RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR - Se modifica la medida cautelar decretada por el Tribunal / COLISIÓN ENTRE LOS DERECHOS DE LA MISMA JERARQUIA Y NATURALEZA - Derechos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, aplica ponderación para resolver / DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE - Tiene un mayor grado de afectación en el desarrollo del proyecto de gasificación masiva en el Municipio de Tame - Arauca
[E]ncuentra la Sala que, en relación con el grado de afectación del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, debe advertirse que si se permite el funcionamiento de la planta de almacenamiento de gas se garantizaría que la comunidad de los estratos 1, 2 y 3 del Municipio de Tame (Arauca) tengan un acceso efectivo al servicio público de gas natural, pues aquélla es indispensable para el cumplimiento de dicho fin; no obstante, su no instalación implicaría un grado de afectación leve, toda vez que no se está privando de dicho servicio a la población de manera definitiva, pues lo que se está cuestionando es el lugar escogido para la ubicación de la planta de almacenamiento de gas y no el desarrollo del proyecto como tal. Por el contrario, en relación con el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la población aledaña a la planta de almacenamiento de gas natural y de los usuarios del aeropuerto del Municipio de Tame, encuentra la Sala que su afectación es intensa, toda vez que de permitirse las operaciones inmediatas de dicha planta en la ubicación designada por el ente territorial, se pondría en peligro evidente la seguridad de las personas destinatarias de tal derecho, pues una vez inicie operaciones las instalaciones cuestionadas se activa un riesgo potencial de que la citada población pueda ver afectada su vida e integridad personal. En segundo lugar, considera la Sala que pese a que el derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, como el de la seguridad y previsión de desastres previsibles técnicamente revisten igual importancia por ser derechos de la misma jerarquía y naturaleza, esto es, colectivos, susceptibles de amparo por vía de acción popular, lo cierto es que, en el presente caso, el derecho a la seguridad está revestido de un peso abstracto superior por cuanto su no satisfacción podría devenir en la pérdida de vidas humanas o la afectación de la integridad física de los destinatarios, lo que social y jurídicamente resulta más importante que la prestación del servicio público de gas en condiciones de eficiencia. En tercer lugar, al revisar la certeza o seguridad del grado de afectación de los derechos en contraposición, la Sala observa que para el derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna es leve, pues, pese que al suspender el funcionamiento de la planta de almacenamiento de gas comprimido la comunidad del Municipio de Tame no contará temporalmente con el suministro de gas natural, ello no indica que no puedan tener acceso a otras fuentes de suministro de gas como lo han venido adquiriendo.(...). En consecuencia, comoquiera que el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente tiene un mayor grado de afectación, resulta viable adoptar las medidas cautelares en aras de su protección preventiva, más aún si se tiene en cuenta que en este caso, el derecho a la seguridad está íntimamente ligado con el derecho a la vida e integridad personal de la población aledaña a la planta de almacenamiento de gas natural y de los usuarios del aeropuerto del Municipio de Tame, lo que le otorga un grado superior de importancia frente al derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, a su vez, justifica la no satisfacción de este último. Ahora bien, advierte la Sala que la medida implementada por el Tribunal de primer grado consistía en la suspensión de la construcción de la Planta de Almacenamiento de Gas Comprimido; no obstante, comoquiera que según información del Municipio de Tame y la contratista KEOPS, ésta ya se construyó, la medida decretada resulta inocua, razón por la que la Sala la modificará en el sentido de ordenar a la empresa KEOPS S.A.S. E.S.P. la suspensión de cualquier actividad tendiente al funcionamiento de la Planta de Almacenamiento de Gas Comprimido objeto de la presente acción, hasta tanto no se profiera fallo de primera instancia.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 2 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 9 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 25 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 30 / LEY 1523 DE 2012 / DECRETO 4728 DE 2010 - ARTICULO 3 / DECRETO 0283 DE 1990 / DECRETO 1076 de 2015 - ARTICULO 2.2.3.3.4.14
NOTA DE RELATORIA: Sobre el deber de probar la existencia del daño antijurídico y deducir la responsabilidad patrimonial, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 1999-00631-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; las acciones populares no pueden ejercerse con el objeto de perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de octubre de 2006, exp. AP-2003-02001-01. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sobre la protección de derechos e intereses colectivos requiere de que concurrentemente se demuestren la conducta de acción o de omisión, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, exp. 2002-2693-01. C.P. María Elena Giraldo Gómez; en cuanto a la medida cautelar, ver: Corte Constitucional, sentencia T-584 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 81001-23-33-000-2015-00085-01(AP)A
Actor: EDWIN ALEXANDER VELÁSQUEZ SOLOZA Y OTROS
Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por los apoderados del Municipio de Tame (Arauca) y la compañía Keops y Asociados S.A. E.S.P., contra el proveído de 24 de febrero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través del cual se decretó la medida cautelar solicitada con la demanda.
I-. ANTECEDENTES.
I.1.- Los señores EDWIN ALEXANDER VELÁSQUEZ SOLOZA, JOSÉ LUIS RUEDA GELVEZ Y ANIBAL CHÁVEZ IBAGÓN, en nombre propio y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca, contra la Alcaldía de Tame, el Ministerio de Medio Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia –CORPORINOQUÍA-, la Aeronáutica Civil, el Ministerio de Defensa, la Décima Brigada del Ejército Nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- y la empresa KEOPS S.A.S. E.S.P., tendiente a que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, preservación y restauración del medio ambiente, utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos.
I.2.- Los hechos que motivaron la acción, son en resumen los siguientes:
Que en atención a las gestiones adelantadas por el Municipio de Tame para obtener recursos destinados al desarrollo del proyecto de gasificación masiva, el Concejo mediante Acuerdo núm. 0223 de 28 de febrero de 2013, autorizó al Alcalde para que adquiriera un crédito por la suma de $5.000´000.000 para el financiamiento del mismo, el cual fue otorgado por el Banco Agrario de Colombia y desembolsado el 11 de febrero de 2015 mediante pagaré núm. 073706100008047.
