Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 33612 de 2017

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega

SINTESÍS DEL CASO: Proceso acumulado en el que demandan al Departamento del Casanare, por romper el equilibrio económico del contrato obra celebrado entre el ente territorial y los demandantes para la realización de una obra pública, además el acta de liquidación que fue suscrito por el secretario de obras públicas junto a al representante de la demandante.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Controversia contractuales / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Cuantía determinada por el valor de la pretensión mayor

[L]a pretensión mayor fue estimada razonadamente por el demandante en $2.066'348.295. Para la época de interposición del recurso de apelación, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $118'230.000, monto que acá se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. (...) el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 que, a su vez, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129 / CODIGO CONTENCIOSLO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 30 / LEY 1107 DE 2006 - ARTICULO 1

COMPETENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA - Limites determinados por el recurso de apelación

[E]l recurso de alzada contra la sentencia lo interpuso la demandante, en relación, exclusivamente, con las pretensiones derivadas del proceso 1999 – 074, es decir las derivadas del convenio suscrito entre Confianza S.A. y el departamento de Casanare, mas no aquellas relativas al contrato 259 de 1993, ello se deriva de los apartes transcritos en el acápite del recurso de apelación, sumado al hecho de que la fundamentación del recurso se encaminó a que las condenas se debían efectuar con base en las pretensiones del proceso 1999-00074 (...) no se esgrimió argumento alguno que buscara que en segunda instancia se accedieran a las pretensiones solicitadas en la demanda del proceso 1998-00083. Se pone de presente que los argumentos expuestos en el recurso de apelación fijan la competencia de la Sala para resolver el sub júdice (...) la Sala resolverá a partir de lo señalado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, es decir, abordará el estudio con la competencia fijada por el recurso de apelación, esto es, en relación con las pretensiones del proceso 1999-00074.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL - ARTICULO 357

CADUCIDAD DE LA ACCION - Controversias contractuales / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Demanda presentada dentro del término de caducidad

[E]l contrato de obra 259 fue suscrito el 28 de julio de 1993  y, como era de aquellos que debían ser liquidados, ello se efectuó el 7 de marzo de 1995, fecha a partir de la cual se iniciaba el cómputo del término para demandar. Por su parte, el convenio entre Confianza S.A. y la gobernación fue celebrado el 27 de marzo de 1995, expresamente fue sometido a las disposiciones de la ley 80 de 1993  y también debía ser liquidado. Su duración era de 10 meses, a partir del 3 de abril de 1995, fecha en la que se suscribió el acta de iniciación de la obra. Como fue suspendido en dos oportunidades, finalmente el término de ejecución venció el 2 de mayo de 1997, a lo cual se suman los seis (6) meses que jurisprudencialmente se tenían para liquidarlo (4 en forma bilateral  y 2 en forma unilateral), esto es, hasta el 2 de noviembre de ese mismo año, fecha en la cual empezó a correr el término de caducidad de la acción contractual. Ahora, para esa época, cuando se inició el cómputo de la caducidad de la acción, tanto frente al contrato 259 como al convenio, estaba vigente el artículo 55 de la ley 80 de 1993, al tiempo que la ley 446 de 1998 no se había expedido.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 55

LIQUIDACION DEL CONTRATO - Noción. Definición. Concepto / ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - Características

[L]a liquidación del contrato se ha entendido como un corte de cuentas entre las partes contratantes, es la etapa final del negocio, donde se hace el balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y se define el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier causa. (...) La liquidación puede ser unilateral o bilateral. Esta última supone un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual, porque son las mismas partes del negocio quienes dicen cómo finaliza la relación; ahora, si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes, ya sea porque se declara la caducidad o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En el presente caso, se discute si el acta denominada "acta de liquidación de obra" constituye el acto de liquidación del contrato. Un primer argumento del recurrente señala que no lo es por el propio nombre que se le dio, posición que la Sala no acoge, ya que no existe una formalidad para el nombre que debe llevar tal acto; al respecto, debe recordarse que en derecho las cosas no dejan de ser lo que son, con independencia de la forma como las llamen los interesados y que, por ende, más que por el nombre, se debe determinar su contenido, de suerte que, si de lo suscrito por las partes se puede establecer el corte final de cuentas entre contratante y contratista, no cabe duda que se está frente a una verdadera acta de liquidación del contrato, así las partes le hayan dado otro nombre al documento que la contiene.

ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATOI DE OBRA PUBLICA - Debida representación de las partes / REPRESENTACION LEGAL DE LAS PARTES DEL CONTRATO - Requisitos / VALIDEZ DEL ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO

[E]n el desarrollo del convenio, la aseguradora Confianza S.A. estuvo representada por su apoderada general Martha Lucia García Tavera, quien, según el certificado de existencia y representación legal de esa compañía aseguradora (...) Revisada la escritura pública 1955 del 31 de mayo de 1994 , mediante la cual se confirió el poder general a Martha Lucia García Tavera, se encuentra que allí no se prohibió que la mandataria delegara el encargo, por lo que, como se ha venido diciendo, en virtud de lo consagrado en el artículo 2161 del Código Civil contaba con la facultad para representar a Confianza directamente o por medio de la persona que ésta delegara, pues la facultad de delegación le viene de la ley y no era necesario que la consagrara específicamente el poder general a ella otorgado. (...) quien suscribió el acta de liquidación de obra en representación de Confianza S.A, lo hizo debidamente autorizado por la apoderada general y con plena capacidad para vincular a esa compañía en ese acto. (...) para que el acta de liquidación bilateral vincule a la entidad contratante, debe ser suscrita por el representante legal de la misma o por aquel a quien se delegue esa tarea y que el interventor, en principio, no es representante de la entidad, por ser un tercero en el vínculo contractual. (...) para que el acta de liquidación bilateral vincule a la entidad contratante, debe ser suscrita por el representante legal de la misma o por aquel a quien se delegue esa tarea y que el interventor, en principio, no es representante de la entidad, por ser un tercero en el vínculo contractual. [Acá la sala además tiene en cuenta variables, como lo acordado den el convenio y el contrato que establece que la liquidación del contrato se haría por intermedio del interventor y el Jefe de Planeación del Departamento y la cual sería firmada por el contratista] (...) el convenio contó con dos interventorías: i) la propia del contrato de obra, que la realizó, inicialmente, la JP Ingenieros Ltda. y, posteriormente, Sociedad Calo Ltda. y ii) la que estableció internamente el departamento de Casanare por intermedio de los funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte. (...)el  Secretario de esa dependencia sí contaba con facultad expresa para suscribir la liquidación del contrato y, en consecuencia, ella resulta vinculante para el departamento, en la medida en que fue firmada por dicho Secretario quien era funcionario del departamento, con independencia de que esa acta fuera suscrita por la interventoría externa, ejercida por la Sociedad Calo Ltda., pues, como se expuso anteriormente, esta última clase de interventoría no tiene la capacidad de representar al ente contratante. el acta de liquidación de la obra sí tiene efectos vinculantes para las partes y se debe estudiar su contenido para determinar si se trató del acta de liquidación final del convenio suscrito entre Confianza S.A. y el departamento del Casanare

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 2161

LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Caracteristicas / LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Deben establecerse en el acta de liquidación las inconformidades, para que proceda acción judicial alguna contra el contenido de esta

