Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 37243 de 2010

            

CONCILIACION JUDICIAL - Requisitos para su aprobación

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico, de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Respecto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar, 2. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes, 3. Que no se hubiere configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción, 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998).

NOTA DE RELATORIA: Sobre conciliación judicial, Consejo de Estado, autos de 18 de julio de 2007, rad. 31838, MP. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 septiembre de 2008, rad. 33367.

CONTRATO ESTATAL - Liquidación bilateral / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD - Conciliación judicial. Improbación / APROBACION PARCIAL - Improcedencia

Resulta importante destacar la posición de la jurisprudencia de esta Sección acerca de los efectos vinculantes que lleva consigo la liquidación de mutuo acuerdo y sin reparo alguno de un contrato estatal. La liquidación bilateral, como negocio jurídico vinculante, supone el acuerdo de las partes que intervienen en ella, en relación con el balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta dichos sujetos, de manera que si el acta correspondiente se firma sin reparo alguno y se acredita la existencia de un vicio del consentimiento en su suscripción, cualquier reclamación que sobre las obligaciones surgidas del contrato pretenda hacer valer cualquiera de las partes estará llamada al fracaso. En el presente caso, existe una incongruencia entre lo que aducen las partes y los documentos que dan cuenta del contrato No. 194 de 2005, puesto que mientras los primeros argumentan que durante los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006, hubo un suministro de medicamentos al Hospital sin contrato, cuyo valor, precisamente, es el objeto de la conciliación que aquí se examina, según se advierte de los documentos que obran en el proceso y que hacen parte del contrato No. 194, contrario a lo manifestado por la partes, sí hubo un acuerdo suscrito el 5 de diciembre de 2005 por el término de 2 meses, contrato que fue liquidado de común acuerdo por las partes el 20 de febrero de 2006, por cuya virtud los contratantes manifestaron quedar a paz y salvo en relación con las obligaciones que hubieren podido surgir durante los meses de diciembre, enero y febrero, tiempo durante el cual estuvo vigente el contrato. Al comparar lo aducido por las partes y el material probatorio existente en el proceso, se podría eventualmente llegar a la conclusión que entre el 24 de octubre de 2005 –fecha en la cual se liquidó el contrato No. 064– y el 5 de diciembre de 2005 –momento en el cual se celebró el contrato No. 194–, pudo presentarse un suministro de medicamentos sin contrato entre la sociedad demandante y el Hospital de Yopal E.S.E., que abarcaría, por ende, la última semana de octubre, todo el mes de noviembre y los primeros 5 días del mes de diciembre de 2005, lapso durante el cual pudo haberse presentado un enriquecimiento sin causa a favor del Hospital demandado. Comoquiera que el valor de la conciliación involucra las sumas correspondientes al presunto suministro de medicamentos efectuado durante los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006, para la Sala, aún en el evento en que pudiere considerarse la ocurrencia del mencionado enriquecimiento por lo menos durante el 24 de octubre de 2005 y el 5 de diciembre de ese mismo año, la conciliación debería también denegarse, toda vez que, como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, resulta improcedente aprobar conciliaciones parciales. Finalmente, cabe reiterar que cuando se trata de conciliación en materia Contencioso Administrativa, el solo acuerdo de voluntades entre las partes involucradas en el conflicto no basta para que dicha conciliación surta efectos jurídicos, comoquiera que es necesario que el Juez competente analice la legalidad de ese acuerdo, para lo cual deberá contar con las pruebas suficientes que soporten la conciliación, así como deberá determinar que lo acordado no resulte lesivo para el patrimonio público o sea violatorio de la ley. Con todo, en gracia de discusión -sin perjuicio de los antes anotado en relación con la imposibilidad de la aprobación de conciliaciones parciales- aún cuando estuviere plenamente demostrado todo aquello expuesto por las partes y todos los aspectos sobre los cuales recayó la conciliación, pudiéndose aplicar para el caso concreto la teoría del enriquecimiento sin causa, aún así la conciliación también debería denegarse, puesto que la suma objeto del acuerdo sería lesiva para el patrimonio público.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Elementos

En reciente pronunciamiento la Sala se pronunció acerca del contenido y el alcance de la teoría del enriquecimiento sin causa, para lo cual dejó claro que se trataba de una fuente autónoma de las obligaciones que se presenta en aquellos eventos en los cuales, sin existir un acto jurídico o hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada, razón por la cual, la consecuencia jurídica de este hecho jurídico es la necesidad de compensar los patrimonios involucrados. Una vez acreditados los presupuestos que den lugar a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, la consecuencia jurídica correspondiente, la cual se puede hacer valer a través de la actio de in rem verso consiste en el restablecimiento del equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos. Aún cuando se hubieren acreditado las condiciones para la procedencia de la aplicación del enriquecimiento sin causa –situación que, como se advirtió, no sucedió en el presente asunto- el acuerdo conciliatorio también habría debido improbarse puesto que resultaría lesivo al patrimonio público, toda vez que se estaría reconociendo el pago de sumas por encima de las que hubieren correspondido, sumado ello a la imposibilidad que le asiste al funcionario judicial de aprobar conciliaciones parciales, como de manera reiterada ha sido expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre liquidación bilateral, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 22 de junio de 1995, rad. 9965, MP. Daniel Suárez Hernández, del 25 de noviembre de 1999, rad. 10893, de 6 de mayo de 1992, rad. 6661, de 22 de mayo de 1996, rad. 9208, de 19 de julio de 1995, rad. 7882, de 16 de febrero de 2001, rad. 11689, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 20 de mayo de 2009, rad. 16796. Sobre improbación de conciliaciones parciales, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de julio de 2007, rad. 29273B, MP. Enrique Gil Botero. Sobre enriquecimiento sin causa, Consejo de Estado, sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 35026, MP. Enrique Gil Botero. Sobre la indexación, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, auto del 28 de agosto de 1996, rad. S-638, MP. Arturo Orjuela Góngora; Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. 30327, MP. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 85001-23-31-000-2007-00116-01(37243)

Actor: RUIZ AMEZQUITA & COMPAÑIA S. EN C.

Demandado: HOSPITAL DE YOPAL

Referencia: CONCILIACION JUDICIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 11 de junio de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Casanare improbó la conciliación judicial celebrada el 12 de febrero de 2009.

                       I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

En escrito presentado el 20 de septiembre de 2007, la Sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. en C., obrando a través de apoderado judicial, formuló demanda contractual contra el Hospital de Yopal E.S.E., con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“1.1. PRIMERA.- Que se declare que entre la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL con Nit: 891855029-5 y la sociedad RUIZ AMEZQUITA Y CIA. S. EN C., durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y el mes de enero de 2006, existió un contrato de suministro de medicamentos.

1.2. SEGUNDA.- Que se declare que por razón de dicho contrato la sociedad demandante suministró durante los meses mencionados, los medicamentos que se relacionan a continuación por los valores que aquí se indican:

(…)

1.3. TERCERA: Que se declare que la sociedad RUIZ AMEZQUITA Y CIA S. EN C. (…), cumplió a cabalidad con la obligación que legalmente le competía, que en este caso consistía en el suministro de aquellos medicamentos exigidos por el hospital demandado.

1.4. CUARTA.-  Que así mismo, se declare que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE YOPAL (…) incumplió con sus obligaciones contractuales porque no ha pagado ni va a pagar las sumas de dinero correspondientes al valor de los medicamentos oportunamente entregados, el cual asciende a la suma de QUINIENTOS TREINTA CINCO MILLONES DIEZ MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS ($535'010.217.oo).

1.5. QUINTA.- Que por el H. Tribunal Administrativo de Casanare se liquide el contrato mencionado anteriormente, en razón a que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE YOPAL, (…) no liquidó el contrato aludido, siendo su obligación hacerlo.

1.6. SEXTA.- Como consecuencia de la anterior declaratoria de incumplimiento de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL (…) en las obligaciones, derivadas del contrato de suministro de medicamentos, se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL (…) a pagar a mi representada la sociedad RUIZ AMEZQUITA Y CIA. S. EN C., (…) las siguientes sumas de dinero así:

1.6.1. La suma de SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($78'869.468.oo), correspondiente al valor de los medicamentos entregados en el mes de noviembre de 2005, acorde con las relaciones adjuntas a esta demanda, tanto de envío como de recibo a satisfacción por la entidad de los medicamentos entregados en el mes citado, junto con los intereses comerciales corrientes causados desde el 1° de diciembre de 2005 o la suma mayor que resulte demostrada en el proceso, debidamente indexada, más los intereses a la tasa ordenada por el numeral 8° del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 1° del Decreto 679, causados desde el 1° de enero de 2006 y hasta la fecha en que realmente se efectúe el pago de la acreencia.

1.6.2. La suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($291'470.421.oo), correspondiente al valor de los medicamentos entregados en el mes de diciembre de 2005, acorde con las relaciones adjuntas a esta demanda, tanto de envío como de recibo a satisfacción por la entidad de los medicamentos entregados en el mes citado, o la suma mayor que resulte demostrada en el proceso, debidamente indexada, más los intereses moratorios bancarios desde la fecha en que debió hacerse el pago de la acreencia o a la tasa ordenada por el numeral 8° del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 1° del Decreto 679, causados desde el 1° de enero de 2006 y hasta la fecha en que realmente se efectúe el pago de la acreencia.

1.6.3. La suma de NOVENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($92'873.387,oo) correspondiente al valor de los medicamentos entregados en el mes de enero de 2006, acorde con las relaciones adjuntas a esta demanda, tanto de envío como de recibo a satisfacción  por la entidad de los medicamentos entregados en el mes citado, o la suma mayor que resulte demostrada en el proceso, debidamente indexada, más los intereses moratorios bancarios desde la fecha en que debió hacerse el pago de la acreencia o a la tasa ordenada por el numeral 8° del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 1° del Decreto 679, causados desde el 1° de enero de 2006 y hasta la fecha en que realmente se efectúe el pago de la acreencia.

1.6.4. La suma de SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($71.796.941.oo), por concepto del suministro durante este periodo, de medicamentos controlados o la suma mayor que resulte demostrada en el proceso, debidamente indexada, más los intereses moratorios bancarios desde la fecha en que debió hacerse el pago de la acreencia o a la tasa ordenada por el numeral 8° del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 1° del Decreto 679, causados desde el 1° de enero de 2006 y hasta la fecha en que realmente se efectúe el pago de la acreencia.

1.6.5.- Por daños morales, la demandada debe pagar a la sociedad demandante la suma equivalente a quinientos salarios mínimos legales mensuales legales vigentes para la época en que se profiera la sentencia, toda vez que su buen nombre y el de sus socios se ha visto afectado, por el grave e injustificado (…)

1.7.- SÉPTIMA: Cualquiera otra suma de dinero que resulte a favor de la contratista SOC. RUIZ AMEZQUITA Y CIA. S. EN C. (…) a título de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento por parte del ente demandado.

En la sentencia que se pronuncie en el proceso, se condenará a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL (…) a pagar las anteriores sumas de dinero a favor de la contratista SOC. RUIZ AMEZQUITA Y CIA. S. EN C. (…) con la advertencia de que a partir de la ejecutoria del correspondiente fallo se causarán intereses moratorios a la tasa más alta permitida por las autoridades nacionales.

1.8. OCTAVA: Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL (…) al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos que incurrió mi representado en este proceso.

2.- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En el evento de ser imprósperas las pretensiones principales, de la manera más comedida, me permito formular las siguientes pretensiones subsidiarias:

2.1.- Que se declare que la sociedad RUIZ AMEZQUITA Y CIA. S. EN C. (…) durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, suministró a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL medicamentos por el valor de QUINIENTOS TREINTA CINCO MILLONES DIEZ MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS ($535'010.217.oo).