La suma de dinero antes referida por disposición del Alcalde en Decreto núm. 100-032 de 27 de abril de 2015, fue adicionada al presupuesto para la vigencia de ese año, sin que previamente se hubiese adelantado el trámite respectivo ante el Concejo para la correspondiente adición.
Los actores afirmaron que el dinero permaneció en el Banco Agrario de Colombia desde el 11 de febrero de 2015 hasta el 24 de junio de ese año, fecha en la cual se suscribió el contrato de asociación núm. 037 de 2015 con la empresa KEOPS S.A.S. E.S.P. Tiempo durante el cual el dinero causó intereses contra el Municipio y, por ende, contra la comunidad, lo que, a su juicio, constituye un detrimento patrimonial.
Aseguraron que la empresa KEOPS se encargaría de desarrollar el proyecto de gasificación masiva en el Municipio de Tame y que al momento de la contratación, no se efectuaron los correspondientes estudios, permisos y licencias ante CORPORINOQUÍA, la Aeronáutica Civil, el Invías, el Ministerio de Defensa; así como tampoco, se realizaron los estudios del uso del suelo, lo cual resulta indispensable para la ejecución de este tipo de proyectos.
Con ocasión del desarrollo del contrato referido, el Alcalde del Municipio de Tame ordenó al contratista que la construcción de las instalaciones de la planta de almacenamiento de gas comprimido, distribución y regulación del proyecto de gas domiciliario se efectuara a un costado de la Cooperativa Multiactiva de Vivienda de Tame en el barrio Los Caracaros y Villa Caro, frente a las instalaciones del Batallón Navas Pardo.
Señalaron que el lote designado por el Municipio para la ejecución del proyecto de gasificación masiva, fue utilizado con anterioridad al año 2005 para la extracción de materiales y depósito de escombros. En atención a dicha actividad y al proceso administrativo adelantado con ocasión de la denuncia presentada por la Cooperativa Multiactiva de Vivienda, CORPORINOQUÍA emitió la Resolución núm. 120.15.05.112, por medio de la cual impuso como medida preventiva la suspensión de actividades de extracción de materiales de construcción de dicho predio y le ordenó al Municipio el encerramiento del mismo y que lo tuviera en cuenta para futuros proyectos de reforestación para lograr su adecuación ambiental.
Indicaron que en cumplimiento de lo anterior, por el lapso de 10 años se logró reponer el daño causado, la vegetación nativa y el empoderamiento del lugar por diferentes aves, lo que lo convirtió en un sitio ecológico y ambientalmente protegido.
Sin embargo, en desatención de lo anterior y del acto administrativo expedido por CORPORINOQUÍA, el contratista, en cumplimiento de lo ordenado por el Municipio, intervino el lote de terreno y adelantó obras de explanación y derribamiento de árboles, sin que se hubiesen obtenido los permisos, licencias y autorizaciones necesarias para realizar tales obras.
Asimismo, precisaron que la firma contratista en el ejercicio de las obras civiles obstruyó el canal natural de escorrentía existente sobre la margen izquierda de la vía primaria Tame – La Cabuya, para permitir el acceso de vehículos al predio, para lo cual se aplicó material granular sobre la sección del drenaje, lo que se configura como una ocupación del cauce que conlleva a las inundaciones de los predios, viviendas y vías aledañas, como ya ha ocurrido a causa de los torrentes aguaceros.
En relación con los peligros de construir la planta de gas comprimido en el predio en mención se resumen así:
-. Que se encuentra frente al Batallón Navas Pardo, el cual, según informe de su comandante en oficio núm. 5244 de 9 de noviembre de 2015, fue declarado como objetivo militar por parte de grupos armados al margen de la ley y por tanto está expuesto al ataque con artefactos explosivos y bélicos que generarán daños colaterales en los que se pueden ver involucrados la vida y bienes de la población civil aledaña. Puso de presente que hace tres meses, la guarnición militar fue atacada con tres pipetas explosivas.
-. De igual forma, también se encuentra ubicado cerca al aeropuerto Gabriel Vargas Santos, por lo que puede ser objeto de accidentes, si se tiene en cuenta que los aviones ascienden y descienden a pocos metros de altura sobre el lote donde se pretende construir la planta de gas. En relación con dicho aspecto, la Aeronáutica Civil en Oficio núm. 1513145 de 24 de noviembre de 2015, solicitó al Alcalde de Tame que se abstuviera de construir dicha planta sobre el predio en mención. Asimismo, la Regional Norte de Santander de esa entidad, en oficio de 7 de diciembre del mismo año, informó que no ha expedido concepto técnico para la instalación y construcción de la planta de almacenamiento de gas comprimido.
-. La planta cuya construcción se pretende debe efectuarse en suelos cuyo uso sea catalogado por el Plan Básico de Ordenamiento Territorial –PBOT- como Industrial. No obstante el uso del suelo del lote es residencial, conforme a lo certificado por la Secretaría y Desarrollo Urbano de Tame.
-. Además de lo anterior, el lote está ubicado a 20 metros de un parque infantil con futura proyección de escenarios deportivos; a 40 metros de las viviendas de los barrios Los Caracaros y Comvitame; a 70 u 80 metros de un CDI del ICBF; a 180 metros de varios nacederos o acuíferos hídricos del caño La Itibana; al costado se está construyendo la planta física de la Institución Educativa "Colegio Liceo Adventista".
-. Está a 25 metros del límite exacto del área de exclusión para las carreteras del sistema vial nacional, como lo es la ruta Los Libertadores.
-. Una explosión de la planta de almacenamiento de gas alcanzaría un radio, aproximadamente, de 1000 metros a la redonda, por lo que podría verse afectado el derecho a la vida e integridad física.
Adicional a lo anterior, expresaron que la Subsede de Arauca de CORPORINOQUÍA, en atención a las quejas presentadas por la comunidad con ocasión de la instalación de la planta de almacenamiento de gas, realizó una visita al lugar y, posteriormente, mediante Resolución de 21 de octubre de 2015 dictó como medida preventiva la suspensión de las obras, por encontrar que el contratista no contaba con la aprobación de un plan de contingencia por la autoridad ambiental competente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3° del Decreto 4728 de 2010 y en la Ley 1523 de 2012.