[C]uando se trata de contratos que se han liquidado en forma bilateral, el estudio de las pretensiones se ve condicionado a que se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades en el momento de la suscripción del acta respectiva. Cuando se trata de liquidación bilateral, la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez, a menos que se haya configurado en su celebración algún  vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Esta tesis se ha aplicado con fundamento en un criterio jurisprudencial  y legal  y deja a salvo que se trate de circunstancias que se presenten con posterioridad a la fecha en la que se suscribió el acta de liquidación del contrato. (...) integrando las resoluciones 2044, 602 y 1167 a la nota contenida en el acta de liquidación unilateral del contrato se entiende que los aspectos que quedaron pendientes por definir entre las partes se refieren al restablecimiento del equilibrio económico del contrato y al reconocimiento de los reajustes, de conformidad con las solicitudes elevadas por Confianza S.A. ante la gobernación de Casanare y no únicamente a lo relacionado con el ajuste de las actas 18, 19 y 20. En efecto, en la resolución 2044 del 3 de diciembre de 1996 se señalaron varias solicitudes de Confianza S.A. presentadas en diferentes fechas (...) la nota dejada en el acta de liquidación bilateral se refiere a las inconformidades que tenía el contratista en lo relacionado con: i) la afectación económica que, en su concepto, sufrió el contrato por la mora en la contratación de la interventoría, ii) la reclamación por reajustes y sobrecostos, aspectos que llevaron al desequilibrio de la ecuación financiera del contrato y iii) los reajustes sobre las actas 18, 19 y 20. Ahora bien, al revisar las pretensiones de la demanda se observa que las principales no se ajustan, ni tienen relación con las observaciones contenidas en el acta de liquidación bilateral, pues en aquéllas se solicitó que se ordenara la liquidación del convenio y, como consecuencia de ello, se pagara la suma contenida en el acta de amigable composición, pero nada se dijo en torno a la afectación económica que sufrió el contrato derivaba de la mora en la contratación de la interventoría, la reclamación por reajustes y sobrecostos, ni los reajustes sobre las actas 18, 19 y 20, que es de lo que se habla en las observaciones. Lo mismo ocurre con las pretensiones subsidiarias, en las que se solicitó que se declarara que el departamento incumplió el convenio, mientras que en las observaciones no se encuentra ninguna que plantee ese aspecto, ya que el contratista reiteradamente solicitó el restablecimiento económico del contrato, pero no lo enmarcó como derivado del incumplimiento de las obligaciones por parte del departamento de Casanare. (...) el incumplimiento del convenio y el pago tardío de las actas  no fue objeto de discusión en el acta de liquidación bilateral, es decir, no se dejó ninguna observación en tal sentido, motivo por cual ese aspecto no se puede estudiar en sede judicial. Al respecto, recuérdese que lo que surge del acta de liquidación como objeto de inconformidad es lo relativo a: I) el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ii) la reclamación por reajustes y sobrecostos, y iii) los reajustes sobre las actas 18, 19 y 20.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO - Diferenciación / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO - Noción. Definición. Concepto / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Improcedencia de las pretensiones

las figuras de ruptura del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual no son lo mismo; en efecto, la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes. (...) La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina "hecho del príncipe" y "potestas ius variandi" (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada "teoría de la imprevisión" y, paralelamente, en la "teoría de la previsibilidad". Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. (...) la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1546 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1613 / CODIGO CIVIL - ARTÍCULO 1616 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 16

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Noción. Definición. Concepto

El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, ésta no se halla en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida. (...) si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no sólo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 5.1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017)   

Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00083-02(33612)A

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL  

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2006, por el  Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se dispuso lo siguiente (se transcribe como obra en el original):

"1° DECLARAR infundadas las excepciones de raigambre procesal propuestas por el Departamento de Casanare, por las razones indicadas en la motivación.

"2° DENEGAR las pretensiones de las demandas que dieron lugar a los procesos acumulados 1998-00083 y 1999-00074, conforme se sustentó en la motivación.

"3° CONDENAR en costas a la parte actora y solidariamente al apoderado que en su nombre suscribió las demandas, conforme se explicó en la parte motiva. En su oportunidad, tásense.

"4° Previa ejecutoria, líbrense las comunicaciones de Ley; cumplido, se gestionará la liquidación de costas" (fl. 611, c. ppal.).

I.- ANTECEDENTES.-

1.- Las demandas.-

1.1.- Proceso 1998- 00083.-

Mediante escrito radicado el 28 de mayo de 1998 en el Tribunal Administrativo de Casanare, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza - formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra el departamento de Casanare, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente):

"1.- Q ue se declare que la GOBERNACION DEL CASANARE, incumplió el Contrato identificado con el No. 259 de 1993 cuyo objeto fue "Ampliación, rectificación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado de la carretera Paz de Ariporo-Montañas de Totumo sector K.20+00 al K 40+00, en el Municipio de Paz de Ariporo Casanare." Por las siguientes razones:

"a- Por el nombramiento tardío de la interventoría que generó el desequilibrio económico del contrato.

"b- Por la constante negativa de la Gobernación del Casanare a restablecer la ecuación económica del contrato.

"c.- Por incumplir la resolución No. 02044, mediante la cual se pretendía buscar una solución al desequilibrio económico y financiero del contrato que tratan los artículos 73 y 74 de la ley 80 de 1993, en el sentido de desconocer el acta final de recomendaciones presentada por los peritos técnicos para la solución de la controversia.

"d- Por no pago oportuno de las cuentas de cobro mensual por las obras o labores ejecutadas correspondientes a las actas de marzo y abril de 1997.

"e- Por no liquidar el contrato No. 253 de 1993.

"labores causadas por el Contratante incumplido, que afectaron el equilibrio económico del contrato.

"3.- Que en razón de la declaración anterior se indemnice a LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. 'CONFIANZA' al pago de los extracostos causados por las suspensiones y mayor permanencia en la ejecución de la obra, por los mayores costos ocasionados por los mantenimientos adicionales y fundamentalmente, la falta de amortización de los costos de propiedad de los equipos y lucro cesante en su explotación, así como los costos directos no amortizados en que incurrió el demandante.

"4.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la GOBERNACION DEL CASANARE a pagar la utilidad aún no percibida en la ejecución del Contrato en razón de la inejecución de la totalidad de la obra contractual convenida, y a indemnizar los perjuicios causados a mi mandante por los extracostos ocasionados como son: el no reajuste de las cantidades contractuales, el mantenimiento adicional de las obras, las suspensiones y mayor permanencia de obra, y los demás perjuicios que se logren demostrar dentro del proceso, condenando a dicha GOBERNACION para el efecto a pagar la máxima tasa de interés comercial moratorio autorizado por la Ley, de conformidad con las tasas expedidas por la Superintendencia Bancaria.

"5.- Que se actualicen las sumas de dinero precisadas en los numerales anteriores, una vez proferido el fallo de primera instancia, a la fecha del correspondiente pago, con base en los intereses corrientes o interés técnico aceptado por el Consejo de Estado, todo ello con el objeto de mantener el valor presente y el lucro que pueda derivarse de una condena en un régimen capitalista.

"6.- Se proceda a ejecutar las sentencia de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A.

"7.- Se condene en consideración a la equidad, en caso de variar la jurisprudencia o por actitud negligente o poco seria en las etapas de Conciliación del proceso, a pagar las costas del proceso.

"PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

"En caso de no prosperar la petición de que la GOBERNACION DEL CASANARE incumplió el referido contrato No. 259 de 1993, se solicitan subsidiariamente las siguientes pretensiones:

"1.- Que la GOBERNACION DEL CASANARE, se enriqueció sin justa causa a costa de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. "CONFIANZA" por el no pago oportuno de las cuentas de cobro presentadas durante la ejecución del contrato celebrado con esta última, identificado con el No. 259 de 1993.

"2. Que la GOBERNACION DEL CASANARE reconozca los extracostos en razón del desequilibrio contractual ocasionado en la ejecución del contrato No. 259 de 1993, por la demora en el nombramiento de la interventoría, por el restraso injustificado en los pagos de las actas de obras y fundamentalmente por la no actualización de los costos de obra.