2.2. Que se declare que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL (…)  durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, recibió de la sociedad RUIZ AMEZQUITA Y CIA. S. EN C., (…) medicamentos por el valor de QUINIENTOS TREINTA CINCO MILLONES DIEZ MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS ($535'010.217.oo).

2.3. Que se declare que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL (…) no ha pagado a la sociedad RUIZ AMEZQUITA Y CIA. S. EN C. (…) el valor señalado en los numerales anteriores y que de no hacerlo se presentaría un enriquecimiento injusto en cabeza del hospital demandado y el correlativo empobrecimiento ilícito en cabeza de mi poderdante, el que se puede cuantificar ab initio en QUINIENTOS TREINTA CINCO MILLONES DIEZ MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS ($535'010.217.oo).

2.4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL (…) a pagar a mí representada (…) las siguientes sumas de dinero así:

(…)”  (fls. 18 a 66 c 1).

2. Hechos.

La demanda se fundamentó, entre otros, en los siguientes hechos:

2.1. Entre el Hospital de Yopal E.S.E., y la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. En C., se celebró el contrato No. 064 del 28 de febrero de 2005, cuyo objeto consistía en “SUMINISTRAR Y DISTRIBUIR LAS 24 HORAS DEL DÍA LOS MEDICAMENTOS POS Y NO POS Y HACER ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS DE CONTROL ESPECIAL E INSUMOS HOSPITALARIOS RECIBIDOS DEL CONTRATANTE, DE ACUERDO A LA UNIDOSIS SOLICITADAS POR LAS ÁREAS ASISTENCIALES DEL HOSPITAL DE YOPAL E.S.E.”.

2.2. El valor del contrato fue determinado en $1.000'000.000,oo y el plazo pactado para la ejecución del contrato fue de 12 meses contados a partir de la legalización del acuerdo y suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 28 de febrero de 2005, por lo cual el contrato vencería el 27 de febrero de 2006.

2.3. El 1° de agosto de 2005 fue adicionado el contrato No. 64 en un 50% del valor contratado, es decir en $500'000.000,oo.

2.4. El presupuesto del contrato No. 64 se agotó con anterioridad al término previsto, lo cual generó que se presentara la liquidación final del mismo el 27 de octubre de 2005, situación indicativa de que el contrato se había cumplido en un 100% a plena satisfacción, toda vez que el negocio jurídico fue pagado en su totalidad.

2.5. Previo a que se agotara el valor del contrato, el representante legal de la entidad demandada le manifestó al representante legal de la sociedad accionante que el Hospital de Yopal E.S.E., no podía quedarse sin el suministro de medicamentos hospitalarios para los pacientes hospitalizados puesto que el aludido Hospital era la única institución de segundo nivel en el Departamento del Casanare, por lo cual solicitó, de manera verbal, que se continuara con el suministro de los medicamentos previstos en el contrato No. 64 de febrero de 2005, mientras se legalizaba un nuevo contrato.

2.6. Según cuenta la demanda, dada la urgencia manifiesta por la cual atravesaba el Hospital de Yopal E.S.E., en razón a que estaban de por medio la salud y la vida de las personas que concurrían diariamente a ese centro hospitalario, la sociedad demandante accedió a continuar con el suministro de medicamentos y los demás elementos solicitados por el hospital.

2.7. Hasta el 5 diciembre de 2005, las partes celebraron el contrato No. 194 cuyo objeto era el mismo que aquél previsto en el contrato No. 64 de febrero de 2005; el valor del mismo fue de $394'812.126,oo y el plazo con el cual contaba el contratista para la ejecución era de 2 meses contados a partir de la legalización del acuerdo y de la suscripción del acta de inicio.

2.8. Se indicó que en la medida en que el contratista venía cumpliendo con el objeto del contrato desde el 28 de febrero de 2005 de manera ininterrumpida, al momento de la suscripción del contrato No. 194 del 5 de diciembre de 2005, su valor ya se había agotado y superado en $134'892.515,oo.

2.9. Por lo anterior, el Hospital en comentó solicitó de nuevo a la sociedad demandante que continuara con el suministro de los medicamentos mientras se legalizaba otro contrato, a lo cual la sociedad accedió puesto que, al fin y al cabo, se trataba de la prestación del servicio de salud.

2.10. Sin embargo, el Hospital de Yopal no realizó adición al contrato, ni suscribió nuevo contrato y tampoco canceló el valor de los medicamentos suministrados. Con posterioridad, el 15 de enero de 2006 el demandado suscribió y contrató el suministro de los medicamentos con otra empresa.

2.11. Ante la insistencia por parte de la sociedad accionante para obtener el pago correspondiente a los medicamentos solicitados, el Hospital procedió a liquidar el contrato No. 194 del 5 de diciembre de 2005, lo cual fue aceptado por el contratista, circunstancia que demostró que se cumplió el 100% del mismo a plena satisfacción. Acerca del pago del suministro de los medicamentos cuyo valor ascendía a $535'010.217,oo, el Hospital manifestó que iba a proponer una conciliación extrajudicial, la cual jamás promovió.

2.12. El 22 de agosto de 2007, la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. En C., presentó, ante la gerencia del Hospital de Yopal, cuenta de cobro por el valor de $442'367.562,oo, más indexación y más los intereses de mora, cantidad que se adeuda desde el 15 de enero de 2006 y que estaba en mora del pago. A esta suma se le había hecho un descuento del 20% pero debido a esa mora, en la demanda se solicitó el pago por el valor del 100%, es decir de $535'010.217,oo.

3. Antecedentes procesales.

3.1. La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare el cual, mediante auto del 27 de septiembre de 2007, admitió el libelo y ordenó la notificación a la parte demandada (fl. 181 c 1°).

3.2. El 21 de febrero de 2008, el Hospital de Yopal E.S.E., contestó la demanda, para lo cual indicó, entre otros aspectos, que en ningún momento se había negado a reconocer y pagar la obligación existente que por concepto de los medicamentos se le debía a la Sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. en C., la cual ascendía a $535'010.217 correspondientes al 100% del valor de los medicamentos de los meses de noviembre, diciembre de 2005 y algunos días de enero de 2006, pero que no había podido proceder al pago correspondiente puesto que el presupuesto de la entidad se encontraba agotado.

Por lo anterior, en el mismo escrito el demandado solicitó la siguiente:

“En virtud de los principios de Economía Procesal, Celeridad y Eficacia, solicito muy comedidamente al honorable magistrado, se sirva darle la connotación de ACUERDO DE PAGO al ACTA DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL No. 36 de fecha octubre 25 de 2007, suscrita por las partes ligadas en este litigio, surtida con la anuencia y dirección del Procurador Cincuenta y Tres Judicial Administrativo la cual adjunto al presente memorial en (2) folios.

Como consecuencia de lo anterior y en aras de evitar desgastes administrativos innecesarios y detrimento patrimonial a la demandada, se sirva proferir sentencia en este sentido y correspondiente archivo de las diligencias sin condena en costas y agencias en derecho en contra de las partes

En el evento que su señoría estime que las partes deben manifestar o ratificar lo expuesto en el ACTA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL No. 36 de fecha octubre 25 de 2007, de viva voz ante su despacho, muy respetuosamente se sirva fijar fecha y hora para la respectiva diligencia.”   

3.3. Posteriormente las partes, de manera conjunta, reiteraron la solicitud al Despacho del Magistrado Sustanciador en primera instancia consistente en que se tuviera en cuenta la conciliación celebrada por ellas como acuerdo de pago y, por tanto, que se terminara el proceso y se procediera a su archivo (fls. 215-216 c 1°)

3.4. A través de auto del 10 de abril de 2008, el Magistrado Sustanciador del proceso denegó la anterior petición, toda vez que mediante auto del 31 de enero de 2008 –el cual no se anexó al expediente– el Tribunal había improbado el acuerdo conciliatorio entre las partes –tampoco se identificó el acuerdo conciliatorio al que se hizo referencia– y desde esa fecha no había variado el escenario jurídico procesal para modificar la decisión proferida con anterioridad (fls. 217 c 1°).  

3.5. En memorial allegado el 7 de mayo de 2007, las partes, de manera conjunta, sometieron al estudio y aprobación del Tribunal Administrativo del Casanare, el acuerdo de transacció

 alcanzado por ellas el 6 de mayo de ese mismo año. En proveído del 10 de julio de 2008, el Tribunal a quo improbó la transacción al considerar que la utilización de mecanismos alternativos para la resolución de conflictos no era la vía idónea y adecuada para resolver acerca de un eventual enriquecimiento indebido del Estado, con empobrecimiento correlativo del particular, situación que debe ventilarse a través de la acción de reparación directa, todas vez que dichos mecanismos alternativos no fueron ideados para que los jueces sanearan las irregularidades de fondo en las cuales incurrieran los administradores públicos. De igual forma argumentó que en el presente caso era necesario analizar un abultado material probatorio para determinar en la sentencia que diera fin al proceso si el monto transigido resultaba o no lesivo a los intereses patrimoniales del Estado (fls. 221-224 c 1°).

3.6. Mediante auto del 17 de septiembre de 2008, se abrió a pruebas el presente asunto (fls. 226-227 c 1°).

3.7. El 16 de octubre de 2008, el Tribunal a quo, previa solicitud, citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 12 de febrero de 2009, en la cual se acordó lo siguiente (fls. 422-423 c 2°):

El apoderado de la parte demandada manifestó: Sí existe ánimo conciliatorio de acuerdo a como se ha surtido el proceso, el Hospital de Yopal ha manifestado su ánimo de conciliar con la firma Ruiz Amézquita y Compañía en los términos referidos, como lo ha considerado el Comité de Conciliación del Hospital, reconociendo la suma de $ 585.010.217 siendo $ 535.010.217 por concepto de medicamentos suministrados por Ruiz Amézquita al Hospital para los meses noviembre, diciembre de 2005 y enero de 2006 y el valor de $50.000.000 por concepto de indexación, intereses, gastos y demás pretendidos en la demanda de acuerdo a lo expuesto por el Comité de Conciliación el pago se estaría haciendo a más tardar dentro del mes siguiente a la presente conciliación, aporto al expediente original de certificación expedida por el Jefe de Presupuesto del Hospital, en la cual consta que en el presupuesto de la vigencia fiscal del 2009 existe un rubro, identificado con el código No. 3120201 denominado “Sentencias y Conciliaciones” en la cual se establece el valor apropiado para la vigencia.

Acto seguido el magistrado concede el uso de la palabra a la parte demandante quien manifiesta: en mi calidad de apoderado de la demandante Ruiz Amézquita, manifestamos que se acepta la propuesta u oferta hecha por el Hospital de Yopal con una salvedad, que el valor ofrecido sea por los $ 585.010.217 netos, es decir a este valor no debe mediar ningún tipo de merma por concepto de impuestos sea por retenciones para poder aceptar la oferta que hizo el apoderado del demandado, en esas condiciones se aceptaría el valor conciliado.

Se le concede nuevamente el uso de la palabra al apoderado de la entidad demandada quien manifiesta que: Respecto a lo manifestado por el apoderado del demandante manifiesto que el valor a reconocer por ser cancelado por el rubro de “Sentencias y Conciliaciones” por ley no estaría sujeto a retención en la fuente, impuestos u otro, es un pago que se hace en su valor neto.