Indicaron que el anterior proceso ambiental fue trasladado a la sede principal de CORPORINOQUÍA en Yopal, lo cual levantó la medida cautelar decretada con anterioridad.
Manifestaron que no se oponían a la construcción de la planta de gasificación, pues este era un proyecto necesario para el desarrollo de la comunidad, sino que diferían en la forma en que se estaba implementando el mismo, esto es, de manera improvisada, toda vez que el lote de terreno escogido por el Municipio no es el indicado, ya que pone en riesgo a la comunidad aledaña.
I.3.- En el acápite de pretensiones, solicitó:
a.- Que se ordene al Municipio de Tame y a la empresa contratista KEOPS abstenerse de construir e instalar la planta de almacenamiento de gas comprimido en el lote objeto de la presente acción popular y, en consecuencia, se ordene la implementación de dicha obra; se efectúe en un lugar donde no afecte ni ofrezca peligro alguno a la comunidad y al ecosistema aledaño.
b.- Que se ordene a las entidades accionadas compensar, reparar y resarcir el daño causado a los recursos forestales, ecológicos y ambientales. Asimismo, que restauren el predio a su estado anterior.
I.4.- En el acápite de medida cautelar, el actor solicitó lo siguiente:
Que se ordene al Municipio de Tame y al contratista KEOPS abstenerse de construir e instalar la planta de almacenamiento de gas comprimido en el inmueble objeto de la presente acción, hasta tanto no se emita pronunciamiento definitivo.
II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.
El a quo, en proveído de 24 de febrero de 2016, decretó como medida cautelar la suspensión de la construcción de la Planta de Almacenamiento de Gas Comprimido y Distribución para el Municipio de Tame, hasta tanto no se acredite la mitigación del riesgo latente que implica la ejecución de dicha obra en el lugar escogido para ese fin.
Para el efecto, hizo un recuento de las actuaciones administrativas adelantadas por CORPORINOQUÍA, en las que mediante actos administrativos de 26 y 30 de octubre de 2015, se ordenó la suspensión de las obras y se rindió un concepto técnico, respectivamente, en el que declaró como presuntos responsables al Municipio de Tame y al contratista KEOPS por la afectación a la flora del lugar escogido para la ejecución del proyecto.
Puso de presente que CORPORINOQUÍA mediante acto administrativo de 2 de diciembre de 2015, dispuso dejar sin efecto el auto de 26 de octubre de 2015, por considerar que la falta de plan de contingencia no es un requisito para iniciar trabajos de adecuación de terreros e inicio de la construcción de las obras, habida cuenta de que sólo se requiere la licencia de urbanismo, con la cual, en efecto, cuenta.
Le llamó la atención al a quo, que en el mismo acto administrativo referido en precedencia se hizo referencia en los antecedentes a un concepto técnico emitido por la misma entidad en el que da cuenta de que el proyecto implementado por el Municipio implica el manejo de residuos industriales inflamables y por ende, amerita contar con un plan de contingencia que estipule las medidas de manejo ambiental ante la probabilidad de ocurrencia de posibles derrames de combustibles, incendio o explosiones. De igual forma, que la localización del proyecto no era compatible con el uso del suelo ya que éste debe ser implementado en la zona industrial y contar con las distancias establecidas en la normativa vigente, razón por la que incumple con lo ordenado por el Decreto 0283 de 1990, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo.
Señaló que en los conceptos rendidos por CORPORINOQUÍA se deja claro que la planta de gas comprimido en el lugar escogido por el Municipio representa un riesgo latente de accidente que podría afectar en caso de incendio, explosión o escape de gas para la comunidad aledaña, pues queda a 60 metros de distancia de ésta, más aún si se tiene en cuenta que en frente yace una guarnición militar, lo que aumenta el riesgo por la situación de orden público que atraviesa el Departamento de Arauca, lo cual es un hecho notorio, pues el propio comandante de ese Batallón en oficio de 9 de noviembre de 2015 manifestó que las guarniciones militares habían sido declaradas objetivo militar por parte de los grupos armados al margen de la ley.
Sostuvo que al interior del expediente estaba ampliamente demostrado que el proyecto en construcción no era compatible con el uso del suelo del lugar donde se pensaba ejecutar, según lo confirma la Secretaría de Infraestructura y Desarrollo Urbano del Municipio de Tame, toda vez que se trata de un proyecto de uso industrial para el que se requiere la implementación de medidas tendientes a prevenir, controlar, mitigar y/o compensar los efectos ambientales que se puedan generar.
Aclaró que una cosa eran los efectos o el impacto ambiental que se produjo con ocasión de la tala de árboles para efecto de la adecuación del terreno, lo cual fue calificado por la autoridad ambiental como irrelevante, y otra es el impacto que podría generarse por cualquier accidente que pueda presentarse en la planta, que es lo que precisamente se considera como un riesgo latente y que por ende, debe ser objeto de mitigación y prevención por parte del Municipio de Tame y la sociedad KEOPS a través de las medidas ambientales correspondientes, con el fin de que el impacto no sea de gran significancia.
También trajo a colación el informe rendido por la Aeronáutica Civil, según el cual, el predio se encuentra en la zona de aproximación de la cabecera 07 del Aeropuerto, por lo que solicitó que se abstuvieran de autorizar la construcción de tanques de almacenamiento de gas comprimido hasta tanto no se realice el trámite de estudio ante la autoridad aeronáutica.
Consideró que había razones objetivas para ordenar la suspensión de la construcción de la referida planta, habida cuenta de que ha quedado claro que el lugar escogido para ello y la falta de medidas de mitigación del riesgo e impacto ambiental que puedan producirse como consecuencia de algún accidente en la edificación, generaría considerables e irreparables daños a la comunidad aledaña y al medio ambiente.
En relación con la oposición del Municipio de Tame que señala que solo necesita para iniciar la obra la licencia de construcción, precisó que la medida cautelar no va encaminada a dejar sin efecto ese acto administrativo, ni realizar un control de legalidad sobre el mismo, pues ello no excluye el riesgo latente que representa la obra para la comunidad cercana y al medio ambiente.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.