"3.- Como consecuencia de lo anterior se condene a la GOBERNACION DEL CASANARE, a pagar el lucro cesante, el daño emergente y los perjuicios causados por dicho desequilibrio y sobre la base del reconocimiento de los intereses moratorios bancarios o comerciales autorizados por la Ley.

"4.- Que se actualicen las sumas de dinero precisadas en los numerales anteriores, una vez proferido el fallo de primera instancia, a la fecha del correspondiente pago, con base en los intereses corrientes o interés técnico aceptado por el Consejo de Estado, todo ello con el objeto de mantener el valor presente y el lucro que pueda derivarse de una condena.

"5.- Se proceda a ejecutar la sentencia de conformidad con los artículos 177 178 del Código Contencioso Administrativo.

"6.- Se condene en consideración a la equidad, en caso de variar la jurisprudencia o por actitud negligente o poco seria en la etapas de Conciliación del proceso, a pagar las costas del proceso (fl. 11 a 13, c. 1 T. 1).      

1.2.- Proceso 1999- 00074.-

En escrito radicado el 9 de abril de 1999 en el Tribunal Administrativo de Casanare, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza -, formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra el departamento del Casanare, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente):

"I. Pretensión principal

"1. – Que se ordene la liquidación del 'Convenio para el cumplimiento del contrato de obra pública No. 259-93 para la ampliación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado de la carretera Paz de Ariporo Montañas del Totumo sector kilometro 20+000 al 40+000 en el Municipio de Paz de Ariporo', que se realizó entre EMIRO SOSA PACHECO en su condición de Representante Legal del DEPARTAMENTO DE CASANARE como Gobernador y JOAQUIN VEGA GARZON en nombre y representación de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, el día 27 de marzo de 1995.

"2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE a cancelar las sumas de dinero que se derivan del Acta de amigable composición, elaborada por los peritos técnicos, los ingenieros civiles JAIME VIDALES C. Y JAIME ALBERTO MONTOYA F.

"3.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE a indemnizar a SEGUROS CONFIANZA S. A. los perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de las sumas indicadas por los amigables componedores.

"4. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CASANARE a actualizar las sumas precisadas en los numerales 2 y 3 a la fecha del correspondiente pago, con base en los intereses moratorios establecidos en la Ley 80 de 1993.

"5.- Se proceda a ejecutar la sentencia de conformidad con los artículos 177 y 178 de C.C.A.

6.- Se condene al demandado en consideración a la equidad o por actitud negligente o poco seria en la etapas de conciliación del proceso, a pagar las costas del mismo, de conformidad con la Ley 446 de 1998.

"II. Pretensiones Subsidiarias

"En caso de que no se acojan las anteriores pretensiones, solicitamos que:

"1.- Q ue se declare que la GOBERNACION DEL CASANARE, incumplió el 'Convenio para el cumplimiento del contrato de obra pública No. 259-93 para la ampliación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado de la carretera Paz de Ariporo Montañas del Totumo sector kilometro 20+000 al 40+000 en el Municipio de Paz de Ariporo', que se realizó entre EMIRO SOSA PACHECO en su condición de Representante Legal del DEPARTAMENTO DE CASANARE como Gobernador y JOAQUIN VEGA GARZON en nombre y representación de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, el día 27 de marzo de 1995, por las siguientes razones:

"a- Por el nombramiento tardío de la interventoría que generó el desequilibrio económico del contrato.

"b- Por la constante negativa del Departamento del Casanare a restablecer la ecuación económica financiera del contrato.

"c.- Por incumplir la resolución No. 02044, mediante la cual se pretendía buscar una solución al desequilibrio económico y financiero del contrato que tratan los artículos 73 y 74 de la ley 80 de 1993, en el sentido de desconocer el acta final de recomendaciones presentada por los peritos técnicos para la solución de la controversia.

"d- Por no pago oportuno de las cuentas de cobro mensual por las obras o labores ejecutadas correspondientes a las actas de marzo y abril de 1997.

"e- Por no liquidar el convenio del 27 de marzo de 1995 suscrito con la Compañía Confianza S.A.

"2.- Que en razón de la declaración anterior se indemnice a LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. 'CONFIANZA' condenando al Departamento del Casanare al pago de los extracostos causados por las suspensiones y mayor permanencia en la ejecución de la obra, por los mayores costos ocasionados por los mantenimientos adicionales y fundamentalmente, la falta de amortización de los costos de propiedad de los equipos y lucro cesante en su explotación, así como los costos directos no amortizados en que incurrió el demandante.

"3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la GOBERNACION DEL CASANARE a pagar la utilidad aún no percibida en la ejecución del Contrato en razón de la inejecución de la totalidad de la obra contractual convenida, y a indemnizar los perjuicios causados a mi mandante por los extracostos ocasionados como son: el no reajuste de las cantidades contractuales, el mantenimiento adicional de las obras, las suspensiones y mayor permanencia de obra, y los demás perjuicios que se logren demostrar dentro del proceso, condenando a dicho DEPARTAMENTO para el efecto a pagar la máxima tasa interés comercial moratoria autorizado por la Ley, de conformidad con las tasas expedidas por la Superintendencia Bancaria.

"4.- Que se actualicen las sumas de dinero precisadas en los numerales anteriores, una vez proferido el fallo de primera instancia, a la fecha del correspondiente pago, con base en los intereses corrientes o interés técnico aceptado por el Consejo de Estado, todo ello con el objeto de mantener el valor presente y el lucro que pueda derivarse de una condena en un régimen capitalista.

"5.- Se proceda a ejecutar las sentencia de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A.

"6.- Se condene a la demandada a pagar las costas del proceso, de conformidad con la Ley 446 de 1998.

"PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

"En caso de no prosperar la petición de que el DEPARTAMENTO DEL CASANARE incumplió el referido Convenio del 27 de marzo de 1995, suscrito con Seguros Confianza S.A., se solicitan subsidiariamente la siguientes pretensiones:

"1.- Que el DEPARTAMENTO DEL CASANARE, se enriqueció sin justa causa a costa de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. "CONFIANZA" por el no pago oportuno de las cuentas de cobro presentadas durante la ejecución del contrato celebrado con esta última.

"2. Que el DEPARTAMENTO DEL CASANARE reconozca los extracostos en razón del desequilibrio contractual ocasionado en la ejecución del Convenio del 27 de marzo de 1995 suscrito con Seguros Confianza S.A., por la demora en el nombramiento de la interventoría, por el retraso injustificado en los pagos de las actas de obras y fundamentalmente por la no actualización de los costos de obra.

"3.- Como consecuencia de lo anterior se condene a el DEPARTAMENTO DEL CASANARE, a pagar el lucro cesante, el daño emergente y los perjuicios causados por dicho desequilibrio y sobre la base del reconocimiento de los intereses moratorios bancarios o comerciales autorizados por la Ley.

"4.- Que se actualicen las sumas de dinero precisadas en los numerales anteriores, una vez proferido el fallo de primera instancia, a la fecha del correspondiente pago, con base en los intereses corrientes o interés técnico aceptado por el Consejo de Estado, todo ello con el objeto de mantener el valor presente y el lucro que pueda derivarse de una condena.

"5.- Se proceda a ejecutar la sentencia de conformidad con los artículos 177 178 del Código Contencioso Administrativo.

"6.- Se condene a la demandada a pagar las costas del proceso, de conformidad con la Ley 446 de 1998 (fl. 9 a 11, c. 1).      

2.- Hechos.-

Por ser similares los fundamentos fácticos en ambos procesos, se sintetizan así:

2.1.- El 28 de julio de 1993 se suscribió el contrato 259 entre el departamento de Casanare y el consorcio Fernando Hayek Arana y Leonardo Silva Rodríguez, cuyo objeto fue la "ampliación, rectificación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado de la carretera Paz de Ariporo – Montañas de Totumo sector K 20+00 al K 40+00" en el municipio de Paz de Ariporo, Casanare.