El magistrado concede el uso de la palabra al Señor Procurador quien manifiesta: como quiera que el asunto materia de esta conciliación en pasada oportunidad fue objeto a su vez de una conciliación extrajudicial ante el despacho de la Procuraduría Judicial Administrativa, en aquella oportunidad se avaló el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, asunto que en este momento se ratifica teniendo en cuenta que los $ 50.000.000 que se reconocen por concepto de indexación, intereses y otros a simple vista se presenta como una cifra menor a la que debería reconocerse si se aplicara estrictamente la actualización de la suma debida ($ 535.010.217), por lo que el suscrito estima que no hay menoscabo del erario público en reconocer la totalidad de la suma indicada, a más de que se considera que probatoriamente se satisfacen lo requisitos para aceptar dicho valor. En los que sí sería del caso precisar por parte del apoderado del Hospital es que el término de 30 días siguientes a la fecha de la celebración de la audiencia de conciliación judicial, no podía ser enteramente recibido por cuanto no considera el término que a su vez se tome el Tribunal en impartir su decisión de aprobación, esto es los 30 días deberían contarse a partir de la fecha de que quede en firme el pronunciamiento del Tribunal puesto que este, repito puede tardar más de este tiempo en decidir.

A continuación se le concede el uso de la palabra al apoderado del Hospital de Yopal quien manifiesta: presenta disculpas al despacho por no hacer la aclaración que hace el agente del ministerio público aclarando que los 30 días que se manifiestan para el pago, son calendario y contados a partir de que el Tribunal emita el correspondiente auto y este quede ejecutoriado.”  

4. El proveído apelado.

Mediante providencia de fecha 11 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Casanare improbó la conciliación judicial celebrada por las partes (fls. 429-434 c ppal).

Para el Tribunal la decisión del presente asunto debe diferirse hasta el momento de proferir sentencia, puesto que consideró que sólo cuando se tuviera plena libertad de apreciar la totalidad del material probatorio, con el cual se pudiere analizar de una manera más clara la conducta contractual y extracontractual de los sujetos que intervienen en el proceso, los demás elementos de juicio y los desarrollos de la jurisprudencia al respecto, se podrían establecer los efectos del consentimiento de un proveedor que, a sabiendas de la violación del ordenamiento, continuaba despachando bienes y servicios a una entidad estatal, cuya contratación debía obedecer a principios y reglas restrictivas para disponer del erario.

Sostuvo que en relación con el estado actual del proceso y de conformidad con el material probatorio que hasta ese entonces se había recaudado, parecía entenderse que el demandante era conciente de la infracción al régimen de contratación del Hospital, pues cuando se celebró el contrato No. 194 el 5 de diciembre de 2005 ya se había ejecutado e incluso había resultado deficitaria la partida allí pactada, configurándose de este modo un “hecho cumplido”. Así las cosas, afirmó el Tribunal que el acuerdo en mención habría tenido por objeto aprovechar un cupo presupuestal y legalizar unos pagos parciales por suministros llevados a cabo con anterioridad a la misma suscripción del contrato.

Indicó que frente a las situaciones antes mencionadas, la línea jurisprudencial del Tribunal había sido renuente a su resolución por medio de la conciliación, puesto que si bien en estos eventos y bajo ciertas circunstancias se ha aplicado la teoría del enriquecimiento sin causa, lo cierto es que dicha teoría no resulta aplicable cuando la causa de ese presunto empobrecimiento hubiere sido la propia “torpeza”  y anuencia del afectado en su patrimonio en violar de manera flagrante el ordenamiento. Bajo estas consideraciones, expuso que solo al momento en que se dicte el fallo podía dilucidarse si la motivación del contratista en el presente asunto en continuar con el suministro de medicamentos pese a la ausencia del contrato correspondiente, se debió a causas altruistas o simplemente porque quería aprovecharse de las ventajas que había logrado de la relación contractual que se había configurado con anterioridad con la entidad estatal.

De igual forma, adujo que debían analizarse con mayor detenimiento, en el momento oportuno para ello, los efectos que podían tener las actas de liquidación de los contratos No. 64 de 2005 –incluida su adición– y No. 195 de 2005, las cuales fueron suscritas sin salvedades ni reclamos. En este sentido, para el Tribunal llamaba a atención que si durante el único lapso en el cual no existió contrato formalmente adoptado por las partes –del 24 de octubre al 4 de diciembre de 2005–, sólo existe constancia del despacho de medicamentos por la suma de $78'800.000, no se explicaría la razón por la cual las partes conciliaron sobre una suma superior respecto de la cual se incluyó el valor de algunos suministros despachados en los meses de diciembre de 2005 y enero de 2006, si para estas últimas fechas se encontraba vigente el contrato No. 194 de 2005, el cual fue liquidado sin reparo alguno el 20 de febrero de 2006.

Por las anteriores razones, sumadas al hecho de que el Tribunal a quo también consideró pertinente esperar a los resultados de una investigación que al parecer esta siendo adelantada por la Procuraduría Regional sobre los supuestos fácticos en cuestión, concluyó que lo adecuado era improbar el acuerdo conciliatorio con el fin de que el asunto fuere definido al momento de proferir el fallo correspondiente.

5. La impugnación.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el propósito de obtener su revocatoria y, por consiguiente, conseguir la aprobación del acuerdo conciliatorio (fls. 442 a 451 c ppal).

Indicó que disentía de las consideraciones expuestas por el Tribunal, puesto que si la conciliación es un mecanismo previsto por la ley en plena correspondencia con los principios de celeridad, economía y eficacia, no era posible aceptar como postura reiterada de la citada Corporación el negarse a homologar acuerdos directos de las partes, celebrados con todos los requisitos legales y simplemente diferir la decisión a la sentencia.

Afirmó que la conciliación contaba con suficiente respaldo probatorio que demostraba, de manera fehaciente, tanto la entrega de los medicamentos como el valor de los mismos.

Sostuvo que contraria a la posición asumida por el aludido Tribunal Administrativo, la conducta asumida por el demandante siempre estuvo enmarcada dentro de los parámetros de la buena fe, puesto que a pesar de que tenía conocimiento acerca del agotamiento del presupuesto de la entidad estatal en relación con los contratos hospitalarios, lo cierto es que continuó con el suministro de los medicamentos en cumplimiento de la responsabilidad social que le incumbe respecto de la salud y la vida de las personas que concurrían al hospital demandado para ser atendidos, teniendo en cuenta que era la única institución de segundo nivel que existe en el Departamento del Casanare y que para ese entonces ese Departamento presentaba una epidemia de dengue hemorrágico como está demostrado en el proceso.

Destacó que si se hubiere presentado un daño a la vida o a la integridad personal de un paciente por el no suministro oportuno de un medicamento resultaba claro que esta situación hubiera implicado su responsabilidad, razón por la cual era ineludible la carga de suministrar los medicamentos e insumos que en su momento le fueron requeridos.

Asimismo arguyó que había confiado en la celebración de un nuevo contrato de suministro con el hospital, dadas las manifestaciones que en tal sentido hiciera el representante legal de dicha entidad, así como de la conducta asumida en los contratos No 65 y 194 de 2005, en el sentido de que a pesar del agotamiento de los recursos para la adquisición de los medicamentos siempre existió el compromiso de pagarlos.

Argumentó que si bien era cierto que el Consejo de Estado había improbado numerosos acuerdos conciliatorios, cuyo objeto eran las obligaciones derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, tales decisiones se habían referido a situaciones en las cuales existía duda respecto del monto acordado o sobre la verdadera prestación de los servicios o suministro de bienes, supuestos en los cuales existía un eventual detrimento de los intereses patrimoniales de la entidad pública, lo cual no se aplicaría a este caso, en el cual está demostrada la entrega de los medicamentos a solicitud del Hospital, así como la determinación de los mismos con sujeción a las tarifas del mercado.

Finalmente solicitó, si había lugar a ello, que se aplicara el principio iura novit curia.

7. Intervención del Ministerio Público.

Remitido el expediente a esta Corporación, el Despacho admitió la impugnación mediante auto del 4 de septiembre de 2009 y ordenó el traslado del recurso a las partes por el término de 3 días y la notificación al Ministerio Público, el cual, en escrito presentado el 14 de septiembre de 2009, hizo su intervención.

Expuso que a pesar de que en el presente asunto estarían dados los presupuestos para la aplicación del principio general del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, de conformidad con el pronunciamiento que en reciente oportunidad emitió esta Sección del Consejo de Estado sobre este aspecto, además de las especiales consideraciones que deben tenerse en cuenta cuando se trata de la prestación del servicio público de salud, lo cierto es que el acuerdo conciliatorio al cual llegaron las partes resultaría lesivo al patrimonio público, toda vez que la suma conciliada es superior a los valores que la Tesorería de la entidad demandada había certificado respecto del costo de los mecanismos suministrados; por lo anterior solicitó que se confirmara el auto impugnado.

II. C O N S I D E R A C I O N  E S :

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico, de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Respecto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar.

En relación con este requisito, se tiene que tanto la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. en C., como el Hospital de Yopal acudieron a la audiencia de conciliación por conducto de sus apoderados debidamente constituidos, los cuales venían actuando durante el trámite del proceso.

2. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes.

A juicio de la Sala, se satisface este presupuesto toda vez que se trata de un conflicto de carácter particular y de contenido económico. Ciertamente, la pretensión está encaminada a conseguir que el Hospital de Yopal efectúe el pago del valor de $585'010.217,oo, por la prestación del suministro de medicamentos.

A lo anterior se añade que la conciliación materia de estudio involucra la disposición y afectación de derechos e intereses subjetivos, de contenido crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica, los cuales resultan renunciables (arts. 15, 1495, 1602 del C.C.).

3. Que no se hubiere configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

La Sala encuentra que en el presente caso no ha operado la caducidad, dado que los hechos objeto de la conciliación sucedieron entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006 y, toda vez que la demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2007, hay lugar a concluir que se interpuso dentro del tiempo previsto en la ley para estos efectos.

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998).

Respecto de este requisito, esta Sección del Consejo de Estado, de manera general y reiterada, ha sostenido que si bien la conciliación propende por la descongestión de la Administración de Justicia y por la composición del conflicto a través de una solución directa acordada por las partes, no lo es menos que todo acuerdo conciliatorio debe ser examinado por el juez, quien para aprobarlo debe establecer que ese arreglo económico se ajuste a la ley y no resulte lesivo al patrimonio públic

.

En tales condiciones, la aprobación del acuerdo conciliatorio depende de la fortaleza probatoria que lo sustenta, dado que el juez, además de llegar a la convicción de su fundamentación jurídica, debe verificar que no resulte lesivo del patrimonio público, pues según los dictados del artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 -adicionado por el 73 de la Ley 446 de 1998-, el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en las pruebas necesarias, esto es contar con el debido sustento probatorio.