III.1.- El MUNICIPIO DE TAME manifestó que el Tribunal de primer grado erró al fundamentar su decisión en la medida preventiva adoptada por CORPORINOQUÍA por la inobservancia de un plan de contingencia, la cual, posteriormente, en Resolución núm. 700.57.15-0785 de 2 de diciembre de 2015, fue levantada por la misma entidad por considerar que éste no era necesario, pues sólo bastaba con la licencia de urbanismo.
Señaló que lo anterior se fundamentó en el hecho de que el artículo 2.2.3.3.4.14 del Decreto 1076 de 2015, dispuso que los planes de contingencia eran previstos únicamente para el manejo de hidrocarburos, razón por la que consideró que la medida preventiva adoptada por la autoridad ambiental inicialmente contravenía dicha disposición.
Adujo que el montaje de la planta de almacenamiento de gas comprimido cumple con la norma técnica que lo rige, sin que su ubicación y construcción implique un "daño" "latente".
Para el efecto, puso de presente que el literal k del artículo 4° de la norma técnica 3949 de 2000, autoriza la instalación de estaciones regulares de presión en parques, zonas verdes públicas, plazoletas, glorietas y similares. Asimismo, la norma técnica 5897 en el numeral 4.1.3 prevé que las distancias de seguridad para los retiros entre las estaciones y las edificaciones vecinas es de 15 metros, con independencia del tipo del uso de las obras civiles vecinas. Para el caso concreto, ese margen supera los 100 metros.
Dispuso que se está sobreponiendo el interés de un número determinado de personas sobre el de toda la comunidad del Municipio de Tame, toda vez que la planta es indispensable para el funcionamiento del proyecto y sin ésta no se podría prestar el servicio.
Aseguró que la planta de almacenamiento ya se construyó y solo resta ponerla en funcionamiento dentro de las condiciones técnicas y legales dadas para su operación.
Indicó que para la construcción de la planta de almacenamiento contó con las licencias legalmente exigidas para el desarrollo de esta actividad, como lo es la de construcción y el permiso del uso del suelo y subsuelo.
Expresó que de conformidad con la sentencia T-584 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, el riesgo debe estar probado en el expediente y en el caso concreto la medida cautelar se fundamentó en una mera suposición.
Señaló que de quedar en firme el auto recurrido, se generaría un detrimento patrimonial, pues se perderían los recursos ya invertidos o ejecutados que equivalen a una suma superior a los mil millones de pesos y las tuberías ya instaladas que no se pueden reutilizar en caso de que se llegare a cambiar la ubicación de la planta.
III.2.- La empresa KEOPS S.A.S. E.S.P. sostuvo que la decisión de primer grado se fundamentó en un concepto emitido por CORPORINOQUÍA que se adoptó sin el conocimiento de las normas técnicas aplicables, razón por la que posteriormente la misma entidad revocó la medida adoptada.
En relación con el uso del suelo de la zona de ubicación de la planta, aseguró que es irrelevante cuando se trata del lugar aceptado normativamente para la construcción de este tipo de unidades de almacenamiento, esto es, las Normas Técnicas Colombianas –NTC- núms. 5897 y 3949, las cuales permiten su instalación en parques, zonas verdes públicas, plazoletas, glorietas y similares. Ello aunado al hecho de que para la elaboración del PBOT se debe orientar en tales parámetros, de suerte que si no los tiene en cuenta, ello no exonera al ente territorial para su aplicación y/o afecta la validez de la misma.
En cuanto a la existencia de un riesgo latente, manifestó que la NTC 5897 en su artículo 4.1.3., relacionó los distanciamientos entre la estación y la vía y la vivienda más cercana que es de 15 metros, lo que, a su juicio, desvirtúa la presunción efectuada por el juez de primer grado respecto de la existencia de un riesgo latente por la simple ubicación de la planta.
Aseguró que el 17 de noviembre de 2015, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2.2.3.3.4.14 del Decreto 1076 de 2015, presentó un plan de contingencias ante CORPORINOQUÍA, el cual establece los procedimientos y acciones básicas de respuesta que se deberán tomar para afrontar de manera oportuna, adecuada, efectiva y con los recursos necesarios, la eventualidad de incidentes, accidentes y/o estados de emergencia que pudieran ocurrir durante las fases de construcción, operación y mantenimiento del proyecto de distribución de redes y sus instalaciones en el Municipio de Tame. Anotó que también cuentan con un documento de preparación y respuesta ante emergencias, que busca establecer la "sistemática" a seguir para identificar y dar respuesta frente a situaciones de emergencias potenciales y reales y establecer los mecanismos necesarios para proveer o mitigar las posibles consecuencias que puedan derivarse de las mismas sobre las personas, el medio ambiente y los inmuebles donde presten sus servicios.
Manifestó que el referido plan de contingencia no era necesario para la construcción de la planta de almacenamiento, para lo cual solamente debía contar con la correspondiente licencia de construcción. Indicó que el mencionado plan solo se exige una vez se inicie el funcionamiento de la planta, momento a partir del cual se genera un eventual riesgo potencial.
Aseguró que para el momento en que tuvo conocimiento del auto apelado, ya se habían culminado las obras civiles de construcción e instalación de la estación de almacenamiento y descomposición de gas natural o city gate, a tal punto de existir en este momento gas comprimido en las canastillas que ya fueron instaladas sin que se afecte a la comunidad aledaña.
Indicó que no transgreden los derechos colectivos invocados como vulnerados, toda vez que cumple con la normativa aplicable y además cuenta con un plan de contingencia y de preparación y respuesta ante emergencias, el cual se encuentra a la espera de su aprobación por parte de la Autoridad Ambiental.
Manifestó que al efectuar la ponderación entre los derechos colectivos presuntamente vulnerados y la prestación del servicio de gas a 9.000 usuarios con potencialidad de impactar positivamente a 13.000, resulta tener más peso la prestación del servicio público que la protección de la comunidad ante un eventual "riesgo latente", el cual ya se encuentra mitigado por las acciones propuestas en el plan de contingencia y de respuesta ante emergencias, con los cuales se pretende proteger a los habitantes aledaños a la ubicación de la planta y al medio ambiente.