2.2.- El anterior contrato fue garantizado con las pólizas SBO-02-001-3807399 y SBO-03-001-38074009 expedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza-.

2.3.- Con la resolución 1130 del 29 de noviembre de 1994, el departamento de Casanare declaró la caducidad del contrato 259, decisión que fue confirmada mediante la resolución 120 del 13 de febrero de 1995.

2.4.- Como la aseguradora manifestó su intención de asumir la ejecución del contrato, el 27 de marzo de 1995 se firmó entre el departamento de Casanare y Confianza S.A. el convenio "para el cumplimiento del contrato de obra pública No. 259-93 para la ampliación y mejoramiento hasta el nivel de afirmado de la carretera Paz de Ariporo", en el que se pactó que se mantendrían las mismas condiciones del contrato 259 de 1993.

2.5.- Asimismo, previa aprobación del departamento, el 27 de marzo de 1995 la aseguradora subcontrató con la Constructora Morichal Ltda. las obras del contrato 259 de 1993 y del convenio del 27 de marzo de 1995, por el sistema de precios unitarios y plazo fijo.

2.6.- El 3 de abril de 1995 se dio inicio al convenio, el cual fue suspendido en dos ocasiones.

2.7.- Por diversas situaciones, entre ellas por no haberse nombrado oportunamente la interventoría, se afectó el equilibrio financiero del contrato, por lo que la aseguradora solicitó al departamento su restablecimiento.

2.8.- El 3 de diciembre de 1996, el departamento de Casanare expidió la resolución 2044, con el fin de que se adelantaran los trámites necesarios para el restablecimiento del equilibrio financiero y el 20 de mayo de 1997, con la resolución 1167, se designaron terceros delegados para la solución del conflicto.

2.9.- En julio de 1997 se entregó la obra terminada y el 19 de agosto siguiente se presentó un proyecto de liquidación del contrato por las cantidades debidas, salvo los reajustes de las actas 18, 19 y 20. Ese documento fue suscrito por el Secretario de Obras Públicas en nombre del departamento y por el arquitecto Luis Guillermo García en representación de Confianza S.A., quien solo estaba autorizado para suscribir las actas y cuentas de cobro mensuales.

2.10.- Las partes adelantaron conversaciones para solucionar el conflicto, lo que para el actor constituyó una amigable composición, pero la parte demandada consideró que lo surtido eran simples recomendaciones.

3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación.-

El actor citó en ambos procesos, como fundamentos de derecho, el artículo 9 de la Constitución Política, los artículos 3 (inciso segundo), 4 (numerales 3.8 y 9), 5 (numeral 1) y 27 de la ley 80 de 1993, los artículos 5, 85 y 86 del decreto ley 222 de 1983, los artículos 751, 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615, 1617, 1618, 1621, 1622, 1627, 1649, 1653, 1654 y 1655 del Código Civil y los artículos 2, 20 (numeral 15), 22, 822, 830, 870, 871, 884, 947, 950, 968, 971 del Código de Comercio y "demás disposiciones concordantes".

Consideró que la administración está en la obligación de restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato cuanto se ve alterado por hechos atribuibles a ella, como lo fue en este caso, ya que los problemas derivados del nombramiento oportuno de la interventoría conllevó a retrasos y suspensiones que hicieron que se perdiera la época de verano para desarrollar las obras, lo que afectó la economía del contrato.

4.- La actuación procesal.-

4.1.- Proceso 1998- 00083.-

Por auto del 23 de julio de 1998 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación del demandado al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al Gobernador de Casanare, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista.

El departamento de Casanare se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que esa entidad cumplió con sus obligaciones y que no se podía acceder a restablecer el equilibrio económico del contrato comoquiera que el incumplido fue el contratista, pues se atrasó en la ejecución de las obras y  no cumplió el cronograma de trabajo.

No se incumplió la resolución 2044 que buscaba una solución al pretendido restablecimiento del equilibrio financiero, ya que las recomendaciones de los técnicos no eran de obligatorio cumplimiento.

Indicó que el contrato 259 de 1993 se liquidó el 7 de marzo  de 1995 y el convenio con Confianza S.A. el 19 de agosto de 1997.

Propuso las siguientes excepciones: i) cumplimiento del convenio del 27 de marzo de 1995 por parte del departamento de Casanare, ii) incumplimiento del convenio del 27 de marzo de 1995 por parte de Confianza S.A., iii) la resolución 2044 y el acta final de recomendaciones de los delegados no tenían fuerza vinculante para el departamento, iv) Confianza S.A., al suscribir el convenio, lo hizo como garante del contrato 259 y no como contratista, v) falta de legitimación en la causa por activa, vi) "no haberse dejado en el acta de liquidación final del convenio del 27 de marzo de 1.995 constancias de estar pendiente de reconocimiento y pago del restablecimiento del equilibrio financiero"[1], vii) caducidad de la acción respecto del restablecimiento del equilibrio financiero y del cumplimiento del contrato 259 de 1993, viii) falta de jurisdicción, ix) inexistencia de relación entre el departamento demandado y el subcontratista Constructora Morichal Ltda. x) pacto entre las partes respecto del no cobro de sobrecostos contenido en el acta de suspensión de mayo 9 de 1995,   

4.2.- Proceso 1999- 00074.-

Mediante auto del 29 de abril de 1999 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación del demandado al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al Gobernador de Casanare, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista.

El departamento de Casanare se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que no se aportaron pruebas que acreditaran los hechos. Indicó que el convenio fue liquidado.

Propuso las siguientes excepciones: i) de contrato no cumplido, ii) caducidad de la acción, iii) pleito pendiente.

5.-  Conciliación.-

El 2 de febrero de 2000 se llevó a cabo la audiencia de conciliación en la que se llegó a un acuerdo sobre las pretensiones dentro del proceso 1998-0083; sin embargo, mediante auto del 14 de marzo de 2000 el Tribunal improbó dicho acuerdo, providencia que fue confirmada el 7 de febrero de 2002 por esta Corporación.

6.- Los alegatos de primera instancia.-

6.1.- Proceso 1998- 00083.-

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

6.2.- Proceso 1999- 00074.-

La parte actora puso de presente la existencia de los dos procesos, pero indicó que tenían causas jurídicas diferentes ya que el sustento de uno de ellos era el contrato 259 de 1993, suscrito con el primer contratista, dentro del cual se declaró la caducidad, y que se presumía cedido a la aseguradora sin que mediara acta de liquidación del mismo; sin embargo, una vez liquidado ese contrato se interpretó como una nueva relación negocial el convenio suscrito entre el departamento y la aseguradora, motivo por el cual se interpuso la otra demanda.

Reiteró que el acta denominada "liquidación de obra" no es la liquidación del contrato y que solo se trató de un acta  de recibo de obras y liquidación de las mismas, pero que ese acto no se ocupó de todo lo relacionado con el convenio, por lo que este último no se ha liquidado.

De llegar a entenderse que sí es la liquidación del contrato, se debe tener en cuenta -dice la parte actora- que allí se indicó que quedaban pendientes los ajustes de las actas 18, 19 y 20 por encontrarse en trámite el reconocimiento de reajustes finales del contrato, de conformidad con lo establecido en la resoluciones 2044, 602 y 1167.

Precisamente en virtud de la resolución 2044 del 3 de diciembre de 1993 se dio inició a un proceso de negociación entre las partes para llegar a un acuerdo sobre el restablecimiento económico del contrato, que culminó con el informe de los peritos técnicos, el cual no fue favorable a la entidad territorial, motivo por el cual, luego de realizar toda la negociación, lo desconoció y dijo que no tenía carácter vinculante.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

7.-Acumulación de procesos.-

El 8 de junio de 2006 se resolvió el incidente de acumulación de procesos, en el que  se decidió acumular el 1999-00074 al 1998-00083 por ser el más antiguo.