4.1. Con el fin de determinar si en el presente caso se cumple con este presupuesto, la Sala analizará el material probatorio allegado al expediente, el cual se encuentra integrado, principalmente, por los siguientes documentos:

- Copia auténtica del proceso de contratación directa que dio lugar a la suscripción del acuerdo No. 065 de 2005, el cual consta de las siguientes piezas documentales (fls. 24-119 c 3):

  Estudio previo para la contratación;

ii) Certificado de disponibilidad presupuestal No. PDI -578, en el cual consta la existencia de $1.991'813.126,oo;

iii) Registro presupuestal PR - 643 en el cual se reservó el monto de $1.000'000.000,oo a nombre de la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S en C., para la adquisición de medicamentos, expedido el 28 de febrero de 2005;

iv) Invitaciones directas para que presentaran oferta, dirigidas a: Drogas La Avenida, Interdent y Droguería La Salud, de fecha 3 de febrero de 2005;

v) Memoriales del 9 y 10 de febrero de 2005, mediante los cuales Drogas La Avenida e Interdent declinaron la invitación para ofertar;

vi) Propuesta comercial presentada por la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. en C. (Droguería La Salud);

vii) Acta de evaluación de las ofertas de contratación directa;

viii) Resolución No. 071 de 2005, por medio de la cual se adjudicó el contrato a la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. en C.;

ix) Contrato de suministro de medicamentos No. 64 de 2005, suscrito el 25 de febrero de ese año, cuyo objeto fue el suministro y la distribución, las 24 horas, de medicamentos POS y no POS y de la entrega de los medicamentos de control especial e insumos hospitalarios recibidos del contratante de acuerdo con las unidosis solicitadas por las áreas asistenciales del Hospital de Yopal E.S.E. El valor del contrato fue de $1.000'000.000,oo y el término pactado fue de un año contado a partir de la legalización del contrato y la suscripción del acta de inicio;

x) Acta de inicio del contrato No. 64 de 2005, suscrita el 28 de febrero de 2005.

xi) Adición No. 1 al contrato No. 64 de 2005 por el valor de $500'000.000,oo, del 1° de agosto de 2005.

xii) Actas de pago parcial (Nos. 1-8) del contrato No. 064 de 2005. En el acta No. 8, del 18 de agosto de 2005, se hizo constar que hasta fecha se había cumplido con el 68% del objeto del contrato según la revisión efectuada por aquellos que intervinieron en dicha acta.

xiii) Acta de liquidación del Contrato No. 065 de 2005, de fecha 24 de octubre de 2005, firmadas por las partes sin aclaración u objeción alguna, en la cual se consignó lo siguiente (fl. 32 c 2):

“El contratista cumplió con el 100% del objeto, desarrollando el Plan de Actividades, los lugares y comunidades a atender durante 7 meses, de acuerdo a lo establecido en la propuesta presentada por el contratista y en el contrato No. 64 de 2005. El interventor manifiesta estar de acuerdo con el desarrollo del programa y por considerar que las actividades desarrolladas por el contratista cumplieron con su objetivo y las partes, de común acuerdo, y en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, dan por liquidado el contrato No. 064 de 2005 con RUIZ AMEZQUITA Y CIA. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, declarándose las partes a PAZ y SALVO mutuamente, por lo cual no se deja constancia alguna sobre observaciones u objeciones.”

- Copia auténtica del proceso de contratación directa que dio lugar a la suscripción del acuerdo No. 094 de 2005, el cual consta de las siguientes piezas documentales (fls. 122-264 c 3):

Estudio previo para la contratación;

ii) Certificado de disponibilidad presupuestal No. PDI - 1910, en el cual consta la existencia de $394'813.126,oo;

iii) Registro presupuestal PR - 643 en el cual se reservó el monto de $394'813.126,oo a nombre de la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S en C, para la adquisición de medicamentos, expedido el 5 de diciembre de 2005;

iv) Invitación directa para que presentaran oferta dirigidas a: Drogas La Avenida, Interdent y Droguería La Salud, de fecha 28 de noviembre de 2005;

v) Propuestas presentadas por Droguería La Salud, Interdent y Drogas La Avenida.

vi) Informe de evaluación de las ofertas de contratación directa;

vii) Resolución No. 0708 de 2005, por medio de la cual se adjudicó el contrato a la sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. en C.;

viii) Contrato de suministro de medicamentos No. 194 de 2005, suscrito el 5 de diciembre de ese año, cuyo objeto fue el suministro y la distribución, las 24 horas, de los medicamentos necesarios, incluidos los de control especial, para asegurar la adecuada atención terapéutica de los pacientes que utilizaran los diferentes servicios intrahospitalarios y de urgencias del Hospital de Yopal, así como de recibir y entregar los insumos quirúrgicos que el Hospital tuviera la necesidad de distribuir en las diferentes áreas asistenciales. El valor del contrato fue de $394'813.126,oo y el término pactado fue de 2 meses contado a partir de la legalización del contrato y la suscripción del acta de inicio;

ix) Acta de inicio del contrato No. 194 de 2005, suscrita el 5 de diciembre de 2005.

x) Acta No. 1 de pago parcial del contrato No. 194 de 2005, de fecha 20 de febrero de 2006 en la cual el interventor certificó:

“[Q]ue el contratista desarrolló las actividades propias previstas en el contrato No. 194 de 2005. El contratista cumplió con el Plan de Actividades, los lugares y comunidades a atender de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Prestación de Servicios No. 194 y hace las siguientes observaciones:

Que la diferencia que se nota entre el informe arrojado por el programa G.C.I., del Hospital (ver anexo) frente a los valores de la factura anexada por el contratista, es producto de la existencia inicial de un inventario de medicamentos propios del Hospital que el contratista se encargó de distribuir y facturar en dicho sistema.

Con lo anterior, el objeto y el valor del contrato se han cumplido a cabalidad en aproximadamente un 30% según revisión efectuada por los que intervienen en la presente acta.” (Negrilla de la Sala).

xi) Factura de venta emitida por la Droguería La Salud por un valor de $211'618.600,oo, en la cual consta, al parecer, una relación de los medicamentos suministrados al Hospital de Yopal, aunque no se encuentra registrado el período que correspondió a tal suministro.

xiii) Acta de liquidación del Contrato No. 0194 de 2005, de fecha 20 de febrero de 2006, firmada por las partes sin aclaración u objeción alguna, en la cual se consignó lo siguiente (fl. 32 c 2):

“ACTA DE LIQUIDACIÓN DE PAGO PARCIAL DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS No. 194, CELEBRADO POR LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE YOPAL Y RUIZ AMEZQUITA Y CIA. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

En Yopal, Casanare, a los 20 días del mes de febrero de 2006, se reunieron el Doctor FERNANDO VILLANUEVA P. Subgerente de Prestación de Servicios, e ISRAEL RUIZ RIAÑO identificado con la C.C. No. 9'652.232 de Yopal, quien actúa en nombre y representación legal de la firma RUIZ AMEZQUITA Y CIA. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, quien se denomina el CONTRATISTA, quienes han acordado celebrar la presente ACTA DE LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD No. 194 de 2005. Una vez efectuada la revisión de los soportes y cuantificadas las cantidades reales efectuadas (ver anexos, el contrato tiene la siguiente liquidación final.

VALOR DEL CONTRATO                      $394´813.126

VALOR CANCELADO ACTA 01                                     $113'374.659

VALORCANCELADO ACTA 02                                      $211'618.600

VALOR PRESENTE ACTA                                               $ 69'819.867

SUMAS IGUALES:                                $394'813.126     $394'813.126

MENOS DESCUENTO POR DEVOLUCIONES               $   6'724.293

TOTAL A PAGAR PRESENTE ACTA                            $  63'095.574

SON: SESENTA Y TRES MILLONES, NOVENTA Y CINCO MIL, QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS MCTE.

El contratista cumplió con el 100% del objeto, desarrollando el Plan de Actividades, los lugares y comunidades a atender, de acuerdo a lo establecido en la propuesta presentada por el contratista y en el contrato No. 194 de 2005. El interventor manifiesta estar de acuerdo con el desarrollo del programa y hace las siguientes observaciones:

1. El descuento que se hace en la presente acta por valor de SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MCTE ($6'724.293) corresponde al valor de los medicamentos devueltos por el hospital a la farmacia por sobrarle a los pacientes y de brigadas extramurales y que no eran descargados en el sistema de facturación, los cuales ya fueron facturados por el contratista en meses anteriores (ver soportes actas.

Por considerar que las actividades desarrolladas por el contratista cumplieron con su objetivo las partes, de común acuerdo, y en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, dan por liquidado el contrato No. 194 de 2005 con RUIZ AMEZQUITA Y CIA. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE, declarándose las partes a PAZ Y SALVO mutuamente, por lo cual no se deja constancia alguna sobre observaciones u objeciones.” (Negrilla y subrayas del original).

- Copia auténtica de la relación de medicamentos que el Hospital de Yopal solicitó al contratista durante los meses de noviembre, diciembre y enero de 200 (fls. 267-322 c 3).

- Copia auténtica de las facturas de venta expedidas por el contratista por los medicamentos suministrados en los meses de noviembr'', diciembr'' de 2005 y enero de 200''

 (fls. 224-239 c 3).

- Certificación expedida el 2 de octubre de 2008, mediante la cual la Tesorería del Hospital de Yopal E.S.E., hizo constar que una vez analizados los archivos físicos y de sistema que reposaban en aquella oficina, no figuraba pago alguno realizado a la firma Ruiz Amézquita y Cia. S. en C., por valor de $442'367.562 y por concepto del suministro de medicamentos durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006 (fl. 342 c 3).

- Copia auténtica del Acta de Revisión de Soportes de Medicamentos Despachados al Hospital de Yopal E.S.E., en la cual se consignó lo siguiente:

“En las instalaciones de la Oficina de Subgerencia Administrativa del Hopital de Yopal ESE, se reunieron: Por parte de la Droguería la Salud, Ruiz Amezquita & CIA. S. en C. JULIO ROBERTO FONSECA, delegado de la Droguería y por parte del Hospital de Yopal ESE, JOSE ANDRÉS ALVAREZ SIERRA, Técnico de la Subgerencia Administrativa, con el fin de revisar y verificar los soportes de los medicamentos despachados en los meses de Noviembre, Diciembre de 2005 y Enero de 2006 según solicitud realizada por el Representante Legal de la Droguería.

Una vez revisados los reportes generados por la herramienta GCI de uso de la institución se puede constatar que al revisar y comparar estos con los soportes presentados por parte del representante Legal, estos coinciden en cantidades.

(…)

En constancia de lo anterior se firma la presente por quien en ella intervinieron a los Treinta (30) días del mes de Mayo de 2007.”

- Copia auténtica de la constancia del valor adeudado por el Hospital demandado a la sociedad demandante, expedida por el Subgerente Administrativo de aquella institución, según la cual:

“Que de acuerdo a la labor realizada entre el Hospital de Yopal y la firma RUIZ AMEZQUITA & CIA., contenida en Acta de Revisión de soportes de medicamentos de fecha mayo 30 de 2007, se cotejaron la totalidad de las requisiciones y uni dosis, contra reporte de sistema Gestión Clínica Integrada G.C.I. y relación de medicamentos despachados por el proveedor; estableciendo de esta manera el ingreso, la concurrencia en cantidades y un valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($442.367.562,oo) M/cte., frente a los medicamentos suministrados para los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006.”