Consideró que aplicar un concepto peligrosista, sin sustento técnico, como el que se esbozó en el proveído impugnado, podría dar lugar a realizar cuestionamientos referentes a la ubicación de estaciones de gasolina en áreas rodeadas por viviendas o en aeropuertos, cuya ubicación se encuentra soportada por el cumplimiento de normas técnicas, tal como acontece con la planta de almacenamiento y descompresión de gas.
Finalmente, anotó que la confrontación puesta de manifiesto solamente podría ser dirimida en la sentencia y no en la medida cautelar, por lo que ésta resultaría improcedente.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:
De lo descrito en precedencia, corresponde a la Sala determinar si la ubicación escogida por la Administración Municipal para la construcción y puesta en funcionamiento de la planta de almacenamiento de gas comprimido representa un peligro inminente para la comunidad y el medio ambiente del sector, que amerite la adopción de medidas cautelares para prevenir la posible afectación de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
Las medidas cautelares al interior de la acción popular se encuentran reguladas por el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el cual le otorga la facultad al Juez constitucional para que, de oficio o a petición de parte, adopte las "medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado". Asimismo, enlistó de manera enunciativa las medidas cautelares que se podrán decretar, a saber:
"a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando:
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo" (Negrillas fuera del texto)
Por su parte, el artículo 26 ibídem, prevé los casos en que se debe fundamentar la oposición a las medidas previas decretadas por el Juez de conocimiento, que son los siguientes:
a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;
b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;
c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
d) Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas." (Negrillas fuera del texto)
Observa la Sala de los argumentos esbozados tanto por el Municipio de Tame como por la empresa KEOPS S.A.S. E.S.P., que el fundamento de sus cuestionamientos frente a la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Arauca, consiste en que de suspender la construcción de la planta de almacenamiento de gas comprimido en el lugar destinado por el Municipio afectaría gravemente el desarrollo del proyecto "Gasificación masiva en el Municipio de Tame en el Departamento de Arauca", con el cual se pretende beneficiar a cerca de 8.000 familias de los estratos 1, 2 y 3[1].
Lo anterior, por cuanto sin dicha planta no se podría prestar el servicio de gas a la comunidad, lo que sin lugar a dudas se enmarca dentro del caso previsto en el literal b) del artículo citado en precedencia, pues, a juicio de los impugnantes, con la medida cautelar decretada se sacrifica el interés de toda la población del ente territorial.
En relación con el riesgo encontrado por el Tribunal de primer grado para decretar la medida cautelar, los apelantes manifestaron que la misma CORPORINOQUÍA mediante auto núm. 700.57.15-0785 de 2 de diciembre de 2015, dejó sin efecto la medida preventiva adoptada por esa entidad con anterioridad, por encontrar que para la construcción de la Planta solamente se requería la licencia de construcción y no la implementación de un plan de contingencia, por cuanto aquélla no representa ningún peligro para la comunidad aledaña.
Asimismo, pusieron de presente que las Normas Técnicas Colombianas que regulan la materia objeto de estudio, permiten la ubicación de estaciones de almacenamiento y descompresión de gas en parques, zonas verdes públicas, plazoletas, etc.[2]; y no deben estar a menos de 15 metros de distancia de la vivienda y la vía más cercana[3].
Indicaron que por lo anterior, el uso del suelo del lugar escogido para la edificación de la planta no tiene mayor relevancia, pues ésta no presenta ningún peligro para la zona aledaña. De igual forma, sostuvieron que al momento de elaborar el PBOT se deben tener en cuenta las normas referidas, cuya omisión tampoco genera una prohibición que les fuese imputable.
Finalmente, argumentaron que cuentan con un plan de contingencia y de preparación y respuesta ante emergencias, el cual se encuentra a la espera de su aprobación por parte de la Autoridad Ambiental.
Para dilucidar el asunto en cuestión, se advierte que en relación con el riesgo que entraña la conducción de fluidos, tales como el gas natural y la valoración de la responsabilidad de quienes, con esta actividad, amenazan o vulneran derechos colectivos, a la luz de la Ley 472 de 1998, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 9 de junio de 2011[4], en la que consideró que la conducción de gas natural es una actividad peligrosa, habida cuenta de que trae consigo diversos riesgos a la vida e integridad de los seres humanos y al medio ambiente ocasionados por fugas o explosiones producidas con o sin la intervención humana, o porque pueden ser objeto de atentados terroristas, entre otros factores de riesgo, los cuales deben ser debidamente demostrados por el actor. Para el efecto, esta Sala precisó lo siguiente:
"Dentro de los juicios de responsabilidad objetiva conocidos por la Sección Tercera de esta Corporación, se ha precisado en forma reiterativa que la conducción de energía eléctrica es una actividad peligrosa, razón por la cual, el título de imputación de responsabilidad patrimonial es objetivo. Ha dicho la Sección Tercera:
"En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con elementos o actividades peligrosas -uso de armas de fuego de dotación oficial, uso de vehículos automotores oficiales, conducción de energía eléctrica- ha entendido la Sala que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional. En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es el uso de vehículos automotores, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales elementos peligrosos. El mencionado título de imputación puede ser empleado tanto en favor de terceros, como para los conductores de tales vehículos y para los servidores públicos que los acompañan para el cumplimiento de funciones propias del servicio. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante."[5] (las negrillas y subrayas no son del texto original).
Para la Sala, la calificación de la conducción de energía eléctrica como actividad peligrosa puede extenderse a la conducción de gas natural, comoquiera que entraña diversos riesgos para la vida e integridad de los seres humanos y el medio ambiente, con ocasión de fugas o explosiones, entre otros accidentes, que pueden producirse con o sin la intervención del hombre o, porque las instalaciones de dicho fluido pueden ser objeto de atentados terroristas, según las condiciones políticas y de orden público de un país.