8.- La sentencia recurrida.-

Es la proferida el 2 de noviembre de 2006, por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la que se declararon no probadas las excepciones y se negaron las pretensiones, en la forma indicada al inicio de esta providencia.

Indicó que las partes siguieron llamando erróneamente contrato 259 al convenio suscrito entre el departamento y la aseguradora; sin embargo, aclaró que ese tribunal entendió, tanto en los aspectos procesales como de fondo, que las pretensiones del proceso 1998-00083 se direccionaron al convenio del 27 de marzo de 1995.

Precisado lo anterior, señaló que la acción fue instaurada con el fin de que se liquidara el convenio, por lo que consideró que no había operado la caducidad de la acción.

Posteriormente, se remitió a las consideraciones contenidas en los autos mediante los cuales, en primera y en segunda instancia, se improbó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, entre ellas que sí existía un acta de liquidación del convenio, en la cual solo se dejó salvedad respecto de los ajustes de las actas 18, 19 y 20, y que el acuerdo no contaba con los suficientes medios de prueba, para concluir que, como a la fecha de celebración de la audiencia de conciliación el período probatorio se había agotado, la totalidad de las pruebas habían sido recaudadas y éstas eran insuficientes para hacer viable el acuerdo conciliatorio, se debían negar las pretensiones.

Agregó que ni la resolución 2044 de 1996, ni el acta de recomendaciones finales tienen los alcances de una amigable composición, ni poder vinculante para el departamento.

Por último condenó en costas a la parte actora y a su apoderado, pues consideró temeraria la actuación de presentar las dos demandas.

9.- El recurso de apelación.-

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, interpuso recurso de apelación para lo cual, en primer lugar, aclaró la necesidad de los dos procesos, pues, en su concepto, cuando se presentó la demanda radicada con el número 1998-00083 se partió de la base de que el contrato 259 estaba vigente y que el acta de liquidación del 7 de marzo de 1995 era la continuación de la relación primigenia, pero con la contestación de la demanda se hizo evidente que, para el departamento, el contrato 259 ya se había liquidado y en ese momento ya no se podía reformar la demanda, motivo por el cual se presentó una nueva con la intención de solicitar la acumulación de los dos procesos, Agregó que (se transcribe como obra en el original):

"...las demandas son diferentes, no son las mismas, toda vez que se demanda el incumplimiento de dos contratos diferentes...

"Son dos procesos distintos, nada de acción temeraria y duplicidad de acciones. En absoluto, son dos demandas diferentes, así se basen en iguales hechos, las mismas partes y sean idénticas las causas que aten la litis, pero penden de dos relaciones jurídicas negociales diferentes. La simple lectura de la primera pretensión en cada proceso permite concluir el hecho evidente por demás" (fl. 618, c. ppal.).

Indicó que al entender que se trataba de dos relaciones jurídicas diferentes, el contrato y el convenio, vio la necesidad de instaurar la segunda acción, pues la  encaminada al contrato 259 se encontraba caducada y, adicionalmente, las partes se encontraban a paz y salvo por ese negocio jurídico; en consecuencia, se intentó la segunda acción para que se pudiera estudiar el fondo del asunto y sacar adelante los intereses del actor.

De otra parte, encaminó el recurso de apelación frente al segundo proceso, esto es, el 1999-00074, así:

"Partamos entonces de las premisas del segundo proceso. Toda vez que de la postura asumida por el Consejo de Estado y ab – inicio por el Tribunal, es claro que el Contrato No. 259-1993 ya murió y no tiene por ende viabilidad el análisis de las pretensiones que se deriven se su incumplimiento.

"En este segundo proceso es pertinente determinar si el documento denominado: Acta de Liquidación de Obra del 19 de agosto de 1997 es o no un acta de liquidación?" (fl. 619, c. ppal. – trascripción literal)

En concordancia con lo anterior, en concepto del actor, el acta de liquidación de obra no es un acto de liquidación por dos razones: i) por la denominación que se le dio y ii) "por cuanto el Arq. Luis Guillermo Garcia Mendoza era el supervisor del Contrato y sin poder para comprometer a la entidad" (se refiere a Confianza).

Indicó que, de considerarse que el documento denominado acta de liquidación de obra era un verdadero acto de liquidación, se debía tener en cuenta que allí se consignó que no se pagaron los ajustes a las actas 18, 19 y 20.

De entenderse que el acta de liquidación no existió, se debía acceder a lo probado, esto es, la mora en el pago de la mayoría de las actas de obra, las actas de ajuste 18, 19 y 20 y la "administración no amortizada por los mayores plazos".

En consecuencia, con o sin acta de liquidación, la sentencia debía ser condenatoria.

10.- Trámite de segunda instancia.-

El recurso se concedió el 23 de noviembre de 2006, se admitió el 21 de mayo de 2007 y, habiéndose dado traslado para alegar, la parte actora indicó que con la sentencia apelada no se resolvieron las pretensiones de fondo, especialmente lo referente a las salvedades del acta de liquidación mediante el pago de los dineros provenientes de los ajustes de las actas de obra 18, 19 y 20 de 1997, junto con los intereses moratorios.

La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1.- La competencia.-

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare el 2 de noviembre  de 2006, por cuanto la pretensión mayor fue estimada razonadamente por el demandante en $2.066'348.295. Para la época de interposición del recurso de apelación[2], eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $118'230.000[3], monto que acá se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

Aunado a lo anterior, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993[4], el cual establece que la que conoce de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Comoquiera que el departamento de Casanare tiene el carácter de entidad pública descentralizada, del orden departamental, naturalmente los contratos en los cuales esa entidad es parte son contratos estatales.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido, ha dicho la Sala:

"De este modo, son contratos estatales 'todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales', y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos^"[5] (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, en el marco del ordenamiento jurídico vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si  ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar.

La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)"[6].

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 que, a su vez, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2006, define el objeto de esta jurisdicción, en los siguientes términos:

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

"Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional" (negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete "juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas", en lugar de "juzgar las controversias y litigios administrativos", como disponía el texto anterior del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Respecto de su alcance se pronunció la Sala, mediante auto del 8 de febrero de 2007 (radicación 30.903), en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, se señaló:

"A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

"(...)

"i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo".

2.- Aspecto previo.-

Debe precisarse que el recurso de alzada contra la sentencia lo interpuso la demandante, en relación, exclusivamente, con las pretensiones derivadas del proceso 1999 – 074, es decir las derivadas del convenio suscrito entre Confianza S.A. y el departamento de Casanare, mas no aquellas relativas al contrato 259 de 1993, ello se deriva de los apartes transcritos en el acápite del recurso de apelación, sumado al hecho de que la fundamentación del recurso se encaminó a que las condenas se debían efectuar con base en las pretensiones del proceso 1999-00074, como se desprende de lo siguiente (se copia como obra en el original):

"... Era pues suficiente este hecho para condenar? Pues obvio que sí. Y con base en cuales pretensiones, la de la demanda 083-1998 o la 074-1999? Pues obviamente que con las pretensiones del proceso 074-1999, únicas llamadas a prosperar en este caso, o por incumplimiento del Convenio, al incumplirse la obligación de pago de las actas y de las obligaciones surgidas en la liquidación, o por la vía de las pretensiones subsidiarias pedidas.

"...

"En fin, de estos supuestos, cabe preguntarnos frente a tales incumplimientos DEBIDAMENTE PROBADOS Y ACEPTADOS, si la sentencia tenía también que ser condenatoria? Obviamente que sí. No quedaba otra salida para un juez diligente y pletórico de justicia en sus manos. Y por cuales pretensiones? Pues nuevamente y obviamente por las de las segunda demanda, no por otras" (fl. 621, c. ppal).  