- Testimonio rendido por el interventor de los contratos No. 064 y 194 de 2005 ante el Tribunal Administrativo del Casanare:

“CONTESTO: Teniendo en cuenta que recuerdo que la interventoría de los contratos, o que me encargaron de los contratos de Ruiz Amezquita, estuvieron a mi cargo hasta el 15 de enero de 2006, deduzco que tuve que haber sido el interventor del contrato en mención. Aclaro que no fui interventor hasta el 15 de enero sino hasta cuando se ejecutó y se liquidó el último contrato firmado en diciembre de 2005, el se agotó antes de finalizar el año por lo que se venía adeudando y la alta demanda de pacientes. En el intervalo entre la finalización del contrato y el último suministro de medicamentos en enero 15 de 2006 y debido a que la gerencia me comunicó el acuerdo verbal a que llegó el contratista se me solicitó que continuara con la supervisión de las actividades de suministro de los medicamentos mientras se suscribía nuevo contrato. PREGUNTADO: Informe al despacho si recuerda como interventor si el contrato 064, cuánto era el tiempo de su vigencia. CONTESTO: Era un año todo el 2005. PREGUNTADO: Informe al despacho, si recuerda, si el valor del contrato a que nos hemos referido se ejecutó justamente en el año o antes de que expirara el término del año. CONTESTO: El monto se terminó antes de terminado el año. PREGUNTADO: Informe al despacho si ese contrato se cumplió a cabalidad por parte de contratista (…) CONTESTO: Sí fue ejecutado a cabalidad y se firmaron las actas correspondientes, si mal no recuerdo hubo una adición en el monto a ese contrato. PREGUNTADO: Informe al despacho si esa adición a que hizo alusión, fue suficiente el valor en dinero el tiempo faltante al contrato inicial. CONTESTO: No fue suficiente, se agotó rápidamente debido a la alta demanda de pacientes para ese fin de año por la presentación de una epidemia de dengue hemorrágico y principios de enero, que demandó mayor consumo de medicamentos e insumos por fuera de lo presupuestado. PREGUNTADO: Informe al despacho si sabe o le consta, qué medida tomó el hospital para poder cumplir con la prestación del servicio a los diferentes pacientes (…) CONTESTO: En cuanto a lo que a mí me correspondía como subgerente de prestación de servicios y responsable de gestionar todos los procesos encaminados a asegurar la adecuada y completa prestación de los servicios asistenciales, procedí en su debido tiempo a informar al subgerente administrativo y la gerencia, sobre el inconveniente o sobre lo insuficiente del monto del contrato para poder terminar la vigencia, a lo cual se me informó por parte de los mencionados, que de común acuerdo con el contratista Ruiz Amézquita, éste iba a continuar suministrando el objeto del contrato mientras el hospital hacía lo pertinente para la disposición de los recursos necesarios para hacer las respectivas adiciones. PREGUNTADO: Informe al despacho si conoce que el hospital suscribió un nuevo contrato de suministro de medicamentos por la modalidad de “outsourcing” fechado el 5 de noviembre de 2005, con la contratista Ruiz Amézquita. CONTESTO: En vista que se presentó la epidemia antes mencionada y que la adición tampoco alcanzó para terminar la vigencia, finalmente la institución logró disponer de unos recursos para suscribir un nuevo contrato que, igualmente, por la alta demanda de pacientes tampoco fue suficiente debido a que con éste mismo hubo que cubrirse lo adeudado por concepto de los suministrado por el contratista en el tiempo que no hubo contrato. PREGUNTADO: Precise al despacho si los medicamentos que entregó el contratista a la contratante antes de la suscripción del contrato 194 del 5 de diciembre de 2005, superó el valor en dinero de los medicamentos entregados al hospital. CONTESTO: Si, evidentemente superó no recuerdo el monto, pero sí lo superó precisamente por lo mencionado, por la alta demanda que hubo de pacientes (…) PREGUNTADO: Informe al despacho, si usted como interventor recuerda que mes del año 2005 logró cubrir el valor del contrato (…) No. 194. CONTESTO: Como hasta finales de noviembre si mal no recuerdo. PREGUNTADO: (…) Si usted como subgerente (…) tuvo conocimiento qué entidad siguió prestando el servicio de suministro de medicamentos a partir de noviembre de 2005 hasta el 15 enero de 2006. CONTESTO: La misma sociedad (…) de acuerdo a lo convenido con el hospital (…) PREGUNTADO: Si durante noviembre de 2005 a 15 de enero de 2006, el hospital (…) contó con el suministro de medicamentos (…) durante las 24 horas del día por parte de la sociedad (…). CONTESTO: Dicha sociedad ni suspendió, ni me dio a conocer que tenía la intención de suspender dicho suministro, ni siquiera cuando le informé el estado de la ejecución del monto del contrato, debido precisamente al acuerdo que se había llegado con la directiva del hospital (…) PREGUNTADO. (…) Si usted tuvo conocimiento que el hospital (…) le haya reconocido y pagado el valor de los medicamentos suministrados por el período comprendido entre noviembre de 2005 al 15 de enero de 2006. CONTESTO: Tuve conocimiento que hasta el 15 de enero de 2006, fecha hasta la cual la sociedad (…) tuvo a su cargo el servicio farmacéutico en el hospital y por información verbal de su representante legal y por lo deducido al momento de la firma de las actas parciales y finales versus lo relacionado en los listados que el contratista anexaba a dichas actas, me enteré y pude deducir que evidentemente al contratista se le iba quedar adeudando unos montos, lo cual procedí a comunicar al ordenador del gasto. PREGUNTADO. (…) qué actitud y proceder asumió el gerente del hospital (…) cuando usted le informa que se le quedaba adeudando dinero a la sociedad (…) CONTESTO: Nuevamente me manifestó que se había llegado a un acuerdo con el contratista en el sentido de que siguiera suministrando los medicamentos y que esa deuda se iba a cancelar a medida que se fueran haciendo las apropiaciones presupuestales para tal fin. Se concede el uso de la palabra a la apoderada del hospital (…) quien PREGUNTA: (…) si sabe o conoce las razones de índole presupuestal por las cuales el (…) Hospital (…), no pudo continuar cancelando las respectivas actas parciales o los montos contratados de los contratos de medicamentos suscritos durante la vigencia 2005. CONTESTO: A pesar de no ser ordenador del gasto, en las reuniones de nivel directivo a las cuales asistía (…) me mantuve enterado de la crisis presupuestal que atravesaba en esos momentos el hospital entre los meses de julio a noviembre de 2005, de lo cual también tuvo conocimiento el contratista y por eso manifestaba su paciencia y solidaridad en seguir suministrando el objeto contractual, por la confianza en que dicha crisis en su momento se iba a superar. PREGUNTADO (…) si sabe o recuerda (…) qué gestiones desarrolló el hospital (…), internamente o a través de otras entidades, para reconocer y pagar el monto adeudado de contratos de medicamentos con la sociedad (…) CONTESTO: Según se me informó (…) que (…) había llegado a un acuerdo de pago con el contratista y mientras tanto que éste es un servicio prioritario que no se podía suspender porque en esos momentos primaba la salud y la vida de los pacientes frente a la crisis que estaba viviendo la institución y también estuve enterado que hubo una conciliación prejudicial entre el hospital y el contratista me enteré que no se llegó a un acuerdo.”.  

- Testimonio rendido por el administrador de la farmacia del Hospital de Yopal para la época de los hechos:

“PREGUNTADO: (…) si esa adicional a que hizo alusión en respuesta anterior, fue suficiente para cumplir con el suministro de los medicamentos por el tiempo restante que da cuenta el contrato inicial. CONTESTO: No fue suficiente hacer un nuevo, como en los meses de octubre se hizo un nuevo contrato. (…) CONTESTO: No, ese contrato alcanzó hasta la mitad de noviembre de 2005, más o menos. (…) CONTESTO: La orden de mi jefe fue seguir suministrando medicamentos porque la existencia de pacientes en las áreas no daba tiempo para interrumpir el despacho de medicamentos y mi jefe me comentó que habían quedado con el gerente y subgerente de hacer un nuevo contrato, por eso me dio la orden de seguir suministrando, él siguió suministrando, el motivo por el cual no firmaron el contrato fue porque el hospital aducía que la Gobernación del Casanare le iba a hacer un traslado el cual estaba un poco demorado. (…) PREGUNTADO: (…) si sabe o le consta, si los medicamentos suministrados por el período comprendido de noviembre de 2005 hasta el 15 de enero de 2006, fueron cancelados por parte del hospital de Yopal a la sociedad (…) CONTESTO (…) no han sido cancelados. (…) CONTESTO: Los medicamentos se facturaban de acuerdo a la revista Farmaprecios y sobre ese valor se le hacía un 20% de descuento. (…) CONTESTO: La razón por la cual se agotó el presupuesto asignado inicialmente es por la cantidad de medicamentos suministrados, hicieron unas brigadas extramurales las cuales también requerían medicamentos, éstas consistían en brigadas médicas que hacían a los barrios y municipios, era política del hospital hacer jornadas extramurales, las hacían semanalmente en esa época, debido a eso se disparó la requisición de medicamentos.”

- Interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa demandante:

“PREGUNTA No. 8: Diga al despacho o explique los motivos causas o razones, por los que usted en su calidad de contratista siguiera aún así suministrando al hospital (…), medicamentos estando agotados los recursos. CONTESTO: El gerente (…) y el interventor en una conversación me solicitaron que siguiera suministrando los medicamentos, que había problemitas en el hospital que los acreedores del hospital (…) eran los más altos proveedores del hospital estaban en mora (…), que tan pronto entraran los recursos que le adeudaban volvíamos a hacer un contrato grande para que alcanzara el tiempo que faltaba para el pago de los medicamentos que se estaban suministrando. PREGUNTA No. 9: (…) cuáles fueron las razones de hecho y de derecho para la suscripción del contrato 194 de diciembre 5 de 2005 (…) CONTESTO: Se hizo el contrato el 5 de diciembre de 2005, pero el monto que lo hicieron no alcanzó para pagar los meses que se había suministrado y los meses que faltaban para cumplir los doce meses, el valor del contrato fue por 392 millones y no alcanzó. (…) CONTESTO: Esos recursos alcanzaron para el suministro de medicamentos hasta el 15 de octubre de 2005. (…) CONTESTO: Conocedor un poco de la situación que pasaba el hospital en ese año del 2005, fue cuando fue suspendido el Gobernador de Casanare (…) y el hospital tuvo tropiezos con la nueva administración de la gobernación y no le llegaban los recursos de la Gobernación y en ese mismo año el hospital abrió una nueva sesión de cuidados intensivos UCI, tanto el interventor (…) como el gerente (…) me solicitaron que siguiera suministrando medicamentos, porque fuera de esos dos problemas con el hospital, hubo una epidemia de dengue hemorrágico, que había gente en cuidados intensivos que no se les podía dejar de suministrar medicamentos a riesgo de que fallecieran u ocurriera un accidente mayor, y que la culpa era del hospital o del contratista o empresa que suministra los medicamentos.”

- Informe juramentado del representante legal del Hospital de Yopal E.S.E.:

“(…)

“A LA CUARTA PREGUNTA: Cierto es que la Sociedad RUIZ AMÉZQUITA Y CIA. S EN C., requirió de manera escrita para que se le cancelara los medicamentos suministrados durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, conforme se establece el escrito radicado en la gerencia de fecha 22 de agosto de 2007, pero no por la suma de $ 535'010.217.00, sino por el valor de $442'367.562,00 según se lee del mismo documento. Del requerimiento verbal, no me consta y no es cierto que la actualidad el demandado se haya negado a cancelarla.

A LA QUINTA PREGUNTA: Es cierto que la E.S.E. HOSPITAL DE YOPAL le adeuda en la actualidad a la Sociedad RUIZ AMEZQUITA Y CIA. EN C. la suma de $535'010.217., por concepto de suministro de los medicamentos que recibió en los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006, de acuerdo a lo soportado mediante acta de revisión de soportes de medicamentos de fecha 30 de mayo de 2007 suscrita por José Andrés Álvarez técnico de la Subgerencia Administrativa y el señor Julio Roberto Fonseca delegado de la Sociedad RUIZ AMÉZQUITA Y CIA. EN C. y el acta No. 004 del 16 de octubre de 2007 del Comité de Conciliación mediante el cual se reconoce pagar el 100% del valor neto de dichos medicamentos de acuerdo a la revista FARMAPRECIOS.

A LA SEXTA PREGUNTA: No es cierto que la sociedad (…) radicó ante la gerencia del (…) HOSPITAL (…) el día 22 de agosto de 2007 cuenta de cobro por valor de $535'010.217, lo hizo por la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($442'367.562) que así se establece de la misma comunicación, tampoco es cierto que el día de hoy sobre el valor de $535.010.217,oo la E.S.E. HOSPITAL DE YOPAL no se haya pronunciado de la forma como se va a cancelar dicha deuda.

