto con relación a ciertas afirmaciones hechas en el fallo, que bien se condensan en el siguiente extracto del mismo:

“Así las cosas, si bien no hay duda de que la prohibición de trashumancia electoral del artículo 316 constitucional opera, exclusivamente, en las elecciones populares locales o municipales y, por ende, mal puede invocarse como causal de nulidad de una elección popular celebrada en circunscripción territorial distinta, los más recientes pronunciamientos de esta Sección sobre la materia dan cuenta de que el fenómeno de la trashumancia electoral, cuando se presenta con un alcance territorial mayor que el prohibido en la norma constitucional y sancionado penalmente, eventualmente puede ser motivo de nulidad de una elección popular en circunscripción departamental.

La jurisprudencia reciente sostiene que la trashumancia electoral que se presenta a nivel departamental no sólo viola la autonomía política de las entidades territoriales departamentales y el derecho a la igualdad de los electores y de los candidatos a cargos de elección popular de los departamentos, sino que, en términos más concretos, infringe el artículo 76 del Código Electoral, en cuanto regla de habilitación electoral que, sin hacer distinción territorial alguna, dispone que “A partir de 1988 el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral”. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el acto de inscripción de la cédula de ciudadanía es diligencia necesaria para el ejercicio del sufragio en cualquier elección popular (Título IV del Código Electoral), esta Sección ha considerado que los votos que se depositen contraviniendo la regla de habilitación del artículo 76 del Código Electoral son irregulares y, según sea su incidencia en el resultado electoral definitivo, pueden conducir a la nulidad de cualquier elección popular.” (Negrillas fuera del original)

Tal como lo evidencia el extracto anterior, que en buena medida se reitera a lo largo de las consideraciones vertidas en el mencionado fallo, se quiere dar paso a la tesis de la “trashumancia electoral interdepartamental”, valiéndose para ello de la interpretación sistemática de los artículos 286, 287 y 316 de la Constitución, en armonía con el artículo 76 del Código Electoral (Mod. Ley 6/1990 Art. 7). Según mi criterio, tal posibilidad no resulta de recibo por las siguientes razones:

En primer lugar, la participación política fue concebida por el constituyente como un derecho fundamental constitucional, según el cual los ciudadanos en ejercicio están facultados para intervenir en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo que a su vez les permite postularse como candidatos a cargos de elección popular o ejercer su derecho al voto, entre otras manifestaciones (Art. 40 C.P.). Esto significa, ni más ni menos, la consagración constitucional del principio de la capacidad electoral, que con toda coherencia recogió el artículo 1º del Código Electoral (incluso bajo la vigencia de la Constitución de 1886), al pregonar que “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”, de tal suerte que la capacidad electoral es una regla general de raigambre constitucional y cualquier excepción que se le quiera imponer debe constar en “norma expresa”.

Implica lo dicho, que el constituyente estableció como regla general el pleno goce del derecho fundamental a intervenir en la conformación del poder político, así como que toda restricción debe tener un sustento normativo; por lo mismo, descartó toda posibilidad de que la restricción a ese derecho fundamental pudiera provenir de la interpretación de la administración pública y por supuesto de la hermenéutica de la jurisdicción contencioso administrativa, encargada de dirimir los conflictos jurídicos de naturaleza electoral.

Ha sido claro el propósito del legislador por evitar toda forma de interpretación analógica o extensiva para restringir la plena eficacia de ese derecho fundamental, tanto que en tal sentido suscribió el Estado Colombiano la Convención Americana sobre Derechos Humano donde acogió el principio de derecho internacional pro hominem,  según el cual se deplora toda interpretación normativa que tienda a restringir los derechos políticos de los ciudadanos, puesto que la hermenéutica debe operar en sentido favorable a los ciudadanos, tanto para quienes actúan como candidatos como para quienes lo hacen en su condición de electores. Debe honrarse, además, el principio de derecho internacional pacta sunt servanda, no solo por el gobierno nacional sino por todos los estamentos oficiales, incluida desde luego la Rama Judicial, quien al dirimir los conflictos jurídicos debe tener presente la plena eficacia de los derechos consagrados en la Constitución sino también cumplir esos tratados internacionales. Al efecto ha dicho la Doctrina Constitucional:

“(…) en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombi. Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona

No hay duda, entonces, que los jueces de lo electoral, al interpretar las normas jurídicas relativas al ejercicio del derecho fundamental a participar en la vida política de la Nación, deben privilegiar aquella lectura que “garanti[ce] la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2 C.P.), y no la hermenéutica que conduzca a la reducción de espectro de actuación del derecho fundamental, pues como se explicará enseguida, se trata de una competencia reservada al constituyente y al legislador.