Adicionalmente, no se esgrimió argumento alguno que buscara que en segunda instancia se accedieran a las pretensiones solicitadas en la demanda del proceso 1998-00083.  

Se pone de presente que los argumentos expuestos en el recurso de apelación fijan la competencia de la Sala para resolver el sub júdice,  como se ha considerado en ocasiones anteriores:

"Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

'La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (...).' (Negrillas adicionales).

"En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que 'las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum'[7]".

Por lo anterior, la Sala resolverá a partir de lo señalado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, es decir, abordará el estudio con la competencia fijada por el recurso de apelación, esto es, en relación con las pretensiones del proceso 1999-00074.

3.- Ejercicio oportuno de la acción.-

Es preciso señalar que para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, como ocurre en el sub lite, la jurisprudencia de esta Corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no la necesitaban, así (se transcribe como obra en el original):

"La Sala precisó, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren.

"Señaló que:

"Respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales.

"Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir:

"Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos:

"Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años – para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 – y dos años – para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 - contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y

"Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso – antes o después de la entrada en vigencia del decreto ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente" ^[9].

Ahora, para superar las dificultades del decreto ley 222 de 1983, que no contenía un término para liquidar el contrato, la jurisprudencia, antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, precisó[10] (transcripción literal):

"Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni en el decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido solo se encuentra a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (artículo 60).

"Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, exp. No. 3615, CP. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con ésta fórmula:

"Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato?

"Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

"Si vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada.

"Ese término, sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia: es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad.

"Luego, en sentencia de 9 de noviembre de 1989, actor: Consorcio Cimelek - Incol Ltda., se agregaría que 'a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (decreto ley 2304 de 1989 arts. 1o. y 7o.), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta.

"Más adelante, como lo recuerda el profesor Carlos Betancur Jaramillo, se continuó detectando el 'vacío que existía en el régimen anterior y que había impuesto solución jurisprudencial en el sentido de que esa etapa liquidatoria debía cumplirse a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación. Se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto' (Derecho Procesal Administrativo, Págs. 545, 546)".

En este orden de ideas, se observa que el contrato de obra 259 fue suscrito el 28 de julio de 1993[11] y, como era de aquellos que debían ser liquidados, ello se efectuó el 7 de marzo de 1995, fecha a partir de la cual se iniciaba el cómputo del término para demandar.

Por su parte, el convenio entre Confianza S.A. y la gobernación fue celebrado el 27 de marzo de 1995, expresamente fue sometido a las disposiciones de la ley 80 de 1993[12] y también debía ser liquidado. Su duración era de 10 meses, a partir del 3 de abril de 1995, fecha en la que se suscribió el acta de iniciación de la obra. Como fue suspendido en dos oportunidades, finalmente el término de ejecución venció el 2 de mayo de 1997, a lo cual se suman los seis (6) meses que jurisprudencialmente se tenían para liquidarlo (4 en forma bilateral  y 2 en forma unilateral), esto es, hasta el 2 de noviembre de ese mismo año, fecha en la cual empezó a correr el término de caducidad de la acción contractual.

Ahora, para esa época, cuando se inició el cómputo de la caducidad de la acción, tanto frente al contrato 259 como al convenio, estaba vigente el artículo 55 de la ley 80 de 1993, al tiempo que la ley 446 de 1998 no se había expedido.

El mencionado artículo 55  prescribía:

"De la Prescripción de las Acciones de Responsabilidad Contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años".

En consecuencia, como las demandas se presentaron el 28 de mayo de 1998 y el 9 de abril de 1999, fuerza concluir que se interpusieron en tiempo, en tanto el término para interponer las demandas vencía 20 años después del 7 de marzo de 1995 (contrato 259) y del 2 de noviembre de 1997 (convenio).

4.- Análisis del caso.-

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora se dirigió hacia dos aspectos fundamentales: i) discutir si el acta denominada "acta de liquidación de obra" corresponde al acta de liquidación del contrato y ii) si se concluye que no es un acta de liquidación, se estudie el incumplimiento de la entidad en los pagos o, de determinarse que se trató de la liquidación del contrato, se estudie lo correspondiente a los ajustes de las actas 18, 19 y 20.

El actor indicó que, en su concepto, el acta de liquidación de obra no podía entenderse como el acta de liquidación del convenio suscrito entre Confianza S.A. y el departamento de Casanare por dos razones: i) el nombre que se le dio a la misma y ii) porque no fue suscrita por el representante legal de Confianza S.A.

Pues bien, la liquidación del contrato se ha entendido como un corte de cuentas entre las partes contratantes, es la etapa final del negocio, donde se hace el balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y se define el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier causa. En ese sentido se ha pronunciado esta Sección:

"La Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y (sic) de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado"[13].

La liquidación puede ser unilateral o bilateral. Esta última supone un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual, porque son las mismas partes del negocio quienes dicen cómo finaliza la relación; ahora, si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes, ya sea porque se declara la caducidad o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución.

En el presente caso, se discute si el acta denominada "acta de liquidación de obra" constituye el acto de liquidación del contrato. Un primer argumento del recurrente señala que no lo es por el propio nombre que se le dio, posición que la Sala no acoge, ya que no existe una formalidad para el nombre que debe llevar tal acto; al respecto, debe recordarse que en derecho las cosas no dejan de ser lo que son, con independencia de la forma como las llamen los interesados y que, por ende, más que por el nombre, se debe determinar su contenido, de suerte que, si de lo suscrito por las partes se puede establecer el corte final de cuentas entre contratante y contratista, no cabe duda que se está frente a una verdadera acta de liquidación del contrato, así las partes le hayan dado otro nombre al documento que la contiene.

Así, pues, sería del caso proceder a estudiar el contenido del acta cuestionada; sin embargo, la Sala encuentra una situación previa que debe ser analizada, cual es la que tiene que ver con las personas que intervinieron en ella y que la suscribieron.

Frete a este tópico, el segundo argumento del recurrente cuestionó sus efectos, toda vez que no fue suscrita por el representante legal de confianza, sino por el arquitecto Luis Guillermo García Mendoza, quien, en concepto de aquel, no tenía facultad para comprometer a Confianza S.A.

De lo probado en el proceso se tiene que, en el desarrollo del convenio, la aseguradora Confianza S.A. estuvo representada por su apoderada general Martha Lucia García Tavera, quien, según el certificado de existencia y representación legal de esa compañía aseguradora, contaba con facultades (transcripción literal):

"PARA QUE EN MI NOMBRE Y REPRESENTACION DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. 'CONFIANZA', EJERCE LOS SIGUIENTES ACTOS: A) REPRESENTACION: PARA QUE REPRESENTE A LA COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., ANTE CUALQUIER CORPORACION, ENTIDAD, FUNCIONARIO, JUEZ O EMPLEADO DE CUALQUIER ORDEN EN CUALQUIER PETICION, ACTUACION, DILIGENCIA O PROCESO, SEA COMO DEMANDANTE, SEA COMO DEMANDADO, COMO COADYUVANTE DE CUALQUIERA DE LAS PARTES O COMO TERCERO INTERVINIENTE, PARA INICIAR Y SEGUIR HASTA SU TERMINACION CUALQUIER CLASE DE PROCESO JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL, ACTO, DILIGENCIA Y ACTUACION ..." (fl. 32, c. 1, t. 1).

Sobre el particular, debe recordarse que los poderes otorgados a abogados, sean generales o especiales, comportan un mandato[14], como lo han considerado tanto la doctrina[15], como la jurisprudencia:

"la representación judicial es una clase de mandato, que se manifiesta ante terceros a través del acto de apoderamiento[16], el cual no es más que una consecuencia del mandato con representación, entendido como aquel en el cual el mandatario, en desarrollo del encargo, obra por cuenta del mandante, es decir, poniendo de manifiesto que el acto jurídico realizado, lo hace a nombre de aquel".