Ahora bien, cabe resaltar que la acción popular no es de naturaleza resarcitoria, habida cuenta de que pese a que con la misma se busca hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, según voces del artículo 2° de la Ley 472, lo cierto es que se trata de una acción fundamentalmente preventiva, de tal suerte que el juicio que se hace a los demandados (autoridades públicas o particulares, según el caso) no es de imputación de responsabilidad patrimonial, pues, se repite, no es una acción indemnizatoria. Al respecto, esta Sala precisó que:
"Las acciones populares aunque se encaminen a la protección y amparo judicial de los intereses y derechos colectivos, no pueden ejercerse como ya se indicó, con el objeto de perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos, toda vez que para estos últimos fines, el constituyente de 1991 creó las acciones de grupo, a la vez que conservó las acciones ordinarias"[6] (las negrillas y subrayas no son del texto original).
El carácter preventivo de la acción popular permite comprender que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos. Tal es el sentido del artículo 9 de la Ley 472 de 1998 al prever que "Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos" y así lo ha preciado la Sección Tercera de esta Corporación al señalar que "la protección de derechos e intereses colectivos requiere de que concurrentemente se demuestren dos situaciones: la conducta de acción o de omisión, y además la amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos"[7] (las negrillas y subrayas no son del texto original).
Dicho en otras palabras, la ley exige a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de sus obligaciones frente a los posibles daños que causen o los peligros que generen con su actuar a los derechos colectivos.
Por lo anterior, tanto las autoridades públicas como los particulares que desarrollan una actividad peligrosa, como lo es en este caso la empresa Gas Natural S.A. E.S.P., están obligadas a mitigar dichos riesgos conforme a sus deberes legales, las primeras en cuanto les corresponde garantizar la vida, honra y bienes de sus habitantes y los segundos, porque deben sujetar su actividad a las precisas condiciones y restricciones legales.
(...)
Como se dijo al estudiar el primer problema jurídico del caso presente, para otorgar protección a un derecho colectivo, es necesario demostrar la conducta (activa u omisiva) de la autoridad pública o el particular que da lugar a la amenaza o vulneración alegada, así como la real ocurrencia o inminencia del peligro o violación.
Dicha carga probatoria corresponde al actor popular, como así lo ha sostenido esta Sección en diversas oportunidades, precisando "que en materia de acciones populares en principio la carga de la prueba le corresponde al demandante, salvo que por razones de orden económico o técnico no la pueda cumplir, caso en el cual le corresponderá al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia y obtener los medios probatorios (art. 30 de la Ley 472 de 1998)"[8] (las negrillas y subrayas no son del texto original)." (Negrillas y cursivas fuera le texto)
De lo reseñado en precedencia, al ser la conducción de gas catalogada como una actividad peligrosa, corresponde a la Sala evaluar los factores de riesgo alegados por los actores, con el fin de determinar si resulta procedente confirmar la medida cautelar ordenada por el Juez de primer grado o, en su defecto, revocarla.
Al revisar el expediente, advierte la Sala que los actores pusieron en evidencia, entre otros, dos factores de riesgo, como lo son la cercanía del Batallón Rafael Navas Pardo y del Aeropuerto Gabriel Vargas Santos.
En relación con el Batallón General Rafael Navas Pardo, a folios 497 y 498 del cuaderno núm. 3 de la medida cautelar, obra una respuesta a una petición presentada por el señor José Luis Rueda y otros el 16 de octubre de 2015, en la que el Comandante de dicha Guarnición Militar, Teniente Coronel Néstor Raúl Vargas Sanguino[9], informa lo siguiente:
"Por otro lado, es deber de este Comando poner en su conocimiento que las guarniciones militares han sido declaradas objetivo militares por parte de los grupos armados al margen de la Ley, lo que conlleva a estar sujetos a constantes ataques de éstos; que generan indudablemente daños colaterales en lo que pueden verse involucrados la población civil del sector y sus bienes."
Aunado a lo anterior, de conformidad con lo expresado por el Tribunal de primer grado, la Sala considera que es un hecho notorio[10] la situación actual en materia de ataques por parte de grupos armados al margen de la Ley a las instalaciones militares en el Departamento de Arauca[11].
Por las consideraciones expuestas, encuentra la Sala que el hecho de ubicar una planta de almacenamiento de gas comprimido en frente del Batallón General Rafael Navas Pardo potencializa el riesgo para la población aledaña a la misma, pues dichas instalaciones pueden ser empleadas para atentar contra la infraestructura militar y, en consecuencia, generar daños colaterales a la población civil y a sus bienes.
Por su parte, el Director Aeronáutico de la Regional Norte de Santander, en respuesta a la petición de 19 de noviembre de 2015 presentada por los representantes, habitantes, residentes y propietarios de los barrios Los Caracaros y Villa Caro del Municipio de Tame, manifestó lo que a continuación se cita:
"En atención a la solicitud del derecho de petición, nos permitimos informar que a la fecha la U.A.E Aeronáutica Civil no ha expedido concepto técnico para la instalación y construcción por parte de la Administración Municipal de Tame en cabeza de su señor Alcalde Municipal y la empresa KEOPS y asociados S.A.S. E.S.P., de una planta de almacenamiento de gas comprimido, en inmediaciones del aeropuerto Gabriel Vargas Santos, en el Municipio de Tame Arauca, por lo tanto deben solicitar el concepto correspondiente a la Dirección de Desarrollo Aeroportuario de la U.A.E. Aeronáutica Civil en Bogotá, previa presentación de los requisitos que nos permitimos anexar.
(...)
Por favor como veeduría ciudadana, exigir a la Alcaldía Municipal de Tame y a la empresa KEOPS y asociados S.A.S. E.S.P. el cumplimiento de este trámite, quienes hasta ahora no han hecho ningún requerimiento.
En igual sentido, el Administrador del Aeropuerto Gabriel Vargas Santos, en oficio de 24 de noviembre de 2015 dirigido al Alcalde del Municipio de Tame, expresó lo siguiente:
"...Teniendo en cuenta que la obra en mención está dentro de la zona de influencia de este aeropuerto y se debe dar estricto cumplimiento al Manual de Uso del Suelo, solicito que la Administración Municipal se abstenga de autorizar construcción alguna en estos predios hasta tanto no se realice el trámite de estudio ante la Autoridad Aeronáutica."