A LA SEPTIMA PREGUNTA: Es cierto que la E.S.E. (…) le adeuda a la sociedad (…) la suma de $535'010.217.oo; lo que no es cierto, es que se deba la indexación e intereses de mora, ya que estos serán materia de controversia en la presente acción, solamente exigibles en el evento que se despachen favorablemente las pretensiones del actor.”

4.2. El caso concreto.

Según cuenta la demanda –lo cual fue aceptado también en la contestación de la misma– las partes celebraron el contrato No. 064 de 2005 mediante el cual la sociedad actora se comprometió a suministrar los medicamentos requeridos por el Hospital de Yopal E.S.E., y a entregar los medicamentos de control especial e insumos hospitalarios recibidos del contratante de acuerdo con las unidosis solicitadas por las áreas asistenciales del mencionado hospital. La duración del contrato fue pactada en 12 meses contados a partir de la legalización del contrato y suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 28 de febrero de 2005. No obstante, dada la alta demanda de medicamentos, además de la ocurrencia de una epidemia de dengue hemorrágico en el segundo semestre del año 2005 en el Departamento de Casanare, el valor del contrato –el cual era de $1000'000.000,oo– se agotó, lo cual obligó a que en el mes de agosto de ese año se adicionara en un 50% el contrato, lo cual tampoco fue suficiente para cubrir la alta demanda de medicamentos, situación que condujo a que el 24 de octubre las partes, de común acuerdo y sin aclaración u observación alguna, liquidaran el acuerdo correspondiente.

Sin embargo, como lo expusieron las partes en las diferentes etapas procesales y extraprocesale, debido a la gravedad que hubiere significado suspender el suministro de los medicamentos, puesto que se trataba de una prestación directamente relacionada con el servicio público de la salud, el contratista, previa solicitud verbal del representante legal del Hospital de Yopal, continuó con el suministro de medicamentos desde la fecha del último pago realizado, hasta tanto se lograra formalizar un nuevo contrato, teniendo en cuenta, además, que la institución atravesaba, para ese entonces, por una grave crisis presupuestal. Una vez la entidad logró apropiar algunos recursos se procedió a suscribir el contrato No. 194 del 5 de diciembre de 2005, por el término de 2 meses y por un valor de $394'813.126,oo, monto que sólo alcanzó para cubrir los medicamentos suministrados, sin contrato, hasta el mes de octubre de 2005.

Por lo anterior y, nuevamente, previa petición verbal por parte del representante legal de la entidad, el contratista continuó con el suministro de los medicamentos durante los meses de noviembre a enero 15 de 2006.

Posteriormente, el 20 de febrero de 2006 las partes de común acuerdo y sin aclaración u observación alguna procedieron a la liquidación del contrato No. 194 de 2005. Pasado más de un año, esto es el 15 de mayo de 2007, la sociedad demandante solicitó al Hospital de Yopal el pago de los medicamentos suministrados durante el lapso antes descrito, suma que ascendía para ese entonces a $442'367.562,oo, lo cual fue confirmado y certificado por dicho Hospital.

Comoquiera que la entidad pública no efectuó el pago respectivo, la sociedad promovió audiencia de conciliación ante el Ministerio Público, solicitando el pago del 100% del valor de los medicamento más la respectiva indexación y los intereses moratorios. El Hospital accedió a conciliar, pero no sobre el valor solicitado sino únicamente por el 100% del valor de los medicamentos, lo cual era equivalente a $535'010.217,oo. Según se indicó, tanto la conciliación prejudicial como la transacción realizada por las partes fue improbada por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Mediante la conciliación judicial lograda por las partes -la cual fue nuevamente improbada por el Tribunal a quo mediante auto del 11 de junio de 2009 y cuyo recurso de apelación decide mediante la presente providencia-, el Hospital se comprometió a pagar la suma de $535'010.217, más $50'000.000,oo correspondiente a la indexación, intereses, gastos y demás rubros pretendidos en la demanda.

Según lo expuesto existe un acuerdo entre las partes en relación con el monto a conciliar y los hechos que dieron origen a dicho acuerdo –el pago de los medicamentos suministrados por la sociedad demandante, sin contrato, durante los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006– de lo cual dan cuenta los testimonios rendidos por el interventor de los contratos, el interrogatorio de parte del representante legal de la empresa accionante, el informe juramentado del representante legal del Hospital de Yopal, así como de las certificaciones emitidas en este sentido por esta entidad, además de los listados de medicamentos suministrados durante el lapso mencionado, los cuales fueron allegados proceso, así como las facturas correspondientes, donde se acredita el monto solicitado, situaciones que en principio darían lugar a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, en los términos de la posición actual de esta Corporación, teniendo en cuenta, además, que se trata del suministro de medicamentos, actividad íntima y directamente relacionada con la prestación del servicio público de salud, lo cual, como también lo ha dicho la Sala, en materia de conciliación merece un estudio bajo diferente óptica respecto de aquella que usualmente se lleva a cabo frente a las conciliaciones en materia contencioso administrativa.

No obstante, analizado el expediente se encuentra que existe una incongruencia o contradicción entre aquello manifestado y aceptado por las partes, a lo cual se hizo alusión con anterioridad y las pruebas documentales que integran el contrato No. 194 de 2005, según las cuales habría lugar a concluir que durante los meses de diciembre y enero sí hubo un acuerdo contractual, el cual fue liquidado de manera bilateral y sin objeciones por las partes.

En efecto, las partes aducen que entre los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006 la sociedad Ruiz Amézquita S. en C., suministró, sin amparo contractual, medicamentos al Hospital de Yopal por un valor de $442'367.562, lo cual nunca fue pagado por el citado centro médico; sin embargo, esta aseveración ofrece serias dudas cuando se compara con los medios probatorios existentes en el expediente, los cuales se refieren a los antecedentes y demás actuaciones que se llevaron a cabo con ocasión del contrato No. 194 de 2005.

Contrario a lo manifestado por las partes, luego de liquidado el contrato No. 064 de 2005, el Hospital de Yopal E.S.E., inició las labores pertinentes para celebrar un nuevo negocio jurídico con el mismo objeto al anterior acuerdo, para lo cual invitó de manera directa a varias entidades con el fin de que presentaran sus ofertas con miras a elegir la más favorable. De esta forma las empresas Interdent, Drogas La Avenida y la propia sociedad Ruiz Amézquita y Cia. S. en C., presentaron, al parecer, en igualdad de condiciones, sus respectivas propuestas, las cuales fueron sometidas al correspondiente estudio, del cual resultó favorecida la sociedad ahora demandante, a la cual, por consiguiente se le adjudicó el respectivo contrato.

En estos términos, el 5 de diciembre de 2005, las partes suscribieron el contrato No. 194, cuyo objeto lo constituye principalmente el suministro de medicamentos por parte del contratista al Hospital de Yopal, por el término de 2 meses contados a partir de la legalización del contrato y de la suscripción del acta de inicio –lo cual ocurrió el mismo 5 de diciembre–, por un valor de $394'813.126,oo. En dicho acuerdo no existe evidencia alguna de que el valor del mismo estuviere encaminado a utilizarse para pagar los suministros de medicamentos llevados a cabo con anterioridad a la suscripción del contrato; es más, según consta en el acta No. 1 de pago parcial suscrita el 20 de febrero de 2006, por medio del cual se efectuó el pago al contratista de $113'374.659, el interventor del contrato dejó constancia de que para ese entonces se había cumplido a cabalidad con el 30% del contrato, según la revisión efectuada por los que intervinieron en la respectiva diligencia.

Se agrega, además, que el mismo 20 de febrero de 2006 se firmó, de común acuerdo y sin objeción o aclaración alguna, el acta de liquidación del contrato No. 194 de 2005, con lo cual las partes quedaron a “PAZ Y SALVO” por cualquier obligación que hubiere podido quedar pendiente en relación con el citado negocio jurídico.

De manera que, según se observa de los documentos que hacen parte del contrato No. 195, los propios contratantes acordaron, por el término de 2 meses contados a partir del 5 de diciembre de 2005 –por lo cual el contrato concluiría el 5 de febrero de 2006– que el contratista suministraría al Hospital de Yopal durante las 24 horas, los medicamentos objeto del contrato, labor que se llevó a cabo a lo largo de ese término, al final del cual, según el acta de liquidación, las partes consideraron que cualquier obligación surgida de ese negocio jurídico habría quedado saldada.

Por lo anterior, a la Sala le asisten profundas dudas acerca de las aseveraciones manifestadas por las partes en los diferentes momentos procesales surtidos a lo largo de este litigio, puesto que mientras se afirma por un lado que durante los meses de noviembre a enero de 2006 el contratista suministró algunos medicamentos al Hospital sin contrato de por medio, los cuales hasta el momento no han sido pagados por el ente demandado, por el otro, según se advierte de los documentos que hacen parte del contrato No. 194, durante los meses de diciembre y enero sí existía un acuerdo contractual en este sentido el cual fue ejecutado en un 100% a satisfacción, siendo liquidado el 20 de febrero de 2006, sin que ninguna de las partes hubiere objetado dicha acta. Además, de los citados documentos no existe constancia alguna de que el valor del contrato No. 194 hubiere sido utilizado para el pago de los medicamentos suministrados con anterioridad a la suscripción del mencionado acuerdo, a más que para su celebración se efectuó todo un proceso de selección en donde intervinieron varias empresas, con lo cual, sin duda, para la Sala existen dudas que imposibilitan la aprobación judicial llevada a cabo por las partes.

De igual forma resulta importante destacar la posición de la jurisprudencia de esta Sección acerca de los efectos vinculantes que lleva consigo la liquidación de mutuo acuerdo y sin repara alguno de un contrato estatal. Al respecto se ha dicho:

“La liquidación bilateral corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional.

En términos generales, la liquidación que surge del acuerdo de las partes tiene las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellos. Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación, debe contener, si los hubiere, los acuerdos, salvedades, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó. La fuerza jurídica del acuerdo liquidatorio, que surge de todo un proceso de discusión, es tan importante dentro de la nueva realidad jurídica que se creó entre las partes del contrato, que la misma se presume definitiva y las obliga en los términos de su contenido. Al respecto ha afirmado esta Corporación:

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ...

Así pues, en tanto la liquidación bilateral constituye un negocio jurídico de carácter estatal, para declarar su nulidad es necesario que se configure alguna de las causales previstas bien sea en la respectiva ley de contratación de la Administración Pública o en el derecho común. La Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido desde tiempo atrá

, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral podría ser enjuiciado por vía jurisdiccional cuando se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Al respecto ha sostenido lo siguiente:

“(…) se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento

.

Así pues, la liquidación bilateral, como negocio jurídico vinculante, supone el acuerdo de las partes que intervienen en ella, en relación con el balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta dichos sujetos, de manera que si el acta correspondiente se firma sin reparo alguno y se acredita la existencia de un vicio del consentimiento en su suscripción, cualquier reclamación que sobre las obligaciones surgidas del contrato pretenda hacer valer cualquiera de las partes estará llamada al fracaso.

En el presente caso, existe una incongruencia entre lo que aducen las partes y los documentos que dan cuenta del contrato No. 194 de 2005, puesto que mientras los primeros argumentan que durante los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006, hubo un suministro de medicamentos al Hospital sin contrato, cuyo valor, precisamente, es el objeto de la conciliación que aquí se examina, según se advierte de los documentos que obran en el proceso y que hacen parte del contrato No. 194, contrario a lo manifestado por la partes, sí hubo un acuerdo suscrito el 5 de diciembre de 2005 por el término de 2 meses, contrato que fue liquidado de común acuerdo por las partes el 20 de febrero de 2006, por cuya virtud los contratantes manifestaron quedar a PAZ Y SALVO en relación con las obligaciones que hubieren podido surgir durante los meses de diciembre, enero y febrero, tiempo durante el cual estuvo vigente el contrato.