Así las cosas, la apoderada general de Confianza, en su calidad de abogada y en la que se le otorgó ese poder (fl. 242, c. 1, t. 1), no solo tenía la representación de esa compañía de seguros, sino que también contaba con la facultad de delegarla -parcial o totalmente- en cabeza de quien ella dispusiera, pues, de conformidad con el artículo 2161 del Código Civil el mandatario puede delegar el encargo, siempre que no le esté prohibido.

Al respecto, la doctrina ha señalado:

"Delegación del mandato

"La delegación consiste en el acto por medio del cual el mandatario encarga a otra persona de la ejecución parcial o total de la facultad de gestión recibida del mandante. La delegación implica un cambio en la persona que ejecuta el mandato, de tal suerte que el mandante, al conferir el encargo a determinada persona, puede colocarse frente al evento de que el acto, por él querido, sea realizado por otra, siempre y cuando que expresamente no haya prohibido la delegación, en cuyo caso el mandatario deberá abstenerse de delegar el mandato.

"La Ley, de esa manera, acepta la delegación, previendo que no siempre el mandatario pueda ejecutar directamente el mandato"[18].

 Revisada la escritura pública 1955 del 31 de mayo de 1994[19], mediante la cual se confirió el poder general a Martha Lucia García Tavera, se encuentra que allí no se prohibió que la mandataria delegara el encargo, por lo que, como se ha venido diciendo, en virtud de lo consagrado en el artículo 2161 del Código Civil contaba con la facultad para representar a Confianza directamente o por medio de la persona que ésta delegara, pues la facultad de delegación le viene de la ley y no era necesario que la consagrara específicamente el poder general a ella otorgado.

En efecto, en desarrollo de ese poder general la mandataria otorgó autorización al arquitecto Luis Guillermo García para "suscribir y tramitar ante la Gobernación del Casanare, las actas y cuentas de cobro correspondientes al Convenio de fecha marzo 27 de 1.995" (fl. 239, c. 1, t. 1).

Por lo anterior, es evidente que quien suscribió el acta de liquidación de obra en representación de Confianza S.A, lo hizo debidamente autorizado por la apoderada general y con plena capacidad para vincular a esa compañía en ese acto.

Ahora es del caso estudiar si quienes firmaron esa acta en nombre del departamento lo hicieron debidamente autorizados, pues intervinieron el ingeniero César Augusto Longas J, por parte de la Sociedad Calo Ltda. como interventora, la ingeniera Gloria Ester Camacho Reyes, Jefe de Interventoría S.O.P.T y el ingeniero Agustín Pinto, Secretario de Obras Públicas y Transportes (fls. 489, c. 2, t. 2).   

En este aspecto debe tenerse en cuenta tanto lo pactado en el convenio, como en el contrato, ya que el primero de ellos (convenio) fue integrado con las cláusulas del contrato 259, así (se copia como obra en el expediente):

"CLAUSULA SEPTIMA (del convenio): A este documento se entiende incorporado el contrato 259/93, sus antecedentes, la propuesta presentada por el CONSORCIO FERNANDO HAYEK ARANA – LEONARDO SILVA RODRIGUEZ, la liquidación de fecha marzo 7 de 1995 y la propuesta presentada por la firma CONSTRUCTORA MORICHAL LTDA. subcontratista de CONFIANZA S.A." (fl. 296, c. 1, t. 2).

Por su parte, en el contrato 259 de 1993 respecto de la liquidación del contrato se pactó (transcripción literal):

"VIGESIMA TERCERA: LIQUIDACION DEL CONTRATO: ... La liquidación del contrato la hará la Gobernación del Casanare por intermedio del Interventor contratado y el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación de Casanare, la cual será firmada por el contratista" (fl. 44, c.1, t. 1).

Esta última cláusula debe interpretarse armónicamente con las disposiciones legales vigentes a la fecha en que se suscribió el negocio entre Confianza y el departamento, así como con las pautas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación.

Sobre el particular se ha entendido que, para que el acta de liquidación bilateral vincule a la entidad contratante, debe ser suscrita por el representante legal de la misma o por aquel a quien se delegue esa tarea y que el interventor, en principio, no es representante de la entidad, por ser un tercero en el vínculo contractual.

Así, en sentencia del 14 de  octubre de 2011, expediente 21491,  se consideró:

"Además, dado que la liquidación del contrato vincula a las partes, deberá ser convenida por éstas o por sus representantes. Así las cosas, celebrado el contrato n.º 010 de 1994 por el municipio de ..., a través de su Alcalde, correspondía al mismo funcionario o a quien éste delegara debidamente, suscribir el acta de liquidación, conforme a las exigencias de los citados artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

"Obra en el expediente copia de un documento que contiene un acuerdo celebrado entre el interventor y el contratista con el 'fin de realizar la liquidación' del contrato n.º 010 de 1994 –fls. 49 y 50, cuaderno principal-, al que no puede atribuírsele los efectos de la liquidación de que trata la Ley 80 de 1993, en tanto no fue suscrita por la parte contratante, que para estos efectos debía estar representada por el alcalde municipal o la persona debidamente delegada por éste. Conforme con las exigencias del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[20], el interventor es una persona independiente de las partes, razón por la que quien actúa con esta calidad no tiene la facultad de representar u obligar a la administración ni al contratista" (se resalta).

En ese mismo sentido, en sentencia del 16 de marzo de 2012, expediente 22826, se indicó:

"En el presente caso, el señor ... alegó haber ejecutado el objeto contractual acordado con el municipio de ..., al tiempo que echó de menos el reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió a causa de imprevistos presentados durante la ejecución del contrato, sin perjuicio de que la obra fue ejecutada y que la entidad la recibió a satisfacción. Aduce que dicha situación fue puesta en conocimiento de la entidad accionada y que el valor a su favor asciende a la suma de $57 772 335. Por ello, solicita se declare el desequilibrio económico del contrato y se disponga la cancelación del valor adeudado.

"Para acreditar lo anterior, la parte actora aportó copia auténtica de las actas de recibo final y entrega de obra y de un documento con el encabezado 'acta de liquidación contrato AC-036-97', suscritos por el contratista y el interventor, el 16 de abril de 1998.

"Ahora, en relación con éste último, la Sala observa que dicho documento no vincula a la entidad, pues el interventor adolece de falta de capacidad para hacerlo, como pasa a explicarse.

"El artículo 11 de la Ley 80 de 1993[21] asigna la dirección de las licitaciones o concursos y celebración de contratos en el jefe o representante de la entidad, según el caso, lo que quiere decir que la competencia para suscribir el acta de liquidación del contrato n.º 036-97 recaía en el alcalde del municipio de ..., sin perjuicio de su facultad de delegación, como lo prevén los artículos 12[22] y 25[23] de la ley en mención, con sujeción a las cuantías previamente determinadas, sin afectar la responsabilidad del jefe de la administración municipal, por la dirección y manejo de la relación contractual, como lo prevé el artículo 26[24] de la Ley 80 de 1993.

"...

"Ahora, el señor ... y el interventor suscribieron el documento que reposa en el plenario, que contiene -como quedó explicado- la descripción general del contrato, un resumen de las obras ejecutadas, la forma como se amortizó el anticipo, los valores pagados y la constancia de que el contratista dio cabal cumplimiento a lo convenido e hizo entrega de las obras a entera satisfacción de la contratante. Consta también la salvedad dejada por el contratista y demandante en este asunto, relacionada con su inconformidad en lo que tiene que ver con la respuesta de la entidad a su reclamo, relacionado con el reconocimiento de imprevistos.