En segundo lugar, y tal como se anunció en precedencia, el tema atinente a la restricción del ejercicio del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 de la Constitución, tiene reserva constitucional y legal. Si se consulta el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución se podrá verificar que el solamente el Congreso de la República tiene la competencia para dictar las leyes “que regirán el ejercicio de las funciones públicas”, y si se examina el artículo 293 de la misma obra se advertirá que solamente la Constitución y la ley pueden fijar “las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales”.

Esta reserva constitucional y legal no solo debe entenderse como una asignación de competencias por el constituyente, en este caso al mismo constituyente y al legislador, sino que también debe comprenderse como una exclusión competencias a las demás entidades del Estado, quienes por lo mismo no pueden ocuparse de esas materias, tanto normativamente como jurisprudencialmente.

Adquiere plena eficacia, en este tópico, lo dispuesto en el artículo 230 Constitucional al señalar que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, pues en tratándose del ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, el operador jurídico no puede acudir a su concepción de lo que Debe Ser el Derecho para instaurar, vía jurisprudencial, una restricción más sin que exista su contrapartida legal o constitucional, ya que si así se procede se desconoce el ordenamiento jurídico y por supuesto ciertos compromisos internacionales asumidos por el Estado Colombiano.

En tercer lugar, el fenómeno de la trashumancia electoral ha sido previsto en el ordenamiento constitucional para el nivel local, aserto constatable en el propio artículo 316 al decir que “En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio” (Negrillas mías). Fue voluntad del constituyente controlar ese fenómeno en el plano municipal, de modo que ante la ausencia normativa para las circunscripciones departamentales el operador jurídico no puede recurrir a su interpretación para darle un alcance mayor a la norma, ya que así lo que en verdad sucede es que el juez viene a sustituir al constituyente y al legislador en una función que tiene reserva a su favor en el ordenamiento constitucional.

Los juicios que adelantan quienes trabajan al servicio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo son de legalidad, confrontando el acto acusado con las normas jurídicas que le hayan sido precisadas en la demanda, no estando dentro de su ámbito competencial aducir razones de conveniencia o necesidad para instaurar una restricción al derecho fundamental que se viene examinando, puesto que esas potestades, insisto, están reservadas al constituyente y al legislador.

Contrario a lo afirmado en el fallo del 12 de junio de 2008 dictado por la Sección Quinta, el artículo 76 del Código Electoral no sirve para configurar la alegada “trashumancia electoral interdepartamental”, puesto que allí solamente se establece que “A partir de 1988 el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral”. Es cierto que la violación de la norma anterior puede llevar a la anulación de una elección de carácter popular, no por la configuración de dicha trashumancia, sino porque se estaría dando la causal genérica de nulidad de infracción de norma superior (Art. 84 C.C.A.), en la medida que el ciudadano solamente puede votar en el lugar donde aparezca inscrita su cédula, lo que bien puede darse cuando se sufraga en mesa distinta a aquella donde aparece registrada la cédula del votante, pero no porque se trate de un elector venido de otro departamento, pues reitero tal situación no está legalmente prohibida para las elecciones del nivel seccional.

Ahora, no comparto la apreciación de la Sala en el sentido de que existe una residencia electoral departamental. Ese tema fue desarrollado por el Congreso de la República –autoridad competente-, mediante la Ley 163 del 31 de agosto de 1994 “Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral”, señalando específicamente en el artículo 4º lo siguiente:

“Artículo 4º.- Residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral.

Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio.

Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción.

Se exceptúa el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto número 2762 de 1991.

PARAGRAFO TRANSITORIO. Para los efectos del inciso final de este artículo, los residentes y nativos del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán votar en todas las elecciones de 1994 con la sola presentación de la cédula de ciudadanía.

Evidencia la norma anterior que la residencia electoral se fija a nivel municipal, cuya veracidad puede controlar igualmente el Consejo Nacional Electoral para el mismo nivel, sin que esté permitido verificar si determinada persona integra o no un censo departamental. Algunos dirán que resulta obvio que si se pertenece a un censo municipal de contera se integra el censo departamental respectivo, pero esa apreciación no sería de recibo porque no estaría conforme con el ordenamiento constitucional, en atención a que ni el constituyente ni el legislador tienen prohibido que la participación política de los ciudadanos se extienda en esos términos. Para ello se requiere de una reforma constitucional o legal y mientras ello no suceda el operador jurídico solamente puede atenerse al texto de la ley y a los principios existentes al respecto, no a su propio juicio, pues muy importante que sea estaría yendo contra el ordenamiento jurídico, que por supuesto debe prevalecer, amén de la grave afectación que implica para el ciudadano ser sorprendido con una decisión de nulidad electoral cuando ni en la Constitución ni en la ley existe prohibición expresa sobre el particular.

En estos términos dejo rendida mi aclaración de voto, haciendo énfasis desde luego en el respeto que me merece la opinión ajena.

Atentamente,

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Consejera de Estado