Cabe aclarar que, como se advirtió, durante los meses de diciembre de 2005 a febrero de 2006, estuvo vigente el contrato de suministro No. 194, con lo cual –se reitera una vez más– se presenta una contradicción con lo aducido por las partes según lo cual durante los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006, se habría presentado un suministro de medicamentos sin contrato, cuyo valor no se ha cancelado y es lo que se reclama en el presente asunto.

Al comparar lo aducido por las partes y el material probatorio existente en el proceso, se podría eventualmente llegar a la conclusión que entre el 24 de octubre de 2005 –fecha en la cual se liquidó el contrato No. 064– y el 5 de diciembre de 2005 –momento en el cual se celebró el contrato No. 194–, pudo presentarse un suministro de medicamentos sin contrato entre la sociedad demandante y el Hospital de Yopal E.S.E., que abarcaría, por ende, la última semana de octubre, todo el mes de noviembre y los primeros 5 días del mes de diciembre de 2005, lapso durante el cual pudo haberse presentado un enriquecimiento sin causa a favor del Hospital demandado.

No obstante, comoquiera que el valor de la conciliación involucra las sumas correspondientes al presunto suministro de medicamentos efectuado durante los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006, para la Sala, aún en el evento en que pudiere considerarse la ocurrencia del mencionado enriquecimiento por lo menos durante el 24 de octubre de 2005 y el 5 de diciembre de ese mismo año, la conciliación debería también denegarse, toda vez que, como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, resulta improcedente aprobar conciliaciones parciale

.

En estos términos, la Sala acoge los planteamientos esgrimidos por el Tribunal a quo en el auto impugnado, en el sentido de improbar el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes, con el fin de que la controversia se resuelva en la sentencia, toda vez que existen serias dudas acerca de las aseveraciones expuestas por las partes, de conformidad con el material probatorio existente en el proceso. Será entonces ese el momento procesal pertinente en el que deba definirse el conflicto a la luz del material probatorio existente y luego de analizar la conducta asumida por las partes en el presente asunto.

Finalmente, cabe reiterar que cuando se trata de conciliación en materia Contencioso Administrativa, el solo acuerdo de voluntades entre las partes involucradas en el conflicto no basta para que dicha conciliación surta efectos jurídicos, comoquiera que es necesario que el Juez competente analice la legalidad de ese acuerdo, para lo cual deberá contar con las pruebas suficientes que soporten la conciliación, así como deberá determinar que lo acordado no resulte lesivo para el patrimonio público o sea violatorio de la ley.

En cuanto a las pruebas, éstas deben ser de tal entidad que lleven al juez al convencimiento y certeza de que lo acordado por las partes cuenta con pleno sustento fáctico y jurídico, de manera que cualquier duda, confusión o contradicción que se presente al realizar el debido estudio de legalidad, debe considerarse como razón suficiente para improbar la conciliación realizada, tal como sucede en el presente caso.

Con todo, en gracia de discusión -sin perjuicio de los antes anotado en relación con la imposibilidad de la aprobación de conciliaciones parciales- aún cuando estuviere plenamente demostrado todo aquello expuesto por las partes y todos los aspectos sobre los cuales recayó la conciliación, pudiéndose aplicar para el caso concreto la teoría del enriquecimiento sin causa, aún así la conciliación también debería denegarse, puesto que la suma objeto del acuerdo sería lesiva para el patrimonio público.

En efecto, en reciente pronunciamiento la Sala se pronunció acerca del contenido y el alcance de la teoría del enriquecimiento sin causa, para lo cual dejó claro que se trataba de una fuente autónoma de las obligaciones que se presenta en aquellos eventos en los cuales, sin existir un acto jurídico o hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada, razón por la cual, la consecuencia jurídica de este hecho jurídico es la necesidad de compensar los patrimonios involucrados.

De manera que en los supuestos –como ocurriría en este caso– en los cuales se despliegue una actividad a favor de una entidad pública sin que exista contrato de por medio, no es posible enmarcar la reclamación derivada de esa prestación dentro de la acción de controversias contractuales, toda vez que, precisamente, no existe negocio jurídico alguno. Asimismo, no resulta procedente encuadrar esas posibles reclamaciones dentro de la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado “en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado”

Así las cosas, una vez acreditados los presupuestos que den lugar a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin caus, la consecuencia jurídica correspondiente, la cual se puede hacer valer a través de la actio de in rem verso consiste en el restablecimiento del equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos.

Al respecto dijo la Sala:

“Se trata de una acción [acción de in rem verso] única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. Lo anterior, como quiera que, tal y como se precisó en el acápite anterior de esta providencia, la citada fuente de las obligaciones se refiere al derecho que le asiste a la parte empobrecida –que al haber actuado de buena fe tanto en los tratos preliminares como en la ejecución de las obras o del servicio por fuera del ámbito contractual–, de ser al menos compensada en el monto en que su patrimonio fue aminorado. (Resalta la Sala).

En el presente caso, el monto de lo conciliado correspondió al pago del 100% del valor de los medicamentos que al parecer fueron suministrados sin contrato durante los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006 -$535'010.217,oo-, suma a la cual se adicionó la cuantía de $50'000.000.,oo por concepto de “indexación, intereses, gastos y demás pretendidos en la demanda”.

Si bien la indexación, como lo ha sostenido la jurisprudencia, no es considerada como el pago de un perjuicio o, como tal, de una indemnización, puesto que su reconocimiento parte de la aplicación del principio de la equidad ante la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, ocasionado por el fenómeno económico de la inflació, no sucede lo mismo respecto de la naturaleza jurídica de los intereses, los cuales sí buscan reconocer el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capita, tal como se deriva del artículo 1617 del C.C., según el cual:

“Artículo 1617.- Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

(…)

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.” (Se resalta).

Por consiguiente, comoquiera que los intereses representan el valor del perjuicio ocasionado cuando se deja de pagar una obligación dineraria, resulta improcedente que tales sumas puedan ser tenidas en cuenta para efectos del restablecimiento del equilibrio del patrimonio que se vio afectado o empobrecido, dado que, como lo ha sostenido la Sala en relación con la naturaleza de la teoría del enriquecimiento sin causa:

“[Q]ue su naturaleza es eminentemente compensatoria y no indemnizatoria pues no se trata de pretender la reparación de un perjuicio o daño sino de restablecer el equilibrio del patrimonio que se vio afectado o empobrecido, para el demandante, en el mismo monto en que se enriqueció, sin causa jurídica, el patrimonio del demandado, razón para que el restablecimiento tan solo genere la compensación del empobrecido, en consecuencia, no proceden pretensiones de otra índole como lo son el pago de las utilidades o frutos civiles del capital pues ello conllevaría a desnaturalizar la teoría del enriquecimiento sin causa y a dar a la actio de in rem verso un alcance que desborda las pretensiones que le son propias.

“Desde esta perspectiva, en eventos como el que ha sido sometido a conocimiento de la Sala, es decir, cuando la acción que es ejercida es la de in rem verso, el acreedor no tiene derecho a los frutos civiles que hubiere producido el capital pagado en forma tardía y si esto es así, nunca tendría la posibilidad de que hicieran parte de su patrimonio, el cual jamás podría considerarse empobrecido por su no reconocimiento y pago. Igual razonamiento cabe hacer en relación con el patrimonio del deudor, puesto que al no proceder el pago de los intereses en favor del acreedor, su patrimonio no podría verse beneficiado por la no erogación de dichos emolumentos, sencillamente porque jamás estaría obligado a pagarlos cuando se adelantara una acción por enriquecimiento sin causa.

“En este orden de ideas fuerza concluir que en el presente caso no se configuran estos dos elementos de la teoría del enriquecimiento sin causa, consistentes en el enriquecimiento de un patrimonio y el correlativo empobrecimiento del otro, toda vez que la situación de hecho no generó un enriquecimiento en el patrimonio de la entidad pública demandada, como tampoco un empobrecimiento en el patrimonio del particular que suministró los medicamentos, de una parte, porque su valor fue satisfecho por la Administración y de otra, porque en virtud de la citada teoría no hay lugar a una indemnización de perjuicios que comportaría la reparación integral,  sino a una compensación lo cual descarta, de plano, tanto el derecho del particular a reclamar intereses sobre el capital tardíamente cancelado, como la obligación del ente público de cancelarlos.”

“Concluye la Sala que en el caso examinado no procede el pago de los intereses reclamados por la parte actora, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión formulada en este sentido, pero por diferentes razones. (Negrillas de la Sala).

En consecuencia, aún cuando se hubieren acreditado las condiciones para la procedencia de la aplicación del enriquecimiento sin causa –situación que, como se advirtió, no sucedió en el presente asunto- el acuerdo conciliatorio también habría debido improbarse puesto que resultaría lesivo al patrimonio público, toda vez que se estaría reconociendo el pago de sumas por encima de las que hubieren correspondido, sumado ello a la imposibilidad que le asiste al funcionario judicial de aprobar conciliaciones parciales, como de manera reiterada ha sido expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación

Así las cosas, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 11 de junio de 2009.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E :

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el 11 de junio de 2009.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

Enrique gil botero

Presidente de la sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO          MAURICIO FAJARDO GOMEZ

               Con aclaración de voto

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Elementos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD -  Enriquecimiento sin causa / ACTIO IN REM VERSO - Naturaleza

La Corporación ha aplicado la figura del enriquecimiento sin causa y ha aceptado en algunos eventos la acción con pretensión in rem verso para reclamar la compensación de quien sufre una disminución patrimonial, originada en aquellas situaciones en que no mediando un contrato, el actor entregó un bien, ejecutó un servicio o una obra recibida a satisfacción por la entidad pública demandada sin que la misma la haya cancelado, lo cierto es que debe exigirse la concurrencia de todos los elementos para su configuración, incluyendo el respeto de la legalidad. En efecto, para que se produzca el enriquecimiento sin causa y prospere la acción de in rem verso, fundada en el principio de equidad pero sujeta a la legalidad y a la licitud que deben gobernar todas las actuaciones y situaciones en el mundo del derecho, es menester que concurran las siguientes condiciones: 1) Que haya un enriquecimiento en el patrimonio de una persona; 2) Que exista un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra; 3) Que el enriquecimiento y el empobrecimiento presentando no tenga una causa jurídica que lo sustente, lo que equivale a decir que debe ser injusto e ilegítimo; 4) Que el empobrecido no tenga otro medio para reclamar y obtener compensación de su detrimento frente al enriquecido, es decir, que la acción emerja con carácter subsidiario, evitando que ella se convierta en la vía general y principal a fin de resolver todo conflicto; y 5) Que con la misma no se intente desconocer o burlar una disposición imperativa de la ley. Es decir, esta teoría no es aplicable para situaciones realizadas al margen de las normas imperativas y de orden público que rigen la contratación pública (Ley 80 de 1993) y de las disposiciones jurídicas presupuestales, o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. Así las cosas, en mi criterio, por regla general, la actio in rem verso, en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, es de carácter subsidiario, en el entendido de que existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes para solucionar los problemas que se suscitan con la ejecución de prestaciones cuando no existe contrato pero no se desconocen en forma deliberada por las partes las normas de orden público (responsabilidad precontractual), o cuando un contrato no es ejecutable o se ejecutan prestaciones por fuera de él pero para su cabal cumplimiento (responsabilidad contractual), que pueden ser ventiladas a través de las acciones de reparación o contractuales, según el caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 85001-23-31-000-2007-00116-01(37243)

Actor: RUIZ AMEZQUITA & COMPAÑIA S. EN C.