Al revisar los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia –R.A.C.-, en la Sección R.A.C. 14 "Aeródromos, Aeropuertos y Helipuertos", la Sala encuentra que en el apartado 14.3.4.2.7 se establece que toda construcción o instalación ubicada en las inmediaciones de los aeropuertos, dentro de un radio de 13 Km a la redonda, constituye un obstáculo o impedimento para la aviación, de tal manera que, de conformidad con el numeral 14.3.4.2.7.6. ibídem, la Autoridad Aeronáutica podrá solicitar a las autoridades en materia urbanística, sanitaria y/o ambiental, la suspensión de las obras, demolición, imposición de medidas ambientales o cancelación de cualquier actividad, por cuanto ello genera un riesgo inminente de obstáculo a la navegación aérea. Para el efecto, las disposiciones en comento prevén lo siguiente:
"14.3.4.2.7. Otros obstáculos o impedimentos a la aviación.
14.3.4.2.7.1. Además de los obstáculos descritos anteriormente, constituye obstáculo o impedimento para la aviación, toda construcción, plantación, instalación o actividad, ubicada en las inmediaciones de los aeropuertos, dentro de un radio de 13 km a la redonda, contados a partir del punto de referencia de aeródromo – ARP que aún sin constituir un obstáculo físico permanente, impidan el vuelo seguro de las aeronaves en inmediaciones de los aeropuertos y durante su aproximación y salida de los mismos y particularmente, cuando dichas instalaciones o actividades, puedan ocasionar la presencia de aves en las áreas descritas (peligro aviario) con el consecuente riesgo de colisión contra las aeronaves, poniendo en peligro la seguridad del vuelo y la vida y bienes de personas a bordo o en la superficie.(...)
14.3.4.2.7.6. Solicitud de suspensión de obras o actividades. La autoridad aeronáutica solicitará a las autoridades en materia urbanística, sanitaria y/o ambiental disponer conforme a lo de su competencia, la suspensión de las obras, la demolición de las mismas, la imposición de medidas ambientales, o la cancelación de cualquier actividad de las enunciadas precedentemente, cuando estas se inicien o desarrollen dentro de un área de 13 Km a la redonda contados desde el punto de referencia de aeródromo (ARP) generando riesgo inminente de obstáculo a la navegación aérea por peligro aviario y más particularmente, cuando encontrándose dentro de las superficies de despeje o de aproximación de un aeródromo, no hayan contado previamente con la autorización correspondiente." (Negrillas fuera del texto)
Por su parte, la normativa en comento también prevé que la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil deberá emitir conceptos sobre las alturas de las construcciones en las áreas de influencia de los aeródromos o helipuertos, que por su actividad puedan llegar a constituir un obstáculo y por ende un peligro para la actividad aérea.
14.3.4. Restricción y eliminación de obstáculos.
La UAEAC emitirá un concepto sobre las alturas de las construcciones en las áreas de influencia de los aeródromos o helipuertos, incluyendo los edificios, bodegas, hangares sencillos, línea de hangares, líneas de alta tensión, terminales de carga, fábricas, bodegas, silos y construcciones en áreas de servidumbre Aeroportuaria y Aeronáutica y las que por su actividad puedan llegar a constituirse en un obstáculo, o generar la presencia de aves. Así mismo, para el caso de mástiles de antenas, emisoras, líneas de alta tensión o estructuras que se desarrollen en el territorio nacional y que puedan constituir peligro para las operaciones aéreas y sean superiores a 15 metros sobre el nivel del terreno. Este concepto no constituye un permiso de construcción, el cual debe ser emitido por las autoridades correspondientes.
La UAEAC, se reserva el derecho de modificarlo total o parcialmente o suprimir el concepto si:
a. En caso de interferencia o inconvenientes para los servicios de radiocomunicaciones o radionavegación aeronáutica.
b. Si a su juicio presenta obstáculo para la navegación aérea, debido a ampliaciones y reformas de aeródromos cercanos.
c. Si las líneas de transmisión eléctrica interfieren o causa problemas a las operaciones aéreas y comunicaciones aeronáuticas.
d. Si las torres o instalaciones tienen una altura superior a la estipulada por la Aeronáutica Civil.
14.3.4.1. Superficies limitadoras de obstáculos
El Proyectista, diseñador o explotador de un aeropuerto destinado a la operación pública, se asegurará de establecer y mantener libres de toda perturbación las superficies limitadoras de obstáculos."
De conformidad con lo expuesto, comoquiera que la Planta de almacenamiento de gas objeto de la presente acción, según los informes citados anteriormente, se encuentra en las inmediaciones del aeropuerto Gabriel Vargas Santos, se hace necesario que la Autoridad Aeronáutica emita el correspondiente concepto técnico acerca de si dicha instalación constituye un obstáculo y por ende un peligro para la actividad aérea, con el cual, no contó la contratista KEOPS para la construcción de la edificación cuestionada.
Siendo ello así, pese a la ausencia del concepto técnico en mención, ello no es óbice para que la Sala dé aplicación al principio de precaución, habida cuenta de que si bien no se tiene certeza de si la planta de gas constituye un obstáculo para las operaciones del aeropuerto y la seguridad de sus usuarios, lo cierto es que al encontrarse ubicada en las inmediaciones del aeropuerto del Municipio de Tame, es necesario adoptar medidas urgentes para prevenir la posible afectación a los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente.
De todo lo anterior, resulta claro para la Sala que los dos factores de riesgo analizados en precedencia, resultan suficientes para considerar que en el asunto sub examine se deben adoptar las medidas pertinentes y urgentes para prevenir la vulneración no solo de derechos colectivos, como la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, sino también, derechos fundamentales como la vida y la integridad personal de la población aledaña a la planta de almacenamiento de gas comprimido objeto de la presente acción.
Aunado a lo anterior, la Sala precisa que en el caso sub examine se presenta una colisión de derechos de la misma jerarquía, como lo es el de la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la población aledaña a la planta de almacenamiento de gas comprimido y de los usuarios del aeropuerto Gabriel Vargas Santos, y el de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente de la comunidad de los estratos 1, 2 y 3 del Municipio de Tame, en tanto que, al garantizarse uno u otro derecho se sacrifica el pleno ejercicio del contrapuesto.