"De modo que no resulta dable sostener que el contrato fue liquidado de común acuerdo, pues, si bien el interventor suscribió el documento, debe tenerse presente que en cuanto no representa a la administración contratante ...., pues es el alcalde el único jefe de la administración municipal y ordenador del gasto, su comparecimiento no vincula a la entidad territorial demandada.

"Conforme lo disponía el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, los contratos de tracto sucesivo, es decir, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo y los demás que así lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, es decir, en este caso, por el municipio de ..., representado por el alcalde de la localidad y el señor Héctor Jaime Giraldo Jaramillo, contratista, quienes celebraron el contrato y generaron la relación jurídica que más adelante los mismos habrían de liquidar. En este punto, la Sala insiste en que la exigencia contenida en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, acorde con el cual la competencia para celebrar contratos se radica en el jefe de la entidad, alcanza el acto de liquidación, pues se conoce que las obligaciones se resuelven como se adquieren, de manera que, quien ostenta la facultad de celebrar los contratos y vincular a quien representa con su ejecución y cumplimiento, posee la competencia para convenir en su liquidación, finiquitando la relación.

"Siendo así y demostrado, como se encuentra, que el alcalde del municipio de ..., responsable directo de la dirección y manejo de la actividad contractual en la entidad territorial, no firmó el mencionado documento y que si bien lo hizo el interventor, su comparecencia no vincula a la administración, huelga concluir que el contrato no se ha liquidado, como efectivamente se declarará".

De las pautas jurisprudenciales referenciadas surge que, cuando el interventor es ajeno a la relación negocial y no está vinculado con la administración, éste no tiene la capacidad de representar al contratante en la liquidación del contrato.

No obstante lo anterior, en el sub júdice se presenta una variable que debe ser analizada. En la cláusula cuarta del convenio se pactó lo siguiente (se copia como obra en el expediente):

"CLAUSULA CUARTA: La Gobernación de Casanare ejercerá su propia interventoría a través de personal de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte, sin que esto sea óbice dar cumplimiento a la cláusula 13 y 14[25] del Contrato No: 259-93..." (fl. 295, c. 1 t. 2).

Es decir, el convenio contó con dos interventorías: i) la propia del contrato de obra, que la realizó, inicialmente, la JP Ingenieros Ltda. y, posteriormente, Sociedad Calo Ltda. y ii) la que estableció internamente el departamento de Casanare por intermedio de los funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte.

Así las cosas, armonizando las cláusulas contractuales, esto es, la 23 del contrato 259 de 1993 (que facultó al interventor para liquidar el contrato) con la cuarta del convenio (que radicó la interventoría en cabeza de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte del departamento de Casanare), es claro que el  Secretario de esa dependencia sí contaba con facultad expresa para suscribir la liquidación del contrato y, en consecuencia, ella resulta vinculante para el departamento, en la medida en que fue firmada por dicho Secretario quien era funcionario del departamento, con independencia de que esa acta fuera suscrita por la interventoría externa, ejercida por la Sociedad Calo Ltda., pues, como se expuso anteriormente, esta última clase de interventoría no tiene la capacidad de representar al ente contratante.

Así las cosas, el acta de liquidación de la obra sí tiene efectos vinculantes para las partes y se debe estudiar su contenido para determinar si se trató del acta de liquidación final del convenio suscrito entre Confianza S.A. y el departamento del Casanare:

En el acta en mención se indicó lo siguiente (se transcribe como obra en el original):

"ACTA DE LIQUIDACION DE OBRA

"CONTRATO No. 259-93

FECHA: 28 de julio de 1993

VALOR CONTRATO: 1'309.466.168

IMPREVISTOS Y REAJUSTES: 196'419.925.20

TOTAL: 1'505.886.093.20

DECLARACION DE CADUCIDAD: Resolución 00120/95 – 13 de Febrero de 1995

ACTA DE LIQUIDACIÓN: 07 de Marzo de 1995

TOTAL FACTURADO: 216.760.969.73

ANTICIPO AMORTIZADO: 114'727.398.30

ANTICIPO POR AMORTIZAR: 337'038.429.60

SALDO POR EJECUTAR (BASICO) 837'359.295.30

"CONVENIO GOBERNACION DE CASANARE – CONFIANZA S.A.

"FECHA: 27 de Marzo de 1995

VALOR: 1.017'615.223.84

ANTICIPO: 337'038.429.60

PLAZO DE EJECUCIÓN: 10 meses

En Yopal, a los diecinueve (19) días del mes de Agosto de 1997, se reunieron el Arq. LUIS GUILLERMO GARCIA MENDOZA en representación de CONFIANZA S.A. firma contratista y el Ing. CESAR AUGUSTO LONGAS JIMENEZ en representación de Sociedad CALO ltd. Firma interventora con el objeto de efectuar la liquidación del contrato No. 259-93 y el correspondiente convenio de acuerdo con el contenido de la presente acta

"POLIZAS

"UNICA DE CUMPLIMIENTO ...

"...

"RESPONSABILIDAD CIVIL ...

"ACTA DE REUNIÓN: 31 de Marzo de 1995

ACTA DE VISITA DE OBRA: 01 de Abril de 1995

ACTA DE INICIACIÓN: 03 de Abril de 1995

ACTA DE SUSPENSIÓN No. 1: 09 de Mayo de 1995 (suscrita por J.P. ingenieros)

ACTA DE REINICIACIÓN: 09 de Enero de 1996

ACTA DE SUSPENSIÓN No. 2: 15 de Mayo de 1996 (suscrita el 06 de agosto de 1996)

ACTA DE VISITA DE OBRA: 23 de Noviembre de 1996

ACTA DE REINICIACION: 02 de Diciembre de 1996

ACTA DE MODIFICACION DE CANTIDADES DE OBRA: 03 de Diciembre de 1996

FECHA DE VENCIMIENTO CONTRACTUAL: 24 de Abril de 1997

ACTA No	MES	VALOR ACTA	VALOR AJUSTES	AMORTIZACIÓN ANT/ACTA	AMORTIZACIÓN ANT/AJUSTES
11	Abr-95	15,777,334.81	2,359,120.08	4,733,200.44	707,736.03
12	Ene-96	129,549,368.00	15,959,683.03	38,864,810.40	4,787,904.91
13	Feb-96	101,868,829.96	14,020,895.85	30,560,648.99	4,206,268.76
14	Mar-96	13,587,641.20	1,918,721.62	4,076,292.36	575,616.49
15	Abr-96	48,307,382.22	13,191,015.74	14,492,214.67	3,957,304.72
16	Dic-96	5,873,445.40	1,130,991.67	1,760,033.62	339,297.50
17	Ene-97	46,898,644.48	9,989,033.09	14,069,593.34	2,996,709.93
18	Mar-97	15,180,706.14		4,554,211.84
19	Abr-97	75,370,815.10		22,611,244.53
20	Ago-97	356,281,876.20		183,743,31.07
TOTALES	808,696,043.51	58,569,461.08	319,467,591.26	17,570,838.34
TOTAL ANTICIPO AMORTIZADO	337,036,429.00

"NOTA: Los ajustes correspondientes a las actas No. 18, 19 y 20 no se han liquidado por encontrarse en tramite el estudio de reconocimiento de ajustes finales del contrato de acuerdo a lo establecido en las resoluciones No. 2044 de Diciembre 3 de 1998, 00602 de Marzo 17 de 1997 y 01167 de Mayo 20 de 1997.

"El anticipo queda amortizado en su totalidad en el acta No. 20.

"El contratista deberá constituir la garantía (póliza) por estabilidad de la obra por el valor final ejecutado de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato No. 259-93 y el correspondiente convenio.

"En constancia firmamos en Yopal, en Agosto diecinueve (19) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Arq. LUIS GUILLERMO GARCIA MENDOZA   Ing. CESAR AUGUSTO LONGAS J.

CONFIANZA S.A. – Contratista Sociedad CALO LTD. – Interventor