Demandado: HOSPITAL DE YOPAL

Aunque comparto la decisión que se adopta en el Auto de 21 de octubre de 2009, en cuanto confirma la providencia de 11 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se improbó la conciliación judicial celebrada entre las partes el 12 de febrero de 2009, me permito aclarar voto en relación con algunas de las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo sobre la actio in rem verso, en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, que, a mi juicio, debieron precisarse y ajustarse a nuestro contexto legal y jurisprudencial.

En el proceso materia de estudio se pretende la declaratoria de existencia de un contrato de suministro de medicamentos entre las partes para los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero de 2006 y el pago del valor de aquellos que, según se afirma por el actor, fueron efectivamente entregados al hospital junto con sus respectivos intereses, así como el reconocimiento de perjuicios morales por el incumplimiento del mismo; y, subsidiariamente, se dé aplicación a la teoría del enriquecimiento sin causa.

Las partes sometieron a consideración judicial el contrato de transacción o acuerdo de pago suscrito entre ellas para dar por terminado el litigio. En la providencia que confirmó la decisión del juez a quo de improbar el acuerdo, se señaló, entre otros aspectos:

(i) Que a partir del material probatorio susceptible de valoración, se acreditó que las partes en efecto habían celebrado el contrato 194 de 2005 para el suministro de medicinas, cuyo valor, pese a que fue adicionado hasta en un 50%, se agotó, lo que condujo que ante una precaria situación presupuestal del hospital y la atención de éste de una epidemia, se siguieran suministrado los mismos; pero, igualmente, se demostró que dicho contrato fue liquidado de común acuerdo en el mes de febrero de 2006, sin que las partes hicieran observaciones o salvedades; y

(ii) Que, de acuerdo con lo anterior, en principio, bajo la tesis actual de la Sala podría darse aplicación al enriquecimiento sin causa por tratarse del servicio de salud (pág. 30), pero se descarta su procedencia dado que existen contradicciones de lo manifestado por las partes frente al acervo probatorio, en tanto para el período que se reclama existía el contrato 194 de 2005, suscrito por dos meses, sin que de él se evidencie que tuviera como propósito pagar suministros con anterioridad al mismo y, aún más, el 20 de febrero de 2006 el interventor dejó constancia de su cumplimiento hasta en un 30%; y de otro lado, las partes liquidaron de mutuo acuerdo ese contrato sin observaciones o salvedades, lo cual según jurisprudencia reiterada impide reclamaciones respecto de la relación de las partes por ese lapso.

Sin embargo, observo que de todos modos se deja sentando que podría aplicarse la teoría del enriquecimiento sin causa en eventos en los que la prestación de un servicio que se pretende compensar se hace finalmente al margen de las normas imperativas y de orden público que rigen la contratación pública y de las disposiciones jurídicas presupuestales (Págs. 35 y ss.), sin realizar en ese aparte ninguna distinción al respecto.

Considero que el anterior criterio así expresado en forma general en la decisión adoptada por la mayoría, daría a entender la procedencia generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa en todos los eventos, por lo que estimo que debió precisarse -como en otras oportunidades- que, tanto la doctrina como la jurisprudencia anterior sobre la materia, reclaman como uno de los presupuestos de aplicación de la misma que “no se intente desconocer o burlar una disposición imperativa de la ley”.

No obstante que la Corporación ha aplicado la figura del enriquecimiento sin causa y ha aceptado en algunos eventos la acción con pretensión in rem verso para reclamar la compensación de quien sufre una disminución patrimonial, originada en aquellas situaciones en que no mediando un contrato, el actor entregó un bien, ejecutó un servicio o una obra recibida a satisfacción por la entidad pública demandada sin que la misma la haya cancelado, lo cierto es que debe exigirse la concurrencia de todos los elementos para su configuración, incluyendo el respeto de la legalidad.

En efecto, para que se produzca el enriquecimiento sin causa y prospere la acción de in rem verso, fundada en el principio de equidad pero sujeta a la legalidad y a la licitud que deben gobernar todas las actuaciones y situaciones en el mundo del derecho, es menester que concurran las siguientes condiciones:

1) Que haya un enriquecimiento en el patrimonio de una persona;

2) Que exista un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra;

3) Que el enriquecimiento y el empobrecimiento presentando no tenga una causa jurídica que lo sustente, lo que equivale a decir que debe ser injusto e ilegítimo;

4) Que el empobrecido no tenga otro medio para reclamar y obtener compensación de su detrimento frente al enriquecido, es decir, que la acción emerja con carácter subsidiario, evitando que ella se convierta en la vía general y principal a fin de resolver todo conflicto; y

5) Que con la misma no se intente desconocer o burlar una disposición imperativa de la ley.

Es decir, esta teoría no es aplicable para situaciones realizadas al margen de las normas imperativas y de orden público que rigen la contratación pública (Ley 80 de 1993) y de las disposiciones jurídicas presupuestales, o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. A este respecto, es pertinente recordar lo señalado por la misma Sala:

“…el régimen jurídico que rige la actividad contractual de las entidades públicas, encuentra fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, recogidos de los principios rectores que informan la función administrativa por mandato constitucional (art. 209), a los cuales se encuentran sujetos no sólo las entidades públicas, sino también los particulares aspirantes a contratar con el Estado o los contratistas en el desarrollo contractual.

De ahí que los principios de igualdad, selección objetiva, contradicción, publicidad, economía, responsabilidad y transparencia, entre otros, consagrados en la Ley 80 de 1993, comprenden dentro de sus variadas manifestaciones la realización por parte de los administradores de las entidades públicas, de procesos para la escogencia de los contratistas, con actuaciones públicas, que puedan conocerse y controvertirse y previa la elaboración de unos pliegos de condiciones o términos de referencia que definan de manera objetiva, justa y clara la posibilidad de hacer los ofrecimientos; con la actuación de las autoridades despojada de intereses subjetivos y particulares y en las que esté ausente la desviación de poder y se ejerzan las competencias sólo para los fines previstos en la ley (art. 24 num. 3º, 5º y 8º de la Ley 80), así como la de que efectúen una selección objetiva, entendida como aquella en la que no obren “factores de afecto o de interés, y en general cualquier clase de motivación subjetiva” (art. 29).

En garantía de lo expuesto, pugna con el precitado ordenamiento eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en dicho estatuto en orden a la celebración de un contrato estatal, para en cambio incursionar en relaciones de hecho o basadas en supuestos acuerdos verbales, razón por la que se exige además el cumplimiento de ciertas solemnidades para la existencia, perfeccionamiento y ejecución de los negocios jurídicos que celebre el Estado con los particulares.

De otra parte, es claro la Ley 80 de 1993 exige la existencia del registro presupuestal del valor del contrato estatal como requisito para su ejecución y que en armonía con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto dispone que “…ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes…”, todo lo cual responde al principio de legalidad del gasto público, al cual se encuentra sometidos la administración y los particulares que deseen asumir relaciones negociales con la misma para el cumplimiento de los fines del Estado… (Negrillas ajenas al texto original).

Ahora bien, diferente es cuando la prestación del servicio sin contrato se refiera al servicio de salud para la población adulta o para el servicio de educación, según también recientes pronunciamientos de la Sala sobre la base de que existen algunas circunstancias que pueden ocurrir en esos ámbitos, en que no puede desampararse a los particulares so pretexto de la inexistencia de un contrato, cuando existe una obligación constitucional a cargo del Estado de amparar la prestación de esos servicios y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así discurrió:

“[P]ara la Sala es imposible desconocer los mandatos constitucionales que protegen a la tercera edad y garantizan la prestación de servicios de salud. (…) Para tal efecto, se consagraron los derechos fundamentales a la vida y la integridad personal y los derechos sociales como es el que tienen las persona de la tercera edad, según el cual: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” Resaltado por fuera del texto original (art. 46 C. P). (…)

A pesar de que, en este caso, la parte convocante ejecutó prestaciones sin que mediara contrato alguno, con la aquiescencia de la entidad territorial, a sabiendas de ello y contrariando lo dispuesto por la Ley, al autorizar al Asilo para que continuara prestando los servicios hasta que se realizaran los trámites para la celebración del contrato (fol. 4 c. 1), lo cierto es que si bien tal conducta, en principio, podría resultar reprochable a la luz de la ley, en realidad garantizó la protección de las personas de la tercera edad y sus derechos fundamentales, cumpliendo con los cometidos a cargo del Estado.  

Por consiguiente, es de recibo el argumento del apelante según el cual, no le es imputable la inexistencia del contrato de prestación de servicios y, por ello, debe reconocerse las prestaciones ejecutadas por cuanto las mismas fueron autorizadas por la entidad territorial.

Para la Sala, aunque esa autorización evidencia que la parte convocante conocía la inexistencia del contrato, no podía abstenerse a prestar tales servicios so pretexto del cumplimiento de la ley, cuando tal omisión hubiera constituido una grave y flagrante violación a los derechos humanos.

En este caso está acreditado que tanto el Departamento de Bolívar como el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox omitieron el cumplimiento de lo dispuesto en la ley en relación con la existencia previa de un contrato para la ejecución de la prestación de los servicios médicos, de alojamiento y manutención a la población adulta de Mompox, pero garantizaron la protección de los derechos fundamentales de la tercera edad.

Lo anterior no implica que la Sala patrocine la ejecución de prestaciones sin contrato en contravía de lo dispuesto en la ley, sino que cada caso particular debe examinarse a la luz del Estatuto de Contratación Estatal y de la Constitución Política, puesto que existen algunas circunstancias, como la presente, en que no puede desampararse a los particulares so pretexto de la inexistencia de un contrato, cuando existe una obligación constitucional a cargo del Estado de amparar la prestación de servicios de salud y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por consiguiente, en situaciones en que se advierta que ante la inexistencia de un contrato no se pueden ejecutar prestaciones vitales, cuya omisión implicaría la violación flagrante de los derechos fundamentales, como en este caso, deben prevalecer los mandatos de la Constitución Política…

Pero incluso en el caso anterior, lo que se analiza es la obligación de acuerdo con lo consagrado en la ley para que sea procedente prestar el servici

, de manera que la fuente es la ley y no el enriquecimiento sin justa causa.

Así las cosas, en mi criterio, por regla general, la actio in rem verso, en aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, es de carácter subsidiario, en el entendido de que existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes para solucionar los problemas que se suscitan con la ejecución de prestaciones cuando no existe contrato pero no se desconocen en forma deliberada por las partes las normas de orden público (responsabilidad precontractual), o cuando un contrato no es ejecutable o se ejecutan prestaciones por fuera de él pero para su cabal cumplimiento (responsabilidad contractual), que pueden ser ventiladas a través de las acciones de reparación o contractuales, según el caso.

No sobra subrayar, que la postura indicada en nada alteraría la decisión final que adoptó la Sala y que comparto, toda vez que, en verdad, en el período reclamado existía un contrato y éste fue liquidado sin salvedades, luego cualquier suministro en exceso no fue materia de reparo u observación por el actor, de manera que no existen las pruebas necesarias para aprobar el acuerdo conciliatorio, dado que en esos eventos la jurisprudencia señala que la liquidación cierra el debate de las pretensiones no discutidas en el acto que la contiene.

En los anteriores términos, dejo expuestos los motivos que me llevaron a aclarar el voto en el presente caso.

Fecha ut supra

RUTH STELLA CORREA PALACIO