En aras de resolver tal colisión, en primer lugar encuentra la Sala que, en relación con el grado de afectación del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, debe advertirse que si se permite el funcionamiento de la planta de almacenamiento de gas se garantizaría que la comunidad de los estratos 1, 2 y 3 del Municipio de Tame tengan un acceso efectivo al servicio público de gas natural, pues aquélla es indispensable para el cumplimiento de dicho fin; no obstante, su no instalación implicaría un grado de afectación leve, toda vez que no se está privando de dicho servicio a la población de manera definitiva, pues lo que se está cuestionando es el lugar escogido para la ubicación de la planta de almacenamiento de gas y no el desarrollo del proyecto como tal.
Por el contrario, en relación con el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la población aledaña a la planta de almacenamiento de gas natural y de los usuarios del aeropuerto del Municipio de Tame, encuentra la Sala que su afectación es intensa, toda vez que de permitirse las operaciones inmediatas de dicha planta en la ubicación designada por el ente territorial, se pondría en peligro evidente la seguridad de las personas destinatarias de tal derecho, pues una vez inicie operaciones las instalaciones cuestionadas se activa un riesgo potencial de que la citada población pueda ver afectada su vida e integridad personal.
En segundo lugar, considera la Sala que pese a que el derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, como el de la seguridad y previsión de desastres previsibles técnicamente revisten igual importancia por ser derechos de la misma jerarquía y naturaleza, esto es, colectivos, susceptibles de amparo por vía de acción popular, lo cierto es que, en el presente caso, el derecho a la seguridad está revestido de un peso abstracto superior por cuanto su no satisfacción podría devenir en la pérdida de vidas humanas o la afectación de la integridad física de los destinatarios, lo que social y jurídicamente resulta más importante que la prestación del servicio público de gas en condiciones de eficiencia.
En tercer lugar, al revisar la certeza o seguridad del grado de afectación de los derechos en contraposición, la Sala observa que para el derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna es leve, pues, pese que al suspender el funcionamiento de la planta de almacenamiento de gas comprimido la comunidad del Municipio de Tame no contará temporalmente con el suministro de gas natural, ello no indica que no puedan tener acceso a otras fuentes de suministro de gas como lo han venido adquiriendo.
Por su parte, la certeza o seguridad del grado de afectación del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, es intenso, pues el permitir el funcionamiento inmediato de la planta de almacenamiento de gas, pondría en peligro inminente a la población aledaña y a los usuarios del aeropuerto, toda vez que dicha construcción está expuesta al ataque de grupos armados al margen de la ley por encontrarse en frente del Batallón General Rafael Navas Pardo y, además, se encuentra en las inmediaciones del aeropuerto Gabriel Vargas Santos.
En consecuencia, comoquiera que el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente tiene un mayor grado de afectación, resulta viable adoptar las medidas cautelares en aras de su protección preventiva, más aún si se tiene en cuenta que en este caso, el derecho a la seguridad está íntimamente ligado con el derecho a la vida e integridad personal de la población aledaña a la planta de almacenamiento de gas natural y de los usuarios del aeropuerto del Municipio de Tame, lo que le otorga un grado superior de importancia frente al derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, a su vez, justifica la no satisfacción de este último.
Ahora bien, advierte la Sala que la medida implementada por el Tribunal de primer grado consistía en la suspensión de la construcción de la Planta de Almacenamiento de Gas Comprimido; no obstante, comoquiera que según información del Municipio de Tame y la contratista KEOPS, ésta ya se construyó, la medida decretada resulta inocua, razón por la que la Sala la modificará en el sentido de ordenar a la empresa KEOPS S.A.S. E.S.P. la suspensión de cualquier actividad tendiente al funcionamiento de la Planta de Almacenamiento de Gas Comprimido objeto de la presente acción, hasta tanto no se profiera fallo de primera instancia.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
RESUELVE:
MODIFÍCASE el auto recurrido en el siguiente sentido:
ORDÉNASE a la empresa KEOPS S.A.S. E.S.P. la suspensión de cualquier actividad tendiente al funcionamiento de la Planta de Almacenamiento de Gas Comprimido objeto de la presente acción, hasta tanto no se profiera fallo de primera instancia.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 8 de junio de 2016.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA
[1] La información del proyecto de gasificación masiva se encuentra en el convenio de Asociación núm. 036 de 2015 visible a folios 84 a 97 del cuaderno núm. 2 de medidas cautelares del expediente de la referencia.
[2] Literal k) del artículo 4° de la NTC 3949.
[3] Artículo 4.1.3. de la NTC 5897.
[4] Expediente núm. 2005-00654. Consejera ponente, María Elizabeth García González.
[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, proferida en el expediente N° 1999-00631-01 del 3 de mayo de 2007. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de octubre de 2006, proferida en el expediente N°AP-2003-02001-01. M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, proferida en el expediente N°2002-2693-01. M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2005, proferida en el expediente N°AP-2003-00782-01. M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
[9] Comoquiera que el informe no se encontraba dentro de los cuadernos de la medida cautelar pero sí se hallaba relacionado en el escrito de demanda y en el proveído apelado, el Despacho sustanciador solicitó telefónicamente al Tribunal Administrativo de Arauca para que éste allegara el oficio vía electrónica.
[10] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 167 del C.G.P., el hecho notorio no requiere prueba.
[11] En las siguientes páginas web, se encuentran noticias de prensa que dan cuenta de que el ELN ha anunciado en reiteradas ocasiones su intención de atacar a las fuerzas militares, cuyos comunicados fueron emitidos con ocasión de la responsabilización por dicho grupo guerrillero por los ataques perpetrados contra unidades militares en el Departamento de Arauca y en especial en el Municipio de Tame. Las páginas web son: http://www.elcolombiano.com/colombia/paz-y-derechos-humanos/eln-asumio-responsabilidad-por-cuatro-ataques-armados-en-los-ultimos-dias-MM2385961 y http://www.eltiempo.com/politica/justicia/eln-habia-advertido-sobre-ataques-a-las-fuerzas-militares/16504124.